08001-33-33-008-2017-00301-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA “A” Barranquilla D.E.I.P, ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES E INTERVINIENTES Radicado 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado Patrimonio Autónomo de Remanentes de CAPRECOM liquidado Tema Contrato realidad Magistrada ponente Carmen Rosa Lorduy González II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada – Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla de 10 de febrero de 2020 mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES 3.1 Demanda1 La señora Aracelys de Jesús Polo Racedo actuando por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra CAPRECOM liquidada hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes Caprecom Liquidado pretendiendo la nulidad del acto administrativo de fecha 13 de julio de 2017 proferido por el Patrimonio Autónomo de Remanentes "PAR CAPRECOM LIQUIDADO” mediante el cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales adeudadas a la actora por la relación laboral simuladas bajo las órdenes de prestación de servicio suscritas entre el 08 de junio de 2012 hasta el 31 de enero de 2016.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” liquidada hoy “PAR CAPRECOM LIQUIDADO” y la señora Aracelys de Jesús Polo Racedo quien se desempeñó como auxiliar de servicios generales como gestor de vida sana desde el 08 de junio de 2012 hasta el 31 de enero de 2016 con última asignación básica de $1.321.000.

Que se condene al Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR CAPRECOM LIQUIDADO al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, emolumentos insolutos e indemnizaciones no canceladas durante la relación laboral. 1 Fls. 3 a 24 del archivo “01. DIGITALIZADO RAD 2017-00301” de la carpeta de primera instancia del expediente digital. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado.

Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 2 SC5780-4-2 Solicitó que se declare que para el pago de sus prestaciones sociales ha habido solución de continuidad en los servicios prestados a la demandada desde el 08 de junio de 2021 fecha en la que inició la contratación hasta el 31 de enero de 2016, fecha en la que fue despedida de manera injustificada.

Solicitó que se condene en costas a la entidad demandada. 3.2 Hechos Se afirmó en la demanda, que la señora Aracelys de Jesús Polo Racedo prestó sus servicios a la entidad demandada de forma continua e ininterrumpida en la Caja de Previsión Social de Comunicaciones hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes “PAR CAPRECOM LIQUIDADO” desde el 08 de junio de 2012 hasta el 31 de enero de 2016 en el cargo de gestor de vida sana bajo contratos de prestación de servicios y cuya última asignación básica fue de $1.321.000.

Se adujo que la aquí demandante estuvo sometida a subordinación durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios al punto que debía cumplir horario de 08 horas continuas, instrucciones y normas disciplinarias impuestas. Indicó que las labores que desempeñaba eran rutinarias e inherentes a su cargo de gestor de vida sana bajo las órdenes de su jefe inmediato Aura María Barrios.

Que la señora Polo Racedo fue despedida de forma unilateral e injusta por parte de la entidad demandada sin carta de preaviso de terminación del contrato de trabajo. 3.3 Contestación 3.3.1 Patrimonio autónomo de remanentes de CAPRECOM liquidado2: la fiducia a través de apoderada judicial contestó la demanda de la referencia oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por considerar que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a la ley y que la relación existente entre CAPRECOM y la aquí actora fue de carácter contractual, alegando la improcedencia de las prestaciones sociales solicitadas.

Propuso como excepciones la de falta de jurisdicción, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. 3.4 Sentencia de primera instancia3 El Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla mediante sentencia de 10 de febrero de 2020 resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del oficio No. 201772000003181 de 13 de julio de 2017, a través del cual el Coordinador Jurídico del PAR CAPRECOM LIQUIDADO que negó la existencia de un vínculo laboral entre las partes, así como el reconocimiento y pago de las acreencias laborales a la señora ARACELYS DE JESÚS POLO RACEDO, de acuerdo con las precisiones hechas en la parte considerativa de esta providencia. 2 Fls. 171 a 184 ibid. 3 Fls. 269 a 295 ibid.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado. Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 3 SC5780-4-2 SEGUNDO: DECLÁRESE que entre la señora ARACELYS DE JESÚS POLO RACEDO y CAPRECOM LIQUIDADO HOY PAR CAPRECOM EICE LIQUIDADO del período comprendido del 08 de junio de 2012 a 31 de enero de 2016. (sic)

TERCERO: DECLÁRESE que en la relación laboral existente entre la señora ARACELYS DE JESÚS POLO RACEDO Y CAPRECOM hoy PAR CAPRECOM EICE LIQUIDADA hubo solución de continuidad.

CUARTO: NO DECLARAR la prescripción de la relación laboral por haber interpuesto la reclamación la demandante dentro de los tres (3) años a la finalización del último contrato.

QUINTO: CONDÉNESE a CAPRECOM hoy PAR CAPRECOM EICE LIQUIDADA a reconocer y pagar a favor de la señora ARACELYS DE JESÚS POLO RACEDO las prestaciones sociales comunes u ordinarias teniendo en cuenta lo pactado como honorarios en cada contrato en la que se acreditó la existencia de una verdadera relación laboral, es decir, desde el 8 de junio de 2012 al 31 de enero de 2016.

Igualmente, CONDÉNESE a CAPRECOM “PAR CAPRECOM EICE liquidada” a reconocer y pagar a favor de la señora ARACELYS DE JESÚS POLO RACEDO a la cuota parte correspondiente a los aportes de salud y pensión que no fueron trasladados al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud. Las sumas que se pague (sic) a favor de la demandante, deberán actualizarse conforme a la fórmula utilizada para el efecto por el Consejo de Estado, mes a mes, como indicó en las consideraciones de esta providencia.

SEXTO: DECLÁRESE que el tiempo laborado por la señora ARACELYS DE JESÚS POLO RACEDO, desde el 08 de junio de 2012 al 31 de enero de 2016 se debe computar para efectos pensionales. […]” Para arribar a tal conclusión. el togado analizó los elementos que configuran la existencia de una relación laboral confrontado con el acervo probatorio recaudado, encontrando acreditada la prestación personal y directa del servicio por parte de la señora Aracelys Polo Racedo con el objeto de dar cumplimiento al objeto contratado en cada caso y el término de ejecución en CAPRECOM hoy PAR CAPRECOM LIQUIDADA, y que se probó que la demandante percibió una remuneración o contraprestación económica por la labor personal que realizó en dicha entidad.

Para el elemento de subordinación o dependencia se refirió a que la demandante estuvo vinculada a la entidad demandada desde el año 2012 a 2016 como gestora de vida sana y concluyó, conforme a lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1876 de 1994 que las funciones desarrolladas por la demandante en calidad de contratista eran inherentes al objeto de la ESE demandada y que el área en que se desempeñaba aquella era atender a los usuarios, resolver las quejas presentadas por los afiliados y coordinar las autorizaciones médicas, disponiendo que ello sin duda contribuye al desarrollo de los objetivos del ente demandado.

También concluyó que se trata de funciones permanentes que requieren continuidad y permanencia en su desarrollo, por ser inherentes al objeto de la entidad, y que para el efecto debía permanecer en las oficinas de Baranoa (Atlántico), servicio que fue prestado de manera continua por el período entre el 08 de julio de 2012 (sic) al 31 de enero de 2016, desvirtuando de esa manera que la vinculación haya sido temporal.

Respecto al hecho de que el cargo que desempeñaba la demandante no existía en la planta de personal de CAPRECOM, consideró que las funciones que desempeñaba la demandante no podía realizarlas sin el elemento de subordinación cumpliendo el horario establecido por CAPRECOM, y dispuso que era deber de la entidad crear los empleos necesarios para cumplir Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado.

Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 4 SC5780-4-2 tales funciones y no acudir a la contratación de servicios para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que le son inherentes.

Conforme a tales conclusiones el juzgado encontró acreditada la existencia de una relación laboral, en la que no hubo interrupción entre un contrato entre el inicio de un contrato y otro declarando que hubo solución de continuidad en la relación laboral configurada. Finalmente dispuso que por haberse presentado la reclamación dentro de la oportunidad no se encuentran prescritas las prestaciones sociales y demás emolumentos solicitados.

En cuanto al restablecimiento derecho hizo las siguientes consideraciones: - Que por encontrar acreditada la existencia de una relación laboral entre la demandante y CAPRECOM hoy PAR CAPRECOM liquidada como gestora de vida sana durante el período comprendido entre el 08 de junio de 2012 a 31 de enero de 2016, ello no implica el reconocimiento como funcionario público. - Que el reconocimiento de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales se liquidarían con lo pactado como honorarios en cada contrato. - Respecto a los aportes de salud y pensión concluyó que su liquidación está establecida en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago se determina por la cuota parte que la entidad demandada no traslado al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud, debiéndose pagar a la actora quien tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o independiente. 3.5 Recurso de apelación4 El Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR CAPRECOM LIQUIDADO a través de representante judicial interpuso y sustentó dentro del término legal recurso de apelación contra la anterior decisión formulando como cargos para sustentar sus objeciones: (1) que no existió relación laboral entre la señora Aracelys de Jesús Polo Racedo;

(2) prescripción de los derechos laborales; (3) improcedencia del restablecimiento del derecho; y (4) que el medio de control no es procedente para estudiar y resolver el objeto del proceso. Frente al primero de ellos insistió que contrario a lo alegado por el juzgado, de las pruebas que reposan en el expediente se demuestra la existencia de los contratos de prestación de servicios entre las partes.

Respecto a la prestación personal del servicio sostuvo que la señora Polo Racedo no ejerció labores misionales correspondientes al giro normal de la entidad sino para desarrollar actividades administrativas o de apoyo a la EPS CAPRECOM, considerando que el solo hecho de trabajar en una Empresa Prestadora de Salud no implica per se que todo el personal tenga la connotación de personal misional.

Respecto a la contraprestación alegó que a la demandante se le pagaron honorarios, figura que resulta improcedente en los contratos laborales. Y en cuanto a la subordinación arguyó que el togado confundió este término con el de “supervisión o interventoría” que es propio de los contratos estatales de prestación de servicios, argumentando que el hecho de que la entidad demandada ejerciera la vigilancia y 4 Fls. 307 a 317 ibid.

Colombia 5 SC5780-4-2 supervisión sobre el contratista no fundamenta la presunción de existencia de la relación laboral. Sobre el cumplimiento del horario alegó: “Respecto al cumplimiento de un horario, se advierte que si una entidad estatal, ante la inexistencia de personal de planta en la entidad para realizar actividades administrativas y más si implican atención a usuarios, contrata a una persona natural para el cumplimiento de tales actividades; es de natura que el contratista las realice en el horario que la entidad atiende al público y es más que obvio que se realicen en la entidad; ya que allí está toda la infraestructura (computadores, insumos y usuarios) para cumplir con la labor contratada.” Añadió que el control de horario y sitio para la prestación del servicio no son elementos exclusivos del contrato de trabajo y que pueden ser parte de otro tipo de vinculación. Insistió en el argumento de la teoría del acto propio, posición basada en el principio de buena fe, y reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda.

En punto de la prescripción de los derechos laborales sostuvo que los derechos laborales contenidos entre el 08 de junio de 2012 y el 31 de enero de 2016 prescribieron por haber transcurrido más de 3 años de la fecha de reclamación del derecho, añadiendo que como la fuente del supuesto derecho pretendido no es el acto administrativo demandado sino los contratos de prestación de servicios la acción estaría caduca.

Respecto al tercero de los cargos formulados el restablecimiento no procede debido a que la naturaleza de la relación entra las partes fue de naturaleza contractual y por lo tanto no se pacta el pago de salarios, prestaciones sociales ni seguridad social y aportes parafiscales. Frente a la última de las objeciones adujo que el medio de control de nulidad y restablecimiento no es el procedente para tramitar el presente asunto ya que no se discutió la legalidad o no del acto administrativo de 13 de julio de 2017 sino que el problema jurídico giró en torno a decidir si se trataba de una relación contractual o laboral, lo cual debe tramitarse por la vía ordinaria laboral.

IV.- ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA 4.1 Alegatos de conclusión: las partes procesales no presentaron alegatos en esta instancia. V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado ante este Despacho no presentó concepto jurídico de fondo en el subjudice. VI.- CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite legal dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia, se advierte que no se evidencian vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial.

Colombia 6 SC5780-4-2 VII.- CONSIDERACIONES 7.1 Competencia Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los jueces administrativos en virtud de lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.2 Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si se encuentra acreditada la existencia de una relación laboral entre la señora Aracelys de Jesús Polo Racedo y CAPRECOM EICE liquidada durante el período transcurrido entre el 08 de junio de 2012 a 31 de enero de 2016 en los cuales se suscribieron contratos de prestación de servicio, y si como consecuencia de ello hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que dejó de percibir con ocasión del vínculo. 7.3 Tesis La Sala se adelanta en señalar que confirmará la sentencia primigenia por cuanto del plenario se acredita la existencia de una relación laboral entre la señora Polo Racedo y CAPRECOM liquidada, por concurrir los elementos que constituyen una relación laboral como son la subordinación, la remuneración y la prestación personal del servicio por el período transcurrido entre el 08 de junio de 2012 a 31 de enero de 2016 bajo el ropaje de contratos de prestación de servicios 7.4 Marco normativo y jurisprudencial 7.4.1 De la figura del contrato realidad La Constitución Política en sus artículos 53, 122 y 125 regula el derecho al trabajo y sus principios mínimos fundamentales, las características que revisten el empleo público y la regla general para su ingreso respectivamente, que a su tenor rezan: “ARTICULO 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.” (Negrilla de la Sala) “ARTICULO 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. […]” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado.

Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 7 SC5780-4-2 “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” Por su parte, respecto al contrato de prestación de servicios la Ley 80 de 1993 – Ley de contratación estatal, en su artículo 32 dispone: “Artículo 32.

De Los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. (Negrilla fuera de texto) Con posterioridad, el Decreto 165 de 1997 al referirse respecto al contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993 precisó: “Artículo 2. El numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así: 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar”.

(Negrilla fuera de texto) En ese orden de ideas, el artículo 1º del Decreto 2209 de 1998 prevé: “Artículo 1°. - El artículo 3 del Decreto 1737 de 1998 quedará así: "Artículo 3º.- Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán. Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo organismo.

(…)” (Negrilla fuera de texto) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado. Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 8 SC5780-4-2 En síntesis, de la normativa citada se distingue que el contrato de prestación de servicios es: i) un contrato de vigencia temporal, solo por el tiempo necesario para realizar el objeto del contrato; ii) puede ser celebrado cuando se requiera formación y/o experiencia profesional en un determinado asunto, o cuando dentro de la entidad no existe personal de planta que pueda desarrollar la actividad que debe ser cubierta; iii) que el contratista goza de plena autonomía e independencia para desarrollar el objeto contractual; y iv) no surge una relación laboral ni prestaciones sociales.

En torno al tópico de la celebración de contratos de prestación de servicios estatales, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de 04 de febrero de 20165 dejó vertido que: “ […] Ahora bien, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago, y, además debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse todo el tiempo durante el vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia6, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” Posterior a ello, la misma Corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 20167 en cuanto a la figura jurídica del contrato realidad precisó: “ […] De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto a la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto a los verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales” (Negrilla de la Sala) Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia C- 154 de 1997 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto al artículo 32 de la Ley 80 de 1993 el cual fue declarado exequible, consideró: 5 Consejo de Estado. consejero ponente, Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Rad. 81001-23-33-000-2012-00020- 01(0316-14), cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia 00260 de 2016 C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” Se colige entonces, que por su naturaleza un contrato de prestación de servicios implica una autonomía por parte del contratista al ejecutar el objeto contractual la cual se materializa necesariamente en el grado de discrecionalidad con el que cuenta para su cumplimiento dentro del plazo estipulado.

En suma, en la misma sentencia respecto a la subordinación dentro de sus consideraciones luego de referirse respecto al contrato de trabajo y de prestación de servicios, concluyó: “[E]n síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plazo legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. […]” A su vez, el Consejo de Estado en su más reciente sentencia de unificación al referirse ampliamente respecto al contrato realidad y determinar sus elementos cuando se trata de vínculos con la administración, al explayarse respecto a los elementos constitutivos del contrato de trabajo se refirió respecto a la subordinación categorizándolo como el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios.

Por ello, consolidó las circunstancias que se erigen como indicios de la subordinación así8: “104. I) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral, y por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, rad: 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016), sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado.

Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 10 SC5780-4-2 tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores públicos de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. el hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalente a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. […] 2.3.3.3 Prestación personal de servicio 109.

Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;36 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.37 2.3.3.4 Remuneración 110.

Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.” De lo citado se destaca que el Consejo de Estado se ha encargado de darle alcance al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas al determinar con precisión los elementos constitutivos de un contrato de trabajo cuando es encubierto por contratos de prestación, por ello ha establecido el margen de interpretación y aplicación de los elementos previamente citados.

Por su parte, respecto a la figura de la prescripción en los asuntos donde se discute la existencia de un contrato realidad, el Consejo de Estado dijo: “En cuanto a la prescripción de los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, esta Sección concluyó sobre su no prescripción, en tanto su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque es en tal decisión judicial en la que se declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo, que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto, no podía operar en estos causas el fenómeno procesal extintivo.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia que se Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado. Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 11 SC5780-4-2 hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años9” (Negrilla de la Sala) 7.5 Caso concreto Con fundamento en el marco normativo y jurisprudencial expuesto, procede la Sala a resolver recurso de apelación contra la sentencia que encontró probada una excepción y accedió las pretensiones de la demanda. 7.5.1 Hechos probados Dentro del plenario se encuentra acreditado que:.- Que mediante Oficio de fecha 13 de julio de 2017 el Fiduciaria la Previsora como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Caprecom Liquidado, dio respuesta a la reclamación administrativa interpuesta por la señora Aracelys de Jesús Polo Racedo con radicado No. 2017-5240-009542-2 mediante la cual se negó las peticiones elevadas porque no son propias de un contrato de prestación de servicios ni existe ningún elemento probatorio, ni orden judicial que acredite la existencia de los supuestos que puedan dar lugar a dicho reconocimiento10..- Certificación expedida por la unidad de contratos de la coordinación jurídica del PAR CAPRECOM LIQUIDADO en la que se hace constar que esta entidad suscribió con la señora Aracelys de Jesús Polo Racedo lo siguiente:.- Que la señora Aracelys de Jesús Polo Racedo estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios con la Caja de Previsión Social de Comunicaciones así: Identificación del contrato Objeto Duración Valor11 Contrato de prestación de servicios No. OR08-086- 201212 Prestación de servicios como auxiliar administrativo – gestor de vida sana de apoyo a la gestión en la regional Atlántico en el proceso de mercadeo y atención al usuario en el municipio de Baranoa Del 08 de junio de a 30 de junio de 2012 $1.271.000 Contrato de prestación de servicios No. OR-08-161- 201213 Prestación de servicios como auxiliar administrativo- gestor de vida sana de apoyo a la gestión en la regional Atlántico en el proceso de mercadeo y atención al usuario en el municipio de Baranoa Del 03 de julio a 31 de agosto de 2012 $$2.542.000 9 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Bogotá D.C., 19 De enero de 2015, Rad: 47001-23-33-000-2012-00016- 01(3160-13) Actor: Esteban Paternostro Andrade Demandado: Servicio Nacional De Aprendizaje -Sena 10 Fls. 33 a 38 del archivo “01.

DIGITALIZADO RAD 2017-00301” de la carpeta de primera instancia del expediente digital. 11 Valor total del contrato 12 Fls. 42 a 47 ibid. 13 Fls. 48 a 52 ibid. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado.

Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 12 SC5780-4-2 Contrato de prestación de servicios No. OR-08-285- 201214 Prestación de servicios como auxiliar administrativo- gestor de vida sana de apoyo a la gestión en la regional Atlántico en el proceso de mercadeo y atención al usuario en el municipio de Baranoa Del 03 de septiembre a 30 de septiembre de 2012 $1.271.000 Contrato de prestación de servicios No. OR-08-358- 201215 Prestación de servicios como auxiliar administrativo- gestor de vida sana de apoyo a la gestión en la regional Atlántico en el proceso de mercadeo y atención al usuario en el municipio de Baranoa Del 10 de octubre a 31 de diciembre de 2012 $3.813.000 Contrato de prestación de servicios No. OR-08- 025/201316 Prestación de servicios como auxiliar administrativo- gestor de vida sana de apoyo a la gestión en la regional Atlántico en el proceso de mercadeo y atención al usuario en el municipio de Baranoa Del 10 de enero a 31 de marzo de 2013 $3.813.000 Orden OR-08-226/201317 Prestación de servicios de apoyo a la gestión como gestor de vida sana en el proceso de mercadeo y atención al usuario en el Municipio de Baranoa en la regional Atlántico 1 mes – 01 de abril a 30 de abril de 2013 $1.271.000 Orden OR08-288/201318 Prestación de servicios de apoyo a la gestión como gestor de vida sana en el proceso de mercadeo y atención al usuario en el Municipio de Baranoa en la regional Atlántico 07 meses – 02 de mayo a 30 de noviembre de 2013 $8.897.000 Acta 01 – prórroga a la orden de prestación de servicios OR08- 288/201319 Prorrogar la orden de prestación de servicios OR08- 288/2013 en 30 días, quedando como fecha de finalización el día 31 de diciembre de 2013 Hasta el 31 de diciembre de 2013 N/A Acta 02 – adición a la cuantía de la orden de prestación de servicios OR08-288/201320 Adicionar la suma de $1.271.000 N/A $1.271.000 Orden OR08-13/201421 Prestación de servicios de apoyo a la gestión como gestor de vida sana en el proceso de mercadeo y atención al usuario en el Municipio de Baranoa en la regional Atlántico 04 meses - De 02 de enero a 30 de abril de 2014 $5.284.000 Acta 01 prórroga a la orden de prestación de servicios OR08-013- 201422 Prorrogar la duración de la orden de prestación de servicios OR08-013/2014 en 60 días más quedando como fecha de finalización el día 30 de junio de 2014 Hasta el 30 de junio de 2014 N/A Acta 02 adición en cuantía a la orden de prestación de servicios OR-08- 013/201423 Adicionar la suma de $2.642.000 N/A $2.642.000 Orden OR08-177/201424 Prestación de servicios de apoyo a la gestión como gestor de vida sana en el proceso de mercadeo y atención al usuario en el Municipio de Baranoa en la regional Atlántico 06 meses - De 01 de julio a 31 de diciembre de 2014 $7.926.000 Acta 01 prórroga de la orden de prestación de servicios OR08- 177/201425 Prorrogar la duración de la orden de prestación de servicios OR08-177/2014 en 01 mes quedando como fecha de finalización el día 31 de enero de 2015 Hasta el 31 de enero de 2015 N/A Acta 02 adición en cuantía a la orden de prestación de servicios OR08- 177/201426 Adicionar la cuantía en $1.321.000 N/A $1.321.000 Orden OR08-054/201527 Prestación de servicios de apoyo a la gestión como gestor de vida sana en el proceso de mercadeo y atención al usuario en el Municipio de Baranoa en la regional Atlántico Del 13 de febrero al 30 de junio de 2015 $1.321.000 Orden OR08-153/201528 Prestación de servicios de apoyo a la gestión como gestor de vida sana en el proceso de mercadeo y atención al usuario en el Municipio de Baranoa en la regional Atlántico Del 01 de julio de 2015 a 31 de enero de 2016 $9.247.000.- Que mediante documento de 26 de junio de 2012 suscrito por el administrador de sistemas de Caprecom EPS-S Territorial Atlántico se hizo entrega de CPU DELL a la señora Aracelys de Jesús Polo Racedo, entre otros, en el que se advirtió: “Este elemento es de propiedad 14 Fls. 54 a 58 ibid. 15 Fls. 59 a 64 ibid. 16 Fls. 65 a 72 ibid. 17 Fls. 73 a 79 ibid. 18 Fls. 80 a 86 ibid. 19 Fl. 88 ibid. 20 Fl. 87 ibid. 21 Fls. 89 a 96 ibid. 22 Fl. 102 ibid. 23 Fl. 103 ibid. 24 Fls. 104 a 110 ibid. 25 Fl. 112 ibid. 26 Fl. 113 ibid. 27 Fls. 114 a 119 ibid. 28 Fls. 120 a 125 ibid.

Colombia 13 SC5780-4-2 CAPRECOM EPS-S y es para uso exclusivo de la entidad. Los servicios que presten estos elementos y el uso de los mismos, están cubiertos por normas que buscan que su utilización sea netamente institucional, así que se espera que el funcionario que lo tenga a cargo sea responsable y disciplinado en su uso. Está terminante prohibido instalas software que no sea institucional y sin previa autorización de la oficina de sistemas de la territorial.”29.- Que mediante documento de 16 de noviembre de 2012 suscrito por el administrador de sistemas de Caprecom EPS-S territorial Atlántico, se hizo entrega de una UPS marca STARTEC a la señora Aracelis Polo Racedo en el que quedó consignado que: “el elemento es de propiedad de CAPRECOM EPS-S y es para uso exclusivo de la entidad.

Los servicios que presten estos elementos y el uso de los mismos, están cubiertos por normas que buscan que su utilización sea netamente institucional, así que se espera que el funcionario que lo tengan a cargo sea responsable y disciplinado en su uso. Están terminantemente prohibido instalar Software que no sea institucional y sin previa autorización de la oficina de sistemas de la territorial.”30.- Correo electrónico enviado de fecha 30 de diciembre de 2013 por William Oquendo Sarmiento como gestor de vida Sana de Caprecom dirigidos a la señora Aracelys de Jesús Polo Racedo en el que se lee que por solicitud de la dirección regional me permito informar que el día lunes el personal vinculado por OPS laborara normal. […]31.- Correo electrónico remitido por el Director Territorial Atlántico (E) dirigido a “territorial Atlántico” con asunto “Cumplimiento del objeto contractual de contratistas por OPS” de fecha 09 de noviembre de 2015 en el que se dijo32: “Con mi acostumbrado respeto este correo solo va dirigido a los vinculados por OPS de la territorial Atlántico, solicitándoles el cumplimiento del objeto contractual y las obligaciones específicas pactadas, les recuerdo que la (sic) instalaciones de la entidad solo está disponible desde 7:00 am hasta 6:00 pm y en este período de tiempo los aplicativos que utiliza la empresa es que se pueden utilizar.

Por lo tanto someterse a la disponibilidad de los mismos para el cumplimiento de sus obligaciones. La supervisión de esta OPS se realizará de manera minuciosa y no queremos que haya ningún tipo de inconsistencias.”.- Circular No. L-0005 de 2016 suscrita por el apoderado de Fiduprevisora entidad liquidadora de Caprecom EICE en liquidación de fecha 06 de enero de 2016 dirigida a “funcionarios CAPRECOM EICE en liquidación” y con asunto “horario de trabajo” que dispuso33: “Nos permitimos recordarles que el horario de trabajo de CAPRECOM EICE en liquidación, es de lunes a viernes de 8:00 am a 4:45 pm con un intervalo de 45 minutos para el almuerzo, los cuales serán distribuidos por el superior entre sus colaboradores en dos turnos de acuerdo a la programación interna de la dependencia y atendiendo a las necesidades del servicio.

Los funcionarios que no cumplan con su jornada laboral o que se ausenten sin causa justificada deberán ser reportados por los jefes de cada área a la subdirección administrativa, dependencia que aplicará medidas por la acción de ausentarse y por la omisión de la información.” 29 Fl. 130 ibid. 30 Fl. 131 ibid. 31 Fl. 133 ibid. 32 Fl. 134 ibid. 33 Fl. 135 ibid.

Colombia 14 SC5780-4-2.- Declaración de parte rendida por la señora Aracelys de Jesús Polo Racedo recaudada en la audiencia de pruebas de fecha 16 de octubre de 2018 ante el juez de primera instancia: “PREGUNTA: diga al despacho si fue cierto si o no si firmó un contrato de prestación de servicios 08 de julio de 2012 con la entonces Caja de Previsión de las Comunicaciones CAPRECOM.

RESPUESTA: si, claro que si. PREGUNTA: Diga al despacho sí o no si usted ejecutó cumplió desde la firma de este contrato con las obligaciones ahí pactadas? Respuesta: claro que si doctora. PREGUNTA: Diga al Despacho si fue cierto si o no si durante la vigencia de esa relación contractual presentó usted una reclamación formal en lo que se refiere a la inconformidad la cual nos tiene hoy en día en este debate.

Respuesta: inmediatamente liquidan a la empresa EPS CAPRECOM procedí a hacer mis debidas declaraciones a las cuales tengo derecho. PREGUNTA: le aclaro un poco la pregunta señora Aracely, me refería si dentro del tiempo que existía la relación laboral usted presentó alguna reclamación o petición. RESPUESTA: No señora. PREGUNTA: señora Aracely podría aclararle al despacho o si bien recordar cuál fue el tiempo de la vigencia de este contrato? RESPUESTA: el contrato de prestación de servicios fue desde el año 2012 hasta la liquidación de CAPRECOM en enero de 2016, 31 de enero.”.- Testimonio del señor Jorge Goenaga Palma recaudado en la audiencia de pruebas de fecha 16 de octubre de 2018 ante el juez de primera instancia: “[…]Yo trabajé en CAPRECOM durante 19 años, de los 19 años mis últimos 10 años fueron de tesorero por eso conozco a todos los gestores de vida sana porque ellos eran el enlace de CAPRECOM en todos los municipios, y como le digo era tesorero y también tenía que desplazarme a los municipios todas las semanas recorría varios municipios.

PREGUNTAS POR EL JUEZ: Diga el declarante si tiene conocimiento cuál era el cargo desempeñado por Aracelys de Jesús Polo? RESPUESTA: ellos eran gestores de vida sana, ella era gestor de vida sana en el municipio de Baranoa durante muchos años. PREGUNTA: Y cómo entró ella a la entidad? Qué clase de vínculo? Si tenía contrato o …? RESPUESTA: ellos tenían contratos de prestación de servicios, esa fue la última modalidad por la que terminaron también allá en CAPRECOM por OPS, por contratos de prestaciones de servicios.

PREGUNTA: usted tenía su sede dónde? RESPUESTA: aquí en Barranquilla, en la carrera 46 con 79. PREGUNTA: y cuáles eran las funciones específicamente de la señora Aracely de Jesús Polo? RESPUESTA: ellos como gestores de vida sana eran los encargados de atender a todos los usuarios en todos los municipios, pedirle autorizaciones de servicios, temas de todo lo referente con los servicios médicos, ellos eran el enlace de los usuarios con la sede central de acá de nosotros en Barranquilla, entonces ellos estaban encargados de atender todas las querellas de los usuarios en los municipios.

PREGUNTA: tiene usted conocimiento o le consta si ellos tenían un jefe inmediato, si tenían que cumplir horario de trabajo? RESPUESTA: Ellos tenían una coordinadora de gestores y por lo general todos los gestores estaban las oficinas abiertas en todos los municipios. PREGUNTA: En Baranoa había oficina? RESPUESTA: Si en Baranoa teníamos, uno de los municipios donde más usuarios teníamos.

PREGUNTA: Tiene usted conocimiento, me está diciendo que fungió como tesorero, cómo era el pago de estos gestores? RESPUESTA: yo les pagaba a ellos a través … o sea les consignaba directamente de Bogotá, esa fue la última metodología, ellos pasaban las cuentas con los informes de supervisiones, me la pasaban a mí, yo revisaba que todo estuviera en orden, sus pagos, parafiscales, todo y elaboraba una planilla de pago la mandaba a Bogotá y ellos les consignaban a las cuentas.

PREGUNTA: y quiénes hacían como supervisores? RESPUESTA: la coordinadora de ellos de gestores, yo tenía que pasar siempre un informe de todas las actividades que realizaban en el respectivo municipio donde estuvieran. PREGUNTA: a parte de esos gestores que usted menciona vinculados mediante contratos de prestación de servicios, había algún otro personal que hacía las mismas funciones pero de planta? RESPUESTA: no, ya en lo último no, ellos hacían todo directamente en los municipios, en un tiempo si hubo personal, inclusive cualquiera de nosotros, como era tanto trabajo nos tocaba a veces asumir funciones de ayudarlos a ellos, pero en lo último no, en los últimos años tenían todo, estaban coordinados con una persona, una coordinadora que los reunía, les daba sus directrices, todo eso.

PREGUNTAS APODERADO PARTE DEMANDANTE. PREGUNTA: Diga el declarante que labores realizaba la señora Aracely de Jesús Polo Racedo dentro de la entidad CAPRECOM? RESPUESTA: pues ella era gestora de vida sana, así los denominaba, era la encargada con otros … en Baranoa había 3 gestores, eran los encargados de hacer la parte del enlace con los usuarios como le comenté al juez ahorita, de todo el tema de servicios médicos.

PREGUNTA: Diga el declarante si le consta cuál era el horario de trabajo que cumplía la señora de Jesús Polo Racedo? RESPUESTA: Bueno no me consta el horario, pero si muchas veces que me desplazaba a Baranoa en la oficina siempre estaban ellos trabajando, trabajan hasta tarde, porque yo también soy de Baranoa y me daba cuenta que Baranoa era uno de los Municipios donde más usuarios había y trabajaban desde temprano hasta tarde.

PREGUNTA: diga el declarante durante la semana qué días de la semana realizaba la señora Aracely la labor que realizaba dentro de la entidad. RESPUESTA: ellos trabajaban todos los Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado.

Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 15 SC5780-4-2 días, PREGUNTA DEL JUEZ: Pero qué días? de lunes a viernes – de lunes a sábado? RESPUESTA: allá trabajábamos de lunes a viernes, a veces ellos abrían la oficina los sábados como tenían mucho trabajo abrían los sábados, nosotros también en la oficina trabajábamos los sábados pero como tal era de lunes a viernes.

PREGUNTA: diga el declarante si le consta en qué horarios realizaba la señora Aracely la labor que realizaba dentro de la entidad. RESPUESTA: bueno horario como tal pues yo no pasaba con ellos las 24 horas allá ni la semana pero me imagino que dentro del horario normal, de mañana hasta la noche. PREGUNTA: Diga el declarante si conoce cuál era el salario que devengaba la señora Aracelys de Jesús Polo Racedo? RESPUESTA: ellos terminaron como en $1.200.000 - $1.300.000, no lo tengo muy claro pero recuerdo que estaba como en millón y algo, millón cien, millón doscientos, millón trescientos.

PREGUNTA: Diga el declarante quién le cancelaba los salarios a la señora Aracelys Polo Racedo. RESPUESTA: CAPRECOM nivel central era la que les consignaba a las cuentas. PREGUNTA: Diga el declarante quién le daba las órdenes a la señora Aracelys Polo Racedo? RESPUESTA: ellos tenían una coordinadora de gestores. PREGUNTA: podría usted asegurar si era su jefe inmediato? RESPUESTA: ellos tenían … si lo tenían como jefe, era una coordinadora.

PREGUNTA REFORMULADA. RESPUESTA: Yo le contesté, le dije que tenían una coordinadora. PREGUNTA: diga el declarante a quién pertenecían los implementos de trabajo con los cuales laboraba la señora Aracelys Polo Racedo? RESPUESTA: Todos esos inventarios eran de CAPRECOM. PREGUNTA: Diga el declarante si sabe si a la señora Aracelys le fueron canceladas sus prestaciones sociales.

RESPUESTA: No, ellos estaban por contrato por OPS no le liquidaron ninguna prestación, su salario nada más lo que ganaban en su contrato mensual. PREGUNTAS APODERADA PARTE DEMANDADA. Señor Jorge en declaraciones anteriores usted nos hablaba de los cargos de gestor de vida sana y decía que en los últimos años se habían vinculado por prestación de servicios, podría usted referenciarnos el intervalo de tiempo más específico? Es decir, en que tiempo empezaron a vincularlos por prestación de servicios? O cuando nació el cargo? RESPUESTA: ahí me remonto a tiempo atrás, ellos tuvieron contratos directos … contratos de OPS, posterior a eso pasaron a unas cooperativas que eso duró no sé cuántos años, y los últimos años, no te puedo especificar pero en los últimos años fueron por OPS también directamente con CAPRECOM, yo lo llamo OPS porque son contratos de prestaciones de servicios.

PREGUNTA: Señor Jorge podría aclararle al Despacho si son las mismas funciones los gestores de vida sana y los auditores en cuentas médicas? RESPUESTA: no, no tenían las mismas funciones..- Testimonio de la señora Dora Pedroza Pedroza recaudado en la audiencia de pruebas de fecha 16 de octubre de 2018 ante el juez de primera instancia: “[…]bueno yo trabajé con CAPRECOM 31 años hasta que CAPRECOM se liquidó, durante el tiempo de estancia en CAPRECOM desde el 02 de enero de 1989 hasta el 2013 que fui trasladada a Cartagena ocupé desde el año 96 el cargo de líder de seguridad social porque tenía que ver con todo lo que tenía que ver con afiliación y registro, durante ese cargo yo tuve a los gestores a cargo mío en el área de promoción y prevención y les daba el manejo a los gestores.

Conocí a Aracelys Polo como gestora del municipio de Baranoa, ella inició como promoción y prevención y posteriormente debido a sus actitudes y a su interés y sus estudios llegó al área administrativa, o sea que ella era la encargada en la oficina administrativa del municipio de Baranoa, ella tenía que ver con todo lo que hacía las autorizaciones, afiliaciones del área administrativa durante el período mío comprendido hasta el año 2013 que fue cuando yo me retiré a Cartagena.

Posteriormente ellos quedaron a cargo del líder de promoción y prevención y tenían los otros líderes … eran los jefes de ellos y ella recibía órdenes inmediatas de estas personas. La función de ella era la de hacer la afiliación y registro dentro de la oficina administrativa de Baranoa y también hacer las actividades de promoción y prevención y también todas las actividades que tenían que ver con atención al usuario, resolución de quejas, acompañar a los afiliados hasta los hospitales o hasta donde deban resolver cada uno de sus problemas.

Ella funcionaba directamente en la oficina de Baranoa. Ella tenía un horario de 8 de la mañana a 5 de la tarde, tenían comunicación directa con nosotros a través de unos teléfonos que la entidad le dio y desde ahí se monitoreaba el trabajo de cada uno de los del área administrativa, como ella. Ella prácticamente era gestora pero era la que hacía las funciones dentro de cada una … o sea era la responsable de la sede del municipio de Baranoa y ellos se reunían conmigo una vez al mes y durante ese mes llevaban cada uno de sus actividades que se les daba a realizar, las llevaban, y yo era la supervisora del contrato en ese momento, revisaba que las actividades fueran realizadas conforme lo mandaba Bogotá, se les daba un visto bueno y se mandaba eso a tesorería y en tesorería pues le giraban sus valores.

Ellos tenían un contrato de prestación de servicios, por lo tanto ellos pagaban lo que correspondía a la salud, a la pensión y a la ARL, este era un requisito que CAPRECOM exigía para poder pagarle la cuenta. La conocí como una trabajadora necesaria para CAPRECOM le prestaba todos los servicios a CAPRECOM, una buena funcionaria. PREGUNTAS DEL JUEZ.

Me dice usted que laboró con CAPRECOM hasta cuándo? RESPUESTA: yo laboré con CAPRECOM hasta el año 2016, pero del año 2013, en julio de 2013 me trasladaron como directora para el municipio de Cartagena, y entonces estuve allá 2013 – 2014 y regresé a Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado.

Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 16 SC5780-4-2 Barranquilla 2015. PREGUNTA: diga la declarante cuántas personas, cuántos funcionarios habían atendiendo la oficina de Baranoa? RESPUESTA: inicialmente, antes que … o sea en el 2013 generalmente habían 3 gestores, pero había 1 gestor en el área de promoción y prevención que visitaba todos los municipios a todos los corregimientos y que hacía las demandas inducidas, ese era un gestor que era el de promoción y prevención, había 1 gestor en el área de afiliación y registro que era el que hacía las afiliaciones y registro pero también rotaba en el municipio, y había 1 gestor que era el responsable de la oficina administrativa, que era el responsable de la apertura de la sede y estar pendiente de la sede, de la oficina de atención al usuario que era la señora Aracely.

PREGUNTA: pero esas funciones que usted acaba de mencionar quién se las dio? RESPUESTA: los gestores de vida sana tienen un manual de proceso y procedimiento y está establecido en el manual de proceso y procedimiento las funciones que ellos debían ejercer en cada uno de los procesos. CAPRECOM estaba compuesto por manuales de proceso y procedimiento y había promoción y prevención y tenía su líder, había el de seguridad social, que era yo, estaba el de autorización y servicio, estaba la líder de referencia y contrarreferencia, cada proceso tenía su líder y cada líder ejecutaba un manual de proceso y procedimiento que venía del nivel central, entonces esas actividades quedaban plasmadas … de lo que tenían que hacer mensualmente los gestores de vida sana.

En la parte de promoción y prevención debían hacer encuestas, entonces le ponían un número de encuestas. En demanda inducida … esto iba relacionado con la población y los gestores iban relacionados con la población que tenía cada municipio, cada gestor era nombrado de acuerdo a la población, si habían más de 2.500 afiliados pues tenían derecho a un gestor y así sucesivamente… pero creo que la población de Baranoa eran como 10 mil, no me acuerdo, entonces había 3 gestores de vida sana que se dividían sus funciones.

PREGUNTA: Si pero en la introducción que hizo en la primera pregunta manifestó que ella era gestora pero que tenía unas funciones específicas que prácticamente era la encargada de la oficina allá en Baranoa y atención al público, esas funciones se las dieron por aparte a ustedes? De manera verbal o escrita? RESPUESTA: No, es que cada gestor de vida sana debía ser responsables de cada oficina administrativa pero como acá había 3 gestores y ella era la que más tiempo tenía, tenía más conocimiento de todo, entonces se encargaba de la oficina administrativa, ella era la responsable de quedarse ahí, de abrir la sede de cerrar la sede y de responder por todo lo que pasaba en la sede, mientras que los otros si salían a hacer las otras actividades.

PREGUNTA: cómo se controlaba ese horario de los funciones o gestores en esa oficina? RESPUESTA: o sea, ellos entraban en la mañana en el mismo horario que teníamos nosotros los profesionales en CAPRECOM, o sea CAPRECOM en sus sedes funcionaba en el mismo horario tanto en Barranquilla en el área administrativa como en los municipios de 8 a 5 de la tarde.

PREGUNTA: si pero de todas maneras el encargado supervisor de los contratos con relación a los gestores o de la misma administración territorial, cómo hacían para controlar el horario de entrada y salida de los empleados? RESPUESTA: nosotros no podíamos controlar un horario de entrada y salida como tal nosotros, pero si se abría la oficina a las 8 de la mañana y ahí debía estar una persona atendiendo al público, entonces … porque había que entregar las autorizaciones, había que entregar las afiliaciones, entonces la oficina – todas las oficinas se abrían a las 8 y se cerraban a las 5, había un responsable del que la abriera y la cerrara, ellos además tenían un teléfono que era asignado por CAPRECOM para resolución de cualquier queja, entonces si por casualidad la oficina estaba cerrada la oficina tomaba una foto y la mandaba “la oficina no la han abierto o no hay esto”, entonces a cada responsable del área pues se le preguntaba: qué pasó? Por qué no se ha abierto la oficina? Pero generalmente siempre había una persona respondiendo por la oficina.

Cuando venían a Barranquilla, ellos se turnaban dejaban a otra. PREGUNTAS PARTE DEMANDANTE. Sírvase a decir la declarante cuál era el salario que devengaba la señora Aracelys Polo Racedo? RESPUESTA: yo creo que era el salario mínimo y un poquito más pero… con seguridad no lo tengo preciso en estos momentos. JUEZ: PERO DEBE PRECISAR PORQUE ELLA ESTUVO HASTA JULIO DE 2013, EL SALARIO DE QUÉ FECHA ESTÁ HABLANDO? EL SALARIO QUE ELLA DEVENGABA? Respuesta: ellos ganaban un poquito más del mínimo, como $900 mil, no recuerdo.

PREGUNTA REFORMULADA: la pregunta es, como usted era la supervisora con qué último salario salió la señora Aracelys Polo Racedo? RESPUESTA: Yo fui la supervisora del contrato hasta antes del 2013, después de 2013 CAPRECOM dentro de sus manuales estableció que los líderes de procesos que debían estar responsables eran los de promoción y prevención, entonces lo asignaron a promoción y prevención. Cuando yo me fui para Cartagena en el 2013 y regresé en el 2015 ya los gestores estaban directamente con promoción y prevención y solamente yo hacía las funciones de la parte de afiliación y registro, o sea yo era la líder de afiliación y registro y ellos me rendían a mí el informe nada más de afiliación y registro.

Con relación al salario, creo si no estoy mal, como CAPRECOM hacía como un global, creo que era $1.200.000 porque eso lo pagaban a través de una cooperativa en ese entonces, posteriormente cuando ya en el 2016, CAPRECOM les pagaba directamente a ellos, pero les descontaba algo y yo creo que quedaba en 800 o 900, pero en sí el salario mínimo era de millón doscientos en la nómina total.

PREGUNTA: Diga la declarante a quién pertenecía los implementos de trabajo con los cuales laboraba la señora Aracelys Polo Racedo? RESPUESTA: Todos los implementos de trabajo que reposaban en la oficina de la sede de Baranoa eran de CAPRECOM. PREGUNTA: Diga la declarante cuál era el horario de atención de usuarios en las oficinas de CAPRECOM a nivel departamental.

RESPUESTA: de 8 a 5 de la tarde. PREGUNTA: diga la declarante si lo sabe quién era la persona encargada de atender, de abrir y cerrar la oficina de usuarios de CAPRECOM en el municipio de Baranoa. RESPUESTA: ya lo dije Aracelys Polo. PREGUNTA: Diga la declarante si lo Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado.

Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 17 SC5780-4-2 sabe si a la señora Aracelys Polo Racedo le fueron canceladas sus prestaciones sociales. RESPUESTA: pues no sabría decirle porque como le digo yo … ellos tenían un contrato de prestación de servicios y a través de ese contrato hacían unas actividades y ellas cumplían esas actividades y se les pagaba un valor del contrato.

PREGUNTAS PARTE DEMANDADA. Señora Dora, cuéntenos al Despacho donde desempeñaba usted sus funciones, donde era su base. RESPUESTA: o sea yo comencé en CAPRECOM el 02 de enero del 89 como odontóloga adscrita a CAPRECOM, posteriormente CAPRECOM cambió su razón social y entregamos todo lo que tenía que ver con el contributivo y nos quedamos como régimen subsidiado con la Ley 100 en el año 93, a raíz del año 93 la primera que tenía los gestores de vida sana era la doctora Ilda pero como la recepción de CAPRECOM sacaron muchas personas, solamente nos quedamos vinculados de pronto con … estábamos en el sindicato y esas cuestiones, y en ese momento el dr Saul me designó a mi en el año 96 creo, como la líder del proceso de seguridad social en ese entonces… del año 96 hasta el año 2013 que fue cuando me traslado a Cartagena.

PREGUNTA: me permito reformular la pregunta, en el tiempo que … hasta el 2013… dónde desempeñaba usted sus funciones, dónde tenía su oficina? Dónde se encontraba usted? RESPUESTA: bueno yo al ser la líder de todo lo que tenía que ver con seguridad social mi oficina principal estaba en Barranquilla pero yo respondía por todas las sedes de los municipios, o sea de que los municipios estuvieran equipados, tuvieran el buzón de sugerencias, todo lo que tenía que ver con el departamento en sede municipio estaba bajo mis funciones.

PREGUNTA: Señora Dora, podría decirse que … bueno usted nos cuenta que tenía el cargo de líder de seguridad social, se podría decir que los líderes de cada grupo ejercían funciones de coordinación – supervisión? RESPUESTA: No, inicialmente los gestores de vida sana estaban directamente a través del líder que me correspondía a mí, posteriormente se llamó afiliación y registro.

Inicialmente del año 93 cuando CAPRECOM se conformó con los gestores de vida sana, ponle tu como hasta el año … antes del año 2013 cuando ya CAPRECOM fue cerrando sus …CAPRECOM dejó de ser contributivo, posteriormente dejó de ser lo de los pensionados, teníamos también la parte de pensiones, se entregó pensiones, se entregó contributivo y en el año 93 nosotros nos convertimos en … dejamos de ser caja de previsión social de comunicaciones por la misma ley y nos convertimos en Empresa Social del Estado, al ser E.S.E cambiaron todos los manuales de CAPRECOM, al hacer … cambiaron los manuales de procesos y procedimiento y desde ese momento fue cuando CAPRECOM comenzó a asignar a los líderes de proceso y cada líder de proceso respondía, era el responsable de las actividades que los promotores debía ejecutar, pero el supervisor del contrato como tal era nombrado por el director de CAPRECOM y entonces hubo varias personas que tuvieron esa función de supervisión, yo la tuve un tiempo en supervisión de función pero después de eso, la supervisión quedó solamente del líder administrativo y financiero que fue el responsable de todas las supervisiones de contrato y nosotros nada más lo que hacíamos era la revisión de las actividades que se cumplieran y certificábamos que esas actividades fueron cumplidas durante el tiempo y se lo entregábamos a cada líder… los líderes se lo entregábamos al supervisor y el supervisor era el encargado de organizarlas, de revisar el final y de dar el listado final del pago de esas actividades mensuales.

PREGUNTA: Señora Dora entenderíamos entonces que existía un cargo de supervisiones de contratos? RESPUESTA: Si posteriormente sí, después que CAPRECOM se transformó quedó un líder administrativo y financiero. PREGUNTA: Señora Dora usted nos hablaba de reuniones que cuadraban con los trabajadores de CAPRECOM una vez al mes, usted asistía a estas reuniones? RESPUESTA: Hasta el año 2013 y después cuando regresé en el año 2015, como era la líder de afiliación y registro acudí a las reuniones, en esas reuniones se trataban todos los asuntos de los municipios, cómo fueron resueltos, las actividades que fueron ejecutadas, los problemas y las quejas, cada líder resolvíamos todos los problemas que quedaban pendientes si faltaban autorizaciones se hacían de pronto actividades para cumplir con esas actividades que estaban faltando durante el tiempo.

Tratábamos de solucionar los líderes que ellos no podían solucionar dentro del Municipio. PREGUNTA: señora Dora en atención a su conocimiento por el cargo que desempeñaba en CAPRECOM podría aclararle al Despacho si existía el cargo de gestor de vida sana que fueran personas de planta. RESPUESTA: No, los gestores de vida sana eran todos de contratos de prestación de servicios, como tal en la planta no existían gestores de vida sana, existían solamente técnico, tecnólogos, profesionales y líderes.” 7.5.2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Para el apelante se debe revocar la decisión primigenia por considerar que en el presente asunto no se acreditó la existencia del vínculo laboral entre la señora Aracelys Polo Racedo y la extinta CAPRECOM, por cuanto se suscribieron contratos de prestación de servicios en los que hubo una coordinación, supervisión y vigilancia y pago de honorarios durante el vínculo contractual.

Alegó además la prescripción de los derechos laborales contabilizada desde la finalización del último contrato y que el asunto es competencia de la jurisdicción ordinaria laboral. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado.

Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 18 SC5780-4-2 Por su parte el juez de primera instancia encontró acreditada la existencia de una relación laboral simulada bajo contratos de prestación de servicios por acreditarse la concurrencia de los elementos de subordinación, prestación personal del servicio y remuneración, enfatizando en la permanencia y continuidad en la prestación del servicio y que la labor desempeñada por la actora era parte del objeto misional de la entidad.

Estima la Sala que el problema jurídico dentro del presente litigio se dilucida a partir de lo dispuesto en el artículo 53 Superior el cual estatuyó, en relación con el derecho al trabajo, la primacía de la realidad sobre las formalidades, y así determinar si la aplicación de tal principio opera en el presente asunto. De manera preliminar se considera, que tal prerrogativa es la que se extrae de los supuestos fácticos del sublite y de las pruebas arribadas al mismo por cuanto se encuentra probado que entre la señora Aracelys de Jesús Polo Racedo y la extinta CAPRECOM se suscribieron distintos contratos de prestación de servicios, que a juicio de la entidad ello determinó la relación y calidad como contratista, por lo que en la litis se debate si en la realidad se acredita si entre las partes existió una verdadera relación laboral que haya sido simulada bajo el ropaje de contratos de prestación de servicios.

Así las cosas, para el asunto resulta indispensable determinar si se acreditan los elementos propios de una relación laboral, a saber: la prestación personal del servicio, la relación de dependencia o subordinación y la remuneración. Frente a la prestación personal del servicio concuerda la Sala con lo dispuesto por el a quo, al encontrarse acreditado conforme a los 11 contratos de prestación de servicio que reposan en el plenario y las actas de prórroga en algunos de ellos, la certificación por parte de la Coordinación jurídica respecto a los contratos suscritos entre la aquí demandante y la extinta CAPRECOM, de la declaración de parte rendida por la señora Aracely Polo Racedo y los testimonios de los señores José Goenaga y Doris Pedroza como tesorero y líder de proceso de la misma entidad, que la señora Aracely de Jesús Polo Racedo prestó directamente y de manera personal y presencial sus servicios en la ejecución del objeto contractual como gestora de vida sana en el Municipio de Baranoa en el Departamento del Atlántico por el período comprendido entre el 08 de julio de 2012 hasta el 31 de enero de 2016, con algunas interrupciones.

Respecto al elemento de la remuneración para la Sala no existe dudas respecto a su existencia, en razón a que aún cuando en cada uno de los contratos aquí denunciados se pactó el valor y forma de pago de los mismos, en el plenario se acredita sin dubitación alguna que la prestación personal del servicio repercutía en los pagos a realizar por la ejecución del servicio contratado, esto es que si contaban con las respectivas autorizaciones por parte de los líderes de cada proceso y el supervisor del contrato y si los informes a los que se encontraba obligada a presentar eran aprobados, la señora Polo Racedo era remunerada.

Ello se respalda con los testimonios de los señores Goenaga Palma y Pedroza Pedroza recaudados ante el ad quo de los que es posible advertir que el pago mensual de cada uno de los contratos se encontraba sometido no solo a una mera supervisión o vigilancia como lo afirma el apelante, sino que se hace notar la línea o cadena de mando que debía seguirse dentro de la misma entidad para la aprobación de dicho pago.

Sobre el particular, le asiste coherencia a los testimonios recaudados toda vez que, mientras Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado. Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 19 SC5780-4-2 que el señor José Goenaga Palma quien fungió como tesorero de Caprecom y quien ejercía sus funciones principalmente en Barranquilla y además debía desplazarse a los municipios, afirmó que como tesorero era quien autorizaba el pago a la aquí demandante y que el procedimiento consistía en que la gestora de vida sana debía remitir la cuenta para el pago con los informes a los supervisores, y luego al tesorero, quien revisaba que todo estuviera en orden en el ámbito de su competencia, verbigracia el pago de los impuestos parafiscales, que en caso afirmativo elaboraba la planilla de pago la cual era remitida a la ciudad de Bogotá y desde el nivel central le consignaban en la cuenta a la demandante.

Ahora bien, para analizar la subordinación en el sublite, resulta indispensable atender los lineamientos jurisprudenciales dispuestos por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de 09 de septiembre de 2021, en la que se estableció que la subordinación o dependencia del trabajador se constituye como el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y dispuso que las circunstancias que determinan la subordinación o dependencia de una relación laboral son: i) el lugar de trabajo, ii) el horario de labores, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y iv) que las labores contratadas las ejercen los funcionarios de planta.

Pues bien, en el presente asunto se encuentra acreditado que entre la señora Aracelys de Jesús Polo Racedo y la extinta CAPRECOM se suscribieron en total 11 contratos denominados de prestación de servicios, en el que tres de ellos fueron prorrogados en término y adicionados en cuantía, de los que se extrae que el objeto contractual consistió en la prestación de servicios como auxiliar administrativo o de apoyo a la gestión como gestor de vida sana en el proceso de mercadeo y atención al usuario en el Municipio de Baranoa, resultando probado con meridiana claridad la continua unidad contractual respecto al objeto contratado y que se extendió por todos los períodos contratados.

Del análisis efectuado a partir del acervo probatorio que milita en el expediente, se colige que la señora Aracelys de Jesús Polo Racedo al desempeñarse como gestora de vida sana recibía órdenes de sus superiores, a saber, los líderes de cada proceso, los cuales conforme a la testimonial recaudada estos eran de seguridad social, de demanda inducida y de prevención y cuidado, y que finalmente quien ostentaba tan función fue el líder financiero y administrativo, y a su vez se encontraba supeditada a la vigilancia y supervisión que efectuara el funcionario nombrado como supervisor del contrato, encontrándose sometida a que, además de las obligaciones contractuales, debía dar apertura y cerrar la sede de la extinta CAPRECOM en el Municipio de Baranoa, atender los requerimientos e instrucciones que fueren solicitadas por vía telefónica por parte del respectivo líder, realizar una especie de rotación con los otros gestores que se encontraren en el municipio para efectuar la labor, asistir a las reuniones que para el efecto citara el líder o supervisor, e inclusive desde el clausulado contractual debía mantenerse informada y actualizada en actividades de educación y fomento en materia de salud, entre otros aspectos.

Asimismo, la Sala encuentra que el clausulado contenido en cada uno de los contratos con el paso de los años se incluían más funciones a cargo de la contratista y de los que es posible advertir la estricta sujeción a los mismos por la demandante como gestora de vida sana vinculada a la entidad, ya que mientras que al inicio de la relación laboral se enlistaron obligaciones aparentemente simples y generales como las de lograr la ejecución del objeto contractual, cumplir las políticas, normas, proceso y procedimientos relacionadas con el desarrollo de su función, presentar informes, acudir a la liquidación del contrato, entre otros, de manera posterior y a partir del Contrato OR-358-2012 se dispusieron obligaciones, de Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado.

Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 20 SC5780-4-2 realizar el proceso de afiliación y carnetización a los usuarios, realizar semanalmente la apertura del buzón de sugerencias siguiendo los protocolos para tal fin, atender las quejas y reclamos que presenten los usuarios, hacerles seguimiento y remitir el reporte a la regional para su trámite, efectuar visitas a las IPS, entre otras, y a partir del contrato No. OR08- 226/2013 la misma cláusula fue ampliada y se añadieron obligaciones específicas como, entre otras, capacitar a los afiliados sobre temas referentes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, apoyar a la regional en las acciones de mercadeo y ampliación de cobertura que se realicen en el municipio, realizar encuestas de satisfacción con la periodicidad y con la muestra establecida y remitir los formatos diligenciados a la regional, e inclusive se pactó las demás asignada por el supervisor del contrato que se deriven del objeto contractual.

Conforme a lo anterior, queda desvirtuada la simple coordinación, supervisión e interventoría que alegó el apelante que se ejercía a los distintos contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Polo Racedo y la extinta CAPRECOM, por cuanto ha quedado en evidencia que con el transcurrir de los períodos contractuales surgió la necesidad, inclusive, de ampliar el clausulado incluyendo las obligaciones específicas para el desarrollo y ejecución de cada contrato, empero sin que pueda colegirse de ninguna manera la independencia propia de un contratista sino que se demuestra la subordinación en su máxima expresión propia de una relación laboral, que no logró ser desvirtuada por la entidad.

De igual modo, encuentra la Sala configurados los subelementos propios de la subordinación como lo son el lugar y el horario de trabajo, ya que tal y como ha quedado ampliamente probado conforme a los contratos y a los testificado en primera instancia, la señora Aracelys Polo prestaba sus servicios en el Municipio de Baranoa, teniendo que desplazarse inclusive hasta Barranquilla o dentro del mismo municipio y trabajaba en un horario de 8 de la mañana a 5 de la tarde, siendo este el horario para todos los funcionarios y contratistas de la entidad.

De manera que aunque el apelante arguyó que estos elementos no son exclusivos de un contrato de trabajo, la Sala encuentra desvirtuada tal precisión conforme al análisis integral y sistemático de las pruebas, ya que no solo eran de estricta observancia el lugar de trabajo y el horario, sino que además se encontraba sujeta a la ejecución de los contratos con base en las obligaciones dispuestas en cada uno de ellos y a las instrucciones que eran impartidas por los líderes y supervisores, quedando desdibujada la independencia por parte la aquí demandante respecto a la naturaleza de la labor contratada.

Se constata inclusive cuando a pesar de que en el clausulado de cada contrato se consignó que en la planta de personal de CAPRECOM no había personal suficiente para atender el objeto a contratar, de los testimonios de los señores Dora Pedroza y José Goenaga se pudo constatar que el cargo no existía en la planta de la entidad y que tal función se empezó a ejercer aproximadamente desde 1993 bajo la misma figura contractual, por lo que ate a inexistencia en la planta de personal de un cargo que tuviera dispuesta las labores realizadas por la actora, se requería el personal para su ejecución, más aún cuando se trataba de actividades inherentes a la naturaleza de la entidad y por no haberse creado el empleo, tal como bien lo afirmó el ad quo, se recurrió a contratar a la señora Aracely de Jesús Polo Racedo a través de los sucesivos contratos de prestación de servicios para atender una labor propia de las funciones de la extinta Caprecom, como lo es la atención a los usuarios, la resolución de las quejas, la disponibilidad permanente de estar en la sede de Baranoa, la apertura y cierre de la misma, yendo más allá con tales funciones del simple “apoyo” o “gestión administrativa” propia de la contratación de carácter civil y que acredita la subordinación propia de una relación laboral.

Colombia 21 SC5780-4-2 En suma, resulta evidente la permanencia pretendida en la ejecución de cada uno de los contratos y la necesidad del cargo de gestora de vida sana por parte de la extinta CAPRECOM que desempeñó la aquí demandante en el Municipio de Baranoa, si se tienen en cuenta los períodos y anualidades en los cuales se extendió la labor contratada en los llamados contratos de prestación de servicio, máxime cuando el testigo José Goenaga afirmó que el cargo de gestor de vida sana implicaba el enlace entre la entidad y los Municipios, desvirtuándose de tal manera el carácter excepcional, temporal y ocasional que rige para los contratos de prestación de servicios y más aún que la labor no se desempeñó en un término estrictamente indispensable conforme a lo prevé el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1990.

Así las cosas, aunque se encuentra acreditado que en la ejecución de los contratos se presentaron interrupciones de: i) 9 días entre el 01 al 09 de octubre de 201234, ii) 9 días entre el 01 al 10 de enero de 201335, y iii) 12 días entre el 01 al 12 de febrero de 201536, atendiendo a las reglas de unificación de la sentencia de 09 de septiembre de 2021, y a la sana crítica en la valoración probatoria en el sublite tales interrupciones no tienen la virtualidad de mermar la permanencia acreditada ya que ningún período fue superior a 30 días del que se pueda advertir una ruptura contractual, contrario sensu con ello refuerza la no solución de continuidad en el cargo para el que fue inicialmente contratada y que siguió ejerciendo bajo el mismo objeto y obligaciones en los contratos posteriormente celebrados.

Al respecto se debe precisar que el togado de primera instancia declaró que hubo solución de continuidad, empero la Sala entiende que lo que quiso concluir con base en las mismas probanzas fue que no hubo solución de continuidad, esto es, ninguna interrupción entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, por lo que la sentencia primigenia será modificada al respecto, declarándose que no hubo solución de continuidad, y confirmada en lo demás. Por ello, resulta posible concluir que bajo la apariencia de los contratos de prestación de servicios se acredita la existencia de un vínculo laboral entre la señora Aracelys de Jesús Polo Racedo y la extinta CAPRECOM al verificarse los requisitos de prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Colofón, la Sala comparte las consideraciones esgrimidas en la sentencia primigenia por cuanto se analizaron acertadamente los elementos probatorios militantes en el expediente, y con atención a las circunstancias particulares que revisten el asunto, se dispuso que se encuentran acreditados los elementos propios de una relación laboral, como en el mismo sentido lo ha encontrado probado esta Sala de decisión, por lo que es pasible aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

Así las cosas, no encuentra la Sala que el apelante haya desvirtuado los elementos probatorios, o haya aportado tal que haya dejado entrever que entre las partes haya existido una relación meramente contractual de carácter civil. Por su parte, en lo que concierne a la prescripción de los derechos laborales pretendidos, 34 Entre los contratos OR-08-285-2012 y el OR-08-358-2012. 35 Entre los contratos No. OR-08-358-2012 y el OR-025/2013. 36 Entre los contratos No. OR08-177/2014 y el OR08-054/2015.

Colombia 22 SC5780-4-2 concluye la Sala que no le asiste razón a lo afirmado por el apelante cuando alegó la operancia de tal fenómeno por haber transcurrido más de 3 años desde la finalización del último contrato, sin embargo al no haberse configurado interrupción alguna en su ejecución, es desde el 31 de enero de 2016, fecha en la que finalizó el último de los contratos suscritos, que inicia la contabilización del término de los 3 años el cual se extendería hasta el 31 de enero de 2018 siendo interrumpido con la petición elevada por la demandante el 28 de junio de 2017 y que fue atendida por el acto administrativo aquí demandado, esto es, dentro del término conforme a lo dispuesto sentencia de unificación de 09 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado.

Y en punto de la caducidad, se demuestra que el acto administrativo demandado No. 201772000003181 fue notificado mediante correo certificado y aunque no se aportó la constancia de esto, la Sala tomará para el efecto la consignada en el acto administrativo, esto es 13 de julio de 2017; y la demanda fue presentada el 19 de octubre de 2017, es decir dentro del término de los 4 meses con los que contaba para ejercer la presente acción conforme a lo previsto en el artículo 164 del CPACA, por lo que tales objeciones tampoco tienen vocación de prosperar.

Finalmente, el apelante alegó que esta jurisdicción no es competente para conocer del presente asunto en razón a que conforme a la calidad de los servidores de la extinta CAPRECOM, se le debe dar tratamiento como trabajadora oficial a la aquí demandante y ello sería competencia de la jurisdicción ordinaria laboral; sin embargo, en asuntos como el que aquí nos concita, en los que se discute la existencia de una simulada relación laborada con la administración pública, no implica que se declare u otorgue la calidad de empleado público a quien acude a la jurisdicción, en tanto ello atentaría contra lo previsto en el artículo 122 de la CP, que refiere como se adquiere tal dignidad, siendo procedente únicamente el reconocimiento de la relación laboral y el restablecimiento del derecho respecto a las prestaciones sociales que le corresponden y los respectivos aportes a pensión. De manera que el criterio que adoptará esta Sala de decisión se erige en que atendiendo a la naturaleza de la entidad pública demandada y del asunto que se demanda – la existencia de un contrato realidad – se concluye la competencia de esta jurisdicción con base en lo previsto en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de las reglas jurisprudenciales de unificación previstas en la sentencia de 09 de septiembre de 2021 proferida por el máximo tribunal de esta jurisdicción. En conclusión, los cargos formulados en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperar, por lo que se modificará la sentencia primigenia en lo que concierne a la no solución de continuidad y confirmada en todas sus partes en lo demás. VIII.- Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, habida cuenta que no aparece de que se hubiesen causado en esta instancia, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral “A”, Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aracelys de Jesús Polo Racedo Demandado: CAPRECOM en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado. Radicación: 08-001-33-33-008-2017-00301-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 23 SC5780-4-2 IX.- FALLA PRIMERO.- MODIFÍQUESE el numeral tercero de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla de 10 de febrero de 2020, el cual quedará así: “TERCERO: DECLÁRESE que entre la señora ARACELYS DE JESÚS POLO RACEDO Y CAPRECOM LIQUIDADO HOY PAR CAPRECOM EICE LIQUIDADO no hubo solución de continuidad.” SEGUNDO.- CONFIRMÉSE en lo demás la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla el 10 de febrero de 2020, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO. - Sin condena en costas en la instancia. CUARTO.- Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla para proveer lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión ha sido discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha CARMEN ROSA LORDUY GONZALEZ Magistrada sustanciadora LILIA YANETH ALVAREZ QUIROZ JUDITH INMACULADA ROMERO IBARRA Magistrada Magistrada Firmado Por: Carmen Rosa Lorduy Gonzalez Magistrada 005 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Judith Inmaculada Romero Ibarra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 1 Sección Primera Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Lilia Yaneth Alvarez Quiroz Magistrada 004 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c19751fb38f7c7f3e08bb0e5c6a3298ff55435eb1924fc3e662935dae436c974 Documento generado en 25/06/2024 02:34:45 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica