08001-33-33-002-2017-00328-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico. Colombia SC5780-4-2 SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA “A” Barranquilla D.E.I.P, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES E INTERVINIENTES Radicado 08-001-33-33-002-2017-00328-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Carlos Enrique Fernández Urueta Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito de Barranquilla Magistrada ponente Carmen Rosa Lorduy González II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante – Carlos Enrique Fernández Urueta contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla de 07 de julio de 2020 mediante la cual declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo debido, declaró no probada la de falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación y prescripción propuestas por las demandadas, y negó las pretensiones de la demanda.

III.- ANTECEDENTES 3.1 Demanda1 El señor Carlos Enrique Fernández Urueta actuando por conducto de apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito de Barranquilla pretendiendo la nulidad de las Resoluciones No. 06351 de 09 de junio de 2017 y 0628 de 10 de julio de 2017 mediante las cuales se reconoció la reliquidación de la pensión de jubilación por retiro del servicio al actor y se resolvió un recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a las demandadas a incluir además de los factores salariales incluidos en la reliquidación, los que efectivamente devengaba al momento de retirarse del servicio tales como: salario básico de 2017, prima de servicios, prima de navidad y todas las que en derecho le correspondan.

Solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo desde la fecha en que el actor adquirió el status de pensionado hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, con intereses y indexado. 1 Archivo “DEMANDA” de la carpeta de primera instancia del expediente digital. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carlos Enrique Fernández Urueta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-002-2017-00328-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 2 SC5780-4-2 Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 3.2 Hechos Se afirmó en la demanda que el actor cumplió los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación por las aquí demandadas.

Que las entidades demandadas expidieron la Resolución No. 03648 de 10 de abril de 2014 mediante la cual reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación al señor Fernández Urueta. Expresó que el aquí actor se retiró del servicio el 30 de marzo de 2017, y el Distrito de Barranquilla en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución No. 006351 de 09 de junio de 2017 en la que se reliquidó la pensión de jubilación por retiro del servicio, en la que la liquidación se efectuó con fundamento en el salario básico del año 2016, asignación adicional coordinador 20%, bonificación y prima de servicios, en cuantía de $2.977.560.

Adujo que en el certificado de salarios aportados con la solicitud de reliquidación de la pensión constan, además de los previamente indicados el salario básico del año 2017, prima de servicios y prima de navidad y no fueron tenidos en cuenta por las entidades demandadas al momento de la liquidación. Que contra esta última resolución se interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Resolución No. 06828 de 10 de julio de 2017 confirmando el acto administrativo recurrido. 3.3 Contestación 3.3.1 Distrito de Barranquilla2: el ente territorial por conducto de apoderado judicial contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones con fundamento en que el Distrito en la expedición de las resoluciones demandadas actuó en virtud de las facultades conferidas por la Ley y jurisprudencia en estricto cumplimiento de la Ley 91 de 1989 y Decreto 2831 de 2005.

Propuso como excepciones la de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y genérica e innominada. 3.3.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG3: el Fondo por conducto de apoderado judicial contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda por considerar que las mismas carecen de sustento fáctico y jurídico, y que las resoluciones denunciadas se encuentran cobijadas por la presunción de legalidad prevista en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 sin que se haya demostrado su nulidad.

Propuso como excepciones de ineptitud de la demanda, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación y genérica e innominada. 2 Archivo “CONTESTACION DEMANDA DISTRITO DE BARRANQUILLA” ibid. 3 Archivo “CONTESTACIÓN DE DEMANDA MINISTERIO” ibid. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carlos Enrique Fernández Urueta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-002-2017-00328-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 3 SC5780-4-2 3.4 Sentencia de primera instancia4 El Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla mediante sentencia de 07 de junio de 2020 resolvió declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo debido, declaró no probada la de falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación y prescripción propuestas por las demandadas, y negó las pretensiones de la demanda.

El togado para decidir el litigio se fundamentó en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, para concluir, con el acervo probatorio que en la pensión reconocida al aquí actor solo se tuvo en cuenta el sueldo básico y la asignación adicional coordinador. Con atención a las pretensiones invocadas concluyó que los factores de prima de servicios y prima de navidad no se encuentran enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, añadiendo, además, que la prima de servicios no constituye factor salarial para liquidar la pensión de jubilación conforme al artículo 5º del Decreto 1753 de 2013, Luego de analizar el contenido de la Resolución 06351 de 09 de junio de 2017 en la que se reliquidó la pensión de jubilación y los factores salariales tenidos en cuenta, los cuales fueron sueldo, bonificación mensual, asignación adicional coordinador 20% y ½ prima de vacaciones, disponiendo que no se demostró que el Distrito de Barranquilla no tuvo en cuenta los factores constitutivos para el reconocimiento de la prestación. 3.5 Recurso de apelación5 La parte demandante a través de su apoderado judicial interpuso y sustentó dentro del término legal recurso de apelación contra la anterior decisión, con fundamento en que la reliquidación de la pensión de jubilación por retiro del actor se efectuó con fundamento en el salario básico del 2016 y que ello no corresponde a lo previsto en la Ley 33 de 1985, alegando que la misma debe realizarse con el promedio del salario de los últimos doce meses correspondientes al período de 2016 a 2017.

IV.- ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA El asunto fue inicialmente repartido el 14 de agosto de 2020 a la dra. Judith Romero Ibarra quien mediante auto de 06 de mayo del mismo año manifestó el impedimento para conocer del proceso y ordenó la remisión del expediente a este Despacho. Mediante auto de 19 de abril de 2022 se declaró fundado el impedimento y mediante auto de 06 de julio del mismo año se admitió el recurso de apelación propuesto por el demandante. 4.1 Alegatos de conclusión 4.1.1 Parte demandante: no presentó alegatos en esta instancia. 4 Archivo “08001333300220170032800 Sentencia” ibid. 5 Archivo “ESCRITO DE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA” ibid.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carlos Enrique Fernández Urueta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-002-2017-00328-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 4 SC5780-4-2 4.1.2 Parte demandada6: el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por su representante judicial presentó alegatos en esta instancia judicial en el que reiteró el régimen normativo y jurisprudencial aplicable a los docentes afilados al fondo solicitando que no se reconozcan las pretensiones de la demanda.

V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado ante este Despacho no presentó concepto jurídico de fondo en el subjudice. VI.- CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite legal dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia, se advierte que no se evidencian vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial.

VII.- CONSIDERACIONES 7.1 Competencia Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los jueces administrativos en virtud de lo previsto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.2 Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si conforme a los cargos formulados en el recurso de apelación la sentencia de primera instancia debe ser revocada con fundamento en que la pensión de vejez del señor Carlos Fernández Urueta debe ser liquidada, además de los factores ya tenidos en cuenta, con el salario básico de 2017, prima de servicios y prima de navidad devengados en el año anterior a adquirir el status pensional. 7.3 Tesis La Sala se adelanta en señalar que confirmará la decisión primigenia, por cuanto se acredita que la pensión de jubilación del docente Carlos Fernández Urueta se liquidó de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y los factores salariales enlistados taxativamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, acompasado con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado. 7.4 Marco normativo y jurisprudencial 7.3.1 Del régimen pensional de los docentes oficiales 6 Archivo “15.

Alegatos” de la carpeta de segunda instancia del expediente digital. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carlos Enrique Fernández Urueta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-002-2017-00328-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 5 SC5780-4-2 La Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales del sector público, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, derogó en forma expresa los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 y en forma tácita el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, que a su vez fue reformada por la Ley 62 del mismo año. Dispuso: “Artículo 1.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […] Parágrafo 2. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad y jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3. En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuaran rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” Posteriormente se expidió la Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual en su artículo 15 se establecieron las diferentes prestaciones a las que quedaban sujetos los docentes que venían vinculados o los que se vincularan con posterioridad: “Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carlos Enrique Fernández Urueta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-002-2017-00328-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 6 SC5780-4-2 B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Negrilla de la Sala) De conformidad con la anterior disposición los docentes nacionales que figuren vinculados a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de la pensión ordinaria de jubilación será la equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Luego con la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, y conforme a su artículo 279, los docentes fueron excluidos expresamente de este sistema de seguridad social por ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación del personal oficial docente.

Por su parte, la Ley 115 de 1998 dispuso: “Artículo 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.” De acuerdo con la parte final del inciso 1º del artículo 115 citado, el régimen prestacional de los educadores es el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, los cuales remiten a las Leyes 33 y 62 de 1985 para las docentes nacionales, aplicables a los territoriales que no contaban con un régimen específico en sus respectivas circunscripciones.

En el marco de estas normativas, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en sentencia de 10 de octubre de 2018 concluyó que ni la Ley 91 de 1989 ni la 60 de 1993 consagraron un régimen especial para el sector docente, como tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994, pues en su artículo 115 no estableció condiciones excepciones. Por esta razón, consideró el H. Consejo de Estado que la pensión de jubilación de los docentes sigue sometida al régimen general previsto en la Ley 33 y 63 de 1985, de acuerdo con el cual continuaron adquiriendo su derecho a la pensión de jubilación ordinaria con 20 años de servicio y 55 de edad El artículo 1 de la Ley 62 de 1985 dispone: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carlos Enrique Fernández Urueta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-002-2017-00328-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 7 SC5780-4-2 prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Negrillas y subrayas de la Sala). No obstante la regulación anterior, con ocasión de la sentencia de unificación que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió el 4 de agosto de 20107 se consideró que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, no señalaban en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y por ende, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual como contraprestación por sus servicios.

Esta posición mantuvo su vigencia por varios años, lo cual llevó a una serie de decisiones contradictorias con la Corte Constitucional, que echando mano de los principios de equidad, universalidad y sostenibilidad fiscal, mantenía una posición contraria. La tesis de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado fue revaluada por la Sala Plena del Contencioso Administrativo que en sentencia de Unificación de 28 de agosto de 20188 estableció reglas precisas sobre el Ingreso Base a tener en cuenta para efectos de la debida liquidación de las pensiones en el régimen de transición que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señalando: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

A juicio de la Sala Plena del Consejo de Estado sobre la tesis adoptada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 04 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social considerando que “dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud, de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” Así, en la mencionada sentencia de unificación se precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones correspondiente.

Sin embargo, es importante precisar que la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado dejó establecido que la regla jurisprudencial referida anteriormente, así como la primera subregla relacionada al período que debe tomarse para efectuar la liquidación, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, radicado No. 2500023- 25-000-2006-07509-01 (0112-09) Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carlos Enrique Fernández Urueta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-002-2017-00328-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 8 SC5780-4-2 su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19899. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. En tal sentido, advirtió que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 – 26 de junio de 2003 – tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Es decir que si la vinculación del docente al servicio oficial fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 en su artículo 5. Esta posición respecto al régimen pensional del personal oficial docente, ameritó ser precisada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado que mediante sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 29 de abril de 2019 expuso las siguientes consideraciones: “iii.

Régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial 36. El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…) 48. El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de 9 Ley 100 de 1993. «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […].» Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carlos Enrique Fernández Urueta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-002-2017-00328-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 9 SC5780-4-2 servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 47. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 48.

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” 10 49.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

(…)” (Negrilla de la Sala) Y fijó la Alta Corporación como reglas de unificación en la sentencia ante aludida, en relación con la pensión de jubilación y/o vejez de los docentes oficiales, las siguientes: “iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la 10 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985”.

“ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carlos Enrique Fernández Urueta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-002-2017-00328-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 10 SC5780-4-2 Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” 7.5 Caso concreto Con fundamento en el marco normativo y jurisprudencial expuesto, procede la Sala a resolver recurso de apelación contra la sentencia que encontró probada una excepción y accedió las pretensiones de la demanda. 7.5.1 Hechos probados Dentro del plenario se encuentra acreditado que:.- Que en Resolución No. 03648 de 2014 proferida por la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación por cuotas partes de una docente de vinculación nacional situado fiscal se le reconoció al señor Carlos Fernández Urueta una pensión vitalicia de jubilación efectiva a partir del 04 de abril de 201011..- Que conforme a la Resolución No. 03648 de 2014 el docente adquirió el status pensional el 03 de abril de 201012..- Que mediante Resolución No. 06351 de 2017 proferida por la Secretaria Distrital de Educación de Barranquilla por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una reliquidación de jubilación a un docente nacional situado fiscal reconoció al docente Fernández Urueta por concepto de reliquidación de pensión de jubilación la suma de $2.977.590 efectiva a partir del 30 de marzo de 201713..- Que en la Resolución No. 06351 de 2017 quedó consignado que los factores salariales que sirvieron como base de liquidación14: 11 Fls. 3 a 6 del archivo “3” de la carpeta de “expediente administrativo” contenida en la de primera instancia del expediente digital. 12 Ibid. 13 Fls. 9 y 10 del archivo “2” ibid. 14 Ibid.

Colombia 11 SC5780-4-2.- Que mediante Resolución No. 03325 de 2017 de 17 de marzo de 2017 por la cual se retira del servicio a un educador que pertenece a la planta de cargos docentes y directivos docentes del distrito de Barranquilla, financiada con recursos pertenecientes al Sistema General de Participaciones y se dictan otras disposiciones proferida por la Secretaría distrital de Educación de Barranquilla el docente Fernandez Urueta fue retirado del servicio por haber alcanzado la edad de retiro forzoso antes del 30 de diciembre de 2016, entre otros15..- Que mediante Resolución No. 06828 de 10 de julio de 2017 emitida por la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución No. 06351 del 09 de junio de 2017, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una reliquidación pensional de jubilación a un docente nacional situado fiscal se confirmó en todas su partes la decisión recurrida16..- Que según formato único para la expedición de certificado de historia laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio certificó como tiempo total de servicios desde el 08 de mayo de 1992 hasta el 30 de marzo de 2017, para un total de 24 años, 10 meses y 23 días17..- Que el formato único para la expedición de certificado de salarios No. 15019 del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio los factores salariales devengados por el señor Fernández Urueta en el último año de servicios fueron18: 7.5.2 Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Descendiendo al caso concreto comprende la Sala que la parte demandante como apelante pretende que se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto insiste en que la pensión de jubilación del docente debió ser reliquidada con base en el salario promedio del año 2016 a 2017 como último año de servicios con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, aspecto que no fue tenido en cuenta por el a quo. 15 Fls. 14 a 16 ibid. 16 Fls. 13 y 14 del ibid. 17 Fls. 19 y 20 ibid. 18 Fls. 17 y 18 ibid.

Colombia 12 SC5780-4-2 El Juzgado negó las pretensiones de la demanda por considerar que los factores salariales de sueldo básico de 2017, prima de servicios y prima de navidad no se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación del docente. Sobre el particular y al analizar el régimen pensional del docente encuentra acreditado la Sala, sin mayor esfuerzo que el actor se encuentra cobijado por la Ley 33 de 1985 en razón a que su fecha de vinculación al servicio oficial se reportó desde 08 de mayo de 1992, esto es con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.

En el plenario se comprobó que el actor adquirió el status pensional el 03 de abril de 2010 y por lo cual se le reconoció una pensión de jubilación mediante la Resolución No. 03648 de 2014 proferida por la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla. Que la pensión de jubilación fue reliquidada mediante la Resolución No. 06351 de 2017 proferida por el mismo ente territorial y en la que se tuvo en cuenta los factores salariales de: sueldo, bonificación mensual, asignación adicional coordinador 20% y 1/12 prima de vacaciones.

Ahora, conforme con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial ampliamente dilucidado en apartes precedentes, de la totalidad de factores salariales cuya incorporación a la base de liquidación pensional solicita el actor, la prima de navidad y de servicios no pueden ser tenidos en cuenta para tales efectos puesto que no se encuentran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en los términos precisados por la sentencia de unificación del Consejo de Estado; circunstancia por la cual no hay lugar a la reliquidación pensional con inclusión de estos factores específicamente identificados, tal y como fue dispuesto por el A Quo quien acertadamente aplicó las reglas de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado que aquí se exponen.

Así las cosas, respecto a lo probado en el caso concreto a Sala considera que no hay discusión en: i) que la pensión de jubilación del señor Carlos Fernández Urueta se reconoce conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985; ii) que los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la prestación son los consignados en la Ley 62 de 1985; iii) que conforme a la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado los factores enlistados en el artículo 1 ibidem son taxativos.

Por su parte, no le asiste razón al apelante cuando se refirió a que la reliquidación no se hizo conforme a las reglas contenidas en la Ley 33 de 1985 respecto a la asignación básica, ya que se encuentra demostrado que en la Resolución demandada se tuvo en cuenta el promedio del último año de servicios de 2016 a 2017 por la suma de $3.120.336, lo cual se acompasa con los factores salariales registrados el formato único para la expedición de certificado de salarios No. 15019 relacionado en el acápite de hechos probados, concluyéndose diáfanamente que la reliquidación de la pensión del docente se hizo ajustada a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es que se efectuó con el salario promedio devengado en el último año de servicios.

Conforme a lo expuesto, la Sala confirmará la decisión primigenia por cuanto se demostró que al actor no le asiste el derecho a que le sea reliquidada su pensión de jubilación incluyendo la prima de navidad y prima de servicios por cuanto tales factores no se encuentran enlistados Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carlos Enrique Fernández Urueta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Distrito de Barranquilla Radicación: 08-001-33-33-002-2017-00328-01 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad09tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.

Colombia 13 SC5780-4-2 en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y que el salario a tener en cuenta es el promedio devengado en el último año de servicios conforme a lo contemplado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 como así se hizo en la Resolución No. 06351 de 2017 mediante la cual la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla ordenó y reconoció la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Carlos Fernández Urueta.

VIII.- Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, habida cuenta que no aparece de que se hubiesen causado en esta instancia, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral “A”, VIII.- FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla el 7 de julio de 2020, mediante la cual declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo debido, declaró no probada la de falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación y prescripción propuestas por las demandadas, y negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en la instancia. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla para proveer lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión ha sido discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha CARMEN ROSA LORDUY GONZALEZ Magistrada sustanciadora LILIA YANETH ALVAREZ QUIROZ JUDITH ROMERO IBARRA Magistrada Magistrada (Impedida) Firmado Por: Carmen Rosa Lorduy Gonzalez Magistrada 005 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Lilia Yaneth Alvarez Quiroz Magistrada 004 Tribunal Administrativo De Barranquilla - Atlantico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f0d4dae5eb71341c884572fc7f6f7cfd5345320fb839083e697d4e6602118ea9 Documento generado en 25/06/2024 03:53:26 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica