08001-33-33-004-2023-00105-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN “A” Barranquilla D.E.I.P, veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES E INTERVINIENTES Radicado 08-001-33-33-004-2023-00105-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Yamile Chedraui Martínez Demandado Universidad del Atlántico Tema Reajuste del incremento pensional con salario mínimo Magistrada ponente CARMEN ROSA LORDUY GONZÁLEZ II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante –Yamile Chedraui Martínez actuando por conducto de apoderado judicial contra la sentencia adiada 20 de noviembre de 2023 proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Barranquilla mediante la cual declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación pretendida y negó las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES 3.1 Demanda1 La señora Yamile Chedraui Martínez por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Universidad del Atlántico pretendiendo la nulidad de los actos fictos o presuntos mediante los cuales la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de los derechos convencionales y legales que le corresponden como pensionada y el reajuste de su mesada pensional desde el 1º de enero de 2020 con el incremento del salario mínimo con el retroactivo y diferencias pensionales.

A título de establecimiento del derecho, solicitó que se expida un nuevo acto administrativo o comunicación en la que se le reconozca a la demanda un incremento de su mesada pensional con el salario mínimo en vez del IPC desde el año 2000 en adelante. Solicitó también el reintegro a favor de la demandante la suma de $203.209.966,88 por concepto del retroactivo causado por las diferencias de sus mesadas pensionales incrementadas a partir del año 2000 con el IPC en vez del salario mínimo, debidamente indexadas, actualizada e intereses moratorios.

Solicitó la condena en costas y agencias en derecho. 1 Archivo “01DemandayAnexos” de la carpeta de primera instancia del expediente digital. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamile Chedraui Martínez Demandado: Universidad del Atlántico Tema: Reajuste pensional con salario mínimo Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00105-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 2 SC5780-4-2 3.2 Hechos Se relata en la demanda que la señora Yamile Chedraui Martínez prestó sus servicios a la Universidad del Atlántico en el período comprendido entre el 26 de noviembre de 1980 al 01 de julio de 1996 Que se le reconoció por parte del ente educativo una pensión vitalicia de jubilación por haber cumplido los requisitos establecidos en el literal b) del artículo 9º de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976, a partir del 1º de julio de 1996.

Se indica que el monto de la primera mesada pensional pagada por la universidad del Atlántico fue de $899.982 conforme a lo establecido en la Resolución No. 000101 de 14 de febrero de 1997, la cual, además, estableció que el reajuste de la mesada pensional se haría de oficio y con el porcentaje en que se incrementara el salario mínimo por parte del gobierno nacional conforme a lo establecido en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988.

Que hasta 1999 se realizaron los incrementos de la mesada pensional de la señora Yamile Chedraui Martínez respetando lo previsto en el artículo 2º de la Resolución No. 000101 de 14 de febrero de 1997. Y que a partir de la mesada pensional de enero de 2000 la Universidad decidió de manera unilateral y sin que mediara el consentimiento previo de la pensionada o fallo judicial que revocara la Resolución de reconocimiento, alegando una vía de hecho, decidió que el incremento anualizado de dicha mesada no sería con el incremento del salario mínimo sino con el IPC.

Arguye que la señora Chedraui Martínez desde el 1º de enero de 2000 hasta el 31 de octubre de 2022 ha dejado de percibir por concepto de su mesada pensional por los incrementos con base en el IPC la suma de $203.209.966,88 Que la mesada pensional para el año 2019 pagada por la universidad correspondió a $5.177.872,00. Expresa que el 13 de octubre de 2022 se elevó petición por parte de la aquí demandante ante el ente educativo solicitando el reconocimiento y pago de los derechos convencionales y convencionales que le corresponden, especialmente el reajuste de la mesada pensional desde el 1º de enero de 2000 con el mismo porcentaje del incremento del salario mínimo con aplicación de la norma convencional o legal más favorable, el pago del retroactivo causado por las diferencias en los incrementos anuales con el IPC y el salario mínimo, intereses moratorios y actualizaciones e indexaciones a que haya lugar.

Que el 15 de octubre de 2020 se interpusieron los recursos de ley contra el acto ficto o presunto configurado en el que se negó lo pedido, sin que se haya obtenido respuesta por parte del ente demandado. 3.3 Contestación Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamile Chedraui Martínez Demandado: Universidad del Atlántico Tema: Reajuste pensional con salario mínimo Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00105-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 3 SC5780-4-2 3.3.1 Universidad del Atlántico2: la Universidad por conducto de apoderado judicial contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por carecer de causa legítima en razón a que los actos administrativos se ajustan a derecho y no se le adeuda suma alguna a la demandante por concepto de derechos convencionales los cuales fueron reconocidos en la Resolución No. 00290 de 03 de marzo de 1994 y se les han cancelado oportunamente.

Adujo que el reajuste de la pensión con el salario mínimo no procede puesto que para el aumento de la mesada pensional se aplica el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el cual aumenta de oficio conforme al IPC. Sostuvo que como la actora devenga una pensión que supera el salario mínimo es viable que su derecho se siga reajustando con base en el IPC para mantener el poder adquisitivo constante de la mesada pensional.

Se refirió a que aun cuando en la Resolución No. 000101 de 1997 se reconoció la pensión de jubilación convencional con el aumento anual fundamentado en la Ley 71 de 1988, para la fecha ya se encontraba vigente el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y por ende el reajuste anual de la pensión debe atender el sistema general de pensiones. Se fundamentó en jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado concluyendo que el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido sino una mera expectativa y por ello está sujeto a modificaciones por parte del legislador tal y como ocurrió con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, alegando que esta última norma es aplicable a pensiones reconocidas con anterioridad a la entrada en vigencia del régimen.

Que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 desaparecieron los fundamentos de derecho del reajuste de la mesada pensional, y al percatarse de la falencia de haber reconocido la pensión con base en la Ley 71 de 1988, la Universidad dejó de ejecutar el citado artículo por no tener la obligación de hacerlo. Concluyó que el reajuste de las mesadas pensionales no es un derecho adquirido sino una mera expectativa y por eso la Ley 100 de 1993 y las posteriores que la sustituyan, pueden regular el sistema para su determinación. Propuso como excepciones la de prescripción, que la actora no es titular de ningún derecho que deba ser restablecido por la universidad, inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho, inexistencia de la convención colectiva de trabajo y compensación 3.4 Sentencia primera instancia3 El Juzgado Cuarto Administrativo de Barranquilla mediante sentencia de 20 de noviembre de 2023 declaró probada la excepción de falta denominada “inexistencia de la obligación pretendida” y negó las pretensiones de la demanda disponiendo que el método de reajuste de las pensiones reclamado no se encuentra vigente.

El juzgado sustentó su tesis con fundamento en la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional respecto a que no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que 2 Archivo “05. 2023-00105 CONTESTACION DEMANDA UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO” ibid. 3 Archivo “16. 2023-00105 SENTENCIA N Y R LABORAL” ibid. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamile Chedraui Martínez Demandado: Universidad del Atlántico Tema: Reajuste pensional con salario mínimo Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00105-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 4 SC5780-4-2 se deben incrementar las pensiones sino meras expectativas, concluyendo que no habría lugar a la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral que trata el artículo 53 de la Constitución Política. Se sustentó en que el artículo 289 de la Ley 100 de 1992 dispuso acerca de sus vigencias y derogatorias, salvaguardando los derechos adquiridos y derogando todo aquello que le sea contrario para referirse a que como el factor o porcentaje del incremento pensional no es un derecho adquirido, no tiene cabida la protección al reajuste de la mesada pensional del artículo 1º de la Ley 71 de 1988 en la transición normativa de la Ley 100 de 1993, resultando estas abiertamente contrarias por regular aquella el reajuste conforme al salario mínimo y esta última con base en el IPC.

De esa manera concluyó que el artículo 1º de la Ley 71 de 1988 fue derogado tácitamente por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, al regularse en esta última la misma materia de aquella al establecer un nuevo método de incremento de la mesada pensional, y por ello a la aquí actora le es aplicable el método de reajuste regulado por la Ley 100 de 1993.

Dispuso que la Universidad no ha transgredido el contenido de los artículos 93 y 97 de la Ley 1437 de 2011 bajo el argumento de que la fórmula de reajuste a la mesada no se entiende como un derecho incorporado al patrimonio particular del demandante que requiera de su consentimiento expreso para ser revocado, sino que obedece a una facultad otorgada por el constituyente al legislador en atención a los principios de sostenibilidad y universalidad del sistema general de pensiones. 3.5 Recurso de apelación4 La demandante a través de su representante judicial interpuso y sustentó recurso de apelación contra la anterior decisión reafirmando su tesis de que el incremento pensional del actor debe realizarse con el salario mínimo en aplicación del artículo 1º de la Ley 71 de 1988, tal y como quedó establecido en el artículo segundo de la Resolución No. 000101 de 14 de febrero de 1996 que reconoció su pensión y cualquier modificación o revocatoria parcial o total unilateral del acto administrativo particular y concreto sin el consentimiento expreso y previo de la pensionada es por vía de hecho, arbitrario e ilegal.

Adujo que el derecho a la mesada pensional de la actora tiene su génesis en la Convención Colectiva de Trabajo y el incremento se fundamentó en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988. Concluyó que con el actuar de la aquí demandada se transgredieron los artículos 73 69, 74 28, 14, 34 y 35 del Decreto 01 de 1984 respecto a la revocación de los actos administrativos (análogo con la normativa del artículo 97 y siguientes del CPACA), aduciendo que el mero tránsito normativo menos beneficioso del artículo 1 de la Ley 71 de 1988 al 14 de la Ley 100 de 1993 resulta improcedente e inaplicable en la forma unilateral como lo hizo la demandada.

Señala que no se dieron ninguna de las causales para que la Universidad procediera a la revocatoria directa del artículo segundo de la Resolución No. 00101 de 14 de febrero de 1996, ni demandó su propio acto a efectos de modificar la disposición relacionada al incremento pensional, vulnerando el debido proceso y el estado de derecho. 4 Archivo “18. 2023-00105 RECURSO DE APELACION DEMANDANTE” ibid.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamile Chedraui Martínez Demandado: Universidad del Atlántico Tema: Reajuste pensional con salario mínimo Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00105-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 5 SC5780-4-2 Reiteró que se deben aplicar los principios de favorabilidad, in dubio pro operario y de condición más beneficiosa. Que existe un derecho claro y definido del reajuste de la mesada pensional conforme al artículo 1º de la Ley 71 de 1988 el cual fue revocado sin el consentimiento expreso, previo y escrito de la pensionada.

IV.- ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Efectuado el reparto en rigor el conocimiento del presente asunto le correspondió a este Despacho, el cual mediante auto de 22 de enero de 2024 procedió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 4.1 Alegatos de conclusión 4.1.1 Parte demandante: no presentó alegatos en esta instancia judicial. 4.1.2 Parte demandada5: el ente educativo a través de su apoderado judicial en sus alegatos sostuvo que las pretensiones deben ser negadas con fundamento en que el reajuste pensional conforme a lo previsto en la Ley 71 de 1988 no es un derecho adquirido y al existir la regla legal y jurisprudencial clara en el que el legislador tiene la facultad de regular el método para reajustar la mesada pensional es que se debe aplicar el método vigente previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1999.

El demandado se encargó de distinguir entre los derechos adquiridos y las meras expectativas y concluyó que el reajuste de la pensión es una mera expectativa y el método vigente se aplica tanto a las situaciones consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1999 como a las originadas tras su entrada en vigor. Enfatizó en que si bien a la fecha en que se le reconoció la pensión se encontraba vigente la Ley 71 de 1988 y que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia en el Departamento del Atlántico en 1995, igualmente opera la regla dispuesta por la Corte Constitucional de que el ajuste anual de la mesada pensional es una mera expectativa y por lo tanto se debe aplicar el establecido en la Ley y no el que el pensionado considere.

Concluyó que el reajuste pensional previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1999 no afecta los derechos adquiridos de quienes se pensionaron con anterioridad al Sistema General de Pensiones por considerar que la prestación se mantiene en los términos en que fue reconocida. Frente al margen de configuración del legislador en materia de reajuste pensional se respaldó en lo previsto en el artículo 53 y 48 de la Constitución Política para referirse a que si bien consagran el derecho al reajuste período, nada se dice respecto al método y por lo tanto es lógico que le legislador establezca un método de actualización distinto o diferenciado atendiendo al monto de las pensiones por encontrarse ello dentro de su margen de configuración. 5 Archivo “06.Alegatos” ibid.

Colombia 6 SC5780-4-2 Se refirió respecto a la finalidad del reajuste pensional y a la inaplicabilidad del principio de favorabilidad. Finalizó con que no existió una revocatoria directa del acto puesto que la Ley 71 de 1988 fue derogada por las disposiciones posteriores de la Ley 100 de 1999, alegando que el demandante incurre en error al confundir la figura de la derogatoria y el de la revocación directa y que la Universidad no realizó ningún acto relacionado con esta última y en su lugar aplicó la norma que derogó tácitamente el artículo 1º de la Ley 71 de 1988.

V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Delegado ante este Despacho no presentó concepto jurídico de fondo en el subjudice. VI.- CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite legal dentro del presente asunto y encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia, se advierte que no se evidencian vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial.

VII.- CONSIDERACIONES 7.1 COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los jueces administrativos en virtud de lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.2 CUESTIÓN PREVIA – RECTIFICACIÓN DE POSTURA En aras de garantizar la seguridad jurídica y con apego al precedente jurisprudencial que se ha proferido en asuntos de similar naturaleza, la suscrita Magistrada considera necesario rectificar su postura de negar las pretensiones de la demanda en asuntos en que se discutía si reajuste del incremento pensional de prestaciones reconocidas por la universidad del atlántico debía realizarse conforme al salario mínimo o al IPC fundamentada en la pérdida de ejecutoria del acto administrativo que dispuso el reajuste de oficio de la pensión con base en el salario mínimo, en el entendido de que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 derogó tácitamente lo previsto en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, decisión sustentada con la sentencia de constitucionalidad C-387 de 1994 y sentencia de 17 de agosto de 2017 del Consejo de Estado respecto a los derechos adquiridos y el reajuste de las pensiones, y por ende se concluía que el reajuste con el IPC de la prestación discutida se encontraba ajustado a derecho.

Colombia 7 SC5780-4-2 Como quiera que el asunto ha sido objeto de pronunciamiento en sede de tutela por parte del Honorable Consejo de Estado en sentencia de 27 de abril de 20236 concluyendo que la posición asumida por la autoridad judicial accionada no configuraba ninguno de los defectos alegados por el accionante, en el entendido de que la mesada pensional debía ser reajustada con base en el salario mínimo por haberse así ordenado en el acto administrativo de reconocimiento pensional, y para su revocatoria el ente universitario no adelantó en debida forma el trámite dispuesto en los artículos 73 y 74 del Código Contencioso administrativo – vigente a la época de los hechos – hoy artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, la suscrita Magistrada rectificará la postura y adoptará el criterio que actualmente maneja la máxima Corporación y por ser la asumida por esta Sala de Decisión. 7.3 PROBLEMA JURÍDICO Le corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto conforme a los cargos formulados en el recurso de apelación hay lugar o no revocar la sentencia de primera instancia con fundamento en si le asiste el derecho a la parte demandante a que se declare la nulidad del acto ficto demandado por acreditarse que la Universidad del Atlántico vulneró el artículo 97 de la ley 1437 de 2011, en cuanto a la revocatoria directa de los actos de carácter particular y concreto.

En caso afirmativo habrá de determinarse si le asiste el derecho a que la pensión de jubilación reconocida a la actora sea reajustada conforme al salario mínimo y no con el IPC como lo ha hecho la Universidad del Atlántico desde el año 2000, y si le asiste el derecho a que le sean reintegradas las diferencias de las mesadas causadas en virtud del incremento realizado conforme al IPC. 7.4 TESIS La Sala se adelanta en señalar que revocará la decisión primigenia en razón a que se encuentra acreditado que la Universidad del Atlántico en el acto administrativo de reconocimiento pensional dispuso expresamente que la forma de actualización de la pensión de jubilación reconocida a la señora Yamile Chedraui Martínez se haría de oficio y con el mismo porcentaje en el que Gobierno Nacional incremente el salario mínimo conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988, por lo que al encontrarse acreditado que el ente demandado modificó la forma de actualización de la pensión desde el año 2000 para realizarlo conforme al IPC, para el efecto debió adelantar el procedimiento de revocatoria directa del acto administrativo previsto en los artículos 73 y 74 del CCA, hoy artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de Lo Contencioso Administrativo. 7.5 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 7.5.1 Del régimen pensional de los empleados públicos vinculados a las universidades territoriales El artículo 62 de la Constitución Política de 1886 reguló expresamente que la fijación del régimen prestacional de los servidores públicos era competencia exclusiva del legislador.

A su tenor dispuso: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, rad: 11001-03-15-000-2022-06735-01, C.P: Gabriel Valbuena Hernández, 27 de abril de 2023. Accionante: Universidad del Atlántico; accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral “C”. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamile Chedraui Martínez Demandado: Universidad del Atlántico Tema: Reajuste pensional con salario mínimo Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00105-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 8 SC5780-4-2 “Artículo 62. La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público.” Por su parte el numeral 9º del artículo 76, modificado por el Acto Legislativo 1 de 19687 estableció que correspondía al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejercía las siguientes funciones: “Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales.” La Constitución de 1991 en el artículo 150, numeral 19, literal e) facultó al Congreso de la República para expedir las leyes y a través de ella señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos.

En desarrollo de este precepto constitucional, la Ley 4ª de 1992 determinó: “Artículo 1.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a. Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico. […]” En este sentido se observa, tal y como ha sido sostenido de manera reiterada la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que el constituyente atribuyó la facultad para expedir normas en materia prestacional al Legislador y de manera concurrente al Gobierno Nacional, pero no otorgó dicha potestad a ninguna otra autoridad.

De modo que, al advertirse la existencia de regímenes salariales y prestacionales existentes en el nivel territorial, previos a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se estimó su inconstitucionalidad e ilegalidad, debiendo entonces remediarse aquellas situaciones que se consolidaron con base en tales preceptos y que con el advenimiento del nuevo orden constitucional le resultaron contrarias, tal es el caso de los docentes de las universidades estatales territoriales.

Vale precisar que en lo que respecta a los entes públicos de educación superior, el legislador expidió el Decreto Ley 80 de 1980 por el cual se organiza el sistema de educación postsecundaria, en el que en su artículo 130 dispuso que quienes actualmente estén vinculados a las Instituciones Oficiales de educación superior y de acuerdo con las disposiciones del presente decreto, adquieren el carácter de empleados públicos, no necesitarán ni nombramiento ni posesión […] En ese sentido, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispuso que las situaciones jurídicas de carácter individual consolidadas bajo el amparo de la legislación preexistente no eran susceptibles de ser alteradas o modificadas por la entrada en vigencia de la nueva ley, dejando a salvo las situaciones pensionales individuales que hayan sido definidas con 7 Por el cual se reforma la Constitución Política de Colombia.

Colombia 9 SC5780-4-2 fundamento en disposiciones municipales o departamentales en virtud de la intangibilidad de los derechos adquiridos. A su tenor dispuso: “Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.” (Aparte subrayado declarado inexequible por la sentencia C-410 de 1997) El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2011 se refirió sobre las situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley de 1993 y a la naturaleza de la convención colectiva aplicable a los empleados públicos, que a continuación se cita in extenso: “[…] Ahora bien, además de las dos situaciones descritas, la Ley 100 de 1993 en su artículo 146 consagró una protección especial para aquellos que con anterioridad a su entrada en vigencia adquirieron el derecho pensional con fundamento en normas municipales y departamentales.

Veamos: - Tal como se explicó en el acápite anterior, en vigencia de la Constitución Política de 1886 la competencia para la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos recayó en el Congreso; y, en vigencia de la Constitución Política de 1991 recae, de manera concurrente, en el Congreso y en el Ejecutivo Nacional. Por lo anterior, al referirse la norma objeto de estudio a situaciones pensionales reguladas por disposiciones del orden municipal y departamental ha de tenerse claro que: (a) no es la misma situación de aquellos que con anterioridad a la entrada en vigencia adquirieron su prestación con arreglo a la Ley, pues en el presente asunto, se reitera, la pensión se adquirió con fundamento en normas que, a pesar de presumirse legales, contrariaban el ordenamiento jurídico;

(b) tampoco es la misma situación de los beneficiarios del régimen de transición, pues las expectativas ciertas que en este caso se pudieran tener provenían de normas ajustadas a la Constitución; y, (c) obedeció a la intención del legislador de no desconocer la situación que se había generado dentro de un marco normativo pensional disgregado. - A su turno, es válido afirmar que dos son las situaciones pensionales que, a pesar de ser de origen extralegal, merecen protección por vía de la garantía de las situaciones consolidadas al amparo del artículo 146, así: (i) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es el 30 de junio de 1995, tuvieran una situación jurídica definida, esto es, que se les hubiera reconocido el derecho pensional; y, ii) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial hubieran cumplido los requisitos exigidos por dichas normas, esto es, que hayan adquirido el derecho así no se les haya reconocido.

Frente a esta conclusión, empero, cabe una precisión adicional. Aun cuando la norma habla de la protección de las pensiones extralegales, fundadas en disposiciones del orden municipal y departamental, adquiridas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que el inciso final ídem dispuso que “las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”, lo cierto es que de una interpretación armónica de todo el contenido de la Ley, y especialmente del artículo 151 de la misma, así como de la aplicación del principio de favorabilidad, esta Corporación ha entendido que la fecha última que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 1995.

Al respecto, en Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 31 de julio de 2008, C.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno No. 0218-2008, se consideró: Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamile Chedraui Martínez Demandado: Universidad del Atlántico Tema: Reajuste pensional con salario mínimo Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00105-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 10 SC5780-4-2 “De conformidad con el artículo transcrito, sin lugar a dudas las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en vigencia obtuvieren los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se tiene, que ésta fue expedida y publicada en el Diario Oficial No. 41.148 el 23 de diciembre de 1993, por lo que de manera general sus efectos se surten a partir de dicha fecha; sin embargo, frente al Sistema General de Pensiones se consagraron dos situaciones de excepción frente a su aplicación inmediata, consistente la primera, en el régimen de transición consignado en el artículo 36 de dicho ordenamiento, que buscó amparar la expectativa de los trabajadores que hubiesen cumplido determinada edad y tiempo de servicios; y la segunda, en un periodo de vigencia diferido establecido por el Legislador en el artículo 151, en virtud del cual se determinó que el sistema regiría integralmente a partir del 1° de abril de 1994, con excepción de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, para los cuales entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 o en la fecha en que así lo determinase la respectiva autoridad gubernamental.

Quiere ello decir, que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1995 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada Entidad Territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado.” 4.2.

De otro lado, debe establecerse el ámbito de aplicación de la expresión “con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.”. […] La naturaleza de la convención colectiva, en el caso de los empleados públicos no puede definirse como un contrato, porque los primeros no pueden gobernarse por esta clase de instrumentos; tampoco se puede definir como de carácter normativo pues no tiene las formalidades propias de una preceptiva, pero sí pueden estar encuadradas dentro de lo que la Ley pretende aplicar como una “disposición”, máxime, cuando lo que buscó fue la protección y progresividad de los derechos de los trabajadores; en otras palabras, la Convención Colectiva, lleva inmersa la voluntad del empleador de otorgar unos derechos a sus beneficiarios.

Sin embargo, las convenciones colectivas están precedidas y son el resultado de una actividad de una “negociación colectiva”, que contienen reconocimientos o aprobaciones de la administración de derechos laborales y, aunque son derechos “extralegales”, en este caso, por disposición del mismo Congreso, se validan los reconocimientos efectuados, respecto de las situaciones consolidadas, sin consideración a su irregularidad.

En efecto, la negociación colectiva es una manifestación particular del diálogo social, y está considerado como un derecho fundamental básico integrante de la libertad sindical, que en su momento se dio por el convencimiento errado de que la Autonomía Universitaria incluía la potestad de darles un régimen salarial y prestacional a sus empleados y que el Legislador en su libertad configurativa, que no fue declarada inconstitucional la validó o refrendó. […] En síntesis, aun cuando la Convención Colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el Órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior.” (Negrilla de la Sala) De la jurisprudencia citada se colige: i) que las situaciones pensionales consolidadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con fundamento en normas contrarias al ordenamiento jurídico, fueron validadas por el legislador mediante el artículo 146, disposición que fue declarada parcialmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 410 de 1997; ii) el Consejo de Estado extendió la protección anterior, a aquellas pensiones reconocidas irregularmente a partir de convenciones colectivas, y iii) que es el 30 de junio de 1995 la fecha de corte, como fecha que empezó a regir el régimen pensional en el Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamile Chedraui Martínez Demandado: Universidad del Atlántico Tema: Reajuste pensional con salario mínimo Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00105-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 11 SC5780-4-2 departamento, la que debe observarse para determinar si se consolidó o no el derecho a pensionarse con base en la convención colectiva de trabajo, resultando también admisible las situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y 30 de junio de 1997 o la fecha en que entró a regir el régimen en el departamento con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 19968. 7.5.2 Del reajuste pensional El artículo 1º de la Ley 71 de 1988 estableció: “Artículo 1.- Las pensiones a que se refiere el artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

Parágrafo. - Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo. Posteriormente, con la expedición de la Ley 100 de 1993 en su artículo 14 consagró un método especial para el reajuste de las pensiones así: “ARTÍCULO

14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” La Corte Constitucional se pronunció en punto de la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y es así como en sentencia C-387 de 1994 indicó, que tanto el incremento por el IPC como el efectuado con base en el salario mínimo, cumplen con el requisito de conservar el poder adquisitivo de la mesada pensional, y en consecuencia, es competencia del legislador la determinación de la fórmula para realizar el mencionado reajuste.

Dijo la sentencia referida en algunos de sus apartes: “De otra parte, estima la Corte pertinente agregar que la Constitución al consagrar el derecho al reajuste periódico de las pensiones (art. 53 inc. 2o.), no señala la proporción en que éstas deben incrementarse, como tampoco la oportunidad o frecuencia en que debe llevarse a cabo, quedando en manos del legislador la regulación de estos aspectos, como en efecto lo hace la norma parcialmente impugnada. […] Finalmente, debe aclararse al demandante que los pensionados, de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 ibidem, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Por tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales.” Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de 17 de agosto de 20179 al estudiar la nulidad del artículo 40 del Decreto 692 de 1994, se refirió en torno a los derechos adquiridos y el reajuste de las pensiones en los siguientes términos: 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2010, Radicación: 1484-09 M.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, rad: 11001-03- 24-000-2010-00007-00 (3294-14), CP.

William Hernández Gómez, 17 de agosto de 2017. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamile Chedraui Martínez Demandado: Universidad del Atlántico Tema: Reajuste pensional con salario mínimo Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00105-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 12 SC5780-4-2 “Los derechos adquiridos y el reajuste de pensiones Las modificaciones introducidas en materia pensional por el Sistema General de Seguridad Social, especialmente en lo relacionado con el tema pensional, impuso la necesidad de examinar el tema de las situaciones individuales y subjetivas consolidadas bajo la vigencia de las normas anteriores, como lo son las prestaciones reconocidas con base en las disposiciones que quedaron derogadas por la Ley 100 de 1993, habida cuenta de la protección que el artículo 48 de la Constitución Política otorga en este sentido al indicar «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos». […] Sobre el reajuste de las pensiones, el artículo 53 de la Constitución Política prescribe «[…] El Estado garantizará el derecho al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales […]».

En desarrollo de este postulado, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 decreta: […] […] En relación con el artículo 14 transcrito, resulta pertinente poner de presente algunas consideraciones que la Corte Constitucional expuso en la sentencia C-387 de 1994, por ser pertinentes al objeto de debate en el presente asunto. En aquella oportunidad la Corte sostuvo que tales normas buscan mermar los efectos que la devaluación de la moneda causa en las mesadas pensionales, puesto que implican que ellas pierden su capacidad adquisitiva con afectación directa en la calidad de vida de los pensionados y observó que como quiera que la Constitución, en relación con el reajuste de las pensiones, no precisa aspectos tales como la proporción en la que debe decretarse el reajuste, la oportunidad ni la frecuencia, le corresponde al legislador hacerlo.

Sobre este último aspecto, aclaró que ese hecho no se opone al contenido del artículo 58 ibidem, puesto que «no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas. Por tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales».

Hasta este punto se concluye que el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido. Ahora bien, en criterio de la parte demandante, la mesada de quienes se pensionaron con anterioridad al 1º de abril de 1994 debe incrementarse en la forma prevista por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se ajustaba el salario mínimo, afirmación frente a la cual debe indicarse que el hecho de que el porcentaje en el cual se reajusta la pensión no sea un derecho adquirido, implica que el sistema definido por la Ley 100 de 1993 podía regular válidamente la proporción del aumento de la prestación, derogando el enunciado normativo que venía rigiendo hasta el momento, tal y como lo admitió la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 1996 al señalar: «[…] A partir del 1.° de enero de 1989 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones que fueron reconocidas en el país, tanto en el sector público como en el privado, se reajustaron anualmente conforme a la formula prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se incrementó por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y su entrada en vigencia, las pensiones reconocidas antes y después de dicha ley, se vienen reajustando en la forma prevista por su artículo 14 y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 142 y 143 ibidem, lo que significa que el referido reajuste se produce anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, más la mesada adicional y el reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud, a favor de los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1994.[…]» En esas condiciones, no le asiste razón a la parte demandante cuando estima que al hacer extensivo el porcentaje de reajuste de la mesada pensional que se decreta para quienes se pensionan con posterioridad al 1.º de abril de 1994 a aquellos que ya tenían la prestación reconocida para ese momento, la norma demandada hace una inclusión no prevista en la ley que reglamenta y desconoce los derechos adquiridos de estos últimos, pues se reitera, la protección de los derechos adquiridos en materia pensional no comprende la proporción del incremento de la mesada.

Conclusión: Conforme a las consideraciones expuestas, el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido, por lo tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamile Chedraui Martínez Demandado: Universidad del Atlántico Tema: Reajuste pensional con salario mínimo Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00105-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 13 SC5780-4-2 considerado que el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales”. 7.5.3 De la revocatoria de los actos administrativos. De la acción de lesividad. La jurisprudencia del Consejo de Estado en armonía con la doctrina ha definido a los actos administrativos como toda manifestación de voluntad de quien está habilitado para ejercer la función administrativa, con el fin de producir efectos en derecho […]10, y los actos de contenido particular como aquellos que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales y concretas11.

El anterior Código Contencioso Administrativo – vigente para el año en que la universidad del Atlántico reajustó el incremento pensional conforme al IPC – reguló desde el artículo 69 hasta el 74 la revocación directa de los actos administrativos, previendo en los artículos 73 y 74 la revocación de actos administrativos de carácter particular y concreto; y el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo reguló el mismo asunto en su artículo 97, que a su tenor disponen: Decreto 01 de 1984 Código Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Artículo 73.

Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión Artículo 93. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la Ley, deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Si la administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

PARÁGRAFO. Para el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa. Artículo 74. Procedimientos para la revocación de actos de carácter particular y concreto. Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este Código.

En el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el artículo 42 y se ordenará iniciar las acciones penales o disciplinarias correspondientes. 10 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, rad: 08001- 23-31-000-2009-01032-01, C.P: Víctor Hernando Alvarado Ardila, 18 de octubre de 2012. 11 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, rad: 11001-03-27-000-2006- 00032-00(16090), C.P: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, 23 de junio de 2011.

Colombia 14 SC5780-4-2 En el marco normativo del Código Contencioso Administrativo, el H. Consejo de Estado12, citó lo dispuesto por la Corte Constitucional en Sentencia T-215 de 2006 cuando se refirió a las dos excepciones previstas en el inciso 2º del artículo 73 ejusdem que dan lugar a la revocatoria del acto administrativo particular sin el consentimiento del titular, a saber: la del acto que resulta del silencio administrativo positivo y cuando es manifiesto que el acto administrativo fue obtenido ilícitamente, al respecto concluyó: (iii) En los dos supuestos anteriores, la Administración tiene la facultad de revocar su propio acto aún sin consentimiento del beneficiario, siempre que se agote como mínimo el procedimiento previsto en los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código Contencioso Administrativo y que la manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas, como de los medios utilizados para lograr la expedición del acto administrativo, esté plenamente probada en el procedimiento administrativo que contemplan las referidas disposiciones.”13 Asimismo acogió lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-050 de 02 de febrero de 2017 la cual expuso14: “Aunque por regla general, las autoridades públicas no pueden revocar actos administrativos de contenido particular y concreto sin el consentimiento expreso del titular, el legislador previó, tanto en el código contencioso administrativo anterior como en el actual, la posibilidad de omitir dicha autorización, en dos eventos: (i) cuando se trata de un acto ficto o presunto y (ii) cuando el mismo fue obtenido a través de medios ilegales o fraudulentos.” De lo anterior se colige que al tratarse de actos que emanan de la voluntad de la administración, que para un particular produce efectos por haber creado, modificado o extinguido una determinada situación administrativa, para proceder con su revocatoria se erige como requisito sine qua non en ambos cuerpos normativos el consentimiento expreso y previo de su titular, y si habiéndolo intentado no se obtuvo respuesta afirmativa por este último la administración deberá acudir al control judicial en la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la denominada acción de lesividad, de lo contrario ello implicaría un ejercicio arbitrario por parte de la administración que desatendería los cánones del debido proceso y del derecho de defensa.

Pues bien, el Consejo de Estado ha determinado que la administración cuenta con la posibilidad de demandar sus propios actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando considere que los mismos son ilegales o vulneran el ordenamiento jurídico bajo la denominada acción de lesividad, disponiendo que aunque el CCA no la consagró como una acción autónoma e independiente, su ejercicio puede hacerse a través de la acción de nulidad simple cuando no se busque el restablecimiento del derecho o de nulidad y restablecimiento del derecho cuando sí se pretenda este15.

De manera que lo que busca la administración con la acción de lesividad, es debatir la legalidad de sus propias decisiones, para poner fin a una situación que considera irregular y en consecuencia hacer cesar sus efectos, y por ende la decisión de si el acto administrativo contraviene o no la constitución y la ley le corresponde al juez contencioso administrativo, 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, rad: 11001-03- 25-000-2011-00022-00(0052-11), C.P: César Palomino Cortés, 28 de enero de 2021. 13 Sentencia T-215 de 2006. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, rad: 11001-03- 25-000-2011-00022-00(0052-11), C.P: César Palomino Cortés, 28 de enero de 2021. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, rad: 05001-23-31- 000-2009-00526-02 (0862-2020), C.P: William Hernández Gómez, auto de 03 de noviembre de 2022.

Colombia 15 SC5780-4-2 quien puede avalar el mismo o declarar su nulidad, siendo necesario que se surta el proceso para que sea posible determinar la legalidad o no del acto cuestionado16. 7.6 CASO CONCRETO Con fundamento en el marco normativo y jurisprudencial expuesto, procede la Sala a resolver recurso de apelación contra la sentencia que encontró probada una excepción y negó las pretensiones de la demanda. 7.7.1 Hechos probados En el plenario se encuentra acreditado:.- Que mediante Resolución No. 000101 de 14 de febrero de 1997 proferida por la Universidad del Atlántico por la cual se reconoce una pensión de jubilación se ordenó17: “ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y pagar a la señora YAMILE CHEDRAUI MARTÍNEZ, portadora de C.C.39.008.116 del Banco (Magd.) la pensión de jubilación con efectividad desde 1º de julio de 1996, en cuantía igual al ochenta y tres (83%) de su último sueldo promedio devengado ($1.084.315.82 x 83% = $899.982.00)

ARTÍCULO SEGUNDO: La pensión de jubilación a quien tiene derecho a la señora YAMILE CHEDRAUI MARTÍNEZ, se reajustará de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988. […]”.- Que la demandante a través de apoderado judicial presentó petición ante la Universidad del Atlántico el 13 de octubre de 2022 pretendiendo la reposición del acto ficto que negó el reajuste de la mesada pensional con el salario mínimo18..- Que el 17 de marzo de 2023 la aquí demandante por conducto de su apoderado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto ficto negativo respecto a la petición del 13 de octubre de 202219..- Que el Jefe del Departamento de Gestión del Talento Humano de la Universidad del Atlántico certificó que a la señora Yamile Chedraui Martínez se le pagaron las mesadas pensionales y con los incrementos anuales desde el 2000 así20: 16 Ibid. 17 Fls. 29 y 30 del archivo “01DemandayAnexos” de la carpeta de primera instancia del expediente digital. 18 Fls. 18 a 27 ibid. 19 Fl. 28 ibid. 20 Archivo “10.2023-00105 RESPUESTA UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO” ibid.

Colombia 16 SC5780-4-2 7.7.2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Entiende la Sala que el apelante único pretende que se revoque la decisión de primera instancia insistiendo en que en el presente asunto se debe declarar la nulidad del acto ficto que negó el reajuste de la mesada pensional conforme al salario mínimo bajo la tesis de que el actuar del ente universitario de modificar unilateralmente el incremento pensional conforme a la Ley 100 de 1993 transgrede lo dispuesto en los artículos 93 y 97 del CPACA respecto a la revocatoria de los actos administrativos, el principio de favorabilidad, condición más beneficiosa e indubio pro operario.

Por su parte, el a quo encontró probada la excepción de inexistencia de la obligación y negó las pretensiones de la demanda disponiendo que el método de reajuste pensional no es un derecho adquirido sino una mera expectativa y por lo tanto se debe aplicar el método vigente previsto el legislador, que para el caso concreto es el previsto en la Ley 100 de 1993.

Argumentó que esta norma derogó tácitamente el artículo 1º de la Ley 71 de 1988 y por lo tanto esta resulta inaplicable a la actora. Descendiendo al caso concreto, se itera que la litis consiste en determinar si le asiste derecho a la señora Yamile Chedraui Martínez a que se ordene el reajuste de su mesada pensional con base en el salario mínimo en los mismos términos en que quedó dispuesto en el acto administrativo de reconocimiento pensional, y si como consecuencia de ello hay lugar al reconocimiento del retroactivo y diferencias pensionales.

En el plenario se encuentra acreditado que la Universidad del Atlántico mediante la Resolución No. 000101 de 14 de febrero de 1997 reconoció una pensión de jubilación a la señora Yamile Chedraui Martínez con base en el artículo 9º de la Convención Colectiva de 1976 vigente para todos los trabajadores, quedando consignado en su artículo segundo que la prestación se reajustaría de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno Nacional el salario mínimo mensual de conformidad a lo establecido en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988.

Colombia 17 SC5780-4-2 Asimismo, se acredita conforma a la certificación del jefe de gestión de talento humano del ente universitario militante en el plenario que a la señora Yamile Chedraui Martínez desde el año 2000 se le ha incrementado su pensión de jubilación conforme al IPC, sin que se haya arrimado acto administrativo que le preceda y así lo haya ordenado, teniendo en cuenta que el acto administrativo de reconocimiento ordenó que el incremento se efectuaría con el salario mínimo.

Además, del acervo probatorio recaudado se concluye sin dubitación alguna que los actos administrativos fictos demandados producidos frente a las peticiones presentadas el 13 de octubre de 2022 y 17 de marzo de 2023, así reconocidos por el demandado en su contestación, que negaron el reajuste el reajuste de la actora con base en el salario mínimo y ratificaron su postura de efectuarlo conforme al IPC, resultan pasible de enjuiciamiento por constar en ellos de manera definitiva la determinación de la administración del incremento pensional con base en el IPC.

Conforme a lo expuesto, encuentra esta Sala que respecto a la forma del reajuste de la mesada pensional la Universidad del Atlántico no agotó en debida forma el trámite dispuesto en los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo respecto a la revocación de los actos administrativos de carácter particular y concreto, cuerpo normativo vigente para el año en que la universidad efectuó los incrementos pensionales con base en el IPC y no con el salario mínimo como quedó dispuesto en el acto administrativo de reconocimiento.

En efecto, de lo probado en el plenario se colige que la Resolución No. 000101 de 14 de febrero de 1997 es un acto administrativo particular que creó y reconoció un derecho a la señora Yamile Chedraui Martínez, mediante el cual, además de reconocerle su pensión, se previó el régimen sobre la que se concede – es decir, el convencional, y se delimitaron los extremos de la misma, como lo es el reajuste de la mesada conforme al salario mínimo.

De manera que no es cierto lo afirmado por el a quo cuando se refirió a que lo que surgió frente al fundamento jurídico del artículo segundo de la Resolución de reconocimiento fue una perdida de ejecutoria por la derogatoria tácita de la Ley 71 de 1988, puesto que al contener este acto una expresión o manifestación de la voluntad de la administración, para modificar su contenido o fundamentación resultaba menester seguir el procedimiento previsto para la revocatoria de los actos administrativos previstos en el cuerpo normativo antes citado, en salvaguarda del debido proceso del particular a quien se le creó una situación jurídica en el mentado acto.

De manera que si la administración pretendía modificar tales supuestos, para ello debió agotar el procedimiento para la revocatoria del acto administrativo particular, sin que así se haya acreditado, y no utilizar el argumento del decaimiento del acto administrativo por la derogatoria del artículo 1º de la Ley 71 de 1988, y efectuar dicho incremento desde el año 2000 conforme al IPC, puesto que el régimen que ha tenido que observarse no es otro que el dispuesto en el acto administrativo que contiene la voluntad de la administración. Por lo que al acreditarse que la administración agotó el procedimiento administrativo previsto en los artículos 12, 28, 34, 35 y 74 del CCA, que se traduce en la desatención de los artículos 73 y 74 ejusdem, y hoy regulado en el artículo 97 del CPACA, deviene concluir que los actos administrativos no se ajustan a derecho, por lo que habrá lugar a revocar la decisión primigenia para en su lugar declarar la nulidad de los actos demandados.

Colombia 18 SC5780-4-2 No desconoce el Tribunal que con la expedición del sistema general de pensiones se instauraron nuevas reglas para el reajuste de las pensiones, pasando del sistema basado en el incremento del salario mínimo legal como dispositiva general, a un modelo que se puede decir mixto, en el que el incremento fijado para la asignación mínima salarial solo aplica para las pensiones que no superen dicho monto, y en los casos en que sí, es decir, en que la prestación sea superior, el reajuste tendrá lugar con base en el Índice de Precios al Consumidor.

No obstante, lo anterior, en el caso concreto la Sala encuentra que la forma de actualización de la prestación del demandante se dispuso de manera expresa en el acto administrativo que ordenó su reconocimiento y pago, siendo su principal fuente jurídica la convención colectiva de trabajo. En efecto, el Consejo de Estado21 en un asunto similar al aquí estudiado, en sede de tutela negó el amparo solicitado por la Universidad del Atlántico, al señalar: “(…) En ese contexto, surge claro para la Sala que, como lo analizó la autoridad judicial accionada, al tratarse de un acto de carácter particular y concreto, era necesario contar con el consentimiento del particular para proceder a revocar la decisión contenida en el acto de reconocimiento pensional, concretamente en lo relacionado con la forma como se haría el reajuste de la respectiva mesada, para lo cual, además de lo anterior, debió mediar acto administrativo que así lo dispusiera, razón por la que considera esta Sección que el tribunal analizó correctamente las normas que debieron atenderse por la administración y que se desconocieron, concretamente los artículos 73 y 74 del derogado Código Contencioso Administrativo, hoy contemplado en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011.

En ese orden de ideas, no es posible atender al argumento de la universidad accionante según el cual, operó la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, por haber desaparecido los fundamentos de hecho y de derecho que según la parte actora se produjo con la derogatoria que la Ley 100 de 1993 hizo de la norma anterior (Ley 71 de 1988), en la que se fundamentó el acto de reconocimiento frente a los reajustes de la pensión, pues de lo que se trató fue de un cambio normativo que no podría encajar en la figura del decaimiento del acto como lo proponía el ente educativo; cambio de norma que en todo caso reconoce el tribunal cuando afirma que “con la expedición del sistema general de pensiones se instauraron nuevas reglas para el reajuste de las pensiones” sin que por ello avalara que se procediera a modificar un derecho particular y concreto obviando el procedimiento establecido para ello en las normas que regulan los procedimientos administrativos.” En ese orden de ideas, concluye la Sala con meridiana claridad que al no encontrarse demostrado en el plenario que la Universidad del Atlántico haya adelantado el procedimiento legalmente reglado para expulsar del ordenamiento jurídico tanto la decisión de reconocimiento como la convención en que se fundamentó el mismo, procede la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados en tanto negaron el reajuste de la prestación con base en el incremento del salario mínimo legal.

De la prescripción de las mesadas pensionales El artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social prevé que las acciones que emanen de las leyes sociales prescriben en 3 años contados a partir de cuando la obligación se haya hecho exigible, término prorrogable por un lapso igual con el simple reclamo escrito del trabajador sobre un derecho determinado. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, rad: 11001-03-15-000-2022-06735-01, C.P: Gabriel Valbuena Hernández, 27 de abril de 2023.

Accionante: Universidad del Atlántico; accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral “C”. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamile Chedraui Martínez Demandado: Universidad del Atlántico Tema: Reajuste pensional con salario mínimo Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00105-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 19 SC5780-4-2 En el caso que nos ocupa se acreditó que la actora a través de apoderado judicial presentó reclamación escrita ante la universidad del Atlántico el 13 de octubre de 2022, por lo tanto en la contabilización de los 3 se concluye que se encuentran prescritas las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 13 de octubre de 2019.

A título de restablecimiento del derecho, se ordenará que el ente universitario reajuste la pensión del demandante en los términos en los que quedó establecido en el literal segundo de la Resolución de reconocimiento pensional Resolución No. 000101 de 14 de febrero de 1997 desde el mes de enero del año 2000, pero solo reconocerá y pagará las diferencias pensionales causadas desde 13 de octubre de 2019, en virtud del fenómeno de la prescripción. Las sumas de dinero cuyo reconocimiento se ordena en esta sentencia, deberán ajustarse con fundamento en las preceptivas del artículo 187 del CPACA, para lo cual se tendrá en cuenta la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor por las acreencias laborales que se indican en la parte resolutiva, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

VIII.- Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, habida cuenta que no aparece de que se hubiesen causado en esta instancia, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral “A”, VIII.- FALLA PRIMERO.- REVOCAR la decisión de primera instancia proferida por la Juez Cuarta Administrativa de Barranquilla de calenda 20 de noviembre de 2023 mediante la cual declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación pretendida y negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en precedencia, y en su lugar se dispone SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de los actos administrativos fictos negativos producidos frente a la petición elevada el 13 de octubre de 2022 y los recursos interpuestos el 17 de marzo de 2023, mediante los cuales se negó el reajuste de la mesada pensional de la señora Yamile Chedraui Martínez conforme al salario mínimo.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la universidad del Atlántico a reajustar la pensión de la señora Yamile Chedraui Martínez identificada con C.C 39.008.116 del Banco, Magdalena en la forma establecida en Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yamile Chedraui Martínez Demandado: Universidad del Atlántico Tema: Reajuste pensional con salario mínimo Radicación: 08-001-33-33-004-2023-00105-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 20 SC5780-4-2 el artículo 2º de la Resolución de reconocimiento pensional No. 000101 de 14 de febrero de 1997 desde el mes de enero del año 2000, pero solo reconocerá y pagará las diferencias en las mesadas pensionales causadas desde el 13 de octubre de 2019 por haber operado el fenómeno de la prescripción. La condena deberá ser indexada conforme a la parte motiva de esta providencia, y será procedente el pago de intereses moratorios de que trata la norma en el evento de causarse.

En todo caso la entidad deberá calcular y descontar los aportes a seguridad social, sobre las diferencias causadas. CUARTO.- DECLARAR la prescripción extintiva de las sumas que, por efecto de la condena anterior, se hayan causado con precedencia al 13 de octubre de 2019. QUINTO.- DENEGAR las demás súplicas de la demanda. SEXTO.- Sin condena en costas en la instancia SÉPTIMOEjecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado Cuarto Administrativo de Barranquilla para proveer lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión ha sido discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha CARMEN ROSA LORDUY GONZALEZ Magistrada sustanciadora LILIA YANETH ALVAREZ QUIROZ JUDITH INMACULADA ROMERO IBARRA Magistrada Magistrada (impedida) Firmado Por: Carmen Rosa Lorduy Gonzalez Magistrada 005 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Lilia Yaneth Alvarez Quiroz Magistrada 004 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f03ce0777974a950e51eae8481291ecf540759b1e01842a9957cde7e5f53976e Documento generado en 24/07/2024 08:08:41 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica