08001-33-33-008-2017-00153-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SIGCMA-SGC SC5780-4-2 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA A Barranquilla, nueve (9) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicado 08001333300820170015301 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante Robin Enrique Hernández Orozco Demandados Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional. Magistrada Ponente Dra. Carmen Rosa Lorduy González. I.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de su apoderado, contra de la sentencia proferida el día 30 de marzo de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla, por medio de la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES 2.1. La demanda: El 23 de mayo de 2017, el señor patrullero ® Robin Enrique Hernández Orozco, actuando a través de apoderado judicial debidamente constituido, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del año 2011, instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, tendiente a obtener de esta jurisdicción la declaratoria de nulidad del Acta No. 0343-MEBAR-GUTAH-2.104 de 24 de noviembre de 2016, mediante la cual se evaluó su trayectoria policial y recomendó al Comandante de la Policía Metropolitana de Barranquilla el retiro de la institución, así como de la Resolución No. 0249 del 28 de noviembre de 2016, por medio del cual se le retiró del servicio activo.

En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene su reintegro en el cargo de patrullero, sin solución de continuidad, así como el pago de todo lo que dejó de percibir como salario desde su retiro hasta el momento que se materialice su reintegro a la institución. 2.2. Fundamentos de hecho: Se pueden condensar de siguiente manera: 2.2.1.

Que el 16 de enero de 2012 ingresó a la Policía Nacional a realizar curso de patrullero, obteniendo el título el día 01 de diciembre de 2012, mediante Resolución No. 04522 del 28 de noviembre del año 2012. 2.2.2. Que una vez graduado, fue destinado a prestar sus servicios a la Metropolitana de Barranquilla, donde dio cumplimiento a sus tareas asignadas, sin ser objeto de llamados de atención durante su desempeño laboral.

Radicado: 08001333300820170015301 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Robin Enrique Hernández Orozco Demandados: Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional. Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González. Decisión: Se confirma la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 2 SC5780-4-2 2.2.3. Que el 23 de diciembre de 2016, la SIJIN MEBAR lo capturó, junto a su compañero de patrulla Patrullero Luis Guillermo Díaz Gutiérrez, quienes tenían órdenes de captura que los vinculaban al perecer con hechos delictivos. 2.3.4. Que a través del informe policial No. S 2016-04361/COSEC-DISOL-29.57 de 23 de diciembre de 2016 suscrito por el comandante del sexto distrito de la policía de Soledad, se le comunica al Subcomandante de la Metropolitana de Barranquilla, sobre su captura y la de su compañero de patrulla. 2.2.5.

Que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante Acta No. 0343-MEBAR-GUTAH-2.104, del 24 de noviembre de 2016, recomendó ante el comandante de la Metropolitana de Barranquilla su retiro de la institución. 2.2.6. Que la Junta de Evaluación solo se limitó a analizar su trayectoria policial, refiriéndose a la captura realizada por la SIJIN y unos registros negativos, los cuales, según afirma, no reflejaban la disminución de su evaluación, toda vez que, según afirma, “siempre estuvo en una calificación de rango SUPERIOR” 2.2.7.

Que no se esperó para recomendar su retiro de la institución la expedición de los fallos de las autoridades competentes, pues asegura que la junta solo hizo referencia a la captura, sin tener en cuenta que le fue concedido el beneficio de detención domiciliara, a diferencia de los otros capturados. 2.2.8. Que mediante la Resolución No. 0249 de 28 de noviembre de 2016, el comandante de la Policía Metropolitana de Barranquilla, por expresa delegación del director de la Policía Nacional, lo retira del servicio activo por la causal de retiro “por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional”. 2.2.9.

Que el comandante de la Policía Metropolitana de Barranquilla, con la expedición de la Resolución No. 0343 de 28 de noviembre de 2016, abusó de poder y autoridad otorgada en la delegación, toda vez que, según indica, el Art. 50 del Decreto 1791 de 2000, establece que cuando contra un uniformado de la Policía Nacional se dicta medida de aseguramiento, debe ser suspendido de sus funciones y atribuciones. 2.3.

