08001-33-33-004-2022-00287-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISION ORAL “A” Barranquilla, siete (7) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 08-001-33-33-004-2022-00287-01 Demandante Douglas Eduardo Pérez Pérez Demandado Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Tema Declaratoria de insubsistencia de cargo en provisionalidad Magistrado Ponente Lilia Yaneth Álvarez Quiroz II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión Oral “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante, en contra de la sentencia de 06 de junio de 2023, por medio de la cual el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, denegó las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.

Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Apelaciones y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El señor Douglas Eduardo Pérez Pérez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1: “5.1. La nulidad parcial del acto administrativo general contenido en la Resolución No. 30627 DE 2021, del 26 de julio de 2021, expedida por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, mediante la cual decidió declarar insubsistente el nombramiento de mi poderdante como encargado de Profesional Universitario, Código y Grado 219-06. 5.2.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho: 5.3. Que el señor DOUGLAS EDUARDO PÉREZ PÉREZ se mantenga en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 6, en la Planta Global de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, conforme al fallo de tutela proferido por el JUZGADO SEPTIMO CIVIL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, de fecha 2 de marzo de 2022, que ordenó su reintegro. 5.4.

Condenar a la demandada al pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social dejados de cotizar desde que se produjo la desvinculación hasta que fue reincorporado (fueron pagados por orden judicial en sede de tutela). 1 Folios 12 –13, Archivo digital “01DemandayAnexos” Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 008-001-33-33-004-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Douglas Eduardo Pérez Pérez Accionado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 5.5. Condenar a la demandada en costas procesales, incluyendo agencias en derecho.” 3. El demandante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes2: 4.

Mediante Decreto 324 de fecha 05 de marzo del 2013 fue nombrado con carácter provisional para ejercer el cargo de Profesional Universitario código y grado 219-01 en la planta global de la Alcaldía Distrital de Barranquilla. 5. Mediante Decreto 179 de 2014 fue encargado como Profesional Universitario código y grado 219-06 de la planta global de la Alcaldía Distrital de Barranquilla. 6.

Lo anterior debido a que la titular del cargo encargado al señor Douglas Eduardo Pérez Pérez, la señora Mery Janeth Rivera, fue a su vez, encargada en el empleo de Comisario de Familia – Oficina de Inspecciones y Comisarias de la planta global de la Alcaldía Distrital de Barranquilla. 7. Debido al otorgamiento del cargo de la señora Mery Janeth Rivera a la señora María Auxiliadora Bornacelli Redondo, ésta debió retomar las funciones de su cargo como Profesional Universitario código y grado 219-06, que venía ocupando el señor Douglas Eduardo Pérez Pérez. 8.

Mediante Resolución No. 3062 de 2021, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla declaró insubsistente el nombramiento del señor Douglas Eduardo Pérez Pérez como encargado de Profesional Universitario código y grado 2019-06. 9. El salario devengado por el señor Douglas Eduardo Pérez Pérez era el único ingreso del núcleo familiar, conformado por dos hijos menores de edad y su madre, quienes dependen económicamente de él. 10.

Con fundamento en el anterior hecho, el actor presentó acción de tutela contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, con el objeto de que e protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, y al debido proceso. 11. El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de segunda instancia de fecha 02 de marzo del 2022, concedió la protección de los derechos fundamentales invocados, de manera transitoria, por 4 meses, mientras se presentaba la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.2.

Posición de la demandada 12. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, contestó la demanda3, oponiéndose a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: El acto administrativo acusado por la parte actora se encuentra expedido en observancia del artículo 125 de la Constitución, Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, que establecen las reglas aplicables al empleo público y de carrera administrativa. 13.

Señala que, la declaración de insubsistencia del nombramiento del señor Douglas Eduardo Pérez Pérez no violó normativa alguna relacionada con la provisión de empleos dentro del ordenamiento nacional, pues el cargo previamente ocupado por el accionante, esto es, el de Profesional Universitario código y grado 2016-06 de la planta global de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, debía entenderse ocupado en condición de provisionalidad, como empleo sujeto a las normas que regulan la materia.

Además, 2 Folios 2 – 4, Archivo digital “01DemandayAnexos” 3 Folios 3 – 30, Archivo digital “08. 2022-00287 CONTESTACIÓN DEMANDA DISTRITO DE BARRANQUILLA” Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 008-001-33-33-004-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Douglas Eduardo Pérez Pérez Accionado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla manifiesta que aceptar la provisión en otro empleo diferente, sin ser de carrera administrativa, se considera una declaratoria táctica o desvinculación tacita del empleo, situación que se configuró al aceptar el encargo de Profesional Universitario código y grado 2019-06, desvinculándose como Profesional Universitario código y grado 2019-01. 3.3.

Fallo de primera instancia 14. Mediante sentencia de 06 de junio de 2023, el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla denegó las pretensiones de la demanda y como sustento de ello, manifestó que, la situación de provisionalidad que presentaba el señor Douglas Eduardo Pérez Pérez, le otorgaba un fuero de estabilidad relativa o temporal, sin embargo, esta relativa estabilidad se ve desplazada por el derecho de quien accede a través del mérito a un cargo público, lo cual aconteció en el caso concreto, razón por la cual no configuró una falsa motivación del acto demandado; y en cuanto a la condición de padre cabeza de familia, consideró que el demandante no acreditó esta condición en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3.4.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 15. La parte demandante presentó recurso de apelación4, considera el apelante que el juez de primera instancia yerra al no dar por demostrada la falsa motivación del acto acusado, toda vez que la desvinculación del cargo de Profesional Universitario código y grado 219-06 debería generar el reingreso del demandante al cargo de Profesional Universitario código y grado 219-01 del cual es titular, situación que fue completamente ignorada por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

IV. – CONTROL DE LEGALIDAD 16. Agotadas las etapas procesales propias de esta instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia; 5.3.

Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. Costas. 5.1. Competencia 17. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que, los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de apelaciones de sentencias dictadas por jueces administrativos. 5.2.

Problema jurídico de instancia 18. De conformidad con lo previsto en el primer inciso del artículo 328 del Código General del Proceso, el superior deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar si existió falsa motivación por parte del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla a la momento de declarar insubsistente al señor Douglas Eduardo Pérez 4 Archivo Digital “24. 2022-287 RECURSO DE APELACION DEMANDANTE”.

Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 008-001-33-33-004-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Douglas Eduardo Pérez Pérez Accionado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Pérez, al no tener en cuenta que, a pesar de haber proveído de manera definitiva el cargo de Profesional Universitario código y cargo 219-06, con anterioridad el demandante se encontraba en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario código y grado 219- 01, y de ser así, si le asiste derecho al reintegro al cargo que desempeñaba anteriormente. 5.3.

Tesis de la Sala 19. La Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada, teniendo en cuenta que, al analizar los elementos de prueba, la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, no le asiste derecho al recurrente al solicitar el reintegro al cargo de Profesional Universitario código y grado 219-01 adscrito a la Alcaldía Distrital de Barranquilla, toda vez que este no contaba con fuero de estabilidad, ya que a pesar de haber sido nombrado por encargo, realmente la naturaleza de su nombramiento es en provisionalidad, por lo que al haber retoma sus funciones la señora Mery Janeth Rivera Jiménez, empleada de carrera administrativa, los derechos del demandante al cargo público culminan. 5.4.

Metodología y estructura de la decisión. 20. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.) 5.5. Marco normativo respecto a la figura del encargo y los nombramientos provisionales. 21.

El ingreso al empleo público se encuentra regulado por la Ley 909 de 2004, al respecto menciona; “ARTÍCULO

23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.

ARTÍCULO 24. ENCARGO. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

(…) El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. (…)

ARTÍCULO

25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEO POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.

Con respecto a los nombramientos de encargo y en provisionalidad, la norma señala una clara diferencia entre ambos, la cual radica en la condición de los derechos de las personas que ocupan el cargo, para los nombramientos en encargo, el sujeto debe contar con derecho de carrera administrativa, y ocupar el cargo jerárquicamente inferior al que se va ocupar, esto es así, debido a la prevalencia que tiene frente a las demás, de ocupar un cargo público. 23.

Por otro lado, para los nombramientos en provisionalidad, no es necesario que el sujeto ostente derechos de carrera administrativa, tampoco se hace necesario que ocupe el cargo jerárquicamente inferior al que ocupará. 24. Ahora bien, de la norma señalada, es claro que el encargo es aplicado de manera preferente al nombramiento en provisionalidad, toda vez que le asiste mejor derecho al empleado de carrera a ocupar un determinado cargo, a otro que no haya ingresado al empleo por concurso de méritos, por lo que en el caso de que se genere una vacante, sea temporal o definitiva, primero se debe verificar que la misma no pueda ser ocupada mediante encargo, para posteriormente hacerse el nombramiento en provisionalidad. 5.5.1 Marco normativo y jurisprudencial respecto a la declaratoria de insubsistencia de cargos en provisionalidad. 25.

El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece las causales de retiro del servicio, de quienes sean titulares de cargos de libre nombramiento y remisión, así como los que estén en cargos de carrera administrativa, al respecto establece que; "Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa. c) Por razones de buen servicio, para les empleados de carrero administrativa, mediante resolución motivada; d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial;

(..) Parágrafo 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” 26.

Adicionalmente, el Decreto 1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector función pública, establece lo siguiente: “Artículo 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” 27.

Referente a los actos de desvinculación de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, la H. Corte Constitucional ha sostenido que la motivación expresa es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso, ligado al derecho defensa; que la permanencia de aquél cesa cuando se nombra, a través de concurso, la persona que ocupará el empleo vacante de manera definitiva. 28.

También ha sostenido la alta corporación judicial que quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto éstos – taxativamente señalados por el legislador – presuponen una relación subjetiva y el nombramiento se hace con base en motivos de confianza en el sujeto vinculado, mientras en aquellos predomina el carácter técnico del empleo. 29.

Tal posición fue plasmada de la siguiente manera en la Sentencia T-254 de 20065: “Esta Corporación ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto de desvinculación. Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporación manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de motivación lo hace desde un análisis de legalidad.

Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivación lo hace desde un análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio iusfundamental. Finalmente se ha indicado que tal obligación de motivación persiste hasta el momento en el cual sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la plaza.

(…) Con base en la compilación jurisprudencial se puede afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos –taxativamente señalados por el legislador- implican una 5 Corte Constitucional, Sentencia T-254 de 2006.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 008-001-33-33-004-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Douglas Eduardo Pérez Pérez Accionado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla relación subjetiva o in tuitu personae y la elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo;

(ii) la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.” 30.

Frente al particular, se considera procedente tener en cuenta los pronunciamientos que ha efectuado la H. Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-326 de 2014, al pronunciarse sobre la estabilidad del empleado vinculado con carácter provisional, señaló6: “Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.” 31.

Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló7: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del Artículo 84 del CCA.

Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto 6 Corte Constitucional, Sentencia T-326 de 2014.

M.P. María Victoria Calle Correa. 7 Corte Constitucional, Sentencia SU 917 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 008-001-33-33-004-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Douglas Eduardo Pérez Pérez Accionado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera.

Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”. 32.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria, u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto. 33.

Criterio que ha sido respaldado por el H. Consejo de Estado desde la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004, frente a lo cual ha manifestado8: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 23 de septiembre de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2005- 01341-02(0883-08) M.P. Gerardo Arenas Monsalve Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.” 34.

Ahora bien, en adición a lo contemplado en la Sentencia SU-917 de 2010, referente a la forma en que se debe motivar el acto de insubsistencia de los cargos en provisionalidad, el H. Consejo de Estado ha manifestado9: “Así las cosas, considera la Sala que las autoridades judiciales accionadas estudiaron detenidamente la controversia generada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, concluyendo de manera razonable que la Resolución No. 2009026543 del 08 de septiembre de 2009, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad efectuado al señor Roberto Mario Barandica Navarro, fue expedida sin cumplir con los requisitos legal y jurisprudencialmente fijados, esto es, sin aducir la razón específica ateniente al servicio y a las calidades o al desempeño del funcionario en concreto.

Aunado a lo expuesto, se tiene que el Juzgado y el Tribunal fundamentaron su decisión en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que considera que sólo es constitucionalmente admisible la desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad si el acto contiene una motivación, cuando la insubsistencia invoca argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

Estima la Sala que las autoridades accionadas estaban facultadas para atender el precedente judicial de la Corte Constitucional y esta Corporación, máxime cuando argumentaron las razones por las cuales acogían el precedente, que dice que la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal, sino que por el contrario, se deben exponer argumentos puntuales que describan de manera clara, concreta, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario, las cuales deben tener relación directa con el caso particular, o de lo contrario, el acto de insubsistencia estará viciado de nulidad.” 35.

De los lineamientos que anteceden, la Sala estima inequívoco que las desvinculaciones de empleados, nombrados en provisionalidad en empleos de carrea, serán procedentes por las causales consagradas en la Constitución Política y la Ley, esto es, las del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, razón por la cual, los actos que se expidan con ese propósito deberán ser motivados; de lo contrario, se edificará causal suficiente para invalidad los respectivos actos administrativos. 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. sentencia de 11 de abril de 2016. Rad. 11001-03-15-000-2015-01556-01(AC). M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 008-001-33-33-004-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Douglas Eduardo Pérez Pérez Accionado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 5.6.

Caso concreto 5.6.1. Pruebas documentales relevantes. Se aportaron al proceso las siguientes: 36. (1) Poder para actuar10. 37. (2) Decreto No. 0324 de 2013, mediante el cual se nombra de manera provisional al señor Douglas Eduardo Pérez Pérez en el cargo de Profesional Universitario código y grado 219-01, adscrito a la planta global de la Alcaldía del Distrito de barranquilla11. 38.

(3) Acta de posesión12. 39. (4) Decreto No. 0179 de 2014, mediante el cual se encarga al señor Douglas Eduardo Pérez Pérez, en el cargo de Profesional Universitario código y grado 2019-06, adscrito a la planta global de la Alcaldía del Distrito de Barranquilla13. 40. (5) Acta de posesión14. 41. (6) Resolución No. 3062 de 2021, mediante la cual se efectúa un nombramiento en periodo de prueba, se termina un encargo y se declara insubsistente un nombramiento provisional en vacante temporal15. 42.

(7) Comunicación de Resolución No. 3062 de 202116. 43. (8) Sentencia de tutela de fecha 02 de marzo del 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla17 44. (9) Decreto 0833 de 201718 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo aplicable 45. De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la Sala encuentra acreditado que: 46.

(1) El 06 de marzo de 2013 el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla nombró con carácter provisional al señor Douglas Eduardo Pérez Pérez, en el cargo de Profesional Universitario código y grado 219-01, adscrito a la planta global de la Alcaldía del Distrito de Barranquilla. 47. (2) El 12 de febrero de 2014 se hace encarga al señor Douglas Eduardo Pérez Pérez, del cargo de Profesional Universitario código y grado 219-06, adscrito a la planta global de la Alcaldía del Distrito de Barranquilla, debido al encargo dado a la titular de este cargo, la señora Mery Janeth Rivera. 48.

(3) Una vez terminado el encargo de la señora Mery Janeth Rivera, esta regresa al cargo ocupado por el señor Douglas Eduardo Pérez Pérez, y esté último es declarado insubsistente. 10 Folios 16 al 17 del archivo digital “01DemandayAnexos” 11 Folio 19 del archivo digital “01DemandayAnexos” 12 Folio 20 del archivo digital “01DemandayAnexos” 13 Folios 21 al 22 del archivo digital “01DemandayAnexos” 14 Folio 24 del archivo digital “01DemandayAnexos” 15 Folios 25 al 29 del archivo digital “01DemandayAnexos” 16 Folio 38 del archivo digital “01DemandayAnexos” 17 Folios 41 a 55 del archivo digital “01DemandayAnexos” 18 Folios 230 al 261 del archivo digital “08. 2022-00287 CONTESTACIÓN DEMANDA DISTRITO DE BARRANQUILLA” Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia SC5780-4-2 Radicación No: 008-001-33-33-004-2022-00287-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Douglas Eduardo Pérez Pérez Accionado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla 49. Sea lo primero destacar, que el señor Douglas Eduardo Pérez Pérez, se encontraba nombrado por encargo en el cargo de Profesional Universitario código y grado 219-06, adscrito a la planta global de la Alcaldía del Distrito de Barranquilla, no obstante, esta Sala encuentra que, revisados los documentos aportados, el demandante no ostentaba derechos de carrera por haber superado concurso de méritos. 50.

De acuerdo con la normatividad expuesta en acápites anteriores, el encargo no era la figura aplicable para el nombramiento del señor Douglas Eduardo Pérez Pérez, en el cargo de Profesional Universitario código y grado 219-06, toda vez que no cumplía con los requisitos contemplados en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, esto es ser un empleado de carrera administrativa y estar desempeñándose en el cargo inmediatamente inferior al que se suplirá mediante encargo, vale decir el jerárquicamente inferior al de Profesional Universitario código y grado 219-06 en la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Barranquilla. 51.

Ahora bien, en vista de la naturaleza de la vinculación y las condiciones fácticas que la rodearon, esta Sala considera que el señor Douglas Eduardo Pérez Pérez al no reunir los requisitos de ley para ocupar el cargo de Profesional Universitario código y grado 219- 06 en encargo, realmente ocupó la vacante en mención mediante un nombramiento en provisionalidad, ya que, de acuerdo con el artículo 25 de la ley 909 de 2004, cuando no fuere posible proveer la vacante mediante encargo con servidores públicos de carrera, está será provista mediante la figura del nombramiento en provisionalidad. 52.

Una vez aclarada la naturaleza del nombramiento del demandante, el estudio a realizar corresponde a determinar si la desvinculación del señor Douglas Eduardo Pérez Pérez, quien se encontraba nombrado en provisionalidad, condicionada a la provisión definitiva del cargo de Profesional Universitario código y grado 219-06, adscrito a la planta global de la Alcaldía del Distrito de Barranquilla fue motivada o no. 53.

Con el fin de determinar si realmente existió una falsa motivación del acto demandado, se debe analizar este con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado19 citada con anterioridad, esa corporación explica que solo puede ser constitucionalmente admisible la desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad cuando el acto demandado invoca argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo, la imposición de sanciones disciplinarios, la calificación insatisfactoria, u otra razón ateniente al servicio que se está prestando; y adicionalmente, el acto debe exponer los argumentos de manera clara, concreta, detallada y precisa de la causal que se invoca para declarar la insubsistencia. 54.

Ahora bien, de una lectura del acto acusado se puede evidenciar que su motivación radica en la provisión definitiva del cargo de Profesional Universitario código y grado 219- 06, pues quien tenía los derechos de carrera sobre éste, le fue terminado un encargo que daba origen a la vacante temporal del cargo en mención que venía desempeñando el señor Douglas Eduardo Pérez Pérez. 55.

Por otro lado, dentro del recurso interpuesto por la parte demandante, manifiesta que es titular del cargo de Profesional Universitario código y grado 219-01, adscrito a la planta global de la Alcaldía del Distrito de Barranquilla, pero lo cierto es que se separó del mismo para acceder a un nuevo cargo de mayor jerarquía y beneficios salariales esto es el de Profesional Universitario código y grado 219-06; y al no ser un empleado de carrea administrativa, no se le pueden predicar los mismo derechos que estos, ya que al tener una vinculación de carácter provisional, solo cuenta con una estabilidad relativa, no estando cobijado por un fuero de estabilidad que le permitoera retornar al empleo público que 19 Consejo de Estado.

En este sentido, no le asiste razón al recurrente, al considerar que la Resolución No. 30627 de 2021, mediante la cual se declaró la insubsistencia de su cargo, se encuentra viciada por falsa motivación, toda vez que ésta da aplicación a las causales legales y jurisprudencial existentes, ya que la vacante temporal generada por el encargo de la señora Mery Janeth Rivera cesó, por ésta haber retornado a su cargo, esto es el de Profesional Universitario código y grado 219-06 del cual es titular; se configuró de manera clara e inequívoca la provisión del cargo por quien ostenta los derechos en carrera administrativa, como causal motivadora del acto administrativo de insubsistencia del señor Douglas Eduardo Pérez Pérez en el cargo de Profesional Universitario código y grado 219-06 de la planta global de la Alcaldía Distrital de Barranquilla que venía desempeñando en provisionalidad, pese a que al acto administrativo le habían ilegalmente dado la connotación del encargo, como se expuso en párrafos que preceden. 57.

Conforme a la normatividad vigente, la jurisprudencia en cita y el material probatorio obrante en el expediente, se confirmará la sentencia del 06 de junio de 2023, por medio de la cual el Juzgado 4° Administrativo del Circuito de Barranquilla, denegó las pretensiones de la demanda. 5.7. Costas 58. Se aplicará el artículo 188 del CPACA que remite al artículo 365 del CGP, de acuerdo con el cual se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, pues en autos no aparece prueba de que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso20, aplicable en materia contencioso – administrativa, por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

VI.– DECISIÓN 59. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirma la sentencia del 6 de junio de 2023, por medio de la cual el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, denegó las pretensiones de la demanda. Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Notifíquese a las partes y al correspondiente Procurador Delegado del Ministerio Público de conformidad con el artículo 203 de Ley 1437 de 2011. 20 “Artículo 365.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad04tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión Oral en sesión de la fecha. LILIA YANETH ÁLVAREZ QUIROZ Magistrada CARMEN ROSA LORDUY GONZALEZ Magistrada JUDITH ROMERO IBARRA Magistrada Firmado Por: Lilia Yaneth Alvarez Quiroz Magistrada 004 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Judith Inmaculada Romero Ibarra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 1 Sección Primera Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Carmen Rosa Lorduy Gonzalez Magistrada 005 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4bd21cd45ac94e6363ba5532d5873b2ec34f4c0d1d92688be6f690bcf445a007 Documento generado en 08/07/2024 03:56:26 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica