15238-33-33-001-2020-00066-01 · Administrative Court of Boyacá

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 2 Tunja, 21 de febrero de 2024 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES Expediente: 152383333001-2020-00066-01 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia del 10 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora María Rosalba Castro de Mejía mediante apoderada judicial instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, para que se acojan las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad de las Resoluciones SUB-240365 y DPE 12799 del 4 de septiembre y 7 de noviembre de 2019, respectivamente, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a través de las cuales se le negó la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicio y atendiendo a lo señalado en el Decreto 758 de 1990.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 2 Que se declare que, a título de restablecimiento del derecho, COLPENSIONES le debe: i) incluir en la liquidación pensional la totalidad de salarios devengados en los últimos 10 años de servicio tal como lo dispone el Decreto 1158 de 1994, que corresponden al sueldo básico y bonificación; ii) liquidar la pensión de vejez de la demandante teniendo en cuenta los parámetros señalados en el Decreto 758 de 1990; iii) reconocer y pagar el valor indexado de las diferencias generadas a partir del nuevo valor de la mesada, desde la fecha de retiro hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del reajuste que se genere de la presente reliquidación; iv) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 del CPACA, además de reconocer y pagar los intereses moratorios allí indicados.

II.

FUNDAMENTOS 1. De orden fáctico Como hechos relevantes la demanda indicó los siguientes: Que la señora María Rosalba Castro de Mejía nació el 28 de junio de 1954, laboró como auxiliar de servicios generales en la Institución Educativa de Cerinza (sic) de dicho municipio, desde el día 1º de julio de 2001 hasta el 29 de diciembre de 2011, pues le fue aceptada su renuncia a partir del 30 del mismo mes y año. Que cotizó al sistema pensional un total de 1225 semanas, por lo que el Instituto de Seguro Social le reconoció pensión de vejez a través de la Resolución No. 017577 del 26 de mayo de 2011, de conformidad con lo señalado en el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, y que, posteriormente, con ocasión del retiro definitivo fue incluida en nómina a través de la Resolución No. 9230 del 14 de marzo de 2012.

Que la entidad de previsión, a través de las Resoluciones GNR 370317 del 27 de diciembre de 2013 y VPB 23560 del 10 de diciembre de 2014 ordenó la reliquidación de la pensión reconocida a la demandante. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 3 Que el 31 de julio de 2019 la demandante solicitó la reliquidación pensional que hoy se pretende, la cual fue negada por Colpensiones a través de los actos censurados.

Resalta que el estatus pensional data del 28 de junio de 2009. Que al momento del retiro la demandante devengaba como factores salariales el sueldo básico y bonificación. Que revisada la información detallada en la Resolución SUB-240365 del 4 de diciembre de 2019 y la certificación de salarios expedida el 1º de diciembre de 2018 por la Secretaría de Educación de Boyacá existen diferencias en favor de la demandante, que permiten que para el 30 de diciembre de 2011 la mesada pensional sea de $729.985. 2.

Normas violadas y concepto de violación Constitucionales: mencionó los artículos 29, 53, 85 y 229 de la Constitución Política de Colombia. Legales: artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Citó textualmente apartes del Acuerdo 039 de 1990, el cual fue aprobado mediante el Decreto 758 de la misma anualidad; de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 referentes a la determinación del Ingreso Base de Liquidación y el régimen de transición; al igual que del Decreto 1158 de 1994 en donde se señalan en específico los factores salariales que se debe aplicar a los reconocimientos pensionales.

Precisa que según el artículo 150 de la referida Ley 100, los servidores públicos tienen derecho a la actualización de los factores salariales devengados con posterioridad a la fecha del reconocimiento pensional. Adujo que Colpensiones ha tenido en cuenta en la liquidación pensional los factores salariales devengados por la demandante y que se encuentran señalados en el Decreto 1158 de 1994; no obstante, sus valores no han sido actualizados a la fecha de retiro Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 4 del servicio tal y como lo exige el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, y de conformidad con los certificados expedidos por la Secretaría de Educación de Boyacá. Asimismo, considera que el régimen pensional aplicable es el referido en el Decreto 758 de 1990.

Indica que, si existen conflictos respecto de los aportes efectuados por el empleador, debe adelantar los procedimientos señalados en el artículo 54 de la Ley 383 de 1997 en concordancia con el artículo 57 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, expuso que, según lo señalado por la Corte Constitucional, en materia pensional, se debe dar aplicación al principio de favorabilidad para el trabajador en aquellos casos en que existan conflictos normativos o de diversos criterios de interpretación. III.

ACTUACIÓN PROCESAL La demanda le correspondió según acta de reparto del 30 de julio de 2020 al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama (Índice 1 E.D.), quien mediante providencia del 6 de agosto de 2020 la admitió. En dicho auto se ordenó notificar a la entidad demandada y al Ministerio Público conforme a lo previsto en los artículos 199 y 612 del CPACA (Índice 6 E.D.). 1.

Contestación de la demanda Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Dicha entidad se opuso a las pretensiones de la demanda; sostuvo que los actos administrativos proferidos están amparados por presunción de legalidad, ya que en los mismos se efectuó la liquidación pensional con base en lo señalado en el Decreto 758 de 1990 y los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando una tasa de reemplazo del 87%; que lo atinente a los factores salariales a tener en cuenta para determinar el IBL, sostiene que a la fecha se encuentra vigente la jurisprudencia de la Corte Constitucional señalada en la sentencia C-258 de 2013, ratificada mediante las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, en las cuales la Corte precisa que su Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 5 determinación no hace parte del régimen de transición, por lo que no es posible tener en cuenta la totalidad de factores devengados por la demandante, sino únicamente aquellos sobre los cuales se reportaron y efectuaron cotizaciones en pensión. Refirió que, en dicha jurisprudencia, la misma Corporación determinó la inexequibilidad del aparte normativo contenido en la Ley 33 de 1985 respecto de tener en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Asimismo, precisa que en la determinación del ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición por extensión, es obligatorio tener como base o fundamento legal los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el legislador, al aprobar la normatividad en comento, “restringió las reglas del IBL” con el fin de evitar la violación de principios que rigen la seguridad social en nuestro país, tales como el de universalidad, solidaridad, eficiencia y equidad.

Que para el caso de la demandante se liquidó la prestación con base en lo señalado en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, según el cual su cuantía se calcula a partir del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas, sin que sea posible tener en cuenta factores sobre los que no se hizo cotización alguna, más aún, cuando enuncia que la parte actora no allegó las certificación CLEPB formato No 3 (B) de salarios mes a mes donde se encuentre relacionados los factores salariales que pretende sean incluidos.

IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, mediante fallo proferido el 10 de septiembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: Declarar no fundadas las excepciones propuestas por la apoderada de la entidad demandada denominadas Inexistencia del derecho y la obligación, improcedencia de los intereses moratorios, improcedencia de la indexación, cobro de lo no debido.

SEGUNDO. Declarar probada la excepción de prescripción frente a las diferencias en las mesadas pensionales que se causaron con antelación al 31 de julio de 2016.

TERCERO. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones SUB-240365 y DPE 12799 del 4 de septiembre y 7 de noviembre de 2019, respectivamente, expedidas por la Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 6 Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, únicamente en lo que refiere a la determinación del valor del ingreso base de liquidación, de conformidad con lo expuesto.

CUARTO. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a reconocer y pagar a partir del 30 de diciembre de 2011, una pensión de vejez a la señora María Rosalba Castro de Mejía identificada con la cedula de ciudadanía No 23.550.762, cuya mesada sea equivalente al 87% del promedio salarial devengado en los últimos 10 años de servicios, esto es, en el interregno comprendido entre el 30 de diciembre de 2001 y el 29 de diciembre de 2011, con la inclusión de asignación básica y bonificación por servicios prestados en los valores citados en la tabla No 1 de esta providencia. En este orden, deberá liquidar y pagarle las diferencias resultantes de la nueva reliquidación pensional, desde el 30 de diciembre de 2011 y en adelante, por efecto de la recomposición de la base de liquidación, con efectos fiscales desde el 31 de julio de 2016, sumas éstas que deberán ser indexadas aplicando la siguiente fórmula: R=Rh Índice Final Índice Inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales desde la fecha a partir de la cual se originó la obligación, por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente en la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas, hasta cuando quede ejecutoriada esta sentencia, pues en adelante se pagarán los intereses establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO. Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. Sin condena en costas.

SÉPTIMO. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos y parámetros establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

OCTAVO. En firme esta sentencia, liquídense los gastos procesales, devuélvase a la parte demandante el remanente si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias de rigor.” Para adoptar tal determinación, el juez de instancia fijó como problema jurídico el de determinar si la señora María Rosalba Castro de Mejía tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, le reconozca y pague una pensión de vejez, siguiendo los lineamientos del Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 87% y determinando el ingreso base de liquidación sobre factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 devengados en los últimos 10 años de servicio.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 7 De acuerdo con la sentencia sostuvo que al no existir discusión acerca de que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, del número de semanas de cotización, el régimen pensional aplicado y la tasa de reemplazo, a la demandante le asiste el derecho a que su mesada pensional sea liquidada según los lineamientos del Acuerdo 090 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en el equivalente al 87% del promedio devengado durante los 10 diez años previos al retiro del servicio, calculado sobre los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 y actualizados anualmente con el índice de precios al consumidor, la cual, según liquidación elaborada por el a quo, para el 30 de diciembre de 2011, asciende a la suma de $757.168, que es su superior a la reconocida inicialmente por el Instituto de Seguros Sociales por $566.700, y posteriormente reliquidada por Colpensiones, llevándola a $695.624.

Por ende, la entidad demandada deberá reliquidar la mencionada prestación y pagar las diferencias indexadas, sin perjuicio de la prescripción que haya operado sobre tales diferencias. Respecto de la prescripción, dijo que está establecido que el derecho a percibir la primera mesada se generó desde el día siguiente a la fecha de su retiro del servicio (29 de diciembre de 2011), es decir, el 30 de diciembre de 2011; que la solicitud de reliquidación en sede administrativa se radicó 31 de julio de 2019, bajo el consecutivo No. 2019-10292319 y la demanda contra los actos administrativos expresos que negaron el derecho se presentó el 30 de julio de 2020.

Por ello, entre el momento en que a la demandante le surgió el derecho a percibir su primera mesada pensional (30 de diciembre de 2011) y la fecha en que se presentó la reclamación de reliquidación en sede administrativa (31 de julio de 2019) transcurrieron más de tres años, luego, declaró la prescripción de las diferencias que genere la nueva reliquidación pensional para las mesadas anteriores al 31 de julio de 2016.

V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 8 Dentro de la oportunidad procesal para ello, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque en su totalidad la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama y en su lugar se nieguen a las pretensiones de la demanda.

Como argumentos de la alzada, señaló que se efectuó el estudio de la prestación de acuerdo al Decreto 758 de 1990, la prestación fue liquidada teniendo en cuenta los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que son las disposiciones legales aplicables al caso en particular, y aplicando una tasa de reemplazo de 87%. Respecto a los factores salariales y cálculo del I.B.L, indicó que se tiene que a la fecha se encuentra vigente el precedente jurisprudencial emitido por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013,ratificada por la SU-230 de 2015 y Sentencia SU-395 de 2017 y adoptado por la entidad recurrente en Circulares 4, 6 de 2013 y 16 de 2015, en el sentido de que el régimen de transición solo contempla respecto al régimen anterior la aplicación de la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, ya que el legislador no incluyó la fórmula de calcular el IBL ni la aplicación de disposiciones especiales, como la inclusión de la totalidad de los factores salariales, por lo tanto, para el cálculo de la pensión se tuvieron en cuenta el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas, dichos factores salariales se tuvieron en cuenta, pues fueron devengados por el demandante a título remunerativo.

Señaló que la postura de la Corte Constitucional en providencias C-258 de 2013, ratificada por la SU-230 de 2015 y Sentencia SU-395 de 2017, respecto al cálculo del IBL de las pensiones que se encuentran cobijadas por el régimen de transición, es concordante con las motivaciones de los actos administrativos emitidos por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, razón por la cual, consideró que se encuentran ajustados a derecho y por lo tanto no es procedente declarar su nulidad ni es procedente la reliquidación solicitada.

VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 9 Mediante auto del 12 de enero de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia el 10 de septiembre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, en los términos establecidos en el artículo 247 numeral 3 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

VII. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 10 de septiembre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.

Ejercicio oportuno del medio de control En este punto, es necesario recordar que la ley establece un término para el ejercicio de los medios de control, de manera que al no promoverse oportunamente se produce el fenómeno de la caducidad1. La jurisprudencia del Consejo de Estado en providencia del 15 de septiembre de 20162 precisó que “La caducidad de la acción contenciosa administrativa como instituto procesal obtiene soporte y fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política.

Dicho fundamento constitucional determina la aplicación de los términos procesales 1 Artículo 169 del CPACA 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”. Auto del 15 de septiembre de 2016. Radicación 15000-2336-000- 2014-00270-01, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 10 en el ordenamiento jurídico, buscando ante todo la protección material de los derechos y la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo tejido social”34.

Y agregó que: “Conforme a la estructuración conceptual de nuestra legislación, la figura de la caducidad de la acción es de estricto orden público y de obligatorio cumplimiento, innegociable e irrenunciable en cuanto implica el reconocimiento normativo de un lapso habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales. En esta perspectiva el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso-administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal”.

La caducidad es pues, el plazo perentorio para acudir a la jurisdicción y su incumplimiento lo presume la ley como la falta de interés del demandante en el impulso del mismo; de manera que su vencimiento hace que sea imposible intentar la acción5. Y conforme con el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, numeral 2, literal d) “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”.

Visto lo anterior, en el caso de marras se encuentra que la actora solicitó la nulidad de las Resoluciones SUB 240365 y DPE 12799 del 4 de septiembre y 7 de noviembre de 2019, respectivamente expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a través de las cuales negó a la señora María Rosalba Castro de 3 Corte Constitucional, SC-165 de 1993. 4 Corte Constitucional, SC-351 de 1994 5 Tribunal Administrativo de Boyacá. Sala de Decisión No. 3.

Auto del 19 de octubre de 2015. M.P. Clara Elisa Cifuentes Ortiz. Expediente: 152383331701201400104-01. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 11 Mejía la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta el promedio de salarios devengados en los últimos 10 años de servicio y atendiendo a lo señalado en el Decreto 758 de 1990.

Así las cosas, como en el presente caso lo que se pretende es la nulidad de actos administrativos que niegan el reconocimiento de una prestación periódica, según el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, la demanda puede presentarse en cualquier tiempo y por ello, no opera el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control. 3.

Problema jurídico En términos del recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si: i) Debe reliquidarse la pensión de la señora María Rosalba Castro de Mejía conforme a lo dispuesto en la sentencia de primera instancia, esto es, con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de prestación del servicio con una tasa de remplazo del 87% de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 y determinando el ingreso base de liquidación sobre factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, o si, por el contrario, le asiste razón a la entidad demandada en indicar que los actos administrativos demandados deben mantener su presunción de legalidad. ii) Además si deben aplicarse al presente asunto las sentencias C-258 de 2013, ratificada por la SU-230 de 2015 y Sentencia SU-395 de 2017 y, iii) si el a quo ordenó el reconocimiento de la pensión respecto de los factores salariales conforme a la ley y a la jurisprudencia vigente.

Previo a resolver este cuestionamiento, esta Sala hará referencia a los siguientes tópicos: i) Régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; ii) Régimen prestacional anterior previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y régimen pensional especial para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales; iii) Ingreso base Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 12 de liquidación para los beneficiarios de la Ley 100 de 1993; y, iv) Del análisis y solución del caso en concreto. 4.Marco normativo y jurisprudencial 4.1.

Régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 El legislador, en desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social, con la expedición de la Ley 100 de 1993, pretendió superar la desarticulación entre los distintos modelos y regímenes pensionales, creando un sistema integral y general de pensiones, que permitiera la acumulación de tiempos y semanas trabajadas; ello, por cuanto coexistían dos6 grandes modelos de seguridad social en pensiones y varios sistemas que se enmarcaban dentro de aquellos, los cuales funcionaban independientemente, con lógicas distintas y tenían formas de financiación propias.

Con tales propósitos, implementó nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, estableció reglas sobre el cálculo de semanas de cotización y creó un régimen de transición con el fin de respetar las expectativas legítimas, ofreciendo a los afiliados que se encontraban próximos a la consolidación de su derecho pensional, beneficios que implicaban el efecto ultractivo de los requisitos de edad, monto y número de semanas, o tiempo de servicio del régimen al cual estaban vinculados al momento de la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el cual quedó establecido en el artículo 36 de la referida disposición. La garantía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite que i) la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, ii) el tiempo de servicio -o número de semanas cotizadas-, y iii) el monto de la misma, sean los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas. 6 "Un primer modelo se caracterizaba por la obligación del empleador de garantizar el riesgo de vejez de sus trabajadores a través del reconocimiento de una pensión de jubilación, siempre y cuando se acreditara un determinado tiempo de servicio, y el segundo se basó en un sistema de aportes en el cual se debían realizar cotizaciones de manera exclusiva a una administradora pública o privada, que reconocerla una mesada periódica al momento de cumplirse con cierta edad y número específico de contribuciones." Sentencia SU-395 de 2017.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 13 Para tal efecto, el beneficiario debe estar afiliado al régimen anterior al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1° de abril de 19947), y debe encontrarse en alguna de las hipótesis previstas en el inciso 1º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece cuáles son los destinatarios del régimen de transición. Esta disposición, fijó tres categorías de trabajadores cuyas expectativas legítimas serían protegidas: “i) Mujeres con 35 o más años de edad ii) Hombres con 40 o más años de edad y, iii)Hombres y mujeres que, independientemente de la edad, acrediten 15 arios o más de servicios cotizados.” Condiciones que se deben acreditar al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos del orden nacional.

Encontrarse en una de las anteriores situaciones, permite al trabajador a efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto (tasa de reemplazo) de la misma, sea la establecida en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado. 4.2. Régimen prestacional anterior previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y régimen pensional especial para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, existían otros regímenes de contenido prestacional, entre ellos el previsto para los empleados públicos en la Ley 33 de 1985, el cual en su artículo 1° preceptuó: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio". 7 Como se precisó en la Sentencia SU-130 de 2013, la excepción a dicha regla se aplica en el nivel territorial del sector público, respecto del cual la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones es la que haya determinado el respectivo ente territorial, según lo dispuesto por el artículo 151 de la propia Ley 100 de 1993.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 14 La Ley 33 de 1985, en su artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: "Artículo 1o.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes". De tal suerte, que los empleados públicos con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se pensionaban bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985 y las correspondientes modificaciones introducidas por la Ley 62 del mismo año, y en tal virtud, a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación el trabajador o trabajadora debe cumplir los siguientes requisitos: - Tener 55 años de edad si es hombre o mujer, - 20 años continuos o discontinuos de servicios.

En el evento de cumplirse con los anteriores requisitos el trabajador o trabajadora tendrá derecho al reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75%. No obstante, el inciso segundo del mismo artículo primero de la Ley 33 de 1985 estipuló que dicha disposición no es aplicable a los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, “ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 15 Es el caso de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, respecto de los cuales se estatuyó un régimen prestacional especial en el Acuerdo 049 de 1990, emitido por el mismo instituto y aprobado mediante Decreto 758 de 1990.

El H. Consejo de Estado en sentencia del 17 de mayo de 20078 analizó la legalidad de las mencionadas normas en acción de simple nulidad, explicando lo siguiente sobre sus antecedentes: "Desde la expedición de la Ley 6a de 1945 en el artículo 12 se establecieron las indemnizaciones y prestaciones que correspondían al patrono, mientras se organizaba el seguro social obligatorio.

Entre ellas, en el literal c) del artículo 14 estableció la pensión vitalicia de jubilación. Luego, mediante Ley 90 de 1946 se estableció el seguro social obligatorio, para cubrir entre otras, las contingencias derivadas de la invalidez, vejez y muerte (art. 1°). Esta ley señaló quienes eran asegurados obligatorios, y para su dirección y vigilancia, creó al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, señaló sus funciones y dispuso que la dirección administrativa, financiera y técnica estaría a cargo de un Consejo Directivo y de un Gerente General.

Entre sus funciones principales, le atribuyó la de elaborar y modificar sus propios estatutos y los reglamentos generales de los seguros sociales sobre las bases que la misma ley fijó, y someter unos y otros, a la aprobación del Presidente de la República. Esta atribución, es reiterada por el Decreto — Ley 1650 de 1977 por el cual se determinó el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios.

(…) Luego, el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de los Seguros sociales mediante Acuerdo 224, aprobado por el Presidente de la República mediante Decreto 3041 de 19 de diciembre de 1966, se aprobó el reglamento general del seguro social de invalidez, vejez y muerte. En el capítulo II se ocupó de las prestaciones en caso de invalidez y vejez y en el artículo 11 dispuso: "Artículo 11.

Tendrán derecho a pensión de vejez salvo lo dispuesto en el artículo 57 del presente reglamento, los asegurados que reúnan los siguientes requisitos: a) Tener 60 años o más de edad si es varón y 55 o más años si es mujer; b) Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de mil semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo." “En esas condiciones, el Consejo Nacional de Seguros Sociales mediante el literal a) del artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Presidente de la República mediante el Decreto 758 del mismo año al señalar los requisitos para acceder a la pensión de vejez, entre ellos, señalar la edad de 60 años para hombres y 55 para mujeres, no hizo otra cosa que cumplir con lo ordenado por el legislador, en este caso, 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA, diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007), Radicación número: 11001- 03-25-000-2001-00039-01(708-01) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 16 con lo ordenado desde la Ley 90 de 1946, y reiterar lo dispuesto por el reglamento General Contenido en el Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el Presidente de la República mediante el Decreto 3041 de 1966, sin que en modo alguno se vislumbre en algún sentido que haya modificado alguna ley sobre la materia.

Y no pudo haber reformado el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 en razón a que esta ley, como lo advierten los intervinientes del proceso, regula un sector de servidores públicos, mientras que las normas acusadas tienen como destinatarios a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales. (…) Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto." Conforme a lo anterior, el régimen prestacional especial que contempla el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, fue instituido para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, instituto que se creó mediante la Ley 90 de 1946, atribuyéndole como función la de elaborar y modificar sus propios estatutos y reglamentos generales, que debían ser aprobados por el ejecutivo, lo que ocurrió con las normas en comento.

Respecto de los beneficiarios del régimen prestacional especial del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, la Corte Constitucional en sentencia T- 566 de 2009 indicó que únicamente son beneficiarias aquellas personas que toda su vida hayan aportado únicamente al Instituto de Seguros Sociales, así: "Por lo anterior, la Sala estima que el accionante, en su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la edad que se le exige para consolidar su derecho a la pensión de vejez, el número de semanas cotizadas exigidas para el efecto, y su monto, sean las previstas en el régimen anterior al que estaba afiliado, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el cual, tal y como se expuso en las consideraciones generales de esta providencia, está contenido en el Decreto 758 de 1990, para quienes durante toda su vida estuvieron afiliados, y cotizaron para el efecto, al Instituto de Seguros Sociales." (Negrilla fuera de texto) Los beneficiarios del régimen prestacional especial se determinan a partir de los destinatarios del citado Acuerdo 049 de 1990, que se establecen en su artículo 1° de la siguiente forma: Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 17 "Artículo 1.

Afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1. En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.

En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.” Respecto de los requisitos de la pensión de vejez de este régimen, el artículo 12 del referido Acuerdo contempla: “ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo." Sobre la forma de liquidar la pensión de vejez, el artículo 20 de la misma normativa estipula: “ARTÍCULO

20. INTEGRACION DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN Y DE VEJEZ. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: (…) II. PENSION DE VEJEZ. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

PARÁGRAFO lo. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses.

PARÁGRAFO 2 o. La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: NÚMERO SEMANAS % P. TOTAL INV. % Absoluta INV.P. % GRAN INV. VEJEZ 500 45 51 57 45 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 18 550 48 54 60 48 600 51 57 63 51 650 54 60 66 54 700 57 63 69 57 750 60 66 72 60 800 63 69 75 63 850 66 72 78 66 900 69 75 81 63 950 72 78 84 72 1.000 75 81 87 75 1.050 78 84 90 78 1.100 81 87 90 81 1.150 84 90 90 84 1.200 87 90 90 87 1.250 o más 90 90 90 90 Número de semanas: Número de semanas cotizadas. %, Inv.

P. Total: Porcentaje Invalidez Permanente Total. % Inv. P. Absoluta: Porcentaje Invalidez Permanente Absoluta. % Gran Inv.: Porcentaje Gran Invalidez." De tal suerte, que los afiliados al Instituto de Seguros Sociales en vigencia de la Ley 33 de 1985, se pensionaban bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990, y en tal virtud, a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez el trabajador o trabajadora debe cumplir los siguientes requisitos: - Tener 60 años de edad si es hombre o 55 años si es mujer, - 500 semanas cotizadas durante los 20 años al cumplimiento de la edad mínima, o 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

En el evento de cumplirse con los anteriores requisitos el trabajador o trabajadora tendrá derecho al reconocimiento de una pensión vejez equivalente al 45% del salario base de las últimas cien (100) semanas, con aumentos equivalentes al 3% del mismo salario por cada 50 semanas de cotización que se acrediten con posterioridad a las primeras 500 semanas, sin superar el 90% del salario mensual de base, ni ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni superior a quince veces este mismo salario.

Finalmente, cabe anotar que la Corte Constitucional ha reconocido la posibilidad de que quienes estuvieron afiliados al seguro social, y por consiguiente, son beneficiarios Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 19 del régimen establecido en el Acuerdo 049 de 1990, por virtud de la transición, acumulen los aportes que hubieren realizado a las cajas de previsión social, para efectos de completar los requisitos exigidos por el acuerdo en orden a acceder a la pensión de vejez, bajo la consideración de que no existe en aquél ninguna disposición que exija fidelidad en la cotización9, y así ha estimado que “se vulneran los derechos fundamentales de las personas que, a pesar de cumplir el requisito de 1000 semanas de cotización y la edad, según la regulación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, se les niega la pensión de vejez bajo el argumento de la exclusividad de cotizaciones al ISS.

Así, de acuerdo con la ratio decidendi reiterada por la Corte Constitucional para decidir estos casos, es posible la acumulación de semanas cotizadas al ISS y a otras entidades de previsión social existentes antes de 1993 para otorgar pensiones de vejez bajo Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del régimen de transición, bajo el supuesto del cumplimiento de los requisitos de las 1000 semanas de cotización y la edad requerida”10. 4.3.

Ingreso base de liquidación para los beneficiarios de la Ley 100 de 1993 En la actualidad existe criterio unificado sobre el ingreso base de liquidación a tener en cuenta respecto de aquellos empleados cobijados por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado No 52001-23- 33-000-2012-00143-01, con ponencia del Consejero Cesar Palomino Cortés, estableció las siguientes reglas aplicables a este controvertido aspecto, así: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 9 T-090 de 2009, T-398 de 2009, T-583 de 2010, T-093 de 2011, T-1334 de 2011, T-599 de 2011 10 T-201 de 2012 MP. Nilson Pinilla. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 20 La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” (negrilla y subrayad o fuera de texto). 5.

Análisis y solución del caso concreto En el curso del presente medio de control fueron allegados los siguientes elementos de pruebas, útiles a efectos de resolver el problema jurídico planteado: ✓ Registro civil de nacimiento de María Rosalba Castro Mejía quien nació el 28 de junio de 1954 (Archivo 115 expediente administrativo de Colpensiones). ✓ Según el reporte de semanas cotizadas allegado con la contestación de la demanda, el certificado CETIL allegado por el nominador, y la certificación vista en el archivo 74 del expediente administrativo, está demostrado que la demandante laboró en distintas empresas entre el año 1987 a 2001 (Banco Cooperativo de Colombia, Clínica Santa Teresita, entre otros) cotizando dichos periodos al Instituto de Seguro Social, y que prestó sus servicios al sector público desde el 27 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 21 de junio de 2001 al 9 de enero de 2002 y del 18 de enero de 2002 al 29 de diciembre de 2011, como Auxiliar de Servicios Generales Grado 10, fungiendo como empleador la Secretaría de Educación de Boyacá (archivo 9 y 33 del E.D.). ✓ Resolución No 6502 del 25 de noviembre de 2011 por medio de la cual le fue aceptada la renuncia al cargo que desempeñó como auxiliar de servicios generales, código 470, grado 10 en la Institución Educativa de Cerinza, municipio de Cerinza, efectiva a partir del 30 de diciembre de dicha anualidad (archivo 59 del expediente administrativo). ✓ El Instituto de Seguro Social, a través de la Resolución 017577 del 26 de mayo de 2011, le reconoció pensión de vejez siguiendo los lineamientos del Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 84%, y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, arrojando una mesada de $617.294; posteriormente, con ocasión del retiro definitivo fue incluida en nómina a través de la Resolución No 9230 del 14 de marzo de 2012, modificando además la cuantía a $566.700, efectiva a partir del 01 de enero de 2012, y con una tasa de reemplazo de 78% (archivos 54, 90, 274, 276, 278 del E.A.). ✓ Resolución GNR 370317 del 27 de diciembre de 2013, por medio de la cual Colpensiones reliquidó la pensión de la demandante dando aplicación una vez más al Decreto 758 de 1990 y teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, con una tasa de remplazo del 87%, lo cual arrojo una mesada para el año 2012 de $695.624, decisión que fue confirmada por la Resolución VPB 23560 del 10 de diciembre de 2014 (archivos 144 y 145 del E.A) ✓ Mediante solicitud de reliquidación pensional radicada el 31 de julio de 2019, la demandante pidió la reliquidación de su mesada pensional con base en lo señalado en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, aplicando los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio y que se encuentran relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

En respuesta, Colpensiones, a través de la Resolución SUB-240365 de 2019, hoy censurada, negó la reliquidación Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 22 pretendida; no obstante, realizó la liquidación con base en lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 y aplicando una tasa de reemplazo del 87%; contra dicha decisión se impetró recurso de apelación el cual fue desatado por la Resolución No DPE 12799 del 7 de noviembre 2019, confirmando la decisión inicial (archivo 2 y 3 del E.D.). ✓ Certificación No. 202106891800498900910053 del 28 de junio de 2021 de tiempo laborado “CETIL”, expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, la cual indica los factores salariales devengados y sobre los que se hayan hecho los respectivos aportes a pensión (archivo 33, pág. 5 a 12 del E.D.). ✓ Certificación de la entidad empleadora respecto de la naturaleza de la bonificación devengada por la demandante, la cual corresponde al pago de los servidores públicos de carácter administrativo a quienes se les aplica en materia salarial los Decretos 1042 de 1978 y 451 de 1984, en el porcentaje que le corresponda, el cual para este caso es el 50% del sueldo básico, es decir, que efectivamente se trata de la bonificación por servicios prestados señalada en las normas referidas (archivo 33, pág. 4 del E.D.).

Esta Sala, como ya se dejó establecido en precedencia, debe determinar si se debe reliquidar la pensión de la señora María Rosalba Castro de Mejía conforme a lo dispuesto en la sentencia de primera instancia, esto es, con el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de prestación del servicio con una tasa de remplazo del 87% de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 y, teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, o conforme lo alude la entidad demandada en su recurso de apelación. En virtud de la certificación vista en el archivo 74 del expediente administrativo, reporte de semanas cotizadas adjunto con el escrito de contestación y certificado CETIL allegado por el nominador, está demostrado que la accionante laboró en distintas empresas entre el año 1987 a 2001 (Banco Cooperativo de Colombia, Clínica Santa Teresita, entre otros) cotizando dichos periodos al Instituto de Seguro Social, y Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 23 que prestó sus servicios al sector público desde el 27 de junio de 2001 al 9 de enero de 2002 y del 18 de enero de 2002 al 29 de diciembre de 2011, como Auxiliar de Servicios Generales Grado 10, fungiendo como empleador la Secretaría de Educación de Boyacá (archivo 9 y 33 del E.D.).

En este punto, cabe resaltar que la demandante, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cotizaba en pensión al Instituto de Seguros Sociales, situación que no es objeto de controversia junto con el número de semanas cotizadas (1225), el régimen pensional aplicado, Decreto 758 de 1990, y la tasa de reemplazo, correspondiente al 87%, ya que coincide con las pretensiones de la demanda y lo consignado en los actos administrativos objeto de litigio en el presente proceso.

Al respecto, se tiene que la señora María Rosalba Castro Mejía es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 199311, por cuanto al entrar en vigencia, (1º de abril de 1994) contaba con más de 35 años de edad, de acuerdo a la copia de su registro civil de nacimiento (archivo 115 del expediente administrativo allegado por COLPENSIONES); además, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 acreditaba 1225 semanas de cotización. Lo anterior, se encuentra comprobado con la solicitud de reliquidación pensional radicada el 31 de julio de 2019, mediante la cual la demandante pidió la reliquidación de su mesada pensional con base en lo señalado en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, aplicando los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio y que se encuentran relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

En respuesta, COLPENSIONES, a través de la Resolución SUB-240365 de 2019, hoy censurada, negó la reliquidación pretendida; no obstante, realizó la liquidación con base en lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 y aplicando una tasa de reemplazo del 87%; contra dicha decisión se impetró recurso de apelación el cual fue desatado a través 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B;

C.P. Dr. César Palomino Cortés; sentencia de 24 de febrero de 2022; número único de radicación: 15001-23-33-000-2015-00649-01(0318-17) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 24 de la Resolución No. DPE 12799 del 7 de noviembre 2019, confirmando la decisión inicial (archivo 2 y 3 del E.D.).

Entonces como bien lo indicó el Juez de instancia, no existe discusión respecto del régimen pensional aplicable, número de semanas cotizadas y la tasa de reemplazo estipulada en las Resoluciones SUB-240365 y DPE 12799 del 4 de septiembre y 7 de noviembre de 2019, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES. Ahora, respecto del cálculo del IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición, indicó el recurrente que a la fecha se encuentra vigente el precedente jurisprudencial emitido por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, ratificada por la SU-230 de 2015 y sentencia SU-395 de 2017 y adoptado por la entidad -COLPENSIONES- en Circulares 4, 6 de 2013 y 16 de 2015, en el sentido de que el régimen de transición solo contempla respecto al régimen anterior la aplicación de la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, ya que el legislador no estableció la fórmula de calcular el IBL ni la aplicación de disposiciones especiales, como la inclusión de la totalidad de los factores salariales, por lo tanto para el cálculo de la pensión se tuvieron en cuenta el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas, considerando así que las resoluciones demandadas fueron expedidas con observancia de la normatividad vigente.

Con todo lo anterior, se establece que quienes son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen un trato pensional favorable claramente determinado, y que no da lugar a interpretación frente al tiempo que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión y la manera de establecer su monto, pues como se determinó en el artículo 36 transcrito, el régimen de transición contempla la edad, monto de pensión y tiempo de servicio del régimen anterior, debiendo aplicarse las disposiciones de la Ley 100 de 1993 para las demás condiciones y requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, esto es, el periodo de tiempo y los Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 25 factores que se debe computar para la determinación del ingreso base de liquidación (IBL).

Al respecto, el Consejo de Estado, mediante Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, radicado No 52001-23-33-000-2012-00143-01, con ponencia del Consejero Cesar Palomino Cortés, estableció las siguientes reglas aplicables respecto del ingreso base de liquidación de aquellos empleados cobijados por el régimen de transición, contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 26 Así, de acuerdo a lo ordenado en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el periodo para deducir el ingreso base de liquidación de quien se encuentra en el régimen de transición, corresponde al promedio de los últimos 10 años de servicio, o al promedio del tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus de pensionado luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 si fuera menor a diez años.

Y en cuanto a los factores que allí deben incluirse, corresponde entonces remitirse al artículo 21 ibídem que señala: "ARTICULO. 21.-Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo". Destacado fuera de texto De manera que los factores sobre los cuales se determinará el IBL de los trabajadores cobijados por el régimen de transición, será el promedio de los salarios o rentas, únicamente, sobre los cuales ha cotizado el afiliado.

Por consiguiente, es claro para la presente Sala que el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición, debe ser calculado sobre el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio, siempre y cuando se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Para el presente caso, dicho periodo es el comprendido entre el 30 de diciembre de 2001 y el 29 de diciembre de 2011, donde la accionante devengó como factores computables la asignación básica (artículo 1, literal a) y la bonificación por servicios prestados (artículo 1, literal g), con los siguientes valores (archivo 33 del E.D.): AÑO ASIG.

BASICA BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS No. DE MESES 30/12/2001 $ 358.384 0,03 2002 $ 379.888 $ 189.944 12 2003 $ 406.481 $ 203.341 12 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 27 2004 $ 432.862 $ 216.431 12 2005 $ 625.086 $ 312.543 12 2006 $ 673.843 $ 336.922 12 2007 $ 727.750 $ 363.875 12 2008 $ 800.525 $ 400.262 12 2009 $ 880.578 $ 440.289 12 2010 $ 915.801 $ 457.900 12 29/12/2011 $ 945.000 $ 472.500 11,97 * Bonificación por servicios prestados del año 2003 y los valores del año 2005 son tomados del certificado de salarios mes a mes aportado por la entidad de previsión al contestar la demanda de fecha 16 de mayo de 2012. * Los demás valores guardan consistencia entre los certificados de salarios mes a mes allegados por la entidad demandada del 16 de mayo de 2012 y el certificado CETIL 202106891800498900910053 del 28 de junio de 2021.

Por consiguiente, el Juez de instancia realizó la siguiente liquidación pensional: INGRESOS RECIBIDOS DURANTE LOS ULTIMOS 10 AÑOS (30/12/2001 AL 29/12/2011) AÑO ASIG. BASICA BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS Nº MESES TOTAL, POR AÑO TOTAL, ACUMULADO Variación Anual porcentual del IPC TOTAL, INGRESO ACTUALIZADO A FECHA DE RETIRO 30/12/2001 $ 358.384 $ 0 0,03 $ 10.752 $ 10.752 7,65% $ 11.574 2002 $ 379.888 $ 189.944 12 $ 4.748.600 $ 4.760.174 6,99% $ 5.092.910 2003 $ 406.481 $ 203.341 12 $ 5.081.113 $ 10.174.023 6,49% $ 10.834.317 2004 $ 432.862 $ 216.431 12 $ 5.410.775 $ 16.245.092 5,50% $ 17.138.572 2005 $ 625.086 $ 312.543 12 $ 7.813.575 $ 24.952.147 4,85% $ 26.162.327 2006 $ 673.843 $ 336.922 12 $ 8.423.038 $ 34.585.365 4,48% $ 36.134.789 2007 $ 727.750 $ 363.875 12 $ 9.096.875 $ 45.231.664 5,69% $ 47.805.346 2008 $ 800.525 $ 400.262 12 $ 10.006.562 $ 57.811.908 7,67% $ 62.246.081 2009 $ 880.578 $ 440.289 12 $ 11.007.225 $ 73.253.306 2,00% $ 74.718.372 2010 $ 915.801 $ 457.900 12 $ 11.447.512 $ 86.165.884 3,17% $ 88.897.342 29/12/2011 $ 945.000 $ 472.500 11,97 $ 11.784.150 $ 100.681.492 3,73% $ 104.436.912 TOTAL, INGRESO (actualizado a 29/12/2011) $ 104.436.912 IBL (120meses) $ 870.308 MESADA 87% A 30/12/2011 $ 757.168 Por lo anterior, como bien lo indicó el a quo, se accederá a las pretensiones de nulidad de los actos objeto de litigio, incluyendo en la liquidación pensional los factores salariales computables devengados en los últimos 10 años de servicio y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, se obtiene un IBL superior al que obtuvo el Instituto de Seguros Sociales y Colpensiones desde el reconocimiento pensional de los años 2011 y 2012 ($566.700 y $695.624), lo cual genera diferencias en favor de la parte accionante.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 28 Por ello, se ordenará que su mesada pensional corresponda al 87% del ingreso base liquidación IBL, el cual será calculado teniendo en cuenta los factores salariales devengados y enlistados en el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica y bonificación por servicios prestados) durante los últimos diez años de servicios (30 de diciembre de 2001 y 29 de diciembre de 2011), es decir, que el monto de la mesada pensional pagadera a partir del 30 de diciembre de 2011 debió ser de $757.168.

En consecuencia, deberá liquidar y pagarle las diferencias resultantes de la nueva reliquidación pensional, desde el 30 diciembre de 2011 y en adelante, por efecto de la recomposición de la base de liquidación, sin perjuicio del fenómeno de prescripción, el cual solo es declarado para las diferencias que genere la nueva reliquidación pensional para las mesadas anteriores al 31 de julio de 2016, ya que la fecha en la que presentó reclamación de reliquidación en sede administrativa fue el 31 de julio de 2019.

Así mismo, se ordenará también la indexación de las sumas adeudadas hasta la ejecutoria de esta providencia, así como el pago de los intereses moratorios en los términos y parámetros de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, las anteriores razones son suficientes para confirmar el fallo de primera instancia proferido el 10 de septiembre de 2021, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama.

VII. DE LAS COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, fue recientemente objeto de adición por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el cual prevé que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, norma aplicable al presente asunto en virtud del artículo 86 de aquella disposición que en tratándose de su régimen de vigencia y transición normativa previó, entre otras reglas que “De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 29 solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011”, publicación de la Ley 2080 efectuada desde el 25 de enero de 2021 y de cara a este proceso que se rige por la Ley 1437.

En cuanto a las costas en segunda instancia, es preciso decir que no hay lugar a condenar a ninguno de los sujetos procesales, dado que no se configura ninguna de las reglas fijadas en el artículo 365 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 10 de septiembre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.

TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Firmado electrónicamente LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Firmado electrónicamente CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente DIEGO MAURICIO HIGUERA JIMÉNEZ Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 15238-33-33-001-2020-00066-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Rosalba Castro de Mejía Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Expediente: 15238-33-33-001-2020-00066-01 30