La sentencia de primera instancia: El Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: 2.3.1. Que en el acta mediante la cual se evaluó la trayectoria policial y recomendó ante el director de la Policía Nacional el retiro de la institución del señor Patrullero Robin Enrique Hernández, a efectos se sustentar las razones del servicio, hizo alusión a las anotaciones negativas previamente señaladas recalcando que cada uno de los registros que fueron practicados y notificados al evaluado en legal y debida forma, ante los cuales no se presentó reclamación alguna. 2.3.2.

Que no es cierto que el actor sólo contara con anotaciones positivas en su hoja de vida, “sin ningún registro negativo”; pues tal afirmación es desvirtuada con las anotaciones consignadas en el Formato de Evaluación correspondiente del año 2016, que, dicho sea de Radicado: 08001333300820170015301 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Robin Enrique Hernández Orozco Demandados: Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional. Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González. Decisión: Se confirma la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 3 SC5780-4-2 paso, le valieron una disminución, aun cuando no significativa, si evidente respecto de la calificación total obtenida en años anteriores. 2.3.3. Que no existe restricción para el uso de la facultad discrecional en los eventos en que curse investigación penal, si resulta evidente la afectación del servicio como quedó sentado en el acta Nº. 0343-MEBAR-GUTAH-2.104 del 24 de noviembre de 2016, y en la Resolución No 0249 del 28 de noviembre de 2016, por medio del cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al Señor Patrullero Hernández Orozco. 2.3.4.

Que del material probatorio no emerge que el comandante de la Policía Metropolitana de Barranquilla, al momento de retirar al demandante, haya actuado contrario a la procura del buen servicio o con razones distintas al mejoramiento del mismo, pues no se acreditó que el retiro del patrullero ROBIN HERNANDEZ OROZCO estuvo orientado a precaver o pretermitir el juzgamiento de su conducta a través de los trámites de la investigación penal correspondiente. 2.3.5.

Que adicionalmente, indicó que la Resolución No 0249 del 28 de noviembre de 2016 se expidió en ejercicio de la facultad contenida en el Art. 55 numeral 6 del Decreto 1791 de 2000, debidamente delegada por el Director General de la Policía Nacional de Colombia en virtud de lo dispuesto en el Art. 4 de la Ley 857 de 2003. Por lo que resulta igualmente sin asidero jurídico lo manifestado por el extremo demandante. 2.3.6.

Que existe orfandad probatoria respecto de la vulneración del derecho a la igualdad, pues indica que no se aportó las calificaciones y formulario de evaluación del patrullero Luis Guillermo Diaz Gutiérrez, a quien la policía, según indica, reintegró a sus funciones luego de dejar sin efectos del acto que dispuso su retiro. 2.4. El recurso de apelación: La parte actora, a través de su apoderado, presentó recurso de apelación en contra de la citada sentencia, pidiendo su revocatoria y que se accedan a todas las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: 2.4.1.

Que la Policía Nacional no realizó una verdadera evaluación de forma objetiva, toda vez, que, durante su trayectoria policial, siempre estuvo una buena calificación en un rango superior, lo que lo consideraba un excelente patrullero, por lo que se incurrió en abuso y desviación de poder. Que de no habérsele adelantado la investigación de tipo penal que lo mantienen privado de la libertad, jamás la junta de evaluación le evaluaría su trayectoria policial y jamás hubiese recomendado su retiro. 2.4.2.

Que, si bien es cierto, que para la aplicación del retiro discrecional, se establece que exista el requisito de la recomendación de la junta de evaluación para el caso del personal del nivel ejecutivo y en el caso bajo estudio se cumplió con este requisito, también es cierto, que ese requisito de recomendación de retiro que realiza la junta de evaluación mediante Acta, debe estar motivado en criterios objetivos y razonables, lo cual no fue el caso, dada su excelente trayectoria laboral. 2.4.3.

Que la trayectoria institucional de un patrullero abarca todo el tiempo laborado en la institución, es decir, desde que ingreso a la policía Nacional hasta el momento en que la junta decide evaluar la trayectoria policial, a fin de estudiar su continuidad en la policía y no Radicado: 08001333300820170015301 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Colombia 4 SC5780-4-2 evaluar el año o los años que a su criterio estimen los miembros de la junta de evaluación o estudiar solamente la condición de tener medida de aseguramiento. 2.3.4. Que los miembros de la junta abusaron de su poder, ya que se evidencia que no se cumplió el requisito de proporcionalidad toda vez que sus evaluaciones anuales reportaban el máximo puntaje de calificación en la institución, el cual es de 1.200 puntos, clasificado en un rango superior, sin ser objeto de ningún llamado de atención, tal como se evidencia en el formulario de evaluación de los años 2013 y 2016. 2.3.5.

Que los Arts. 50 y 51 del decreto 1791 del 2000, indican que cuando se dicte medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de un uniformado, lo que procede es la suspensión de funciones y atribuciones, a fin de garantizarle al investigado penal sus derechos constitucionales y la presunción de inocencia. Por esa razón, manifiesta que la medida de retiro no fue proporcional ni razonable. 2.3.6.

Que en un caso similar, donde el señor patrullero Luis Guillermo Diaz funge como actor, se le dictó de igual forma medida de aseguramiento y el señor Director General de la Policía Nacional, mediante Resolución lo suspendió en cumplimiento del artículo 50 del Decreto 1791 de las funciones y atribuciones, con lo cual quiere indicar que el señor Director General de la Policía, en ese caso, utilizó la herramienta idónea, a pesar de que de forma posterior revocó la medida de suspensión y aplicó el retiro discrecional. 2.4.

Actuación procesal en la instancia. El expediente correspondió en segunda instancia al despacho a cargo de la magistrada que ahora funge como ponente, expidiéndose el auto de 31 de agosto de 2022, a través del cual se admitió el recurso de apelación interpuesto. Seguidamente, por auto de 18 de noviembre de 2020, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión. 2.5.

Concepto del Ministerio Público. El Procurador 15 Judicial II Delegado ante este Tribunal no emitió concepto en el asunto de la referencia. III.- CONTROL DE LEGALIDAD Hasta este momento procesal no se observa alguna causal de nulidad que invalide la actuación. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta por la demandante, en contra de la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022, por el Juzgado 8 Administrativo Oral de Barranquilla, por cuanto es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas por los jueces administrativos, al tenor del Art. 153 de la Ley 1437 del año 2011.

Colombia 5 SC5780-4-2 4.2. Problema Jurídico. De conformidad con lo previsto en el primer inciso del artículo 328 del C.G.P., el superior deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si con la expedición de los actos demandados, mediante los cuales se evaluó su trayectoria policial y recomendó al señor comandante de la Policía Metropolitana de Barranquilla el retiro de la institución del demandante, se incurrió los vicios procesales y sustanciales que dan lugar a la nulidad de los actos demandados, o si, por el contrario, dichos actos fueron legalmente expedidos, al disponer el retiro de una facultad discrecional por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 4.3.

Tesis de la Sala. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, que desestimó las pretensiones de la demanda, en razón a que la decisión de retirar del servicio activo de la Policía Nacional al demandante Robin Hernández Orozco, se adoptó en ejercicio de la facultad discrecional bajo criterios de razonabilidad, atendiendo además los requerimientos determinados por la Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, en cuanto a la motivación de este tipo de actos administrativos. 4.4.

Marco Jurídico y Jurisprudencial 4.4.1. Análisis normativo y jurisprudencial sobre el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Como punto de partida a efectos de la resolución del problema jurídico planteado, conviene precisar el marco normativo que regula el retiro del servicio activo de los agentes de la Policía Nacional.

En este orden, encuentra que, los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, señalan sobre el particular lo que a continuación se transcribe: “ARTÍCULO

55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: (….) 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes.

ARTÍCULO

62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.” De las normas transcritas se tiene que se constituye en una causal de retiro para el personal de Agentes de la Policía Nacional, la voluntad discrecional de la Dirección General de la institución policial previa recomendación de la Junta Asesora de Evaluación y Calificación correspondiente.

Colombia 6 SC5780-4-2 Ahora bien, en punto de la motivación del acto de retiro así concebido, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 172 de 2015 fijó algunas reglas para procurar garantizar la razonabilidad en las decisiones discrecionales de este tipo. Se señaló en la providencia en cita: Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo, pero plenamente exigible. 59.

De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en tomo a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares. Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado. 60.

Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás. Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.

Pero, en todo caso, si es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. ■ El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente esta instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.

No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo si debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, gue deberán ponerse a disposición del afectado, una Radicado: 08001333300820170015301 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Colombia 7 SC5780-4-2 vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.

Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo v preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.

El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica gue se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro”.

La posición anterior fue reiterada por la Alta Corporación de Justicia, en sentencia SU 091 de 25 de febrero de 2016 al indicar, que la motivación del acto administrativo de retiro del servicio fundado en la facultad discrecional reposa en el concepto previo. Por su parte, el H. Consejo de Estado frente al particular ha fijado en decisión contenida en la Sentencia de Unificación SUJ-26-S2 de 07 de abril del año 20221, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) “La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. 1 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO -SECCIÓN SEGUNDA, Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022).

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Demandante: Luis Alfredo Burgos Pabón. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional –.Tema: Retiro del servicio por voluntad del Gobierno nacional o discrecional Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica CE-SUJ-SII-26-2022.

Colombia 8 SC5780-4-2 iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.

Efectos de las reglas de unificación. En desarrollo de las atribuciones del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, previstas en el artículo 237 (ordinal 1°.) de la Constitución Política y con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva, los principios de buena fe, igualdad y seguridad jurídica, y superar situaciones que afecten el valor supremo de la justicia, la regla de unificación que se adopta en este fallo es vinculante y debe aplicarse para decidir controversias pendientes de solución, tanto en sede administrativa como de competencia de esta jurisdicción; sin embargo, no se aplicará a casos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, por ser inmodificables.” De conformidad con el derrotero jurisprudencial hasta aquí transcrito, se tiene que en las actas contentivas de los informes evaluativos hechos por la Junta Asesora de Evaluación de la Policía Nacional, debe quedar constancia del examen de fondo, completo y preciso que se realizó al servidor objeto de la recomendación de retiro, verificándose así mismo la valoración de la trayectoria del policial a efectos de determinar la necesidad del retiro del servicio, en pro de la eficiencia y confiabilidad de la función constitucional encomendada al órgano, pero en todo caso, asegurando una adecuada motivación para el acto que disponga lo pertinente frente a la permanencia o no en la institución. Y es que resulta exigible que los actos administrativos de retiro expedidos en uso de la facultad discrecional por parte de la Dirección General de la Policía, estén fundamentados en razones objetivas y hechos ciertos, los que deben constar en las recomendaciones emitidas por los comités o juntas evaluadoras según sea el caso. 4.4.2.

Del caso concreto: Con la apelación, se pretende la revocatoria de la decisión de instancia y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda, declarándose la nulidad de los actos a través de los cuales se evaluó la trayectoria policial del patrullero Robin Enrique Hernández Orozco y se recomendó al comandante de la Policía Metropolitana de Barranquilla el retiro de la institución, al considerar que se incurrió en abuso y desviación de poder, por no realizarse una evaluación objetiva y tener como único parámetro para su retiro la investigación penal que se le inició, que lo mantiene privado de la libertad.

Pues bien, siguiendo entonces los parámetros indicados en acápite anterior, deberá la Sala verificar si los actos acusados cumplieron o no con los estándares mínimos de motivación para el ejercicio de la facultad discrecional señalados por la Corte Constitucional y las reglas de unificación jurisprudencial fijadas por el Consejo de Estado, a saber: i) la recomendación del retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que debe estar respaldada en razones objetivas, ii) la entrega al actor de la copia de la referida recomendación y sus soportes, y, por último, iii) la proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa.

En relación con este primer requerimiento, dentro del expediente se encuentra acreditado, que la Resolución No. 0249 del 28 de noviembre de 2016, invocó como causal de retiro del Radicado: 08001333300820170015301 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Robin Enrique Hernández Orozco Demandados: Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional.

Magistrada Ponente: Dra. Carmen Rosa Lorduy González. Decisión: Se confirma la decisión de primera instancia. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia 9 SC5780-4-2 servicio el ejercicio de la facultad discrecional por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, de conformidad con los artículos 55 numeral 6° del Decreto 1791 de 2000 y artículo 4° parágrafo 1° de la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003 y al efecto, la decisión fue cimentada en las consideraciones y conclusiones a las que arribó la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, contenidas en el Acta No. 0343-MEBAR-GUTAH-2.104 de 24 de noviembre de 2016, que recomendó al señor Director General de la Policía el retiro del servicio activo del demandante Robin Enrique Hernández Orozco.

El texto del acta mencionada fue incorporado en el cuerpo del acto administrativo y de allí se extrae que los cimientos de la recomendación, se sustentan en varias razones, tal como lo advirtió el juez de instancia, entre las que se resaltan la novedad de su captura por orden del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Usiacurí, Atl., con Funciones de Control de Garantías, dentro de la investigación adelantada bajo el Rad. 08.001 60.01257.2016.00233 por parte de la Fiscalía General de la Nación, bajo los delitos de Concierto para Delinquir en circunstancias de agravación punitiva, acceso abusivo a sistema informativo, concusión, peculado por uso, prevaricato y abuso de funciones públicas.

De igual forma, se resaltan una multiplicidad de anotaciones registradas para el año 2014, que dan cuenta de su falta de compromiso por no aportar ningún caso operativo en la unidad y por asumir con negligencia la responsabilidad consistente en realizar el TEST de doctrina institucional año 2014 en el plan ordenado, el cual fue notificado en múltiples oportunidades, así como por no dar uso adecuado al numérico del cuadrante durante el tercer turno del 28 de agosto de ese mismo año. Es de resaltar, que esa falta de compromiso y diligencia se mantuvo para el año 2015, conforme se logra extraer igualmente del acto demandado, en el cual se resalta su falta de compromiso institucional.

En efecto, en ese año se anotó el día 22 de octubre de 2015 su citada falta de compromiso institucional por no haber ingresado a la herramienta tecnología "Sistema de Evaluación del Desempeño Policial - EVA", a través del Portal de Servicios Interno - PSI, como mínimo dos veces a fin de revisar y notificarse de las anotaciones realizados por su evaluador, así como su falta de efectividad en el cumplimiento de las tareas asignadas dentro del proceso, pues en fecha 10 de noviembre de 2015 se anotó su falta de porte de caso operativo, exhortando al citado patrullero a implementar estrategias para lograr buenos resultados ordenados por el mando institucional.

También hubo una anotación de 25 de noviembre de 2015, por fallar en la evaluación test de doctrina. Esta situación persistió en el año 2016, pues se aprecia igualmente en el acta de evaluación y el acto de retiro una multiplicidad de anotaciones por su falta de compromiso institucional y anotación por no aprobar el tes de doctrina para el año 2016, así como el reiterativo incumplimiento de la entrega oportuna de las hojas de servicio (TAMIR) las cuales se deben entregar semanalmente, “…notando con inobservancia la falta de obligaciones con los compromisos adquiridos como patrulla de cuadrante que marca las directrices establecidas en el tomo 2.2. del MNVCC.” Finalmente, se resaltó el 17 de enero de 2017, el llamado de atención por “Falta de buena actitud para el servicio” En consecuencia, advierte la Sala que la recomendación de retiro del servicio de la Junta de Evaluación y Clasificación, contenida en el Acta No. 0343-MEBAR-GUTAH-2.104 de 24 de noviembre de 2016 que sirvió de sustento al acto administrativo definitivo, se encuentra respaldada en razones objetivas sin visos de arbitrariedad o capricho, y en la misma se dejó plasmado el estudio pertinente que fundamentó la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos previamente referidos, y que permiten entrever su correlación Radicado: 08001333300820170015301 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Colombia 10 SC5780-4-2 con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, de cara al deterioro de la imagen institucional de la entidad demandada, en virtud de la conducta desplegada por el actor señor Robin Enrique Hernández Orozco. Respecto del segundo estándar de motivación, relacionado con la entrega al demandante de la copia de la referida recomendación y sus soportes, se resalta que el 30 de noviembre del año 2016 se le notificó al señor Robin Enrique Hernández Orozco, del contenido de la Resolución No. 0249 de 28 de noviembre de 2016, por la cual se le retira del servicio activo por voluntad de la dirección general de la policía nacional, entregándosele gratuitamente copia del citado acto y del acta No. 0343 de 24 de noviembre de 2016, que recomendó la desvinculación del servidor.

El acta de notificación obra en el expediente digital, a folio 67 del anexo 01, y se encuentra suscrita por el notificado. Finalmente, en punto al análisis la proporcionalidad y razonabilidad de la decisión como criterio para la debida fundamentación del acto discrecional, que le permitan conservar su presunción de legalidad, se encuentra acreditado, que la decisión de retiro del actor con fundamento en la facultad discrecional ejercida por el señor Director General de la Policía Nacional, cumplió con la medida de la proporcionalidad y razonabilidad, en razón de los hechos concretos que antecedieron a la emisión del acto administrativo, toda vez que, precisamente encontrándose el Patrullero Robin Enrique Hernández Orozco al servicio de la Policía Nacional, afectó el servicio y la actividad funcional de la institución, no solo con el incumplimiento de las órdenes recibidas, sino con un comportamiento reiterativo que va en contravía del ser profesional de policía, de las buenas costumbres y del ejemplo especial que la institución debe dar a la comunidad, situación que habiéndose presentado resulta razonablemente que se dé una pérdida de confianza en el servidor al actuar de modo opuesto a como está concebida la labor de la Policía, socavando la institucionalidad y mermando la seguridad que se espera sea brindada por quienes laboran al servicio de la institución policial.

Y es que precisamente la causal de retiro del servicio por voluntad de la Dirección General, está reservada para velar por el mejoramiento del servicio profesional de policía, de calidad y eficiente, que no genere traumatismos en el normal desarrollo del servicio policivo y en la convivencia pacífica, por lo que una vez acreditados los hechos correspondientes, bien podía hacerse uso de la atribución que para el caso, insistimos, se halla razonadamente sustentada en el concepto emitido por el órgano correspondiente, que inclusive tuvo muy en cuenta, además de las anotaciones por incumplimiento de sus deberes funciones con la institución, su vinculación a la investigación penal, que dio lugar a su captura, ampliamente difundida por la prensa local y nacional, la cual se mantiene incólume, esto es, aun privado de la libertad, según se informa en el recurso de apelación, situación que evidentemente afecta la imagen y el buen nombre de la institución policial.

Debe anotarse, que de conformidad con el artículo 218 de la Constitución Política, la Policía Nacional está instituida para mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar la convivencia en paz de todos los habitantes del territorio. En tal sentido, las actuaciones que se esperan de los miembros del cuerpo policial, deben estar en todo momento orientadas a alcanzar el fin así dispuesto y en general, al cumplimiento de los cometidos estatales que le son propios.

Luego la posibilidad del retiro discrecional, eso sí, bajo la medida de la razonabilidad y proporcionalidad exigible, emerge como una herramienta para solventar situaciones que generen pérdida de confianza institucional o que pongan en entre dicho la misión desarrollada. Radicado: 08001333300820170015301 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Colombia 11 SC5780-4-2 Por ello resulta claro, que la facultad discrecional puede ser válidamente ejercida tanto como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios y como producto del examen de elementos de confianza y moralidad, que garanticen y legitimen la buena prestación del servicio. Es así como la Corte Constitucional a través de sentencia C- 179 de 8 de marzo de 2006, al examinar la constitucionalidad del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 y los artículos 4°, parcial, de la Ley 857 de 2003, referidas al ejercicio de la facultad discrecional por parte del Gobierno Nacional señaló: “En efecto, según dispone el artículo 1° de la Ley 857 de 2003, el retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional; el de Suboficiales a través de resolución proferida por el Director General de la Policía Nacional.

Y, en el caso de miembros de las Fuerzas Militares, el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, establece que “[E]l acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto”2. Por las consideraciones expuestas, no encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral.

Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado.

Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal”.

De otra parte, el actor indicó como sustento de su demanda, la presunta violación al debido proceso por haberse procedido a su desvinculación por situaciones que han sido resueltas o que están pendientes de resolver, por lo que debe presumirse su inocencia, por lo que consideró, fue sancionado antes de finiquitar los procedimientos iniciados, refiriéndose así a la investigación penal y la administrativa que se adelanta en su contra.

Sobre el particular deberá señalar la Sala, que tratándose de situaciones como la que ocupa la atención en esta oportunidad, en las que el actuar del servidor a la vez que transgrede normas disciplinarias y/o penales, también producen una afectación grave del servicio, resulta admisible que se adopten decisiones de tipo discrecional debidamente motivadas 2 Decreto 1790 de 2000.

Art. 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navio, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandante de Fuerza… Radicado: 08001333300820170015301 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Colombia 12 SC5780-4-2 en los términos que se ha señalado, en aras de preservar el buen servicio y la misión institucional. El Consejo de Estado ha señalado en sentencia del 28 de junio de 2012, radicado 2005- 00990-01, en punto del ejercicio concomitante de la función disciplinaria y la facultad discrecional, que: “En relación a la utilización concomitante de la facultad discrecional y del diligenciamiento disciplinario, ésta Corporación en sentencia de 27 de marzo de 2003, con ponencia del Consejero Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del proceso radicado con el No. 5003-01, señaló que procede cuando el hecho en que incurre el servidor afecta el servicio, de manera clara y notoria, de tal forma que se aprecie sin dificultad, que con la medida discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional de la entidad y que por tal motivo, requieren ser apreciadas a primera vista; que lo contrario, es decir, hacer uso de la facultad discrecional, cuando no sea evidente la afectación del servicio, con el hecho materia de investigación disciplinaria, deslegitima el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, porque es presupuesto para configurar la falta disciplinaria la imputación a título de dolo o culpa y el uso del poder discrecional en la forma anotada, soslaya la demostración de tales elementos.

Así, los presuntos actos de corrupción que se endilguen a los servidores públicos, entre otros, son de la cuerda del proceso disciplinario, porque todo comportamiento de esta naturaleza es atentatorio de “la imagen institucional”, está implícito en toda falta disciplinaria y, por ello, si no se afecta el servicio, someterlos al rigor de la discrecionalidad desconoce que el dolo y la culpa deben probarse en contra del sujeto disciplinado.

Dentro de este contexto, ha sido enfática ésta Corporación3 en señalar, que la facultad discrecional con que está investida la autoridad pública, es diferente a la potestad disciplinaria o penal y que una y otra, no se suspenden en su ejercicio, pues de ser así, se llegaría a la absurda conclusión de que la comisión de una falta disciplinaria otorgara estabilidad, planteamiento que reñiría con la ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública, más tratándose del potencial humano en la Policía Nacional, institución que tiene a su cargo el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, para garantizar que los habitantes convivan en paz.

Además, no puede afirmarse que en todos los casos en que un hecho sea disciplinable o sancionable penalmente la institución deba esperarse a que finalice la investigación para retirar al funcionario, pues, dadas las particularidades del caso y el grado de afectación del servicio, es viable ejercer también la facultad discrecional, siempre y cuando ella sea razonable y proporcional a los hechos que rodean el caso4”.

(Negrillas del texto original). 3 Ver sentencias 529-00 del 13 de julio de 2000, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado y de 18 de febrero de 2010, dentro del proceso radicado con el No. Interno 0205-08, Subsección "A", Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4 Sentencia de 25 de noviembre de 2010, dentro del proceso radicado con el No. 0938-10 con ponencia del Consejero Dr. Víctor Alvarado Ardila.

Colombia 13 SC5780-4-2 En el presente evento, considera el tribunal que, dadas las particularidades del caso, la conducta que se tuvo en consideración para disponer el retiro y el grado de afectación del servicio, resultaba factible el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la Dirección General de la Policía Nacional, independientemente que, de manera concomitante, se estuviere adelantando la investigación penal y disciplinaria respectiva.

Asimismo, como se anotó en líneas anteriores, si bien el señor Robin Enrique Hernández Orozco fue objeto buenas calificaciones en diferentes momentos, también tuvo llamados de atención, y todo ello fue objeto de valoración por la Junta de Evaluación y Clasificación al momento de emitir la recomendación, por lo que, sobre la base del buen desempeño no puede soslayarse el actuar ejemplar e intachable que debe honrar los principios para los que fue instituida la Policía Nacional, y al verse desconocidos resulta razonable el ejercicio de la facultad discrecional.

Ahora bien, insiste el actor que, por haberse dictado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su contra, lo que procedía era la suspensión de sus funciones y atribuciones. Y como tal situación no ocurrió, manifiesta que su retiro del servicio activo de la policía fue desproporcional e irrazonable. El tribunal no comparte el anterior argumento, pues la suspensión de funciones es diferente del retiro por voluntad del gobierno, que fue la herramienta utilizada para desvincularlo de su cargo, sin que la primera interfiera en la segunda, pues de ser así, se llegaría al absurdo jurídico de considerar que una investigación disciplinaria o penal le otorga una estabilidad y lo excluye indefinidamente de que frente a su situación pueda hacerse uso de la facultad de retiro por voluntad discrecional del gobierno. Tampoco encuentra el tribunal demostrada la vulneración del derecho a la igualdad del demandante, en punto al actuar que la policía emprendió respecto del señor Luis Guillermo Diaz, pues aun cuando a este también se le dictó medida de aseguramiento y se procedió con su suspensión, tal situación no fue óbice para que, con posterioridad, se revocara ese acto y se hiciera uso de la atribución discrecional de su retiro por solicitud del gobierno. En esa medida, mas que demostrar la vulneración de la igualdad, se resalta la diferencia entre una y otra figura y la posibilidad que se utilicen de modo independiente.

Corolario de lo expuesto, el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que de suyo reviste a los actos administrativos demandados, por lo que la misma permanece incólume, trayendo entonces como consecuencia la confirmación de la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 4.4.3. Costas. La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, habida cuenta que no aparece de que se hubiesen causado en esta instancia, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicado: 08001333300820170015301 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Robin Enrique Hernández Orozco Demandados: Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional.

Lo anterior, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Notifíquese personalmente el presente fallo a la Procuraduría Judicial Delegada ante este Tribunal.

CUARTO: Ejecutoriada la presente decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta sentencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. CARMEN ROSA LORDUY GONZALEZ Magistrada JUDITH ROMERO IBARRA Magistrada LILIA YANETH ALVAREZ QUIRÓZ Magistrada Firmado Por: Carmen Rosa Lorduy Gonzalez Magistrada 005 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Judith Inmaculada Romero Ibarra Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Escrito 1 Sección Primera Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Lilia Yaneth Alvarez Quiroz Magistrada 004 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6457616a74bb833d12287508e0c8e30dd3772ed23d5469da046f98f382d07b6c Documento generado en 23/06/2024 10:44:29 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica