08001-33-33-010-2017-00188-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISION ORAL “A” Barranquilla, once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-010-2017-00188-01 Accionante Ernesto Ramón Berrio Bustillo Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Municipio de Soledad Tema Reliquidación pensión jubilación - IBL.

Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz II.– PRONUNCIAMIENTO 1. La Sala de Decisión Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico decide la apelación presentada por el demandante, en contra de la sentencia de 8 de octubre de 2019, por medio de la cual el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito de Barranquilla, negó las pretensiones de la demanda.

III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El 25 de julio de 20171, el señor Ernesto Ramón Berrio Bustillo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y Municipio de Soledad. 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones2: «.Declárase nula parcialmente la Resolución No 000080 de 28 de mayo de 2010 expedida por la secretaria de educación del municipio de Soledad, mediante la cual se le reconoce la pensión de jubilación a Ernesto Ramón Berrío Bustillo, como docente de vinculación nacional situado fiscal…”- 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, ordénese se tenga en cuenta el factor salarial de las 110 horas cátedra que tiene debidamente nombradas y posesionadas mi representado y de las cuales ha trabajado sin interrupción por más de 38 años 4. El demandante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes3: 1 Folio 1 C.P. expediente digitalizado. 2 Folios 1-2 C.P. expediente digitalizado. 3 Folios 2-4 C.P. expediente digitalizado.

Fue vinculado como docente mediante Decreto No 0230 de 1976 y 0101 de 1979, en el área de educación física con 110 horas cátedra. 6. Que fungió como docente de tiempo completo en el área indicada, y a su vez dictaba horas cátedras de manera ininterrumpida por más de 38 años, por lo tanto, dichas horas debían formar parte del promedio de su pensión. 3.2.

Posición de la demandada 7. Nación-Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: No contestó la demanda. 8. Municipio de Soledad: contestó la demanda4, oponiéndose a las pretensiones. Señalando que, el demandante no había acredito haber devengado el factor salarial denominado 110 horas cátedras reclamado en la demanda, y menos que sobre el mismo se hubieren efectuado los respectivos descuentos y/o aportes en pensión. 3.3.

Fallo de primera instancia 9. Mediante Sentencia de 8 de octubre de 20195, el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito de Barranquilla declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en favor del Municipio de Soledad, y, negó las pretensiones de la demanda, como sustento, señaló que, acorde con el certificado obrante a folio 322 del expediente, expedido por el Lider de la División Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación de Soledad, el factor denominado “horas cátedras” no fue objeto de descuentos con destino al sistema de seguridad social – pensiones.

En ese entendido, resaltó que, para efectos determinar el IBL de la pensión de jubilación docente, deben darse conjuntamente dos supuestos, los cuales son: i) factores sobre los que se haya efectuado los respectivos aportes y que ii) correspondan a aquellos enlistados por el legislador en el artículo 1° de la Ley 62 de 1995, circunstancias que no habían acaecido en el caso del señor Ernesto Ramón Berrio Bustillo. 3.4.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 10. La parte demandante presentó recurso de apelación6 en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la decisión y, en su lugar, se declare la nulidad del acto demandado, exponiendo como sustento las siguientes razones: (1) Que el factor salarial 110 horas cátedras había sido objeto de descuento, por lo tanto, debía ordenase su inclusión en el IBL de su pensión. 11.

Por Auto de 9º de marzo de 20227, esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandada, posteriormente, en auto de fecha 10 de marzo de 20228, el Tribunal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, al consideran que, existían puntos obscuros de la Litis, los cuales debían ser despejados, decretó el recaudo de unas pruebas documentales en segunda instancia. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 12.

Agotadas las etapas procesales propias de esta instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes. 4 Folios 106-131 C.P. expediente digitalizado. 5 Folios 380-0385 Cuaderno 2. Expediente digitalizado 6 Folios 395-398 expediente virtual segunda instancia 7 Archivo digital “07 AutoRequiere” Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. Costas 5.1. Competencia 13. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de apelaciones de Sentencias dictadas por jueces administrativos. 5.2.

Problema jurídico de instancia 14. De conformidad con lo previsto en el primer inciso del artículo 328 del Código General del Proceso, el superior deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar si la parte demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada, incluyendo la asignación salarial denominada horas cátedras, la cual manifiesta devengó durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, siendo objeto de los respectivos descuentos pensionales. 5.3.

Tesis de la Sala 15. La Sala Confirmará la sentencia apelada, pal no haberse comprobado que, las sumas percibidas por el demandante por concepto de horas cátedras, en el periodo comprendido entre el 16 de julio de 2007 y el 15 de enero de 2010, incluido el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, fueron el resultado y/o la consecuencia de la prestación personal del servicio, por no existir correspondencia entre el tiempo de servicio certificado y las sumas salariales percibidas por el demandante. 5.4.

Metodología y estructura de la decisión. 16. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.). 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables 17. 5.5.1.

Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. 18. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 20199, unificó su criterio sobre la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, fijando las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus 9Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-010-2017-00188-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ernesto Ramón Berrio Bustillo Accionado: Nación-Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Soledad. 4 liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 19. A las anteriores conclusiones arribó dicha Corporación previo las siguientes consideraciones: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» 20.

En la citada providencia se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-010-2017-00188-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ernesto Ramón Berrio Bustillo Accionado: Nación-Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Soledad. 6 servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. para tal efecto, distinguió lo siguiente: 21.

(1) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: (i) 55 años de edad; (ii) 20 de servicios; y (iii) 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. 22.

(2) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación (en adelante, IBL) se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 23. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 5.5.2. Aplicación del precedente jurisprudencial en armonía con el ordenamiento jurídico y cada caso en particular. 24. No obstante lo anterior, resulta menester destacar, que la aplicación de las reglas de interpretación judicial plasmadas en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, fechada 25 de abril de 2019, debe realizarse a la luz del estudio y análisis de las circunstancias particulares como concretas de cada caso, sin perder de vista la complexión sistémica del ordenamiento jurídico, lo que a su vez demanda que dicha regla (jurisprudencial) deba armonizarse con el sistema jurídico en su integralidad, pues, su empleo o uso aislado e indiscriminado sin duda podría dar paso al desconocimiento de derechos reconocidos en el referido sistema de normas en favor del cuerpo docente. 25.

Así lo precisó el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en sentencia de fecha 31 de octubre de 2019, con ponencia de la Dra. Roció Araujo Oñate, al pronunciarse sobre procedencia de la inclusión del factor salarial denominado “Bonificación mensual” en la liquidación de la asignación pensional de los docentes, pese a no encontrarse enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

“(…)iii) Se recuerda que, el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas.

En palabras de la Corte Constitucional “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones…”10 76. Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores.

Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación 10 T-290 de marzo 31 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-010-2017-00188-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ernesto Ramón Berrio Bustillo Accionado: Nación-Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Soledad. 7 que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 77.

La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.

Lo anterior, aunado al hecho que se corroboró del expediente ordinario que11, para el momento en que el docente devengó la bonificación mensual, estaba vigente el Decreto que le dio origen y que había sido percibida durante su último año de servicios. 78. Esta interpretación sigue las reglas de unificación sentadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019, que estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes. 79.

A partir del anterior contexto y en virtud del principio de favorabilidad laboral se considera que se debe amparar el derecho fundamental del actor en aras de que el Tribunal accionado efectúe una interpretación sistemática de las normas que rigen la materia, en consonancia con la sentencia de unificación de 25 de abril de 201912, y como consecuencia, reliquide la pensión del señor Rave, teniendo en cuenta la bonificación creada mediante el Decreto 1566 de 2014, normativa según la cual constituye factor salarial para todos los efectos y que percibió durante su último año de servicios.

En caso de que el Tribunal accionado constate que el docente no realizó los respectivos aportes al Sistema Pensional, le deberá efectuar los respectivos descuentos y se la deberá reconocer a futuro, es decir desde que la empezó a devengar y cotizar. ( )” 26. Es menester enfatizar que, el pronunciamiento transcrito se profirió a la luz del criterio jurisprudencial actualmente vigente sobre la materia, esto es, advirtiendo la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, fechada 25 de abril de 2019., sin embargo, en el mismo resolvió que era absolutamente procedente incluir en la liquidación de las pensiones del personal vinculado a la docencia oficial, el factor salarial Bonificación mensual creado mediante el Decreto 1566 de 2014, aun cuando no se encontrara enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, lo anterior, a partir de un análisis e interpretación armónica del sistema jurídico, visibilizando, que en virtud del mismo, bien podría reconocerse acreencias que por su naturaleza, reconocida por el acto que dispuso su creación, “constituya factor salarial para todos los efectos legales, y siempre que se hubieren efectuados los aportes obligatorios sobre los pagos que se realizaren por ese concepto, conformidad con las disposiciones legales vigentes”. 11 Folio 6 del C.1, 12 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-010-2017-00188-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ernesto Ramón Berrio Bustillo Accionado: Nación-Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Soledad. 8 27.

Así las cosas, en todo caso resultará imperioso acudir al acto de creación del devengo salarial, auscultar sobre su naturaleza, así como determinar si respecto del mismo se aplicaron los descuentos con destino al sistema de seguridad social para efectos de ordenar su inclusión, máxime porque su creación y/o reconocimiento pudo establecerse con posterioridad a la expedición de la Ley 62 de 1985, y por ello, su falta de enunciación. 28.

En esta misma línea, en sede del proceso ordinario, el Consejo de Estado, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con la inclusión del factor salarial denominado “sobresueldo” pese a no encontrarse taxativamente enunciado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre el particular, enfatizó el alto tribunal lo siguiente13: “(…)Contrastados los factores enlistados en la disposición con los devengados por la actora durante el mencionado periodo, comprendido entre el 31 de marzo de 2006 y el 1.º de abril de 2007,14 se concluye que los únicos factores salariales que coinciden son la asignación básica y la prima de antigüedad, razón por la cual, en principio, serían los únicos a incluir en la base de liquidación, de conformidad con la sentencia de unificación, tal y como lo señaló el a quo.

Sin embargo, advierte la Sala que la asignación adicional que devengó la demandante durante el año anterior a la adquisición del derecho, pese a no estar señalada de manera expresa en el listado de la Ley 62 de 1985, debe ser incluida, por disposición de los respectivos decretos anuales de salarios expedidos por el Gobierno nacional para el personal docente.

En efecto, el pasado 17 de septiembre de 2020, esta Sala recordó que «de tiempo atrás, los sucesivos decretos por los cuales se fija la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto Docente —Decreto Ley 2277 de 1979— y del Estatuto de Profesionalización Docente —Decreto Ley 1278 de 2002— han establecido unas asignaciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con las funciones asignadas y las jornadas en que laboren, las cuales deben ser tenidas en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio».15 (…) Artículo 10.

La sola asignación de funciones o encargo sin comisión, de acuerdo con el artículo 66 del Decreto-ley 2277 de 1979, no da derecho al reconocimiento de los porcentajes previstos en el artículo 9° del presente decreto. Las asignaciones adicionales de que tratan los artículos 8° y 9° del presente decreto se tendrán en cuenta en adición a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. [Resalta la Sala].

Como se indicó en el apartado anterior, el certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,16 da cuenta de que la demandante durante el año anterior a la consolidación del derecho devengó y realizó aportes por el factor sobresueldo. De conformidad con las respectivas disposiciones de cada uno de los decretos citados, la mencionada asignación adicional debe tenerse en 13 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A" -Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS - Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00432-01(2312-20) - Actor: ELVIRA ROSA MENDOZA DE OVIEDO - Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DOCENTE 14 Certificado expedido por la Secretaría de Educación y Cultura de Sincelejo. Visto a folio 24. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, radicado 52001 23 33 000 2016 00146 01 (2953-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Folio 24. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

En ese sentido, era deber de la entidad empleadora efectuar las respectivas cotizaciones, y así sucedió. Tal y como se ha señalado en anteriores oportunidades,17 esta decisión no contraría la regla de unificación fijada por la sentencia del 25 de abril de 2019, en tanto allí se definió que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la demandante quien ingresó al servicio el 13 de junio de 1973, son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, el cual en su inciso final dispone que «en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» [Resalta la Sala].

En conclusión, el ingreso base para la liquidación de la pensión de la demandante estará integrado por la asignación básica, la prima de antigüedad y el sobresueldo. Según lo expuesto, se modificará la sentencia apelada en el sentido de precisar que a la actora le asiste derecho a la reliquidación y pago de su pensión a partir del 2 de abril de 2007, fecha en que consolidó el estatus de pensionada, la cual debe liquidarse con el promedio de los siguientes factores devengados durante el año anterior a la consolidación del derecho: asignación básica, prima de antigüedad y sobresueldo.

Se confirmará la sentencia en lo demás.(…)” 30. De esta manera, quienes hubiesen efectuado aportes a entidades de previsión social del sector público (como Cajanal) y al Instituto de Seguros Sociales, podrían acumular dichas cotizaciones para completar los veinte (20) años de aportes o tiempos laborados exigidos por los correspondientes regímenes pensionales. 29.

Así las cosas, el Consejo de Estado, tanto en sede de tutela como en el escenario del juicio ordinario contencioso administrativo, en virtud del principio de favorabilidad laboral, así como acudiendo a la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, ha encontrado factible incluir en el ingreso base de liquidación de la pensión de los docentes, factores salariales, NO enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, lo anterior, siempre que se cumplan dos presupuestos, i) que los factores constituyan factor salarial para todos los efectos legales, ii) que sobre los mismos se hubieren efectuado los respectivos aportes con destino al sistema de seguridad social, como acontece con factores tales como la bonificación mensual y la asignación adicional directivo docente. 5.5.3.

Horas cátedra. 30. El Decreto 259 de 6 de febrero de 1981, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Extraordinario 2277 de 1979, en lo relacionado con la inscripción y ascenso en el Escalafón”, con relación al ascenso docente indicó que el educador debería – entre otras, certificar el tiempo de servicio y en el b) indicó que si no fuere docente de tiempo completo, el certificado especificará el número de horas cátedra, es decir, que era posible el cómputo del tiempo de servicio como docente hora cátedra. 31.

La Ley 33 de 1985 en el artículo 1º, parágrafo 1º, dispuso lo siguiente: “Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, radicado 52001 23 33 000 2016 00146 01 (2953-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-010-2017-00188-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ernesto Ramón Berrio Bustillo Accionado: Nación-Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Soledad. 10 tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.” 32.

Sobre la vinculación del personal docente mediante la figura de hora catrera y la posibilidad de calcular dicho tiempo de servicio - docente por hora cátedra- para efectos pensionales, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.

(…)” 33. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200018 indicó que era posible tener en cuenta el tiempo laborado como docente catedrático para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 34.

Así las cosas, la Sala considera que la docencia catedrática constituye una forma de vinculación al servicio estatal, la cual, pese a sus particularidades, se desarrolla en idénticas condiciones a los docentes de planta, a quienes, para su ingreso, se les exige acreditar requisitos y calidades similares a los docentes de planta, de manera que, partiendo de dichas premisas, la remuneración que perciben como contraprestación del trabajo desempeñado, reúne todas las características para ser considerada salario. 35.

En el caso específico de la docencia oficial en los niveles de básica y primaria, ese tipo de vinculación en el marco del Decreto 2277 de 1979 (estatuto docente) se produjo para efectos de colmar las necesidades del servicio, debiendo recurrir los nominadores a ese tipo de vinculaciones, frente a la falta de empleos en la planta de personal, así como la carente disponibilidad presupuestal que garantizasen su viabilidad, situación que inclusive fue advertida por el legislador, disponiendo en desarrollos legales posteriores, como es el caso de la Ley 715 de 200119- artículo 38, la incorporación de ese tipo de empleados a las plantas permanentes de los planteles educativos, siempre y cuando colmaren los requisitos para ello, propendiendo en cierta medida, por la reivindicación de los derechos de tales funcionarios, quienes en la realidad, ejercían sus funciones en identidad de condiciones que el personal de planta. 5.6.

Caso concreto 5.6.1. Pruebas recaudadas 36. De las pruebas recaudadas la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 37. (1) El demandante nació el 28 de abril de 195420. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. 19 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. 20 Se desprende del contenido de la Resolución No 000080 de 28 de mayo de 2010 – Folios 43-44 C.P. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-010-2017-00188-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ernesto Ramón Berrio Bustillo Accionado: Nación-Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Soledad. 11 38. (2) El señor Berrío Bustillo fue vinculado mediante Decreto No 0101 de 1979, expedido por el Gobernador del Departamento del Atlántico, para prestar sus servicios como profesor por 40 horas21. 39.

(3) Que mediante Resolución No 17628 de 8 de octubre de 1979 fue nombrado como profesor de enseñanza de tiempo completo, en propiedad, en el Colegio Instituto Técnico Industrial del Atlántico. 40. (4) Se desprende del contenido de la Resolución No 000080 de 28 de mayo de 201022, que adquirió el estatus de pensionado el 28 de abril de 2009. 41.

(5) Se observa del certificado de tiempo de servicios que, con proximidad a la fecha de consolidación del estatus de pensionado, el actor presentó las siguientes novedades23: Novedad Desde Hasta Aclarece el traslado como docente y 110 horas, SIC. 24/9/2002 24/7/2007 Trasladado como docente en educación física Institución Educativa Miguel Antonio Caro Encargo como coordinador Institución educativa miguel Antonio caro soledad 24/7/2007 29/1/2008 29/1/2008 6/5/2009 5.6.2.

Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 42. De conformidad con las pruebas recaudadas en el expediente, la Sala halló acreditado que: 43. (1) El señor Ernesto Ramón Berrio Bustillo nació el 28 de abril de 1954 y prestó sus servicios como docente de manera ininterrumpida entre el 1° de junio de 1976 hasta el 6 de mayo de 2029. 44.

(2) Que, a partir del 6 de noviembre de 1979 sostuvo concurrencia de vinculaciones en el sector oficial docente, como educador en propiedad y docente catedrático, hasta el 24 de junio de 2007 fecha esta última en la que finiquitó su vinculación como catedrático, según se desprende del certificado de historia laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 21 Folios 31-32 C.P. 22 Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en favor de un docente. 23 Folios 235-238 C.P. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-010-2017-00188-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ernesto Ramón Berrio Bustillo Accionado: Nación-Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Soledad. 12 45. (3) De conformidad con el parágrafo transitorio 1. del Acto legislativo 1 de 2005, al haberse incorporado como docente antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, le resultan aplicables a su situación pensional la Ley 33 de 1989. 46.

(4) En consecuencia, para el reconocimiento pensional demandado el docente debió acreditar: (i) 60 años de edad; y (ii) 20 de servicios. En cuanto a la tasa de reemplazo y el IBL, éstos corresponden al 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, esto es: (i) asignación básica;

(ii) gastos de representación; (iii) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; (iv) dominicales y feriados; (v) horas extras; (vi) bonificación por servicios prestados; y (vii) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 47. Ahora bien, en lo que respecta al punto de debate en esta instancia, esto es, si resulta procedente ordenar la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de la contraprestación recibida en virtud de su nombramiento como docente de horas cátedras, pasa la Sala a efectuar el siguiente examen. 48.

Según formato único para la expedición de certificados de salarios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de fecha 4 de septiembre de 201824, se certificó que en el periodo comprendido entre el 28 de abril de 2008 y el 28 de abril de 2009, el demandante percibió los siguientes factores. FACTORES SALARIALES AÑO 2008 AÑO 2009 Asignación Básica 2.140.766 2.304.963 Prima de Alimentación 474 474 Prima de Vacaciones 1.366.317 587.998.00 Prima de Navidad 2.846.494 49.

No obstante, en certificado sin fecha de expedición25, se dejó constancia que, en el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2008 y el 06 de mayo de 2009, el demandante percibió los siguientes factores. FACTORES SALARIALES AÑO 2008 AÑO 2009 Asignación Básica 2.140.766 2.304.963 Sobresueldo 428.153 460.993 Prima de Alimentación 474 474 Horas Cátedras 876.920 944.240 Prima de Vacaciones 1.366.317 Prima de Navidad 2.846.494 24 Ver folio 224 C.P. 25 Ver folio 221 C.S. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-010-2017-00188-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ernesto Ramón Berrio Bustillo Accionado: Nación-Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Soledad. 13 50. Como se puede apreciar, en punto a lo percibido por concepto de horas cátedras, no existe correspondencia entre ambos certificados, pues en uno se contempla como efectivamente devengado, y, en el de fecha 4 de septiembre de 2018 no se efectúa ningún tipo de mención al respecto. 51.

Sobre ese mismo particular, aparece en el expediente, certificación emitida por Profesional Universitario de la Secretaría de Educación del Municipio de Soledad26, en la que se deja constancia que: “mediante comunicado dirigido al jefe de la División Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación de fecha 15 de enero de 2010, donde se ordena la suspensión del pago de las 110 horas cátedras, fecha en la cual se suspende la prestación de servicios por horas cátedras”. 52.

En tal consonancia, milita en el expediente, certificación emitida por el Jefe División Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación del Municipio de Soledad, de fecha 18 de septiembre de 2018, la cual consagra “En cuanto a la segunda pregunta: sus 110 horas cátedras se le pagaron hasta diciembre de 2009, se le suspendió el pago porque con fecha de 14 de enero de 2010, el rector del INEN, EDUWIN LOZANO, certifico que usted desde el 16 de julio de 2007, no cumplió con las horas cátedras cuando laboraba en el INEN”. 53.

El anterior recuento probatorio, permite a la Sala deducir, que en el periodo comprendido entre el 16 de julio de 2007 y el 15 de enero de 2010, el actor recibió pagos por concepto de horas cátedras, sin que mediara la respectiva prestación del servicio, lo cual, además resulta conteste con el certificado de tiempo de servicios relacionado en párrafos precedentes en esta sentencia, en el que se consignó como fecha de culminación de la vinculación por horas, el día 24/07/2007. 54.

Así las cosas, aunque por su naturaleza jurídica, la contraprestación percibida como consecuencia de la docencia catedrática, en el marco de la educación oficial en los niveles básica y media, cuenta con la virtualidad de ser incluida en la liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas a dichos docentes bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, por tener la connotación de salario y/o asignación básica, en el presente caso, para la Sala no resulta procedente ordenar su inclusión, en la medida que no se demostró que los pagos recibidor por el demandante bajo dicha denominación –horas cátedras- surgieron como contraprestación de la respectiva de la respectiva y necesaria prestación del servicio. 55.

Así las cosas, aun cuando el actor percibió sumas de dinero por concepto de horas cátedras dentro del año anterior a la fecha de adquisición del derecho pensional, lo que haría viable su inclusión en el ingreso base de liquidación de su pensión, al no tener dichos pagos como fuente primigenia la debida prestación del servicio, la sala pasará a confirmar la sentencia de primer grado, no por las razones en ella expuestas, si no por las desarrolladas en este proveído. 5.7.

Conclusión 56. Por lo anterior, no existe lugar a declarar la nulidad del acto demandado y de consecuencia se confirmará la sentencia apelada. 5.8. De la condena en costas 57. Finalmente, teniendo en cuenta que en reciente jurisprudencia del H. Consejo de Estado, acogió el criterio objetivo para la imposición de las cosas, al concluir que no se debe evaluar solamente la conducta de las partes (temeridad o mala fe) sino, que se debe valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. 26 Folio 301 C.P. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 08-001-33-33-010-2017-00188-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Ernesto Ramón Berrio Bustillo Accionado: Nación-Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Soledad. 14 58. La Sala considera que, las referidas costas no aparecen causadas ni probadas, tal como lo exige el numeral 8 del Art. 365 del Código General del Proceso para poderlas imponer.

VI.– DECISIÓN 59. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión A, del Tribunal Administrativo del Atlántico, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha 8 de octubre de 2019, proferida por el juzgado 10 Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, Devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión Oral en sesión de la fecha. Lilia Yaneth Álvarez Quiroz Magistrada Ponente Carmen Rosa Lorduy González Magistrada (Impedida) Judith Romero Ibarra Magistrada Firmado Por: Lilia Yaneth Alvarez Quiroz Magistrada 004 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Judith Inmaculada Romero Ibarra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 1 Sección Primera Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 761da899b591f02f4ccdc53bbd6fd91128eccb86e01428dd0f1477a2013b3bbb Documento generado en 08/08/2024 03:59:24 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica