08001-23-33-000-2020-00115-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Atlantico

Rama Judicial del Poder Publico Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Vía 40 No. 73 – 50 Buzón de Correspondencia: ventanillad03@cendoj.ramajudicial.gov.co Correo del Despacho: des03taatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla – Atlántico. Colombia SIGCMA-SGC SC5780-4-2 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO DESPACHO 003 - SALA DE DECISIÓN ORAL - SECCIÓN B Barranquilla, diecinueve (19) de abril de dos mil veinticuatro (2024).

RADICADO 08001-23-33-000-2020-00115-00-W MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE EUGENIO ARTURO ORTEGA COLLANTE DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DISTRITO DE BARRANQUILLA MAGISTRADO PONENTE OSCAR WILCHES DONADO I. PROCEDIMIENTO.

Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por el señor EUGENIO ARTURO ORTEGA COLLANTE, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con los artículos 181 y 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: II.

ANTECEDENTES 2.1. DEMANDA 2.1.1. Pretensiones: El petitum se expresó de la siguiente manera: El señor EUGENIO ARTURO ORTEGA COLLANTE, solicita que se declare la nulidad del Oficio sin número fechado 23 de julio de 2019, expedido por la accionada, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago, de manera retroactiva, de una cesantía parcial.

Como consecuencia de la anterior declaración, pide que se condene a la demandada a reconocer y pagar la cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente el día 13 de septiembre de 1976; aunado a ello, que se condene a la accionada a pagar el valor de $70.084.753, que resulta entre la diferencia de la cantidad efectivamente reconocida conforme a la Resolución N° 000203 del 06 de febrero del 2008, equivalente a $17.465.340, con el 2 Ref.

Hechos: El Tribunal se permite sintetizar los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda, así: El señor EUGENIO ARTURO ORTEGA COLLANTE, labora como docente oficial desde el 3 de septiembre de 1976. El día 27 de agosto de 2007, el actor presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 000203 de 06 de febrero de 2008.

Que a pesar de la fecha de vinculación del señor EUGENIO ARTURO ORTEGA COLLANTE, la accionada para efectos del reconocimiento de las cesantías, no contempló el régimen aplicable, esto es, el régimen retroactivo. El señor EUGENIO ARTURO ORTEGA COLLANTE elevó ante la accionada, la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales retroactivas, pedimento que fue denegado mediante el acto que hoy se acusa. 2.1.2.

Fundamentos de derecho: La demanda plantea como fundamento de sus pretensiones los artículos 1,2,4,6,13,23,25,29,53,58,67 y 122 de la Constitución Política; la Ley 6a de 1945, artículos 12 y 17, literal a); Decreto 2767 de 1945, artículo 10; Ley 65 de 1946, artículo 10; Decreto 1160 de 1947, artículo 10, 20, 50 y 60; Decreto 1848 de 1969, artículo 89;

Decreto 1045 de 1978, artículos 5, 40 y 45; Decreto 2563 de 1990, artículos 70 y 90; Ley 4a de 1992, artículo 20 literal a); Ley 60 de 1993, artículo 60; Ley 115 de 1994, artículo 176; Decreto 196 de 1995, artículo 50; Ley 344 de 1996, artículo 13; Decreto 1582 de 1998, artículo 10; Ley 1071 del 2006, artículo 50 parágrafo; y demás normas subsidiarias y complementarias.

2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.2.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRETSACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Esta entidad se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al considerar que no ha actuado con el fin de atentar en contra los derechos laborales de la demandante, por el contrario, los mismos se encuentran debidamente satisfechos y así 3 Ref.

III. ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el 02 de marzo de 2020 siendo repartida en la misma fecha al despacho del ponente, donde fue admitida la demanda mediante auto de 06 de noviembre de 2020. Surtido el traslado de la demanda, la accionada contestó en oportunidad. Mediante auto de 20 de enero de 2023, se prescindió de la realización de una audiencia inicial, se fijó el litigio y se incorporaron pruebas, y se requirieron los antecedentes administrativos.

Así mismo, se ordenó que, una vez recaudada la totalidad de los documentos requeridos, se corriera traslado para alegar de conclusión. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD. Examinado el expediente, y no hallando ninguna irregularidad que deba ser subsanada o que impida dictar sentencia, se declararán saneadas todas las actuaciones surtidas hasta este momento procesal, de conformidad con el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El señor EUGENIO ARTURO ORTEGA COLLANTE solicita que se declare la nulidad del Oficio sin número fechado 23 de julio de 2019, expedido por la accionada, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago, de una cesantía parcial bajo el régimen de retroactividad. Solicita a título de restablecimiento del derecho, que se condene a la demandada a reconocer y pagar la cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente el día 13 de septiembre de 1976. 5.1.

Normatividad aplicable. 5.1.1. Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público. 4 Ref. Exp. No. 08-001-23-33-000-2020-00115-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EUGENIO ORTEGA COLLANTE DEMANDADO: NACIÓN - MINEDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DISTRITO DE BARRANQUILLA DECISIÓN: SE NIEGAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda.

En lo atinente a la forma de liquidación y pago, es necesario señalar que existen diversos regímenes, como se expone a continuación: 5.1.2. Régimen retroactivo. Se encuentra previsto en la Ley 6 de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”, la cual en su artículo 17 creó el auxilio de cesantías como una prestación social de los empleados y obreros del orden nacional de carácter permanente quienes gozarían de esta prestación social en los siguientes términos: “(…) a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. (…)” La Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando previó en el parágrafo del artículo 1º, la siguiente disposición: “Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”. (Se resalta). En el artículo 2º ibídem se consagró la forma de liquidación de cesantías de los 5 Ref. Exp. No. 08-001-23-33-000-2020-00115-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EUGENIO ORTEGA COLLANTE DEMANDADO: NACIÓN - MINEDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DISTRITO DE BARRANQUILLA DECISIÓN: SE NIEGAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA. asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares.

Así, para su cómputo se tiene en cuenta no solo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones y se aplican las reglas del Decreto 2567 de 19461 que en su parte pertinente estableció: “Artículo 1º.- El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses.

Parágrafo. Las liquidaciones de cesantía efectuadas con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, cuando se hayan hecho con sujeción a disposiciones legales o reglamentarias, entonces vigentes, no darán lugar a reclamación alguna contra tales entidades, instituciones o empresas oficiales.” El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 “Sobre auxilio de cesantía”2, en su artículo 1º reiteró el precepto normativo preceptuado en la Ley 65 de 1945 relativo a hacer extensivo este derecho a empleados del orden territorial y en el artículo 6º señaló que la base para su liquidación lo constituye el último sueldo o el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicios (si fuere menor de 12 meses), en caso de que la remuneración haya variado en los 3 últimos meses, así: “Artículo 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942.

Artículo 6º.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal 1 El Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y la establecida en el artículo 22 de la Ley 6 de 1945 «Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales» 2 Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; artículos 12, 13 y 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 7 de la Ley 64 de 1946; y las disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944. 6 Ref.

Parágrafo 1º.- Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual.

(…)” Así las cosas, se concluye que el régimen retroactivo está regulado por el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, los artículos 1° de Decreto 2767 de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946 y 1° y 6° del Decreto 1160 de 1947, cuya liquidación se efectúa con base en el último sueldo devengado por el servidor público para la liquidación, reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y no contempló el pago de intereses. 5.1.3.

Sistema anualizado de cesantías. En el sector público, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”3 en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)4, a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996.

Dice la norma: “(…) Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la 3 Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996. 4 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 7 Ref.

Exp. No. 08-001-23-33-000-2020-00115-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EUGENIO ORTEGA COLLANTE DEMANDADO: NACIÓN - MINEDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DISTRITO DE BARRANQUILLA DECISIÓN: SE NIEGAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA. que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” El Decreto 1582 de 19985 por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a los fondos privados administradores de cesantías, a saber: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” El nuevo sistema de liquidación contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 19906, señalados expresamente por el Decreto reglamentario 1582 de 19987, previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, en los siguientes términos: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 5 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 6 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» 7 Ibídem. 8 Ref.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)

ARTÍCULO 102. - El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. (…)

ARTÍCULO 104. - De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. 9 Ref. Exp. No. 08-001-23-33-000-2020-00115-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EUGENIO ORTEGA COLLANTE DEMANDADO: NACIÓN - MINEDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DISTRITO DE BARRANQUILLA DECISIÓN: SE NIEGAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.

Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo.(…)” El articulado anterior, determina de manera clara el régimen de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el que el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, e igualmente, la sanción por el incumplimiento del plazo, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

En tal virtud, el régimen de liquidación retroactivo de cesantías regulado por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan, es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y con base en este, se origina el derecho al reconocimiento y pago de un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracción, liquidados con base en el último salario devengado, salvo que decidan acogerse al régimen anualizado, para lo cual deben manifestar a la entidad empleadora su decisión de trasladarse, quien a su vez, liquidará y entregará la prestación al fondo administrador seleccionado por el empleado público. 5.1.4.

Sistema Fondo Nacional de Ahorro. El Sistema del Fondo Nacional de Ahorro, que cobija a los servidores públicos que a él se afilien, contempla la liquidación anual de cesantías y no la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del Fondo, así como la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. 10 Ref.

Reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. - En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora. ARTÍCULO 6º.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. Modificado por el Artículo 193 del Decreto 19 de 2012. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que 11 Ref.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. 5.1.5.

De las cesantías de docentes. El artículo 1 de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.” Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Asimismo, en el parágrafo del artículo 2 eiusdem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: (…) Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. 12 Ref.

(…)” Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el FOMAG para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subraya fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4 ibidem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: “(…) A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.º de este mismo artículo señaló: […] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 13 Ref.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional” Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad, y (ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 -lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales-, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.º determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ib. el reconocimiento de las 14 Ref.

Pruebas. Fueron arrimados al proceso como medios de prueba, los siguientes documentos: ✓ Acta de posesión de 03 de abril de 1979, del señor EUGENIO ARTURO ORTEGA COLLANTE, como profesor de enseñanza secundaria especialidad matemáticas y física. ✓ Resolución No. 000203 de 06 de febrero de 2008, “Por la cual se reconoce una cesantía parcial para COMPRA DE VIVIENDA, de un docente NACIONAL SITUACO FISCAL” ✓ Derecho de Petición de 04 de julio de 2019, elevado por el señor EUGENIO ARTURO ORTEGA COLLANTE ante la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, mediante el cual solicitó el pago de una cesantía parcial bajo el régimen retroactivo. ✓ Oficio sin número fechado 23 de julio de 2019, expedido por el Distrito de Barranquilla mediante el cual se negó el reconocimiento y pago, de manera retroactiva, de una cesantía parcial. ✓ Copia de la historia laboral del señor EUGENIO ARTURO ORTEGA COLLANTE – docente con vinculación Nacional. 5.3.

Solución del Asunto. En el presente asunto logró acreditarse que el señor EUGENIO ARTURO ORTEGA COLLANTE presta sus servicios, en propiedad, como Profesor de enseñanza secundaria Tiempo Completo- tipo de vinculación Nacional, desde el 13 de septiembre de 1976. Así mismo se observa que el actor solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales para compra de vivienda, las cuales le fueron reconocidas mediante Resolución No. 000203 de 06 de febrero de 2008, “Por la cual se reconoce una cesantía parcial para COMPRA DE VIVIENDA, de un docente NACIONAL SITUADO FISCAL”, en cuantía de $17.465.340, en aplicación del régimen anualizado.

Igualmente quedó demostrado que el actor elevó Derecho de Petición de 04 de julio de 2019, ante la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla, mediante el cual 15 Ref. Exp. No. 08-001-23-33-000-2020-00115-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EUGENIO ORTEGA COLLANTE DEMANDADO: NACIÓN - MINEDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DISTRITO DE BARRANQUILLA DECISIÓN: SE NIEGAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA. solicitó la liquidación de sus cesantías bajo el régimen de retroactividad, petición que fue contestada negativamente, mediante el acto cuya nulidad se pide en la demanda.

Respecto de la solicitud de liquidación de cesantías con aplicación de régimen de retroactividad realizada por el demandante, cabe señalar que el actor goza de la calidad de docente nacional, esto es, vinculado por nombramiento del gobierno nacional8, tal como consta en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por el FOMAG, que reposa en los antecedentes administrativos.

Respecto de la solicitud de liquidación de cesantías con aplicación de régimen de retroactividad realizada por el demandante, cabe señalar que no le asiste el derecho que pretende toda vez que la Ley 91 de 1989 -la cual constituye un régimen especial para los docentes, y dispone previsiones especiales respecto del ingreso, ascenso y prestaciones de este tipo de servidores públicos- dispone que para los docentes nacionales, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, como en efecto es claro que lo ha realizado la demandada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Al respecto el H. Consejo de Estado ha enfatizado en que “no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial”9 En esos términos, al no haberse acreditado por parte del señor EUGENIO ARTURO ORTEGA COLLANTE su derecho a liquidación de cesantías en aplicación del régimen retroactivo, la presunción de legalidad del acto acusado continúa incólume, y en esos términos, fuerza es denegar las súplicas de la demanda. 5.4.

Costas. 8 Ley 91 de 1989, art. 1. 9 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, sentencia de 26 de abril de 2018, Radicado: 52001- 23-33-004-2014-00276-01(3164-15), C.P. William Hernández Gómez. 16 Ref. Exp. No. 08-001-23-33-000-2020-00115-00-W MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EUGENIO ORTEGA COLLANTE DEMANDADO: NACIÓN - MINEDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DISTRITO DE BARRANQUILLA DECISIÓN: SE NIEGAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, estableció que “Salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. De la norma mencionada se desprende que en esta regulación se establece la igualdad procesal, al señalarse que en todos los procesos se dispondrá acerca de si se condena o no en costas a la parte vencida en el juicio.

En el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, en razón de que no encuentra elementos que justifiquen razonablemente la imposición de una condena en tal sentido. F A L L A PRIMERO: NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin Costas TERCERO: Notifíquese esta providencia, al correspondiente Procurador delegado ante este Tribunal.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. NOTIFÍQUES Y CÚMPLASE. Se hace constar que la presente sentencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE10 OSCAR WILCHES DONADO LUIS EDUARDO CERRA JIMÉNEZ ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO 10 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la Plataforma “SAMAI”.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA