08001-23-33-000-2022-00278-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 SIGCMA-SGC TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL “C” Barranquilla DEIP, diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado No. 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / No. 08001-2333-000-2022-00277-00 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante Aerovias del Continente Americano S.A. – AVIANCA y Roberto Held Otero y por acumulación: Nacional de Seguros S.A., Compañía de Seguros Generales.

Demandado Unidad Administrativa Espacial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Magistrado Sustanciador CÉSAR AUGUSTO TORRES ORMAZA I.- PRONUNCIAMIENTO Procede el Despacho a decidir sobre la procedencia de dictar sentencia anticipada dentro del radicado acumulado 08001-2333-000-2022-00277-00, de conformidad con los parámetros señalados en la Ley 2080 de 2021, que modificó la Ley 1437 de 2011.

II.- ANTECEDENTES 2.1. Demanda Pretensiones En calenda 16 de agosto de 2022, la parte demandante Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra la Unidad Administrativa Espacial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN., elevando las siguientes pretensiones1: 1 Archivo 52.

ProcesoNRDNo.08001233300020220027700 - 01. DEMANDA_compressed Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 2 SC5780-4-2 Hechos Se relataron los que siguen: Refieren haber emitido el día 07 de junio de 2019, la póliza de seguro No. 400017868 en que el tomador afianzado es AVIANCA y el beneficiario la Nación. Que dicha póliza de seguro tiene como objeto prestar garantía a la solicitud de saldo a favor de devolución y/o compensación del saldo a favor liquidado en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2018 de AVIANCA, radicada virtualmente con el No. 201981130100030987 el día 10 de junio de 2019 por valor de $116.707.825.000.

Estando lo anterior fundamentado en que el 12 de abril de 2019 AVIANCA presentó su declaración inicial de impuesto sobre la renta del año gravable 2018 con formulario No. 1114600892791 y consecutivo 91000608437715, registrando un saldo a favor por valor de $104.882.195.000; habiendo con posterioridad, esto es, el 15 de mayo de 2019 presentado corrección a su declaración inicial mediante formulario No. 1114604792571 y consecutivo No. 91000616660491 aumentando el saldo a favor a $116.707.825.000.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 3 SC5780-4-2 Que el 6 de julio de 2021 la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla profirió el requerimiento especial No. 2021002040001447 mediante el cual propuso modificar la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2018 de AVIANCA rechazando: (i) las operaciones de egreso reportadas por AVIANCA por valor de COP $350.196.779.000 por incumplimiento del régimen de transferencia y (ii) los costos por concepto de depreciación reportados por AVIANCA por valor de COP $155.520.613.000.

Alude que el 8 de julio de 2021 NACIONAL DE SEGUROS fue notificado del Requerimiento Especial en calidad de deudor solidario de AVIANCA en virtud de la póliza de seguro mencionada. Sobre lo que refieren haber radicado el 15-10-2021 respuesta, rechazando las glosas de la DIAN con ocasión a que fue un error en el análisis de precios de transferencia de la DIAN lo que la llevó a excluir de los comparables a una sociedad que AVIANCA había incluido en su análisis, cambiando así completamente el resultado; que la depreciación reportada por AVIANCA se realizó con base en las normas generales y no con base en la norma específica señalada por la DIAN y finalmente, exponiendo la ausencia de configuración del siniestro amparado en la póliza.

El 07 de abril de 2022 la DIAN emitió liquidación Oficial de Revisión No. 202200205000005 en contra de AVIANCA, rechazando todos sus argumentos y confirmando las glosas del Requerimiento Especial. Que el 12 de abril de 2022, fueron notificados de la Liquidación Oficial en calidad de deudor solidario de AVIANCA en razón de la póliza de seguro referenciada, lo que los faculta para pronunciarse sobre el asunto.

Fundamentos de derecho y concepto de violación El apoderado de la parte actora enuncia, como fundamentos normativos de su demanda, los siguientes: Art. 6, 29, 83, numeral 9 del art. 95, 209 y 363 de la Constitución Nacional Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 4 SC5780-4-2 Art. 10 del CPACA Art. 26, 59, 107, parágrafo 3 del art. 127-1, 260-4, 647-1, 683, del ET En cuanto a los cargos de nulidad, enunció y desarrolló los que siguen, en resumidas cuentas: “A. Nulidad por violación directa de la Ley, interpretación errónea del artículo 260- 4 E.T. La LOR rechaza un comparable basado en información no disponible para el momento de la realización del estudio de precios de transferencia. B. Nulidad por desviación de poder, por cuanto la LOR rechaza un comparable con el único objetivo de imponer una mayor carga tributaria en cabeza de AVIANCA por medio de un ajuste de precios de transferencia, contrario al fin legítimo de las normas que regulan el régimen.

C. Nulidad por violación directa de la Ley, interpretación errónea del artículo 127.1 del E.T. por cuanto la exclusión del parágrafo 3 no aplica que AVIANCA no pueda depreciar las aeronaves adquiridas mediante leasing internacional. D. Nulidad por violación directa de la Ley, por falta de aplicación de los artículos 26, 107 y 683 del estatuto tributario y artículos 29, 83, numeral 9 del artículo 95, 209 y 363 de la Constitución Política, el rechazo efectuado en la LOR desconoce el principio de justicia, la correcta depuración de la renta líquida en el impuesto sobre la renta, la procedencia general de deducción de las expensas necesarias, así como los postulados constitucionales de equidad y justicia que rigen las normas tributarias.

E. Nulidad por violación directa de la Ley, aplicación indebida del artículo 647-1 del E.T. porque no es procedente la imposición de la sanción por disminución de pérdidas en concurrencia con la sanción de inexactitud. F. Nulidad por violación directa de la Ley, interpretación errónea y falta de aplicación del artículo 647 del E.T. no se puede imponer sanción sobre un hecho sancionable que no se ha cumplido y en todo caso existe un error en derecho que exonera la imposición de la sanción de inexactitud.

G. Nulidad por violación directa de la Ley, interpretación errónea del artículo 658- 1 del E.T. la sanción del representante legal no puede imponerse por ajustes de precios de transferencia, tampoco por suscribir una declaración que reconoce en el gasto la depreciación de los activos que sirven a la generación de renta de la Compañía, en los términos de la ley.

H. Nulidad por violación directa de la Ley, interpretación errónea de artículo 658- 1 del E.T. la sanción del representante legal solo puede interponerse en casos de evasión conforme a la interpretación teleológica de la disposición.”

2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada DIAN, se opuso a las pretensiones de la acción, formulado la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 5 SC5780-4-2 Adujo que no se desvirtuó la presunción de legalidad que reviste el acto administrativo acusado, por cuanto la parte demandante no logro demostrar que la sociedad JET AIRWAYS (INDIA) LIMITED cumplía con el criterio de comparabilidad determinado por AVIANCA S.A. Aunado que, la deducción del costo por depreciación IRFS fuselaje resulta improcedente por tratarse de un egreso expresamente contemplado como no deducible en el parágrafo 3° del Artículo 127-1 del Estatuto Tributario vigente para el año 2018.

Como razones de defensa señaló, que interpretó correctamente el artículo 260-4 del E.T. La liquidación oficial rechazó un comparable basado en criterios que están contemplados en la ley, siendo acorde el desconocimiento de costos y gastos que se hizo; arguyendo al respecto que dentro de la información financiera publicada correspondiente a los años 2018 – 2019 de la sociedad comparable JET AIRWAYS (INDIA) LIMITED consultada, se hace mención del proceso de resolución de insolvencia corporativa, disminuyendo su rentabilidad a un nivel negativo para el año 2018, siendo ello el resultado de gastos operacionales y no por el incremento de combustible y costos de mantenimiento de aterrizaje y navegación. Que la sociedad rechazada como comparable es la que tiene mayor probabilidad de incumplimiento de sus obligaciones al tener el indicador de solvencia negativo más alto (-34,559%), situación extraordinaria que venía de varios años consecutivos anteriores al tomado por AVIANCA en la elaboración del análisis de precios de transferencia; pero que no es solo la solvencia de JET AIRWAYS (INDIA) LIMITED lo que la hace rechazar como comparable, sino a la verificación en base de datos de la administración de impuestos, las cuales arrojaron como resultado, indicadores de rentabilidad negativos, entre los que se destaca el capital de trabajo, el cual se aumenta de un año al otro en los años 2017 a 2018 en un 50 por ciento aproximadamente, lo que financieramente determina que la sociedad se encuentra en poder de terceros, agregando que el rechazo no se da con la suspensión de sus operaciones, ni con la resolución de insolvencia corporativa, sino que se origina en la situación extraordinaria.

Agrega que el análisis complementario aportado por la parte demandante con ocasión de la notificación del requerimiento especial, es contradictorio porque en el capítulo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 6 SC5780-4-2 XX descarta el método PC en su versión interna y externa por considerar que no aplica para constatar la condición de mercado de la operación de otros egresos por compra de millas y otras, mientras que en los títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV del análisis complementario comentado, manifiesta que el método que se utilizará es el PC; no habiendo sido entonces tenido en cuenta en el acto que se demanda.

Dan cuenta de la buena interpretación realizada al parágrafo 3 del artículo 127 – 1 del Estatuto Tributario, ya que no se puede tomar una deducción por depreciación de aeronaves. Aseguran que no existe nulidad por falta de aplicación de los artículos 26, 59, 107 y 683 del estatuto tributario y artículos 29, 83, numeral 9 del artículo 95, 209 y 363 de la constitución política; considerando que en virtud de os artículos del Estatuto Tributario 127 y 127-1 específicamente su parágrafo tercero vigente para el periodo gravable 2018 y los artículos 2.2.1.1.1 y 2.2.1.1.2 del Decreto 2255 de 2010, que la deducción del costo por depreciación no es aplicable para los contratos de Leasing internacional de aerodinos de servicio público por expresa disposición de normas especiales, que es el supuesto de hecho que se presenta en el caso bajo estudio.

Sustenta que la sanción impuesta a AVIANCA S.A. no violó el artículo 647-1 del estatuto tributario, y en su lugar hay clara existencia de hechos sancionables, ya que la parte actora en sede administrativa no logró demostrar los precios de plena competencia de las operaciones de egresos con sus vinculados económicos objeto de auditoría, además que AVIANCA declaró costos por concepto de depreciación a los cuales no tenía derecho.

Estando así demostrado que AVIANCA no aplicó el principio de Plena Competencia, estando obligado a ello; y en cambio, ha ocasionado un daño a la administración tributaria porque erosionó la base gravable del impuesto sobre la renta, siendo esa conducta antijuridica, consciente e intencionada; que incluso, tienen efectos en los años posteriores en los cuales son compensadas con las rentas liquidas, disminuyendo el recaudo tributario, trayendo como resultado que AVIANCA S.A. pagara un menor impuesto, e inclusive puede incrementar el saldo a favor.

Ponen de presente que tanto AVIANCA S.A. como la administración coinciden en el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 7 SC5780-4-2 uso del Método y Comparables para el estudio de las operaciones objeto de revisión; Considerando que AVIANCA S.A. no cumplió el principio de plena competencia en el caso bajo estudio.

2.3. ACTUACIÓN PROCESAL DE LA INSTANCIA La demanda fue presentada el 16 de agosto de 2022 ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, sometida a reparto y correspondiendo el conocimiento del mismo al Despacho 01. Acto seguido esta fue inadmitida mediante auto fechado 09 de marzo de 2023. Posteriormente, fue subsanada y admitida mediante auto del 05 de octubre de 2023 por cumplir con todos los requisitos establecidos en el artículo 162 del CPACA, oportunidad en que se ordenó remitir el asunto al Despacho 09 del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico a efectos de estudiar y disponer sobre una solicitud de acumulación. En razón de ello, el auto admisorio de la demanda fue notificado a la parte demandada y al Ministerio Público el 6 de octubre de 2023.

Mediante mensaje electrónico del 17-10-2023 el Despacho 01 hizo remisión formal del proceso al Despacho 09 para estudio de la acumulación. Se verifica que la DIAN descorrió el escrito de demanda con memorial del 24 de noviembre de 2023, dando traslado a los demás sujetos procesales, de las excepciones propuestas en los términos del art. 201A del CPACA adicionado por el art. 51 de la L. 2080 de 2021.

Mientras que la parte accionante descorrió el traslado de la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por Activa formulada por la DIAN, con memorial allegado al buzón electrónico de la Ventanilla 09 asignada a este Despacho sustanciador el 29- 11-2023. Por auto del 23 de enero del 2024 este Sustanciador definió acumular al proceso 08001-2333-000-2022-00278-00 que cursa en este Despacho, el expediente 08001- Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 8 SC5780-4-2 2333-000-2022-00277-00 repartido al Despacho de la Magistrada Judith Romero Ibarra. El 01 de abril de 2024 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que alegaran de conclusión, anunciando que en el presente caso -proceso acumulado 08001-2333-000-2022-00277-00- se proferiría sentencia anticipada en los términos dispuestos en el numeral 3º del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

Por auto del 19 de abril de 2024 se repuso parcialmente el auto de fecha 01 de abril de 2024 en cuanto a dar por descorrida por parte de Nacional de Seguros S.A., la excepción formulada en su contra.

2.4. ALEGACIONES ROBERTO HELD OTERO - AVIANCA2 Con memorial del 09 de abril de 2024, por conducto de su apoderada se pronunció acerca de la excepción de Falta de Legitimación en la causa por Activa invocada por la DIAN en contra de Nacional de Seguros, en el sentido de estar sus razonamientos sobre los que se funda, desconociendo los postulados normativos y la jurisprudencia aplicable que regula la legitimación de la que gozan los deudores solidarios en desarrollo de los procesos administrativos en los que se discutan impuestos y sanciones.

Expone con base a lo dispuesto en la Sentencia de Unificación 2019 CE-SUJ – 4 – 011 que la tercera regla establecida por el Consejo de Estado en esa decisión, desacredita en su totalidad los planteamientos expuestos por la DIAN en la media que las aseguradoras están legitimadas para controvertir vía administrativa o judicial las actuaciones de la Administración una vez se configure el siniestro, lo cual ocurre mediante la liquidación oficial (proceso de determinación) o resolución sanción (proceso sancionatorio).

Así que desatender ese postulado, señala, viola de manera directa el artículo 29 de la Constitución Política al impedirle a las partes ejercer su 2 63. AVIANCA-RobertoHeldOteroDescorrenTrasladoDeExcepción Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 9 SC5780-4-2 derecho de defensa y contradicción en relación con la determinación de la obligación tributaria principal y sobre la cual se deriva la sanción respectiva. Con posterioridad, el 17 de abril de los corrientes, presentó alegatos de conclusión en el asunto ratificándose en los planteamientos de demanda; agregando frente a la exclusión de Jet Airways (India) Limited como comparable, que Cada uno de los planteamientos formulados por la DIAN para justificar el rechazo de la comparable en el estudio de precios de del año gravable 2018 denotan la interpretación errónea de la que parte la Administración al aplicar el artículo 260-4 del E.T, máxime si en tiene en consideración que las circunstancias alegadas no se consolidan como “diferencias significativas” que afecten materialmente las condiciones de comparabilidad, especialmente porque la posterior insolvencia de esa empresa fue conocida después de que el informe de precios de transferencia del año 2018 fue preparado y entregado a la DIAN.

Y frente al rechazo de la depreciación, indicó que NO resultan aplicables a los contratos de leasing internacional suscritos por Avianca. Contrario a la interpretación de la DIAN, la Compañía sí estaba habilitada para depreciar las 44 aeronaves con fundamento en las normas generales de depreciación; toda vez que las definiciones del artículo 127-1 del E.T para definir un arrendatario o locatario no son aplicables al caso de Avianca, máxime si se tiene en consideración el parágrafo 3º de la norma excluye de manera expresa a los contratos de leasing internacional.

Aunado no ser los artículos 2.2.1.1.1 y 2.2.1.1.2 del Decreto 2255 de 2010 tampoco aplicables, pues estos aplican exclusivamente para las operaciones realizadas por compañías de Financiamiento. Afirmando que de no ser dable lo anterior, Avianca puede tomar la totalidad del gasto por canon pagado por concepto de leasing financiero y llevarlo como deducible en su declaración de renta del año gravable 2018.

Entre otros aspectos, arguye no estar probada la culpabilidad del Representante Legal señor Roberto Held Otero, porque la declaración objeto de cuestionamiento fue presentada siguiendo la buena fe, mediante un procedimiento idóneo que involucró la contratación de firmas de importante reputación internacional en la preparación del Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 10 SC5780-4-2 informe de precios de transferencia, así como de la revisoría fiscal de la información consignada en la declaración. NACIONAL DE SEGUROS S.A.3 Descorrió el traslado para alegar con memorial allegado el 16 de abril de 2024, aduciendo que el siniestro es la configuración del riesgo asegurado, el cual una vez constituido hace nacer la obligación de la aseguradora (Nacional de Seguros) a favor del afianzado (Avianca).

Así, el siniestro se configura cuando la DIAN emite liquidación oficial o resolución sanción independiente. En este caso, el siniestro se configuró con la liquidación oficial de revisión demandada, estando Nacional de Seguros legitimada para demandar, pues la configuración del siniestro se dio el 12 de abril de 2022, día en el cual fue notificada la Liquidación Oficial.

Lo anterior, de conformidad con la Sentencia de Unificación Consejo de Estado Sección Cuarta. 14 de noviembre de 2019. Radicado número 23018. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ y el art. 29 de la Constitución. AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA 4 Con memorial allegado en fecha 17 de abril de 2024, presentó alegatos de conclusión; recabando en los razonamientos que sustentó en la demanda.

Exponiendo ser los actos nulos por desviación de poder, ya que, pretende realizar un ajuste de precios de transferencia que pretende casi duplicar la utilidad de Avianca mediante el desconocimiento de una comparable que deja fuera de rango Avianca por apenas 14 centésimas de rango Inter cuartil determinado por la Administración, y adicionalmente, excluye la depreciación de las aeronaves utilizadas por Avianca en su proceso productivo basado en la inaplicabilidad de una norma sin tener en consideración que excluir tal deprecación implica gravar una renta bruta del todo contraria a los principios de equidad y justicia. 3 65.

AlegatosDeConclusiónNacionalDeSeguros 4 69. AlegatosDeConclusiónAVIANCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 11 SC5780-4-2 Señala que por otra parte, la Administración modifica dos hechos del requerimiento especial en la liquidación oficial de revisión, violando así el principio de correspondencia; vulnerándose con los actos censurados, los principios constitucionales de buena fe, confianza legítima y actos propios. Y finaliza, puntualizando que la sanción al Representante Legal no es aplicable a irregularidades de precios de transferencia en tanto está limitada por las conductas sancionables contempladas expresamente en la norma, siendo la sanción aplicable solo para castigar conductas de evasión, no estando para el caso comprobada la antijuridicidad de la conducta y su tipicidad, pues no hay irregularidades en la contabilidad que hayan sido comprobadas para la imposición de una sanción de tipo punitivo, no probando la Administración que el representante legal de Avianca actuara de manera dolosa en la inclusión de los costos y gastos objeto de rechazo.

Solicitando se declare la nulidad de los actos administrativos demandados y se restablezca su derecho.

2.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador 118 Judicial II, delegado ante este Tribunal, no arribó concepto. III.- CONTROL DE LEGALIDAD. El trámite procesal se adelantó con observancia de los preceptos de orden constitucional y legal sin que se advierta causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado. IV.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar los actos administrativos de las entidades públicas (art. 104 CPACA).

De otra parte, la competencia de esta Corporación para conocer del medio de control de Nulidad y Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 12 SC5780-4-2 Restablecimiento del Derecho en primera instancia, se encuentra determinada en lo dispuesto en 138 de la Ley 1437 de 2011. Acto seguido, este Tribunal es competente para proferir la presente sentencia anticipada de conformidad a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 del 20215.

PROBLEMA JURÍDICO Acorde con los hechos narrados en la demanda, de las pretensiones, del concepto de violación expuesto, la presente controversia jurídica se dirige a determinar ¿si se encuentra probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y, en consecuencia, procede declararla a través de sentencia anticipada? TESIS La Sala se anticipa en señalar que declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa en el sublite, comoquiera que se encuentre debidamente acreditado que el amparo realizado mediante la póliza de Seguro de Cumplimiento No. 400017868 expedida el 07/06/2019 cubre es el siniestro de “LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR GENERADO EN LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO DE RENTA DEL AÑO GRAVABLE 2018” “EL GARANTE SERÁ SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE POR LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS, INCLUYENDO EL MONTO DE LAS SANCIONES POR IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACION, LAS CUALES SE HARÁN EFECTIVAS JUNTO CON LOS INTERESES CORRESPONDIENTES, UNA VEZ QUEDE EN FIRME EN LA VÍA GUBERNATIVA, O EN LA VÍA JURISDICCIONAL CUANDO SE INTERPONGA LA DEMANDA ANTE LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA, EL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN OFICIAL O DE LA IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACION” y no la sanción por inexactitud en la declaración del impuesto sobre la renta y Complementarios del año 5 ARTÍCULO 182A.

SENTENCIA ANTICIPADA. <Artículo adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Se podrá dictar sentencia anticipada: (…) 3. En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva.

Colombia 13 SC5780-4-2 gravable 2018, siendo entonces la Liquidación Oficial de Revisión No. 202200205000005 de fecha 7 de abril de 2022 un acto de liquidación o determinación de impuestos -fruto de haber la sociedad AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., AVIANCA incluido presuntamente, costos improcedentes y haber supuestamente violado el principio de plena competencia conllevando a la determinación de una menor Renta Líquida Gravable que generó un Saldo a Favor por mayor valor al que le hubiere correspondido-, lo cual no da lugar -conforme a lo reglado jurisprudencialmente- a que pueda la propia compañía aseguradora demandar directamente el acto, en tanto solo pueden hacerlo siempre que el acto represente el siniestro amparado, cosa que no se devela en el sub examine, conforme se pasa a exponer.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Procedencia de la sentencia anticipada. La Ley 2080 de 25 de enero de 2021 es aplicable en el presente asunto, en el que se resolverá sobre la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, en virtud de lo estipulado en el artículo 86 de la misma Ley, relativo a su vigencia y transición, en tanto que prevé lo siguiente: “La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones” Ahora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021: “Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A” (Negrilla fuera de texto).

Colombia 14 SC5780-4-2 A su vez, el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 182A a la Ley 1437 de 2011 y en su numeral 3° dispuso que se podrá dictar sentencia anticipada: “(…) En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva”.

(Negrilla fuera de texto). INTERVENCIÓN DE LOS DEUDORES SOLIDARIOS, GARANTES Y ASEGURADORAS EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE DETERMINACIÓN DE TRIBUTOS Sobre el asunto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ha tenido ocasión de unificar jurisprudencia, apoyándose en el precedente que a continuación se recuadra y que servirá de sustento para decidir, veamos que se dispuso en la sentencia del 14 de noviembre de 2019, exp. 25000-23-37-000-2013-00452-01(23018) SU: “2.1.- En relación con la intervención de los deudores solidarios, garantes y aseguradoras en los procedimientos de determinación de tributos, imposición de sanciones por devolución improcedente y cobro coactivo y su intervención para controvertir los actos de la administración tributaria, la Sección Cuarta ha sostenido estas tesis: (i) La administración tributaria no está en la obligación de vincular al garante o asegurador a los procesos de determinación tributaria.

La administración solo tiene obligación de notificar las liquidaciones oficiales de revisión a los contribuyentes porque son estos –no los garantes- los titulares de la relación jurídica sustancial y los directos responsables del pago del tributo[5]. Si bien los actos de liquidación de impuestos son el fundamento para dictar los actos sancionatorios por devolución improcedente, esa circunstancia por sí sola no implica el deber de notificar al garante o asegurador porque el artículo 860 del Estatuto Tributario solo exige que se notifique la liquidación oficial de revisión al contribuyente, en razón a que este es un acto de determinación tributaria[6].

(ii) Las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C- 1201 de 2003 no son aplicables para las compañías aseguradoras, pues no son propiamente deudores solidarios. Si bien en la sentencia C-1201 de 2003, la Corte Constitucional consideró que en todo proceso de determinación de la obligación tributaria debe citarse a los deudores solidarios, en esa misma sentencia expresamente se excluyó de los efectos del fallo a las aseguradoras, toda vez que su responsabilidad por las obligaciones que se garantizan se rige por normas especiales, esto es, las referidas al seguro de cumplimiento[7].

Colombia 15 SC5780-4-2 (iii) Las aseguradoras no están legitimadas para controvertir los actos de liquidación oficial de impuestos. Y eso es así porque las aseguradoras no asumen la obligación de pagar ese mayor impuesto[8]. La obligación garantizada se limita al valor solicitado en devolución por el contribuyente, más los intereses que se llegaren a causar, de acuerdo con los artículos 670 y 860 del Estatuto Tributario.

Además, en los procesos de determinación de tributos no se resuelve sobre la obligación a cargo del garante o asegurador, esto es, no se declara la improcedencia de la devolución, ni se ordena el correspondiente reintegro. (iv) El único acto que debe notificarse a los garantes y aseguradoras es la resolución sanción, con el fin de que ejerzan su derecho de contradicción y defensa, pues ese acto es el que configura el siniestro amparado por la póliza de cumplimiento de disposiciones legales.

Una lectura de los artículos 828 (numeral 4) y 860 del Estatuto Tributario permite concluir que en el caso de devoluciones con garantía, es la resolución sanción el acto que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo. La resolución sanción, no la liquidación oficial de revisión, es el acto que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro.

Por ende, al ser el que establece la exigibilidad de la obligación garantizada, es el único acto que debe ser notificado a la compañía de seguros para que pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción[9]. Además, esa notificación es necesaria para que sea oponible a la aseguradora y se pueda configurar un título ejecutivo en su contra[10].

(v) Los garantes y aseguradoras tienen legitimación en la causa para demandar en vía jurisdiccional los actos que imponen sanciones tributarias, siempre que estos actos configuren el siniestro amparado. Si a la solicitud de devolución se acompañó seguro a favor de la Nación, es procedente aceptar que la aseguradora interponga directamente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que le imponen al contribuyente sanción por devolución improcedente[11].

La legitimación radica en el hecho de que la compañía de seguros que expide la correspondiente póliza de cumplimiento se encuentra obligada a garantizar el eventual reintegro al fisco de las sumas cuya devolución no sea procedente[12]. Así pues, cuando ocurre el siniestro, que estaría constituido por la resolución que impone la sanción, surge el interés o legitimación en la causa de las compañías de seguros, en su calidad de garantes, de conformidad con el artículo 860 del Estatuto Tributario, para actuar en el proceso que se surta ante la administración tributaria y/o demandar, ante la jurisdicción contencioso administrativa, los actos que expida la administración[13].

La legitimación de la que goza la aseguradora que ha expedido la póliza para cubrir el riesgo que conlleva la devolución de un saldo a favor, de ejercer el derecho de defensa frente a los actos sancionatorios, trae consigo que con su actuar puedan ser anulados total o parcialmente los actos sancionatorios y, con esto resulte modificada la situación del contribuyente sancionado.

Colombia 16 SC5780-4-2 Por ello, es posible que con el proceso judicial sea beneficiado quien cometió el hecho sancionable contemplado en el artículo 670 del Estatuto Tributario, incluso sin haber participado en instancia alguna en defensa de sus intereses[14]. … 2.2.- Mediante auto del 22 de mayo de 2014[18] la Sección precisó la tesis que había sostenido en relación con la falta de legitimación de las aseguradoras para controvertir los actos de liquidación oficial de revisión. En esa oportunidad se dijo que las aseguradoras estarían legitimadas para controvertir los actos de liquidación oficial de impuestos “si acreditan un interés directo, como podría suceder en aquellos asuntos en los que la aseguradora ampara el pago de sanciones o el mayor valor de impuestos”.

Eso, en virtud de la obligación propia del asegurador contenida en el literal f) del artículo 793 del Estatuto Tributario, que consagra la solidaridad entre el contribuyente y “los terceros que se comprometan a cancelar obligaciones del deudor”. Así pues, se concluyó que “las compañías de seguros tendrían interés para solicitar la nulidad de los actos de la Administración Tributaria, por su carácter de aseguradoras, cuando el amparo otorgado tenga relación con la decisión adoptada; bien el mayor valor del impuesto, la sanción por inexactitud, la devolución de sumas de dinero o la sanción por devolución improcedente”.

En consecuencia, se afirmó que en cada caso debía estudiarse la póliza, sus condiciones y el amparo otorgado, para establecer si la aseguradora tenía interés y estaba legitimada para demandar los actos de liquidación. No obstante, salvo en el asunto que se resolvió en esa providencia, esa tesis no fue aplicada en casos posteriores, por lo que podría afirmarse que fue recogida de manera tácita. 2. 3.- En relación con los deudores solidarios –no así con los garantes o aseguradoras- la Sección rectificó y precisó su jurisprudencia en sentencia del 3 de mayo de 2018[19].

Con fundamento en la sentencia C-1201 de 2003, se dijo que con independencia del origen de los títulos ejecutivos que fundamenten un proceso de cobro coactivo, esto es, (i) que surjan del inicio de una actuación de oficio, como es el caso del procedimiento de determinación tributaria, o (ii) que se trate de liquidaciones privadas sin pagar, el debido proceso de los deudores solidarios se debe garantizar en todo momento a fin de que, según el caso, puedan ejercer sus derechos de contradicción y defensa frente a las obligaciones y la solidaridad que se les imputa.

Fue así como se sentaron estas reglas: (ii) Los deudores solidarios tienen el derecho de controvertir los documentos que conforman un título ejecutivo en su contra, por lo que la administración tributaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del CPACA o 28 del CCA, está en la obligación de vincularlos al procedimiento de determinación tributaria que se le inicie al contribuyente, responsable o deudor principal.

Como lo afirmó la Corte Constitucional en la sentencia C-1201 de 2003, únicamente surtida esta etapa puede hablarse de la existencia de un título ejecutivo válido en contra del deudor solidario. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 17 SC5780-4-2 (iii) Tratándose de liquidaciones privadas sin cancelar, para que puedan ser oponibles al deudor solidario y se constituyan en título ejecutivo válido, la administración tributaria debe vincular a los deudores solidarios al proceso de cobro coactivo, mediante la notificación del mandamiento de pago. En dicho proceso de cobro debe establecerse con claridad y certeza su calidad de deudor solidario, la proporción de su participación, los períodos gravables a que corresponden las deudas objeto del cobro y la cuantía de las mismas, sin que eso se oponga a que la administración adelante diligencias previas o de cobro persuasivo respecto de los deudores solidarios. …” Los citados apartes fueron complementados con una decisión jurisprudencial de la Corte Constitucional, que desde la óptica del asunto que nos ocupa, permite comprender en razón de qué, se dice que existe solidaridad entre AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., AVIANCA y la sociedad NACIONAL DE SEGUROS S.A., y las razones por las cuales la DIAN le notificó a la aseguradora sobre el Requerimiento Especial No. 2021002040001447 de fecha 6 de Julio de 2021 y acerca de la Liquidación Oficial de Revisión No. 202200205000005 de fecha 07/04/2022, se extrajo: “… 4. 3.- De los argumentos constitucionales que dieron origen a la interpretación realizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1201 de 2003, la Sección destaca los siguientes: 4.3.1.- Los derechos de contradicción y controversia operan en cualquier procedimiento administrativo tributario y deben cobijar a todas las personas que puedan resultar obligadas.

Por esa razón, el acto mediante el cual se vincula a los interesados, esto es, a los deudores solidarios y subsidiarios –entre ellos garantes y aseguradores-, al proceso de determinación del tributo tiene como finalidad garantizar los derechos de defensa y de contradicción como nociones integrantes del concepto de debido proceso a que se refiere el artículo 29 de la Constitución Política y, por ello, reviste especial importancia que se lleve a cabo de manera tal que permita una participación real de los terceros interesados en el procedimiento administrativo.

El hecho de que la responsabilidad de las compañías de seguros se regule por normas especiales relativas al seguro de cumplimiento, no es excusa válida ni suficiente para excluirlas de esta interpretación constitucional. 4.3.2.- Sin perjuicio del fundamento constitucional que pueda tener la responsabilidad solidaria o subsidiaria en materia tributaria, los deudores solidarios o subsidiarios, llamados por la ley a responder de obligaciones o deberes tributarios ajenos, deben tener la posibilidad de ejercer las garantías derivadas del derecho al debido proceso, no solamente en el momento de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 18 SC5780-4-2 ejecución coactiva de la obligación tributaria, sino, y especialmente, en el momento de su determinación. La responsabilidad solidaria o subsidiaria en materia tributaria exige la determinación e individualización de las personas solidariamente obligadas en cada uno de los supuestos legales en que dicha solidaridad resulta exigible, así como las circunstancias de la solidaridad que les incumbe según lo prescrito por los artículos 793 y siguientes del Estatuto Tributario.

Es decir, dentro del proceso de determinación de la obligación tributaria que culmina con la liquidación de revisión, la liquidación de aforo o la resolución de sanción, es necesario individualizar los sujetos que resultan ser solidariamente responsables – deudores solidarios, garantes y aseguradoras- y las circunstancias de su responsabilidad, en cada uno de los supuestos de hecho a que se refieren los artículos 793 y siguientes del E.T., pues así lo exige la naturaleza misma de la solidaridad, sea legal o contractual.

Solo de esta manera es posible que en todos los eventos anteriores, durante la etapa del cobro coactivo, la administración libre un mandamiento de pago sobre la base de un título ejecutivo oponible, “determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor”, como lo ordena perentoriamente el inciso primero del artículo 828-1 del Estatuto Tributario.” CASO CONCRETO Hechos Probados De las pruebas obrantes en el plenario se desprenden los siguientes: • PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO DISPOSICIONES LEGALES No. 400017868 de 7 / 6 / 20196 • Condiciones generales de la PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO DISPOSICIONES LEGALES7 • Oficio No. 1102201238-02872 del 7 de julio de 2021 de notificación al Deudor Solidario del Requerimiento Especial N.º 2021002040001447 del 06/07/2021.8 • Requerimiento Especial N.º 2021002040001447 del 06/07/20219 • Respuesta al Requerimiento Especial No. 2021002040001447 del 06 de julio de 2021, efectuada por NACIONAL DE SEGUROS S.A.10 • Liquidación Oficial de Revisión No. 202200205000005 7 de abril de 2022 • 6 Archivo 52.

ProcesoNRDNo.08001233300020220027700 - 03. PRUEBAS_compressed. Pág. 1-4 7Archivo 52. ProcesoNRDNo.08001233300020220027700 - 03. PRUEBAS_compressed. Pág. 6 - 7 8 Archivo 52. ProcesoNRDNo.08001233300020220027700 - 03. PRUEBAS_compressed. Pág. 8 9Archivo 52. ProcesoNRDNo.08001233300020220027700 - 03. PRUEBAS_compressed. Pág. 9-52 10 Archivo 52.

ProcesoNRDNo.08001233300020220027700 - 03. PRUEBAS_compressed. Pág. 53-156 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 19 SC5780-4-2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Para resolver, se precisa que el H. CONSEJO DE ESTADO, ha distinguido entre la legitimación en la causa de hecho y legitimación en la causa material, así: “En cuanto a la legitimación en la causa, es preciso determinar que de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación, existen dos clases: la de hecho y la material.

La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda.

En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. La ausencia de legitimación en la causa no inhibe al juzgador para pronunciarse de mérito, en consideración a que esta es un elemento de la pretensión y no de la acción, motivo por el cual, no se relaciona con un aspecto procesal sino sustancial del litigio.

De esta manera, cuando no se encuentra acreditada la legitimación material en la causa de alguna de las partes procesales, el juzgador deberá denegar las pretensiones elevadas en la demanda puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados.11 Así las cosas, se advierte que la LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA atañe a dos aspectos, de una parte con relación sustancial –legitimatio ad causam- referida a alguno de los extremos de la relación jurídica de la que surge la controversia, así como con los derechos y obligaciones que se pretenden o excepcionan según el caso; y de otra parte, con la legitimación procesal –legitimatio ad processum- o la aptitud legal de las partes para comparecer y actuar en el proceso.

Es por ello que la legitimatio ad causam no es un presupuesto procesal, ya que es objeto de análisis en el fondo del asunto; mientras que la legitimatio ad processum “si constituye un presupuesto procesal y su falta configura un vicio de nulidad que compromete el procedimiento y la sentencia que llegue a dictarse.”12 Por su parte el H. CONSEJO DE ESTADO ha también discurrido, con ocasión a lo que en el asunto que nos atañe corresponde resolver: “La legitimación en la causa por activa hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes del proceso y el interés sustancial del litigio, de tal manera que aquella persona que ostenta la titularidad de la relación jurídica material es a quien habilita la ley para actuar procesalmente.

Según lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, la falta de legitimación en la causa no constituye una excepción que pueda enervar las pretensiones de la demanda, sino que configura un presupuesto anterior y necesario para que se pueda proferir 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 27 de marzo de 2014.

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Radicación Número: 25000-23- 26-000-1999-00802-01 (28204) 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa. Exp. 16271 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 20 SC5780-4-2 sentencia, en el entendido de que, si no se encuentra demostrada tal legitimación, el juez no podrá acceder a las pretensiones de la demanda”.13 En este orden, se advierte que la parte demandada en su contestación14 a las pretensiones de la demanda propone la excepción de Falta de Legitimación en la causa por Activa con relación a la compañía NACIONAL DE SEGUROS S.A. Sustenta al respecto que en el presente caso el acto administrativo demandado es la Liquidación Oficial 202200205000005 del 7 de abril de 2022 en el que se determinó un impuesto a pagar; mientras que la póliza de seguro en virtud de la cual la asociación NACIONAL DE SEGUROS se fundamenta para demandar en este caso ampara el riesgo de devolución improcedente que garantiza el reintegro al fisco de las sumas cuya devolución no sea procedente, por lo que no es admisible que la garante interponga directamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial de revisión, por ser un asunto distinto ya que el acto demandado obedece es a una liquidación oficial del impuesto de renta.

Que ese escenario, aduce, lo reconoce la propia compañía aseguradora en el acápite de la demanda que denominó “5. CONSIDERACIONES PARTICULARES DE NACIONAL DE SEGUROS” En réplica, NACIONAL DE SEGUROS S.A., se apoya en la sentencia de Unificación No. 23018. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ, y cita un aparte de la decisión para sostener que el Consejo de Estado “legitimó a las aseguradoras para controvertir vía administrativa o judicial las actuaciones de la administración, una vez se configure el siniestro, lo cual ocurriría mediante la liquidación oficial o resolución sanción, Nacional de Seguros estaría legitimada para demandar dicha liquidación oficial, pues la configuración del siniestro se dio el 12 de abril de 2022, día en el cual fue notificada a Nacional de Seguros, como garante de Avianca, la Liquidación Oficial demandada.

Tanto es así, que la administración vinculó a Nacional de Seguros al proceso de determinación tributaria, desde el requerimiento especial en contra de Avianca, en calidad de deudor solidario y en virtud de la póliza de seguro.” 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente No. 19753, Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Ver también, sentencia del 7 de marzo de 2012, expediente 20474, Subsección A, Sección Tercera Consejo de Estado 14 Archivo 52.

ProcesoNRDNo.08001233300020220027700 - 15. CONTESTACIÓN DEMANDA DIAN vs Nacional de Seguros S.A. - 2022-00277 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 21 SC5780-4-2 Lo anterior, para indicar que su participación en el procedimiento administrativo o judicial garantiza su derecho al debido proceso, defensa y contradicción. Teniendo en cuenta lo argüido, de confrontar la excepción formulada con el traslado realizado por NACIONAL DE SEGUROS S.A., los elementos de prueba arribados por la actora, al igual que con lo puntualizado jurisprudencialmente, se pudo constatar: 1.

Que en la Póliza No. 400017868 de 7 / 6 / 2019 se lee: “OBJETO DE LA GARANTÍA: ASEGURADO – BENEFICIARIO LA NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS BARRANQUILLA IDENTIFICADO CON NIT NO. 800.197.268–4 LA PRESENTE PÓLIZA SE EXPIDE COMO GARANTÍA DE LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR GENERADO EN LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO DE RENTA DEL AÑO GRAVABLE 2018 POR VALOR DE $ 116.707.825.000, PRESENTADA POR PARTE DEL CONTRIBUYENTE AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA NIT 890.100.577–6 PARA EFECTOS DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 860 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA.

LA PRESENTE GARANTÍA PRESENTADA PARA DEVOLUCIONES SE EXPIDE PARA EFECTOS DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 860 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO” (Negrilla fuera del texto) Aunado, se extrae: 2. Que las disposiciones mentadas en la póliza aluden: “ARTICULO 860. DEVOLUCIÓN CON PRESENTACIÓN DE GARANTÍA. Cuando el contribuyente o responsable presente con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de compañías de seguros, por valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración de Impuestos, dentro de los veinte (20) días siguientes deberá hacer entrega del cheque, título o giro.

Colombia 22 SC5780-4-2 La garantía de que trata este artículo tendrá una vigencia de dos (2) años. Si dentro de este lapso, la Administración Tributaria notifica el requerimiento especial o el contribuyente corrige la declaración, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes, una vez quede en firme en la vía gubernativa, o en la vía jurisdiccional cuando se interponga demanda ante la jurisdicción administrativa, el acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución, aun si este se produce con posterioridad a los dos años. …” “ARTÍCULO 670.

SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LAS DEVOLUCIONES Y/O COMPENSACIONES. Las devoluciones y/o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios, y del impuesto sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor. Si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial, rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación, o en caso de que el contribuyente o responsable corrija la declaración tributaria disminuyendo el saldo a favor que fue objeto de devolución y/o compensación, tramitada con o sin garantía, deberán reintegrarse las sumas devueltas y/o compensadas en exceso junto con los intereses moratorios que correspondan, los cuales deberán liquidarse sobre el valor devuelto y/o compensado en exceso desde la fecha en que se notificó en debida forma el acto administrativo que reconoció el saldo a favor hasta la fecha del pago.

La base para liquidar los intereses moratorios no incluye las sanciones que se lleguen a imponer con ocasión del rechazo o modificación del saldo a favor objeto de devolución y/o compensación. …” 3. Luego, las condiciones generales de la PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES LEGALES, establecen: 4. Ahora bien, de la lectura de la demanda se lee un aparte que ilustra el cumplimiento de los presupuestos para demandar, refiriendo acerca de la legitimación en la causa por activa: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 23 SC5780-4-2 Sin embargo llama la atención que del cuerpo de la demanda se vislumbran unas elucubraciones15 de la compañía de seguros encaminadas a realizar su defensa propia sobre el porqué no tendrían la calidad de responsable solidario en el asunto, aduciendo que en el asunto se garantiza la improcedencia de la devolución de impuestos y busca restablecer el patrimonio económico del asegurado, es decir, la DIAN; haciendo claridad acerca del momento desde cuándo debe entenderse en firme la resolución sanción, afirmando que la configuración del siniestro se dio el 12 de abril de 2022 fecha en que se les notificó de la Liquidación Oficial sin que la misma esté en firme, y por lo cual la obligación de pago al estar demandada ante esta jurisdicción de lo contencioso administrativo, se encuentra en suspenso.

Pero agrega un aspecto referente a la limitación de la obligación de pago, en el siguiente tenor: 15 Archivo 52. ProcesoNRDNo.08001233300020220027700 - 03. PRUEBAS_compressed. Pág. 115-119 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 24 SC5780-4-2 Lo anterior, para afirmar que no debe responder sino hasta el monto del valor asegurado ($116.707.825.000) más los intereses correspondientes, más no por la sanción que sobrevenga por improcedencia de la devolución. 5. Luego, tenemos que en el requerimiento especial Número: 2021002040001447 de fecha 6 de Julio de 2021 se refiere que la propuesta de la modificación es causa de haber AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA. generando una menor renta líquida gravable y en consecuencia un mayor saldo a favor por impuesto de renta, lo que equivale a costos inexactos sancionables conforme a los artículos 647, 647-1 y 648 del ET, cuantificándola en 166.501.195.000; pero sin que se haya establecido discernimiento alguno con relación a NACIONAL DE SEGUROS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, de quien únicamente se ordenó NOTIFICAR electrónicamente en su calidad de deudor solidario. 6.

Revisándose que, con ocasión a esa notificación de requerimiento especial, se surtió respuesta16 por parte de la Compañía Aseguradora, aduciendo: “D. Legitimación de Nacional de Seguros S.A. Los deudores solidarios o subsidiarios, llamados por la ley a responder de obligaciones o deberes tributarios ajenos, deben tener la posibilidad de ejercer las garantías derivadas del derecho al debido proceso, no solamente en el momento de ejecución coactiva de la obligación tributaria, sino, y especialmente, en el momento de su determinación.”;

Y adicionalmente sustentó: “En el presente caso, es claro que Nacional de Seguros no está llamada a asumir responsabilidad alguna por el pago por el siniestro descrito en la póliza toda vez que el mismo está lejos de configurarse al no existir fundamentos fácticos ni jurídicos que permitan a la autoridad tributaria modificar la declaración de saldo a favor presentada por el contribuyente al haber sido radicada en estricto apego a lo establecido en la ley…Por todo lo expuesto es claro que al no encontrarnos ante un acto 16 Archivo 52.

ProcesoNRDNo.08001233300020220027700 - 03. PRUEBAS_compressed. Pág. 53 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 25 SC5780-4-2 administrativo denominado resolución sanción que ordene el reintegro de una devolución a AVIANCA, se descarta de plano la configuración del siniestro amparado en la póliza por lo que no existe mérito para cobrar a Nacional de Seguros el valor establecido en el contrato de seguro.”17 (Negrilla fuera del texto) 7.

A lo que la DIAN en la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN De fecha: 7 de abril de 2022 No. 20220020500000518, llanamente se ciñó a pronunciarse en el sentido de estar la compañía NACIONAL DE SEGUROS S.A. contestando el requerimiento especial en el mismo sentido que el contribuyente, ratificando la solidaridad de la sociedad aseguradora con AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., AVIANCA por la confirmación del rechazo de costos por depreciaciones no procedentes y por el rechazo de costos y deducciones originados en las operaciones de otros egresos, otros servicios y servicios administrativos, por incumplimiento del principio de plena competencia en estas operaciones de egreso.

Los precitados medios de prueba, analizados a la luz de lo establecido en la sentencia de unificación del 14 de noviembre de 2019, la que a su vez se apoyó en la decisión C-1201 de 2003 de la Corte Constitucional, permite contemplar dos escenarios. a) De un lado que la solidaridad por la que fue notificado el Requerimiento Especial No. 2021002040001447 a la compañía NACIONAL DE SEGUROS S.A. fue inicialmente con ocasión del respeto a su derecho al debido proceso; así fue reconocido en la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN De fecha: 7 de abril de 2022 No. 202200205000005 cuando arguyo: “…se le aclara al garante que la notificación del Requerimiento Especial objeto de discusión se da en garantía del debido proceso y del derecho de defensa, por lo tanto, la obligación de la sociedad de seguros, como su solidaridad seguirá su curso.” Con base en lo anterior, no puede entenderse que la vinculación del ente asegurador a la actuación administrativa EXPEDIENTE: 202081690100011063 se haya suscitado 17 Archivo 52.

ProcesoNRDNo.08001233300020220027700 - 03. PRUEBAS_compressed. Pág. 153 - 154 18 Archivo 52. ProcesoNRDNo.08001233300020220027700 - 03. PRUEBAS_compressed. Pág. 207 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 26 SC5780-4-2 propiamente bajo la premisa de ser un deudor con las mismas atribuciones de derechos y obligaciones que el contribuyente AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A, AVIANCA, ya que ello implicaría que deba la compañía aseguradora la misma cosa que este y en consecuencia, deba asumir en igualdad de condiciones que el deudor principal, la totalidad de la obligación, sin observancia de las cláusulas de la póliza contratada y sus condiciones generales.

Escenario anterior que se opone a lo contemplado en el art. 860 del Estatuto Tributario que bien precisa “…el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas…”, cuando fue dicha disposición sobre la cual se sustentó la Póliza No. 400017868 -y sus condiciones generales- convenida entre AVIANCA y NACIONAL DE SEGUROS S.A. En este orden de ideas, esta visto se itera, que la vinculación a la actuación administrativa de la parte demandante en el sub lite se materializó a fin que ejerciera sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción, para que no fuera sorprendida posteriormente ante un eventual proceso coactivo; en tal sentido se unificaron las siguientes consideraciones que se extraen de la decisión de unificación: “… 3. 5.- Aunque existen algunas diferencias entre los deudores solidarios y los garantes y aseguradores, estos conceptos hacen referencia a la obligación que tienen ciertas personas, sea por disposición legal o contractual, de asumir las obligaciones del deudor principal, en este caso, del contribuyente. 3.5.1.- En materia tributaria, los deudores solidarios están definidos por expresa disposición legal (artículo 793 y siguientes del Estatuto Tributario).

En estos eventos, las obligaciones del contribuyente son solidarias ante la administración tributaria, es decir, “existen a cargo de varios deudores y colocan a cada uno de estos en la necesidad de pagar la totalidad de la deuda”[23], lo que significa, entre otros aspectos, que existen varios deudores y cada uno de ellos debe la misma cosa, por lo que el acreedor puede exigir la cosa debida a cualquiera de ellos o dirigirse contra uno sólo. 3.5.2.- Los garantes son aquellas personas que de manera voluntaria asumen la obligación del contribuyente ante la administración tributaria.

Garantizan con su patrimonio la obligación del deudor principal, en caso de que el patrimonio de éste no sea suficiente para pagar la obligación, de que no sea posible perseguirlo o, sencillamente, en el evento de que no quiera o pueda cumplir con la obligación. Esta especie de solidaridad es lo que de manera legal y doctrinaria se ha definido como fianza.

Si bien, en estricto sentido, la fianza y el seguro de cumplimiento no son propiamente obligaciones solidarias a la luz del artículo 2361 del Código Civil, lo cierto es que esta asimilación fue acogida por nuestro legislador en el artículo 793, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 27 SC5780-4-2 literal f del Estatuto Tributario, al prever que responden de manera solidaria con el contribuyente por el pago del tributo “los terceros que se comprometan a cancelar obligaciones del deudor”, con independencia de que medie un contrato de seguro u otro tipo de garantía a favor de la administración tributaria[24]. … 4.

Rectificación del precedente[25] 4.1.- De acuerdo con lo expuesto en los acápites precedentes, especialmente en relación con las similitudes entre los deudores solidarios, los garantes y aseguradoras, la Sección considera necesario rectificar su jurisprudencia sobre la intervención de los garantes y aseguradoras en los procedimientos de determinación de tributos, imposición de sanciones por devolución improcedente y cobro coactivo.

Este cambio de jurisprudencia encuentra respaldo en el artículo 29 de la Constitución, que prevé el debido proceso en todas las actuaciones administrativas y jurisdiccionales, en los principios de publicidad y contradicción de las actuaciones administrativas y en la sentencia C-1201 de 2003, que declaró exequible, de manera condicionada, el artículo 828-1 del Estatuto Tributario, “siempre y cuando se entienda que el deudor solidario debe ser citado oportunamente al proceso de determinación de la obligación tributaria, en los términos del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo” –esta referencia normativa puede entenderse actualmente hecha al artículo 37 del CPACA-.

Si bien la Corte Constitucional no hizo referencia expresa a los garantes y aseguradoras en la sentencia C-1201 de 2003, las consideraciones expuestas son perfectamente aplicables a estos casos, como quiera que genéricamente la Corte se refirió a la necesidad de vincular a los deudores solidarios –sin distinción alguna- a los procedimientos tributarios en los que puedan verse comprometidos. 4.2.- En la sentencia C-1201 de 2003, la Corte insistió que si bien no existe ninguna disposición en el Estatuto Tributario que de manera general ordene la vinculación del deudor solidario o subsidiario –entiéndase incluidos los garantes y aseguradores- al proceso administrativo que termina con el acto administrativo contentivo de la liquidación oficial de revisión, “resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, ubicado en el capítulo referente a las actuaciones administrativas iniciadas de oficio, que prescribe que cuando de ellas se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a ellos debe comunicarse la existencia de la actuación y el objeto de la misma”.

Para el tribunal constitucional, la aplicación de esta norma no tiene el efecto de modificar las disposiciones procedimentales tributarias, sino que permite que se integre adecuadamente el “litis consorcio pasivo”, dando oportunidad a los deudores solidarios y subsidiarios de ejercer su derecho al debido proceso con las reglas sobre competencia, términos procesales, medios de prueba, recursos, etc., que prevé el Estatuto Tributario.

En ese sentido, vinculado el deudor solidario o subsidiario al proceso de determinación de la obligación tributaria en la forma prescrita por el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo o artículo 37 del CPACA, según se trate, “el acto administrativo con el que este proceso finaliza, sea una liquidación oficial ejecutoriada o cualquier otro acto de la administración de impuestos debidamente ejecutoriado en el que se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco, pueden serle oponibles en su calidad de título ejecutivo, así como el mandamiento de pago Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 28 SC5780-4-2 proferido dentro del proceso de ejecución coactiva con fundamento en él.” (Subrayas de la Sala). … Este último podrá contestar el requerimiento inicial o el pliego de cargos, pedir pruebas, ser notificado de la liquidación oficial y de la resolución sanción, interponer recursos contra ella en vía administrativa e incluso acudir ante la jurisdicción contenciosa a fin de discutir su validez.

Pero al deudor solidario o subsidiario sólo se le permitirá interponer excepciones contra el mandamiento de pago, con las limitaciones propias que ha fijado la jurisprudencia en el proceso de ejecución coactiva. … Solo así se concilian el interés general, ínsito en los actos de fiscalización tributaria y los derechos fundamentales de los contribuyentes o responsables y sus deudores solidarios, atendiendo, además que la Sección ha sostenido que las excepciones susceptibles de ser estudiadas en el proceso de cobro coactivo son solo aquellas que tienden a enervar el título ejecutivo.

No pueden referirse a asuntos de fondo que debieron ser tratados durante el trámite administrativo que dio origen al título ejecutivo, puesto que “se parte del presupuesto de que en relación con el origen, la causa, liquidación y vigencia de la obligación que se pretende cobrar a través de tal procedimiento, han sido agotadas previamente todas las etapas de discusión administrativa y/o jurisdiccional, no siendo dable controvertir aspectos diferentes a aquéllos dirigidos a enervar la eficacia del título ejecutivo” [26]. 4.7.- Lo que se pretende es garantizar los derechos de los deudores solidarios, garantes y aseguradores en todos los procedimientos administrativos tributarios con el propósito de no dejarlos en total estado de indefensión. … El hecho de que la ley prevea la posibilidad de que con un solo título ejecutivo se ejecute tanto al contribuyente como al deudor solidario, no implica, en ningún caso, que la determinación de la obligación a cargo del deudor solidario se efectúe a sus espaldas, sin que se le permita controvertir el origen, la causa, la liquidación y la vigencia de la obligación, entre otros aspectos.

De conformidad con el artículo 828-1 del Estatuto Tributario y los principios constitucionales antes referidos, el título ejecutivo contra el deudor principal lo será también contra el deudor solidario, siempre que a este último se le vincule al procedimiento administrativo de liquidación oficial del gravamen o al de imposición de la sanción y se le otorguen todas las garantías procesales y sustanciales para ejercer su derecho de defensa y contradicción, ya que solo así podrá controvertir directamente la obligación fiscal que se le pretende cobrar. …” b) Por otra parte, emerge que siendo el amparo garantizado “LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR GENERADO EN LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO DE RENTA DEL AÑO GRAVABLE 2018” (Negrilla fuera del texto) y por ende, el objeto de la póliza No. 400017868 “DECLARACIÓN, EL GARANTE SERÁ SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE POR LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS, INCLUYENDO EL MONTO DE LAS SANCIONES POR IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN Y/O Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 29 SC5780-4-2 COMPENSACION, LAS CUALES SE HARÁN EFECTIVAS JUNTO CON LOS INTERESES CORRESPONDIENTES, UNA VEZ QUEDE EN FIRME EN LA VÍA GUBERNATIVA, O EN LA VÍA JURISDICCIONAL CUANDO SE INTERPONGA LA DEMANDA ANTE LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA, EL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN OFICIAL O DE LA IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACION” (Negrilla fuera del texto); y no, la determinación del impuesto mediante liquidación oficial de revisión, es AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A-AVIANCA la titular de la relación jurídica sustancial que pretende debatirse en este proceso, dado que, como se indicó, es la responsable directa del pago del tributo - Impuesto sobre la Renta- y en consecuencia quien puede disponer del derecho en litigio.

Hay que ver que la Liquidación Oficial de Revisión No. 202200205000005 de fecha 07/04/2022 modifica la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios año gravable 2018, por presuntamente AVIANCA haber declarado costos por concepto de depreciación a los cuales no tenía derecho y haber incumplido el principio de plena competencia, siendo la conducta reprochable un Saldo a Favor por mayor valor al que le hubiere correspondido y en cambio, una menor Renta Líquida Gravable, por la cual se estipula una sanción por inexactitud al estar dados los presupuestos para la aplicación del parágrafo 5 del artículo 260-11 y del artículo 647 del Estatuto Tributario al tenor de lo dispuesto en los artículos 647-1 y 648 del mismo Estatuto; pero ese escenario no se asemeja a la sanción que se causa por la devolución y/o compensación improcedente por haber sido el saldo a favor rechazado o modificado mediante liquidación oficial de revisión, ya que necesariamente hace falta previamente determinar el tributo lo que acontece o se esta definiendo es a partir de la Liquidación Oficial de Revisión No. 202200205000005.

Así mismo, acerca de la independencia de las actuaciones administrativas, una para la determinación del impuesto –como es el caso- y otra para devolver y/o compensar el saldo a favor, la Corte Constitucional 19adujo: “… la decisión administrativa de devolver el saldo reportado por el contribuyente tiene sólo carácter provisional pues una decisión definitiva sólo puede tomarse 19 Sentencia C-075 del 3 de febrero de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 30 SC5780-4-2 cuando culmine el proceso de determinación del tributo y de eventual imposición de sanciones. Sólo en este momento la administración cuenta con todos los elementos de juicio necesarios para liquidar o no un saldo a favor del contribuyente y para definir si hay lugar a su devolución. De allí que en aquellos casos en que hubo lugar a devoluciones y se acredite luego que en la declaración no existen saldos a favor del contribuyente o responsable, la administración tenga derecho a solicitar el reintegro de las sumas devueltas, a exigir el pago de intereses moratorios y a imponer sanciones.” Y el Consejo de Estado en otra oportunidad20 puntualizó: “…la Corte Constitucional al resolver sobre la exequibilidad del artículo 670 del E.T. indicó: “… la decisión administrativa de devolver el saldo reportado por el contribuyente tiene sólo carácter provisional pues una decisión definitiva sólo puede tomarse cuando culmine el proceso de determinación del tributo y de eventual imposición de sanciones.

Sólo en este momento la administración cuenta con todos los elementos de juicio necesarios para liquidar o no un saldo a favor del contribuyente y para definir si hay lugar a su devolución. De allí que en aquellos casos en que hubo lugar a devoluciones y se acredite luego que en la declaración no existen saldos a favor del contribuyente o responsable, la administración tenga derecho a solicitar el reintegro de las sumas devueltas, a exigir el pago de intereses moratorios y a imponer sanciones”.

La misma normativa establece, para la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente, un procedimiento autónomo e independiente del de determinación del impuesto, pues verificado el hecho sancionable en la liquidación oficial, la Administración debe imponerla dentro del término legal, sin que para ello requiera un pronunciamiento definitivo respecto del proceso de determinación del tributo, pues la única limitante que consagra el parágrafo 2° del artículo 670 E.T. es la imposibilidad de iniciar el proceso de cobro coactivo de la sanción hasta tanto exista decisión definitiva sobre los actos que determinaron el tributo y dieron origen a la sanción”.

(Negrilla fuera del texto) Aunado: “… A su vez, el Estatuto Tributario contempla una serie de sanciones que buscan reprimir imponiendo castigos que subsanen la infracción y que tienda a evitar su posterior ocurrencia. Los artículos 647 y 670 ibídem consagran las sanciones por inexactitud y por improcedencia en las devoluciones de las que se concluye sin dificultad que describen eventos diferentes: La sanción por inexactitud se impone porque en las declaraciones tributarias se han omitido ingresos, impuestos, bienes, o se han incluido costos gastos, beneficios tributarios y en general datos falsos equivocados o incompletos de los cuales se derive un menor impuesto o un mayor saldo a favor para el declarante.

La sanción por improcedencia en las devoluciones se produce cuando la Administración tributaria, mediante liquidación oficial modifica o rechaza un saldo a favor que ha sido previamente devuelto o compensado y tiene como fundamento fáctico, el hecho de haber utilizado un dinero que no le pertenecía. La sanción por inexactitud y la de improcedencia de las devoluciones tienen un objeto diferente, porque como se vio, ni su finalidad, ni el pronunciamiento que se pretende es el mismo. …”21 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00026-01(20187) https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/149/S4/25000- 23-27-000-2012-00026-01(20187).pdf 21 Sección Cuarta del honorable Consejo de Estado en Sentencia del 31 de julio de 2009 (Expediente 16955, C. P., Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia): Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 31 SC5780-4-2 Esa misma distinción de las sanciones que alberga la disyuntiva de no estar amparados unos mismos riesgos, es lo que provoca que NACIONAL DE SEGUROS S.A. no tenga legitimación en la causa como titular del derecho, en tanto su actuación en la litis se encuentra condicionada al amparo del riesgo, que para el caso no se vislumbra que sea el mismo, así lo refirió la decisión de unificación plurimentada: “4.4.- Con esta nueva perspectiva constitucional de las normas que regulan los procedimientos de determinación de tributos, imposición de sanciones por devolución improcedente y cobro coactivo, para la Sala es claro que la obligación de los garantes y aseguradoras de pagar la suma devuelta por la administración tributaria nace cuando ocurre el siniestro, en lo que es determinante que la suma a favor de la administración tributaria esté asegurada.

Esa circunstancia puede configurarse cuando se practica la liquidación oficial del impuesto o cuando se determina la sanción por inexactitud, siempre que estén amparados esos riesgos en el respectivo seguro….”(Negrilla fuera del texto); Encontrándose llamada la solidaridad por la que fue vinculada la compañía a la Actuación Administrativa, al solo hecho de otorgar las garantías para que ejerciera sus derechos fundamentales y procesales, pero no necesariamente por la constitución del siniestro, en cuyo caso habría surgido la obligación de la aseguradora de pagar la obligación amparada, y por ende, la facultad para instaurar de manera directa la acción. Luego, concluye el precedente jurisprudencial como regla: “4.6.- De acuerdo con lo anterior, los garantes y aseguradoras tienen legitimación para impugnar los actos de liquidación oficial de revisión o los que imponen sanciones, en vista de que en ese momento se encuentra configurado el siniestro y, por tanto, le es exigible por parte de la administración tributaria la obligación amparada. … 5.

Unificación de jurisprudencia … iii) Los deudores solidarios, garantes y aseguradoras tienen el derecho de controvertir, vía administrativa o judicial, los documentos que conforman un título ejecutivo en su contra, por lo que la administración tributaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del CPACA o 28 del CCA, está en la obligación de vincularlos al procedimiento de determinación tributaria que se le inicie al contribuyente, responsable o deudor principal, siempre que estén amparados esos riesgos en el respectivo seguro o garantía. En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, es deber de la administración tributaria notificar el requerimiento especial y el pliego de cargos al deudor solidario, garante o asegurador, en los términos expuestos en esta sentencia. … 5.3.- En atención al cambio de precedente efectuado en la presente sentencia de unificación, la Sala advierte a la comunidad que las consideraciones expuestas en esta providencia constituyen precedente obligatorio en los términos de los Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 32 SC5780-4-2 artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, los efectos de la presente sentencia de unificación serán hacia el futuro.” (Negrilla fuera del texto) Siendo esa línea sobre la posibilidad de la actuación directa de la aseguradora dentro del límite de cobertura de la póliza de seguros, materia de anteriores pronunciamientos, a saber, a modo ilustrativo de la Sección Cuarta: Sentencia 2012- 00092/22184 de julio 13 de 2017 y Sentencia 2015-00295 / 23289 de abril 25 de 2018 Consejero Ponente: Dr. Milton Chaves García. En consecuencia, la Sala encuentra verificada la configuración de la excepción FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA y, se procederá a declararla a través de esta sentencia anticipada ya que no se encuentra demostrada la relación directa de NACIONAL DE SEGUROS S.A. con el asunto objeto de debate lo que constituye un presupuesto de la pretensión que se invoca para ser parte e intervenir en el proceso; esta decisión, contrario sensu a lo afirmado por la compañía aseguradora demandante al momento de replicar la excepción, en que si bien, se apoyó en la misma sentencia de unificación que es fuente para decidir, lo cierto es que tergiversa el sentido de la misma, citando de manera descontextualizada y a medias, pero no de forma completa, el aparte que en su parecer le es útil de esa decisión, pero que si nos remitimos a la totalidad del párrafo que citó la acá demandante en su memorial del 29- 11-2023, tenemos que diadamente se está refiriendo a las actuaciones administrativas por devolución improcedente y cobro coactivo como se pasa a ilustrar y que con todo, se enfatiza el objeto del amparo, condicionando el mismo: Aparte de la SU 23018: “…4.4.- Con esta nueva perspectiva constitucional de las normas que regulan los procedimientos de determinación de tributos, imposición de sanciones por devolución improcedente y cobro coactivo, para la Sala es claro que la obligación de los garantes y aseguradoras de pagar la suma devuelta por la administración tributaria nace cuando ocurre el siniestro, en lo que es determinante que la suma a favor de la administración tributaria esté asegurada.

Esa circunstancia puede configurarse cuando se practica la liquidación oficial del impuesto o cuando se determina la sanción por inexactitud, siempre que estén amparados esos riesgos en el respectivo seguro. …“la obligación de los garantes y aseguradoras de pagar la suma devuelta por la administración tributaria nace cuando ocurre el siniestro, en lo que es determinante que la suma a favor de la administración tributaria esté asegurada.

Esa circunstancia puede configurarse cuando se practica la liquidación oficial del impuesto o cuando se determina la sanción por inexactitud, siempre que estén amparados esos riesgos en el respectivo seguro. Con la liquidación oficial de revisión o con la resolución independiente se debe entender configurado el “siniestro” y es ese el momento en el que nace la obligación de la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 33 SC5780-4-2 Con la liquidación oficial de revisión o con la resolución independiente se debe entender configurado el “siniestro” y es ese el momento en el que nace la obligación de la aseguradora de pagar la obligación amparada –impuesto y/o sanción-….” (Subrayas y negrilla fuera del texto) aseguradora de pagar la obligación amparada – impuesto y/o sanción….” Argumentos del escrito mediante el cual se descorrió el traslado de la Excepción, que incluso quedan declinados por la propia compañía aseguradora, si nos remitimos a la respuesta que hizo del requerimiento especial No. 2021002040001447, en que adujeron “Por todo lo expuesto es claro que al no encontrarnos ante un acto administrativo denominado resolución sanción que ordene el reintegro de una devolución a AVIANCA, se descarta de plano la configuración del siniestro amparado en la póliza por lo que no existe mérito para cobrar a Nacional de Seguros el valor establecido en el contrato de seguro.”22 (Negrilla fuera del texto), lo que confirma mayormente el presente análisis y decisión. Por último, la Sala aclara que, al haber una acumulación, la presente decisión no incide en que pueda continuarse la demanda formulada por AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A-AVIANCA y ROBERTO HELD OTERO contra la DIAN, identificada con Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00278-00.

COSTAS El artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 22 Archivo 52.

ProcesoNRDNo.08001233300020220027700 - 03. PRUEBAS_compressed. Pág. 153 - 154 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Avianca – Roberto Held Otero y Acumulado: Nacional de Seguros S.A. Demandado: DIAN Radicación: 08-001-23-33-000-2022-00278-00 / 08-001-23-33-000-2022-00277-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 34 SC5780-4-2 La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, habida cuenta que su causación no aparece demostrada en el plenario, tal como lo exige la norma en comento. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO – SALA DE DECISIÓN ORAL “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, V.- FALLA:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA, la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA propuesta por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por los motivos expuestos en la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, ARCHIVAR el expediente, previa devolución del remanente de la suma que se ordenó de gastos del proceso, si existiere. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión LOS MAGISTRADOS, CÉSAR AUGUSTO TORRES ORMAZA23 Magistrado Sustanciador JORGE HERNÁN SÁNCHEZ FELIZZOLA ROXANA ISABEL ANGULO MUÑOZ 23 Nota: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI de los Juzgados y Tribunales, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.