08001-33-33-008-2020-00080-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISION ORAL “A” Barranquilla, siete (07) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-008-2020-00080-01 Demandante Hilse Yolanda Vuelvas Roncallo Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y D.E.I.P. de Barranquilla Tema Reliquidación pensión de invalidez de docente Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico decide la apelación presentada por el demandante, en contra de la sentencia de 19 de abril de 2022, por medio de la cual el Juzgado Séptimo (8°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, negó las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.

Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante 2. La señora Hilse Vuelvas Rocallo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el D.E.I.P. de Barranquilla 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1: «. DECLARACIONES 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 05073 del 02 de Mayo del 2018, por medio de la cual se le reconoció la PENSIÓN DE INVALIDEZ a mi representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales tales como PRIMA DE SERVICIOS percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado. 2.

Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -Vinculado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA -SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL (por tener interés en las resultas del proceso), le reconozca y pague una reliquidación a la Pensión Ordinaria de INVALIDEZ, a partir del 25 de Enero del 2018, equivalente al 100% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representado.

A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1 Folios 3 –4, Archivo digital “01Expediente.pdf” Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-008-2020-00080-01 Demandante Hilse Yolanda Vuelvas Roncallo Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y D.E.I.P. de Barranquilla Tema Reliquidación pensión invalidez Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz 2 1.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -Vinculado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA - SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITA, (por tener interés en las resultas del proceso), a que reconozca a que reconozca y pague una Reliquidación a la pensión de INVALIDEZ, a partir del 25 de Enero del 2018, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado. 2.

Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 05073 del 02 de Mayo del 2018, que reconoció la pensión de INVALIDEZ a mi representado. 3. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -Vinculado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA - SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL (por tener interés en las resultas del proceso), que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 4.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -Vinculado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA - SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL (por tener interés en las resultas del proceso), realice el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del (la) pensionado (a).

Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 5. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Vinculado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA -SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL (por tener interés en las resultas del proceso), dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro del presente proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -Vinculado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA - SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL (por tener interés en las resultas del proceso), al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 7.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -Vinculado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA - SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL (por tener interés en las resultas del proceso), al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena. 8.

Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Vinculado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA - SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL (por tener interés en las resultas del proceso), de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Que de las sumas que resultaren a favor de mi mandante se descuente lo cancelado en virtud de la Resolución que le reconoció el derecho a la pensión de INVALIDEZ, proferida por la entidad demandada.” 4. La demandante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes2: 5. (1) La señora Hilse Yolanda Vuelvas Roncallo, laboró al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de invalidez, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 05073 del 02 de mayo del 2018. 6.

(2) La base de liquidación pensional incluyó la asignación básica, prima de vacaciones, bonificación, omitiendo tener en cuenta la prima de servicios, y los demás factores salariales percibidos por la actividad docente desarrollada durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada. 7. (3) La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es Nación - Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en sentencia 21 de noviembre de 1996. 3.2.

Posición de la demandada 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: contestó la demanda3, oponiéndose a las pretensiones de la demanda indicando que el acto administrativo acusado se profirió en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes, no encontrándose vicios de nulidad que desvirtúen la presunción de legalidad del mismo. 9.

D.E.I.P. de Barranquilla: contestó la demanda4 precisó que, el acto administrativo demandado se encuentra amparado por la presunción de legalidad que trae el artículo 80, de la Ley 1437 de 201, por lo que no es procedente declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 05073 del 02 de mayo del 2018, en consecuencia, no es posible reliquidar la pensión de invalidez reconocida a la actora, pues esta se encuentra reconocida bajo los parámetros legales. 3.3.

Fallo de primera instancia 10. Mediante Sentencia de 19 de abril de 2022, el Juzgado Octavo (8°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, negó las pretensiones de la demanda argumentando que, si bien el factor salarial de prima de servicios fue devengado por la demandante en el último año de servicios, éste no se encuentra dentro de los enlistados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, por lo que no puede ser tenido en cuenta como factor base de liquidación de la pensión de invalidez. 3.4.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 11. La parte demandante promovió recurso de apelación argumentando que, se debate la reliquidación de Pensión de Invalidez, y no de jubilación, situación que es determinante, ya que al momento del estudio se debe dar aplicación de las normas que regulan dicha Pensión de Invalidez, y no la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado, de la Sala plena de lo contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, pues allí únicamente se analizó el régimen contentivo de la de la ley 33 y 62 de 1985, normas que rigen la pensión de jubilación y no de invalidez; por lo tanto es necesario 2 Folios 4 –5, Archivo digital “01Expediente.pdf” 3 Archivo digital “05ContestaciónFOMAG.pdf” 4 Archivo digital “03ContestaciónDistrito.pdff” Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Agotadas las etapas procesales propias de esta instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia; 5.3.

Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. Costas. 5.1. Competencia 13. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de apelaciones de Sentencias dictadas por jueces administrativos. 5.2.

Problema jurídico de instancia 14. De conformidad con lo previsto en el primer inciso del artículo 328 del Código General del Proceso, el superior deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la entidad apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar si debe incluirse la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de la pensión de invalidez de la señora Hilse Yolanda Vuelvas Roncallo. 5.3.

Tesis de la Sala 15. La Sala Revocará la sentencia apelada, al considerar que, sí hay lugar a declarar la reliquidación de pensión de invalidez reclamada, toda vez que la entidad demandada excluyó injustificadamente la prima de servicios como factor salarial computable para la liquidación de la pensión de invalidez, ya que conforme a la regulación vigente, al momento de su liquidación, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al que se adquiere el estatus de pensionado. 5.4.

Metodología y estructura de la decisión. 16. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.). 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicable a la pensión de invalidez de los docentes. 17.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que dispone: “(…) Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de ( ).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-008-2020-00080-01 Demandante Hilse Yolanda Vuelvas Roncallo Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y D.E.I.P. de Barranquilla Tema Reliquidación pensión invalidez Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz 5 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…) (Negrilla del Tribunal) 18.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, preceptúa una distinción entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: “Artículo 1º. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley (…)” 19.

De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1°. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente pensión con el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. 20.

Así las cosas, en lo que se refiere a la pensión por invalidez el Decreto 3135 de 1968, «por medio del cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», en su artículo 23 consagra: “La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-008-2020-00080-01 Demandante Hilse Yolanda Vuelvas Roncallo Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y D.E.I.P. de Barranquilla Tema Reliquidación pensión invalidez Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz 6 con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento (50%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) Del setenta y cinco por ciento (75%) cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.” 21.

Posteriormente, el Decreto 1848 de 1969, a través del cual se reglamentó el precitado Decreto ley 3135 de 1968, en lo pertinente, dispuso: “Artículo 60. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.

Artículo 61. Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente. 2.

En consecuencia, no se considera inválido al empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%). Artículo 62. Calificación de la incapacidad laboral. 1. La calificación del grado de invalidez se efectuará por el servicio médico de la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 2.

En defecto de dicha afiliación esa calificación se hará por el servicio médico de la entidad o empresa empleadora. 3. Las entidades y empresas oficiales que no tengan servicio médico, deberán contratar dicho servicio con la Caja Nacional de Previsión Social, para la calificación a que se refiere este Artículo. Artículo 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

De lo anterior, se colige que el docente oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha sufrido pérdida de su capacidad laboral o profesional en un porcentaje superior al setenta y cinco por ciento (75%), tendrá derecho a una pensión por invalidez equivalente al (i) ciento por ciento (100%) del último salario recibido o promedio mensual, si su incapacidad excede el 95%;

(ii) setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado o promedio mensual, si su incapacidad está entre el 75% y el 95%; y (iii) cincuenta por ciento (50%) del último salario o promedio mensual, si su incapacidad es igual o inferior al 75%. 23. Asimismo, para efectos de determinar la base de liquidación pensional por invalidez se debe tener en cuenta el último salario devengado, esto es, todo lo recibido por el empleado o trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, que comprende los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. 24.

De igual modo, lo tiene previsto el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que aunque sea aplicable al régimen laboral individual de carácter privado, bien merece traerlo a colación por tratarse de una consagración de derechos mínimos, el cual prescribe como concepto de factor salarial “(…) todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. 25.

Lo anotado, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978, por el que se fijan las reglas generales para la aplicación de las disposiciones sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, cuyo artículo 45 prevé que, para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: “a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.”. 26. Es decir, que comportan factor salarial todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor, salvo que la ley de manera expresa le reste dicho carácter.

Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-008-2020-00080-01 Demandante Hilse Yolanda Vuelvas Roncallo Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y D.E.I.P. de Barranquilla Tema Reliquidación pensión invalidez Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz 8 27.

En este punto es importante recordar que en providencia de 13 de noviembre de 2014 proferida dentro del expediente No. 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13), el Consejo de Estado5 al pronunciarse sobre un asunto de similares características sostuvo: “De acuerdo con lo expuesto, estima la Sala que tal y como lo consideró el Tribunal en la sentencia apelada, la Administración departamental del Boyacá al establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez del señor Leonel Hernández Hernández únicamente tuvo en cuenta la asignación básica que este percibía en su condición de docente oficial, excluyendo del referido cálculo, sin justificación alguna, factores como las primas de alimentación, grado, rural, navidad, vacaciones y el auxilio de movilización, pagados y debidamente certificados por la misma entidad demandada.

Así las cosas, estima al Sala que, la Secretaría de Educación de Boyacá, al actuar en representación del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desconoció el régimen pensional aplicable al señor Leonel Hernández Hernández, respecto de la definición del monto de su prestación pensional por invalidez.

Lo anterior, toda vez que, como quedó visto en el acápite que antecede, el Decreto 1848 de 1964, la Ley 4 de 1966 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966 preceptuaron, respectivamente, que el monto de una prestación pensional, como la que hoy ocupa la atención de la Sala, está determinado por el promedio mensual de los salarios6 devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicio dependiendo, claro está, del porcentaje de diminución de la capacidad laboral de titular del derecho prestacional, que para el caso concreto superaba el 95%.

Bajo estos supuestos, resulta evidente que la parte demandada, al expedir la Resolución No. 1154 de 22 de septiembre de 2006, debió incluir en el ingreso base de liquidación de la prestación pensional reconocida al señor Leonel Hernández Hernández la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio por invalidez, 21 de mayo de 2005 al 21 de mayo de 2006, los cuales como quedó dicho fueron certificados por la misma entidad demandada mediante oficios de 15 de junio de 2006 y 20 de octubre de 2010, respectivamente (fls. 10 a 11 y 17 a 19).

En ese orden de ideas, la omisión en que incurrió la entidad demandada desconoce, sin justificación alguna, el régimen prestacional aplicable al actor y, en consecuencia, vulnera el derecho que a éste le asistía de disfrutar de una prestación pensional cuyo ingreso base de liquidación tuviera en cuenta la totalidad de los factores efectivamente devengados en el año anterior a su retiro del servicio por invalidez.

En este último punto, estima la Sala conveniente recordar que la liquidación de la pensión debe estar, en todo caso, de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional.

Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes. Tal ha sido la filosofía del Legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 2005, en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los 5 Consejo de Estado, Subsección B, Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2014, rad 15001-23-33-000-2012-00170- 01(3008-13).

M.P. Gerardo Arenas Monsalve 6 Entendiendo por salario “no sólo la asignación básica fijada por la ley sino todas las sumas habitual y periódicamente percibidas por el empelado como retribución a sus servicios” en los términos de la Ley 65 de 1946. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Máxima que implica a partir del año de 2005 que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensión deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional.” (Negrilla del Tribunal) 28. En ese mismo sentido, el Consejo de Estado en providencia de 15 de julio de 2021 proferida dentro del expediente No. 20001-23-33-000-2018-00011-01(1743-20)7, sostuvo: “Ahora bien, en primer lugar, esta Sala advierte que el fallo de primera instancia negó las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés; no obstante, al a quo no le era dable adoptar las reglas allí impartidas, que hacen referencia al ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los maestros del servicio educativo oficial afiliados al Fomag8, pues el presente caso no se circunscribe a tal problemática, sino al reajuste de una pensión de invalidez de una maestra, cuya normativa es diferente (Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en concordancia con el 1045 de 1978)9.

Aclarado lo anterior y para decidir el asunto sub examine, se destaca que la pensión de invalidez reconocida a la actora, mediante Resolución 210 de 22 de marzo de 2013, se liquidó con fundamento en el «100% del promedio salarial del último año» y los factores de sueldo básico y primas de vacaciones y navidad, es decir, según lo establecido en el marco normativo citado en el acápite precedente.

Por tanto, carece de asidero jurídico lo pretendido por la accionante, en el sentido de reliquidar la mencionada prestación con todo lo devengado en el último año de servicio, pues, además de lo incluido, durante ese lapso únicamente le pagaron el sueldo de vacaciones y la incapacidad, pero estos no se pueden tener en cuenta para tal efecto, toda vez que (i) no se encuentran enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y (ii) tampoco constituyen sumas que habitual y periódicamente reciba el trabajador como contraprestación por su labor.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas.” (Negrilla del Tribunal) 5.6.

Caso concreto 5.6.1. Pruebas documentales relevantes. Se aportaron al proceso las siguientes: 29. (1) Poder para actuar.10 30. (2) Resolución No. 05073 de 2018, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de invalidez por perdida de la capacidad laboral.11 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de fecha 15 de julio de 2021, rad. 20001-23-33-000-2018- 00011-01 (1743-2020).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 8 Que, en principio, tienen como fuente la Ley 33 de 1985 para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003. 9 En similar sentido se pronunció esta subsección en fallo de tutela de 8 de marzo de 2021, expediente: 11001-03-15-000- 2020-05040-01, actora: Doralba Zapata Henao, accionados: magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas: «[ ] Y, con fundamento en normativa no aplicable al asunto, manifiesta acogerse a la sentencia de unificación del 29 de abril de 2019, que se refiere a “pensión de jubilación docente” sin ningún análisis detallado de su porqué, teniendo en cuenta que la controversia a decir no correspondía a la reliquidación de una pensión de jubilación, sino de invalidez; cuya regulación, como se dejó señalado a lo largo de la presente providencia, corresponde a las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 [ ] y los Decretos 1848 de 1969 [ ] y 1045 de 1978 [ ]». 10 Folios 14 –15, Archivo digital “01Expediente.pdf” 11 Folios 17 – 18, Archivo digital “01Expediente.pdf” Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

(3) Formato único para la expedición de certificado de salarios.12 32. (4) Certificación de salarios13 33. (5) Certificado de vinculación.14 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 34. De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la Sala encuentra acreditado que; 35. (1) La señora Hilse Yolanda Vuelvas Roncallo fue nombrada en propiedad como docente de tiempo completo en el nivel de básica ciclo secundaria, mediante Decreto 000260 de fecha 01 de marzo de 1994; y según Resolución No. 002028 de fecha 29 de abril de 2010, se encuentra en el grado 12° del escalafón nacional docente. 36.

(2) A la señora Hilse Yolanda Vuelvas Roncallo le fue reconocida pensión de invalidez por perdida de capacidad laboral del 100%, mediante Resolución No. 05073 de 2018. 37. (3) Que como factores base de liquidación de la pensión de invalidez se tuvo en cuenta; el sueldo, bonificación, 1/12 prima de vacacione y 1/12 prima de navidad. 38.

(4) La señora Hilse Yolanda Vuelvas Roncallo, durante el año inmediatamente anterior al momento de su retiro devengaba, adicional a los factores tenidos en cuenta como base de liquidación de la pensión de invalidez, prima de servicios. 39. En ese entendido, de los postulados descritos, la Sala verificará si procede la reliquidación de la pensión de invalidez pretendida en la demanda. 40.

De acuerdo con los argumentos del recurrente, la reliquidación de la pensión de invalidez sería procedente si al momento en que se liquidó la mencionada pensión, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales que la ley dispone. 41. El A quo, en sentencia de instancia fundamenta su decisión de acuerdo con lo estipulado en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), no obstante, ésta hace referencia al ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los maestros; y el caso concreto no se circunscribe a esta problemática, sino al reajuste de una pensión de invalidez de una docente, por lo que le es dable adoptar las reglas allí impartidas, ya que la normatividad es diferente. 42.

Ahora bien, de acuerdo con lo preceptuado en acápites anteriores, al momento de liquidar la pensión por invalidez, se debe tener como base el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista, que comprende los sueldos, primas, bonificaciones, y todos los reconocimientos que se hagan por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción. 43.

En este sentido, el Decreto 1045 de 1978, prevé como factor salarial para la liquidación de las pensiones, todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación de su labor, salvo que la ley de manera expresa le reste dicho carácter. 44. Aplicando lo anterior al caso concreto, se puede concluir que el actor tiene derecho a que se ordene una nueva liquidación de su pensión de invalidez, tomando como base 12 Folios 19 – 22, Archivo digital “01Expediente.pdf” 13 Folio 10, Archivo digital “19 2020-00080 antecedentes adtivos.pdf” 14 Folio 175, Archivo digital “19 2020-00080 antecedentes adtivos.pdf” Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-008-2020-00080-01 Demandante Hilse Yolanda Vuelvas Roncallo Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y D.E.I.P. de Barranquilla Tema Reliquidación pensión invalidez Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz 11 además de los factores salariales mencionados en la Resolución No. 05073 de 2018, la prima de servicios, devengada en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus, conforme a la certificación de factores salariales obrante dentro del expediente. 45.

Como puede observarse, en la resolución mediante la cual se efectuó el citado reconocimiento pensional se omitió incluir en la liquidación la prima de servicio, devengada por la actora previo a la consolidación de su estatus de invalidez; razón por la cual, la mencionada resolución desconoce los parámetros señalados en la jurisprudencia del Consejo de Estado15. 46.

Visto lo anterior, y teniendo en cuenta que los actos administrativos demandados, fueron expedidos con violación de las normas en las cuales debieron fundarse, resulta procedente revocar la sentencia apelada y en su lugar conceder las pretensiones de la demanda en el sentido de incluir en la liquidación de la mesada pensional del actor, la prima de servicio devengada previo a la consolidación de su estatus de invalidez.

Del mismo modo, deberá indexar las sumas respectivas conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC), en aplicación del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con la siguiente fórmula reiterada por el Consejo de Estado, que tiene como finalidad traer a valor presente las sumas a pagar, así: Ra = R.H x INDICE FINAL INDICE INICIAL 47.

En donde el valor presente (R), se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la cantidad a pagar, por la suma que resulta de dividir el IPC certificado por el DANE para la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debería efectuarse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula antes referida se aplicará separadamente, mes a mes, para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas; además se deberán tener en cuenta todos los ajustes de Ley. 5.6.2.1 Prescripción. 48.

En vista la prosperidad de las pretensiones procederá la Sala a estudiar de oficio la excepción de prescripción, para lo cual debe recordarse que el Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968 por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en el artículo 41 sobre la prescripción de los derechos dispone que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicho Decreto, prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, fenómeno extintivo que será interrumpido con la simple reclamación escrita del empleado o trabajador ante la autoridad competente solo por un lapso igual. 49.

Por su parte la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 23 de marzo 201716 recordó que este fenómeno prescriptivo opera cuando concurran todas las circunstancias, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho en lograr su cumplimiento. 50.

De lo anterior se concluye, que el término de prescripción empieza a correr a partir de la fecha en que el derecho se haya hecho exigible, y que la interrupción se presenta en un lapso igual contados desde la presentación de la reclamación administrativa. 15 Consejo de Estado, Subsección B, Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2014, rad 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13).

M.P. Gerardo Arenas Monsalve 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de fecha 23 de marzo de 2017, rad. 15001-23-33-000- 2014-00144-01(0957-16). M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Es decir, que luego de reconocido el derecho pensional, el interesado cuenta con 3 años para demandar la reliquidación de la misma, so pena de activarse el fenómeno prescriptivo respecto del pago de las diferencias causadas y afectadas por el transcurso del tiempo. 52. En el caso bajo estudio se advierte que al demandante le fue reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución No. 05073 de fecha 02 de mayo de 2018 y el 13 de marzo de 2020 presentó su demanda ante esta jurisdicción. En este orden si contamos de manera retrospectiva desde el 13 de marzo de 2020, tenemos que no ha operado el fenómeno de prescripción respecto del pago de las mesadas dejadas de percibir. 5.7.

Costas 53. El artículo 188 del CPACA impone al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 54.

En atención a lo anterior, no se dispondrá de condena en costas en esta instancia, máxime porque el recurso interpuesto resultó avante. VI.– DECISIÓN 55. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Revócase la sentencia de 19 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Octavo (8°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, por medio de la cual se denegaron las suplicas de la demanda. Segundo: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 05073 del 02 de mayo de 2018, por medio de la cual se le reconoció a la señora Hilse Yolanda Vuelvas Roncallo una pensión de invalidez.

Tercero: En consecuencia, condenase a la parte demandada, a título de restablecimiento del derecho a reliquidar y pagar la pensión de invalidez de la señora Hilse Yolanda Vuelvas Roncallo, incluyendo la prima de servicio, además de los factores reconocidos, de conformidad con las razones expuestas en precedencia. Los valores reconocidos en la presente sentencia deberán ser indexados de acuerdo a la formula descrita en la parte motiva de esta providencia. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad accionada quede habilitada para descontar de las mesadas el monto del porcentaje que legalmente corresponda asumir al actor de aquellos factores sobre los que eventualmente no se hubiera cotizado, sumas que deberán ser traídas a valor presente en los términos indicados, de suerte que se garantice la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Cuarto: Declárase no probada la excepción de prescripción, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. Quinto: Sin condena en costas. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 08-001-33-33-008-2020-00080-01 Demandante Hilse Yolanda Vuelvas Roncallo Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y D.E.I.P. de Barranquilla Tema Reliquidación pensión invalidez Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz 13 Sexto: Notifíquese a las partes y al correspondiente Procurador Delegado del Ministerio Público de conformidad con el artículo 203 de Ley 1437 de 2011.

Séptimo: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión Oral en sesión de la fecha. Las Magistradas Lilia Yaneth Álvarez Quiroz Carmen Rosa Lorduy González Salvamento de voto Judith Romero Ibarra Firmado Por: Lilia Yaneth Alvarez Quiroz Magistrada 004 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Judith Inmaculada Romero Ibarra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 1 Sección Primera Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Carmen Rosa Lorduy Gonzalez Magistrada 005 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Firma Con Salvamento De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d30d2556ab8bf9deee0e611072cc40fb9c5621745a8f0f26e04ae721862cf3fc Documento generado en 16/07/2024 03:48:17 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica