TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Radicación: 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: David Toro Rendon y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Apelación de Sentencia Asume esta Sala de Decisión una nueva ponencia, debido a la falta de aprobación del proyecto de sentencia que fuera presentado inicialmente por la Magistrada Dufay Carvajal Castañeda, para efectos de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Los señores David Toro Rendón, Jeinner Andrés Toro Linares y Nidia Emilsen Rendón Tobón, a través de apoderado judicial, instauraron demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES En la demanda se depreca las siguientes: 1.1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 01398 del 06 de octubre de 2015, expedido por la Policía Nacional, mediante la cual fue reconocida la pensión de sobrevivientes en favor de Jeinner Andrés Toro Linares, David Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Toro Rendón y la señora Nidia Emilsen Rendón Tobón, en calidad de hijos y cónyuge del fallecido Intendente de la Policía Carlos Andrés Toro Salazar, la cual fue liquidada conforme a lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. 1.2.
Se declare la nulidad de la Resolución No. 00351 del 16 de marzo de 2016, confirmatoria de la resolución anterior, vía reposición. 1.3. Se declare la nulidad de la Resolución No. 01946 del 29 de abril de 2016 emitida por la Dirección General de la Policía Nacional, por medio de la cual fueron confirmadas, vía apelación, las Resoluciones N° 01398 del 06 de octubre de 2015 y N° 00351 del 16 de marzo de 2016. 1.4.
Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios números S-2019-000435 – SEGEN / ARPRE – GRUPE – 1.10 del 03 de enero de 2019 y S-2020-004071/ ARPRE – GRUPE – 1.10 del 30 de enero de 2020, mediante los cuales fue negado el reajuste de las cuotas partes de la mesada pensional de sobrevivientes con base en el régimen legal vigente. 1.5.
A título de restablecimiento del derecho, solicita: - Ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a que reajuste, reconozca y pague la pensión de sobrevivientes y partidas legalmente computables a los beneficiarios Jeinner Andrés Toro Linares, David Toro Rendón y la señora Nidia Emilsen Rendón Tobón, en calidad de hijos y cónyuge del fallecido Intendente de la Policía Carlos Andrés Toro Salazar; conforme a lo establecido en el Literal c) del artículo 68 del Decreto 1091 de 1995, concordante con el Parágrafo 2º del artículo 29 del Decreto 4433 de 2004 y con el numeral 3.6. del artículo 3º y 6º de la Ley Marco 923 de 2004, así: el 65% de las partidas computables para la asignación de retiro establecidas en el artículo 3º del Decreto 1858 del 06 de septiembre de 2012, con efectos fiscales a partir del 24 de mayo de 2015, o en su defecto, tal y como lo establece el artículo 1º del Decreto 754 del 30 de abril de 2019. - Ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a que reliquide, reconozca y pague las prestaciones sociales y compensación por muerte, conforme a la Hoja de Servicios e informativo por muerte del señor Intendente de la Policía Nacional a sus beneficiarios Jeinner Andrés Toro Linares, David Toro Rendón y la señora Nidia Emilsen Rendón Tobón, en Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho calidad de hijos y cónyuge del fallecido, conforme a la norma transcrita en literal anterior. 1.6. Declarar que no hay lugar a decretar la prescripción cuatrienal, toda vez que el reconocimiento y pago de las cuotas partes de la mesada pensional de sobrevivientes se produjo a partir del 24 de mayo de 2015, a través de la Resolución 01398 del 06 de octubre de 2015, y el derecho de petición para el reajuste y pago de las mismas, la entidad demandada lo recibió el 23 de noviembre de 2018, por lo que no alcanzaron a transcurrir los cuatro años necesarios para que se dé el fenómeno jurídico de la prescripción. 1.7.
Ordenar que se actualicen las cuotas partes de la pensión de sobrevivencia de los demandantes, a partir del 24 de mayo de 2015, en cuantía equivalente al SESENTA Y CINCO POR CIENTO (65%) del sueldo básico de un Intendente en servicio activo de la Policía Nacional y partidas legalmente computables. 1.8. Que se condene en costas a la demandada. 2.
HECHOS Pueden abreviarse así: 2.1. El señor Carlos Andrés Toro Salazar, prestó sus servicios a la Policía Nacional durante un período continuo que inició el 17 de febrero de 1997, cuando ingresó como alumno del Nivel Ejecutivo. De acuerdo con la Hoja de Servicios No. 9975521, expedida por la demandada, su vinculación se extendió por un total de 18 años, 3 meses y 8 días, y culminó el 23 de mayo de 2015, fecha en la cual falleció en servicio activo, en ejercicio del grado de Subintendente. 2.2.
La entidad demandada estableció que el deceso del uniformado tuvo lugar en el marco de lo previsto en el artículo 68 del Decreto 1091 de 1995, en concordancia con el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004, es decir, bajo la modalidad de muerte en simple actividad. 2.3. Tras el fallecimiento del policial, fueron reconocidos como beneficiarios sus hijos Jeinner Andrés Toro Linares y David Toro Rendón, así como su cónyuge Nidia Emilsen Rendón Tobón. El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, expidió la Resolución No. 01398 del 6 de octubre de 2015, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 24 de mayo Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho de 2015. 2.4. Dicha prestación fue liquidada conforme lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, tomó como base el 40% del sueldo básico correspondiente a un Intendente en servicio activo, junto con otros factores salariales, tales como el 2% de la prima de retorno a la experiencia, así como proporciones de las primas de servicios, vacaciones y navidad, además del subsidio de alimentación. 2.5.
En Resolución No. 00351 del 16 de marzo de 2016, la Policía Nacional, vía reposición, confirmó en su integridad el acto administrativo inicial y concedió el recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 01946 del 29 de abril de 2016, en la que ratificó las decisiones anteriores, bajo el argumento de que existía un vacío normativo derivado de la nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.
En ese contexto, la entidad consideró aplicable el Decreto 1858 de 2012, que regulaba el régimen pensional del personal del Nivel Ejecutivo que ingresó antes del 1º de enero de 2005. 2.6. El Consejo de Estado, mediante sentencia del 03 de septiembre de 2018, declaró la nulidad con efectos ex tunc del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, norma que aplicó la accionada como fundamento para confirmar las resoluciones en mención. 2.7.
Los beneficiarios del causante presentaron derechos de petición en los años 2018 y 2019, con miras a la reliquidación de la pensión de sobrevivientes y al pago de las diferencias correspondientes. Sin embargo, dichas solicitudes fueron negadas por la entidad a través de oficios emitidos en enero de 2019 y enero de 2020. 2.8. Los actos administrativos objeto de controversia no han adquirido firmeza jurídica definitiva, en la medida en que han sido objeto de múltiples actuaciones en sede administrativa —incluyendo recursos de reposición y apelación— y actualmente se encuentran sometidos a control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Además, se resalta que los derechos reclamados tienen naturaleza de tracto sucesivo, lo que permite su reclamación en cualquier tiempo conforme a la jurisprudencia vigente. 2.9. Precisa que el último lugar de prestación del servicio del causante fue la Estación de Policía «Cuba», ubicada en el municipio de Pereira - Risaralda. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como disposiciones quebrantadas las siguientes: • Constitución Política: arts.1,2,25 y 53 • Ley 1437 de 2011 art. 138 y s.s. • Ley Marco 923 de 2004 art. 3 y s.s. • Decreto 1091 de 1995 art. 68 literal c. • Decreto 4433 de 2004: art 29 parágrafo 2. • Decreto 1858 del 06 de septiembre de 2012 art.3° • Decreto 754 de 2019 art. 1° • Sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B. del 03 de septiembre de 2018, dentro del medio de control de nulidad, según radicado n°. 11001-03-25-000-2013- 00543-00.
Como concepto de violación, realiza una descripción articulada del marco constitucional, legal y jurisprudencial tendiente al reconocimiento y liquidación de la pensión de sobrevivientes, en particular la Ley 923 de 2004, la cual fija los criterios y parámetros obligatorios sobre el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública.
Indica que, conforme a la mencionada normativa, a los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban en servicio activo al momento de su entrada en vigencia no puede exigírseles un tiempo de servicio superior al previsto en las disposiciones anteriores, ni inferior a quince (15) años cuando el retiro obedezca a causales distintas de la voluntad propia.
A su vez, el numeral 3.2 ibidem dispone que el monto de la asignación o pensión no puede ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables por los primeros quince (15) años de servicio. Sin embargo, afirma que la accionada liquidó las prestaciones con fundamento en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y fijó un porcentaje del cuarenta por ciento (40%), lo que desconoce los mínimos establecidos en la Ley Marco y en el Decreto 1091 de 1995.
Tal proceder implica la inobservancia de normas que debían regir la situación concreta, así como la aplicación de una disposición que no resultaba procedente, particularmente si se tiene en cuenta su pérdida de vigencia frente a normas posteriores. A su turno, advierte la falta de aplicación del artículo 3º del Decreto 1858 de 2012, que fijaba las partidas computables para la liquidación de la prestación y que se Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho encontraba vigente al momento del reconocimiento pensional. Pese a ello, la administración acudió a una norma distinta, lo que desconoce el principio de vigencia normativa y afecta la legalidad de los actos expedidos. Seguidamente, advierte que la accionada no tuvo en cuenta la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 3 de septiembre de 2018, mediante la cual se declaró la nulidad con efectos ex tunc del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 y que tiene efectos retroactivos respecto de situaciones no consolidadas, como ocurre en el presente asunto, por lo que resultaba obligatoria su aplicación al momento de resolver las solicitudes presentadas con posterioridad a su expedición. De igual manera, aduce la falta de aplicación del Decreto 754 de 2019, que fijó el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004 y que, para la fecha en que fueron resueltas las solicitudes de reliquidación, esta disposición se encontraba vigente y resultaba aplicable, máxime cuando los actos administrativos no habían adquirido firmeza al encontrarse en discusión en sede administrativa y judicial.
Finalmente, manifiesta que la actuación de la Policía Nacional vulnera principios constitucionales, en la medida en que desconoce la supremacía de la Constitución, el debido proceso, la garantía de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad en materia laboral. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional1 allegó escrito en el cual se opone a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que el causante ingresó a la Policía Nacional en el año 1998 y fue retirado del servicio en mayo de 2015, por causa de su fallecimiento; que acumuló un tiempo de servicio de 18 años, 3 meses y 8 días, incluido el período de formación y el lapso correspondiente a los 3 meses de alta.
Igualmente, indica que se tiene establecido que su muerte se produjo en simple actividad, conforme a los parámetros previstos en el artículo 68 del Decreto 1091 de 1995, en concordancia con el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004. Bajo tales circunstancias, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se efectuó con fundamento en el régimen previsto en el Decreto 4433 de 2004, particularmente en lo relativo a las partidas computables y al porcentaje aplicable 1 Samai Juzgado.
Doc.7 Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho cuando el causante no alcanza el tiempo requerido para consolidar el derecho a la asignación de retiro. En ese contexto, la norma dispone de manera expresa que la prestación debe liquidarse en un cuarenta por ciento (40%) de dichas partidas, solución que fue aplicada en el acto administrativo que reconoció la prestación. El desarrollo normativo del régimen aplicable al personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional permite advertir que la regulación en materia de asignación de retiro y pensión ha sido objeto de sucesivas modificaciones, en las que inicialmente se establecieron exigencias de tiempo de servicio de veinte y veinticinco años para acceder a dichas prestaciones.
Estas previsiones fueron contenidas en distintos instrumentos normativos que posteriormente fueron objeto de control judicial, y dieron lugar a decisiones de nulidad que incidieron en la configuración del régimen. Como consecuencia de dicha declaratoria se generó un vacío normativo en relación con el régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo, lo que motivó la expedición del Decreto 1858 de 2012, destinado a regular el tiempo, porcentaje y causales de retiro tanto para quienes ingresaron por incorporación directa como para quienes lo hicieron por homologación antes del 1º de enero de 2005.
Dentro de este contexto normativo, se precisa que, en los eventos de muerte en simple actividad, los beneficiarios tienen derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales y a la pensión de sobrevivientes conforme a lo previsto en el Decreto 1091 de 1995, en armonía con el Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1858 de 2012, vigentes al momento del reconocimiento.
En particular, el primero regula las circunstancias de la muerte y las prestaciones derivadas de la misma, mientras que el segundo establece las reglas específicas en materia pensional, incluyendo las partidas computables y el porcentaje aplicable cuando no se alcanza el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro. Bajo este entendimiento, se concluye que, al no haberse consolidado el tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro, la pensión de sobrevivientes debía ser liquidada en el cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables, conforme lo dispone el artículo 29 del Decreto 4433 de 2004, sin que resulte jurídicamente viable aplicar disposiciones distintas a las vigentes y aplicables para el caso concreto, ni efectuar reconocimientos en condiciones diferentes a las ya determinadas en el acto administrativo respectivo.
Finalmente, indicó que el Decreto 1091 de 1995, establece las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se califica la muerte del policía, regula lo Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho relacionado a las «prestaciones sociales», es decir, cesantías parciales o definitivas, compensación por muerte e indemnizaciones y, por otro lado, el Decreto 4433 de 2004, hace mención a las «pensiones» de los miembros de la Fuerza Pública, razón por la cual tales normas son las aplicables al presente caso.
Finalmente, indicó que el Decreto 1091 de 1995, establece las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se califica la muerte del policía, regula lo relacionado a las «prestaciones sociales», es decir, cesantías parciales o definitivas, compensación por muerte e indemnizaciones y, por otro lado, el Decreto 4433 de 2004, hace mención de las «pensiones» de los miembros de la Fuerza Pública, razón por la cual tales normas son las aplicables al presente caso.
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira2, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, así: «1. INHIBIRSE el Despacho para resolver respecto de pretensión de nulidad de la comunicación No. S-2020-004071/ ARPRE – GRUPE – 1.10 del 30 de enero de 2020, por lo expuesto en la parte considerativa. 2.
DECLARAR la nulidad parcial de las resoluciones No. 01398 del 06 de octubre de 2015, 00351 del 16 de marzo de 2016 y 01946 del 29 de abril de 2016 y de la comunicación No. S-2019-000435 – SEGEN / ARPRE – GRUPE – 1.10 del 03 de enero de 2019; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 3. DECLARAR probada la excepción de prescripción parcialmente, frente a las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 15 de agosto de 2016, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. 4.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a reliquidar la pensión de sobreviviente de la que son beneficiarios Jeinner Andrés Toro Linares, David Toro Rendon y Nidia Emilsen Rendon Tobón con ocasión de la muerte del Intendente Carlos Andrés Toro Salazar, teniendo en cuenta el 65% de las partidas computables descritas en el artículo 3 del Decreto 1858 de 2012 que devengaba el causante al momento de su muerte, en aplicación del artículo 68 literal c) del Decreto 1091 de 1995, a partir del 25 de mayo de 2015, pero con efectos fiscales a partir del 15 de agosto de 2016, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 5.
CONDENAR a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten en favor de la parte demandante, según el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con el inciso final 2 Samai Juzgado – Doc.20 Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.
De la liquidación que resulte, la entidad procederá efectuar los descuentos a que legalmente haya lugar. 6. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 7. Sin condena en costas, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. (…)» El juez de instancia delimitó el objeto de la controversia en establecer la normatividad aplicable para la determinación del monto de la pensión de sobrevivientes reconocida a los beneficiarios del causante, quien pertenecía al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y contaba con un tiempo de servicio de dieciocho (18) años, tres (3) meses y ocho (8) días al momento de su fallecimiento ocurrido el 23 de mayo de 2015, calificado por la institución como muerte en simple actividad.
A partir del análisis del marco normativo aplicable al régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el despacho efectuó un análisis sistemático de la Ley 923 de 2004, el Decreto 1091 de 1995, el Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1858 de 2012, así como del alcance de la nulidad declarada por el Consejo de Estado respecto del artículo 2º de este último decreto, con efectos ex tunc.
En ese contexto, precisó que la Ley 923 de 2004 fijó los elementos mínimos que debe respetar el régimen pensional de la Fuerza Pública, estableció que el monto de la pensión de sobrevivientes no puede ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables cuando el miembro de la institución tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte ocurrida en simple actividad.
El a quo determinó que la entidad demandada incurrió en aplicación indebida de la normativa vigente al liquidar la pensión con fundamento en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y en el parágrafo del artículo 29 de la misma disposición, y concluir que, por no contar el causante con veinte (20) años de servicio, la prestación debía corresponder al cuarenta por ciento (40%) del sueldo básico.
Por lo antedicho consideró que tal interpretación desconoció el alcance del artículo 68 del Decreto 1091 de 1995, el cual regula de manera específica la pensión de sobrevivientes para los miembros del Nivel Ejecutivo fallecidos en simple actividad con más de quince (15) años de servicio, disposición que no había sido derogada para la fecha del fallecimiento del causante y que resultaba compatible con los Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho parámetros fijados en la Ley 923 de 2004. Resaltó que la accionada escindió indebidamente el contenido del artículo 68 del Decreto 1091 de 1995, en tanto utilizó dicha norma únicamente para efectos de la calificación de la muerte en simple actividad, pero no para determinar el monto de la prestación conforme al porcentaje allí previsto, optando en su lugar por aplicar disposiciones reglamentarias que resultaban menos favorables para los beneficiarios.
De este modo, concluyó que las partidas computables para la liquidación de la prestación debían establecerse con fundamento en el artículo 3 del Decreto 1858 de 2012, por haber derogado el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 en lo referente a los factores salariales computables. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada3, inconforme con la decisión, impugna la sentencia bajo los siguientes argumentos: Afirma que mediante Resolución No.00005 del 05 de enero de 2022, reajustó la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del señor IT Carlos Andrés Toro Salazar, de un 40% al 62% de las partidas señaladas en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, esto es, sueldo básico de un Intendente, 2% prima de retorno a la experiencia, 1/12 parte de prima de servicios, 1/12 parte de prima de vacaciones, subsidio de alimentación y 1/12 parte de navidad, a partir del 24 de mayo de 2015.
Sostiene que en el fallo recurrido se aplica la liquidación conforme el artículo 68 del Decreto 1091 de 1995, el cual establece que se debe calcular la pensión de los beneficiarios del uniformado fallecido en simple actividad, esto es, 50% por haber cumplido 12 años o más de servicio, adicionando 5% por cada año adicional a los 15 años, hasta completar el 75%, sin tener en cuenta que la norma aplicable es el Decreto 754 de 2021, que indica que por un tiempo de servicio de 18 años se tiene derecho a una asignación equivalente al 62%, tal y como lo efectuó la entidad.
Manifiesta que lo anterior encuentra plena lógica toda vez que si se aplica el artículo 68 del Decreto 1091 de 1995, el mismo remite al artículo 29 del Decreto 4433 de 2004, por lo que el porcentaje equivaldría al 40%; que fue precisamente lo que se corrigió en sentencia del 03 de septiembre de 2018, radicado 3 Samai Juzgado.
Doc.22. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11001032500020130054300 (1060-201) del Consejo de Estado y el Decreto 754 de 2021. Finalmente, alude al Decreto 1092 de 1995, que fue declarado nulo y que, en la práctica, desde el 14 de febrero de 2007, el operador jurídico no puede aplicar frente a situaciones no consolidades durante el tiempo de su vigencia. En síntesis, la tesis central del recurso se contrae a sostener que la administración ya efectuó el reajuste de la pensión de sobrevivientes conforme al régimen jurídico aplicable al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y fijó el porcentaje en el sesenta y dos por ciento (62%), por lo que la orden judicial de reliquidar la prestación en un sesenta y cinco por ciento (65%) carece de sustento normativo y desconoce la regulación vigente que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios del causante.
V. PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO APELANTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 18 de abril de 20234, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
De acuerdo con la constancia secretarial visible en el documento 5 desde la fecha de notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que admitió el recurso de apelación en segunda instancia, los sujetos procesales no apelantes, guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta corporación judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del Código de 4 Samai Tribunal – Doc. 03 Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 20215.
2. CUESTIÓN PREVIA La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»6 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998, 16 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emanado por la Sala Plena de este Tribunal; que, a su vez, fue ampliado para temas pensionales en general, por decisión de sala plena del 23 de octubre de 2025.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN 5 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 6 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Radicado No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), actores: Diego Ospina Rivas y otro. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito a los aspectos que son materia de apelación formulada por la parte demandada, para determinar si en favor de la parte demandante procede la reliquidación de la pensión de sobrevivientes en un 65% de las partidas computables previstas en el Decreto 1858 de 2012, en aplicación del artículo 68 literal c) del Decreto 1091 de 1995, que devengaba el causante IT Carlos Andrés Toro Salazar, quien pertenecía al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional al momento de su fallecimiento ocurrido el 23 de mayo de 2015, calificado por la institución como muerte en simple actividad, conforme fue ordenado en primera instancia; o si, por el contrario, como lo sostiene la entidad demandada apelante, el porcentaje corresponde al 62% en aplicación del régimen previsto en el Decreto 754 de 2019.
Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares7. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que habrá de proferirse. 4. ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente (documento 1)8 los elementos de prueba que a continuación se relacionan y que son relevantes para la decisión que habrá de adoptarse en el sub examine: • Pre-liquidación de la Hoja de Servicios del señor Intendente Carlos Andrés Salazar Toro, donde consta que prestó los servicios en la estación de Cuba (página 28). • Resolución No. 01398 del 06 de octubre de 2015, emitida por la Policía Nacional, en la que se reconoce y ordena pagar la pensión de sobrevivientes.
(páginas 29 a 33). • Resolución No. 00351 del 16 de marzo de 2016, mediante la cual la Policía Nacional decide el recurso de reposición, en el sentido de confirmar la Resolución No. 01358 del 06 de octubre de 2015. (páginas 34 a 37). • Resolución No. 01946 del 29 de abril de 2016 emitida por la demandada, por 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA, Pereira, 02 de mayo de 2024, Radicado 66001-33-33-004-2019-00189-01 (F- 0764-2022), Dte: Ángela María Castro Franco y Laura Camila García Castro, Ddo: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 8 Archivo digital denominado “1_CUADERNO1PPAL(.PDF) NroActua 2”.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho medio de la cual desató el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 01398 del 06 de octubre de 2015. (páginas 38 a 45). • Petición elevada a la entidad accionada los días 23 de noviembre de 2018 y 15 de agosto de 2019. (página 46 a 53). • Copia de los actos administrativos contenidos en los oficios n°s. S-2019- 000435 – SEGEN / ARPRE – GRUPE – 1.10 del 03 de enero de 2019 y S2020 004071/ ARPRE – GRUPE – 1.10 del 30 de enero de 2020, proferidos por la Policía Nacional mediante los cuales negó el reajuste de las cuotas partes de la mesada pensional de sobrevivencia. (página 54).
Por parte de la entidad demandada, se vislumbra el expediente administrativo (documento 6)9
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO Con miras a resolver la presente controversia, la Sala abordará: (i) aspectos generales de la pensión de sobrevivientes, (ii) Régimen pensional aplicable al personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y (iii) el derecho pensional en el sub examine y resolución caso concreto. 5.1. Aspectos generales de la Pensión de Sobrevivientes La pensión de sobrevivientes se sustenta en los principios constitucionales de solidaridad y protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, como una ayuda económica equivalente al ingreso del causante, que tiene como finalidad garantizar los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana (pilares esenciales del Estado social de derecho) de aquellas personas que han sufrido la muerte de quien proveía el sustento de la familia, de tal forma que puedan mantener sus condiciones mínimas de subsistencia. Sobre la finalidad de este componente del derecho a la seguridad social, la Corte Constitucional ha explicado que la pensión de sobrevivientes busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.
Entonces, dicha prestación tiene por finalidad esencial, que los miembros de la familia no queden en el desamparo total cuando fallece quien contribuía a proveer 9 Archivo digital denominado “6_006AntecedentesAdministrativos(.PDF) NroActua 8”. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho lo necesario para el mantenimiento del hogar10.
El artículo 48 de la Constitución Política garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social11. Por lo tanto, este se erige en el ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, en el entendido que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo, de una enfermedad o incapacidad laboral o, en general, de cualquier otra causa que tenga el mismo efecto.
El H. Consejo de Estado12 ha resaltado que Colombia ha sido parte en varios instrumentos internacionales que se han ocupado de la seguridad social como derecho que procura el bienestar general de una sociedad a través de normas, instituciones y procedimientos en materia de salud y de medios económicos ante riesgos y contingencias que se presentan en la vida de las personas.
Entre ellos, los siguientes: - La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 22, consagró que «Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad». - El Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales los Estados Parte 10 Sentencia C-1247, del 28 de noviembre de 2001. 11 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social”, sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término “seguro social” quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.
De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social –Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967) – los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” […] 30.
Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”. 12 SU- CE-SUJ-SII-013-2018, SUJ-013-S2, 4 de octubre de 2018, 050012333000201300741-01 (4648- 2015).
Actores: Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero. Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho reconocieron «el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social» (art. 9). - La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estipuló que «Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia» (art. 16). - La Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) señaló la importancia de las pensiones de vejez y de invalidez como una de las condiciones laborales que deben garantizarse a fin de alcanzar la paz. - El Convenio 102 de la OIT sobre la seguridad mínima, contempló las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes como una garantía mínima de las pensiones protegidas.
El Convenio 128 sobre las prestaciones de vejez, invalidez y muerte (1967), resalta la importancia de estas prestaciones sociales. Tales disposiciones del derecho internacional constituyen el marco jurídico de interpretación del citado artículo 48 de la Constitución Política. En tal virtud, el Sistema de Seguridad Social en pensiones y los regímenes exceptuados y especiales sobre tal derecho, consagran las obligaciones del Estado con miras a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, entre otras, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar, como lo expresa de manera general la ley de seguridad social integral13.
Dentro de las prestaciones económicas que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social, se encuentra la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, que atienden la contingencia derivada de la muerte, y que buscan la protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, en 13 Ley 100 de 1993, artículo 1º.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho la cual examinó, precisamente, la constitucionalidad de dicha ley en el tema de la pensión de sobrevivientes: «La finalidad esencial de la pensión de sobrevivientes es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartían con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades». Así mismo, debe decirse que la noción de contingencia derivada por la muerte de un empleado, no es ajena al régimen prestacional aplicable a las Fuerzas Policiales, a cuyo examen se aplica la Sala. 5.2.
Régimen pensional aplicable al personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional En relación con la pensión de sobrevivientes originada en el fallecimiento de un agente de la Policía Nacional en simple actividad, precisa la Sala que se trata de una prestación concebida por el legislador para atender la contingencia derivada de la muerte del servidor, en cuanto ésta implica la pérdida del sustento económico que aquel proveía a su grupo familiar.
De ahí que su reconocimiento esté orientado a evitar que el deceso del causante ocasione un deterioro significativo en las condiciones mínimas de subsistencia de sus beneficiarios. En ese sentido, el Máximo Órgano Constitucional en sentencia C-1094 de 2003 MP. Jaime Córdoba Triviño, indicó lo siguiente: «Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.
La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.» Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho De otro lado, en lo que respecta a la definición de muerte en simple actividad, podría definirse como «aquel deceso del miembro de la Fuerza Pública que ocurre en circunstancias distintas al combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, o diferentes a actos del servicio o por causas inherentes a este»14.
Ahora bien, respecto al régimen prestacional de los miembros de la Policía Nacional, la jurisprudencia15 ha sostenido de manera reiterada que es diferente al aplicable a la generalidad de las personas, en razón justamente a la naturaleza de los servicios prestados, y a la finalidad establecida por la Constitución para la Fuerza Pública.
La Corte Constitucional, en sentencia de tutela T-261 del 07 de junio de 2019, analizó la evolución normativa del régimen pensional y de asignación de retiro aplicable al personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y precisó el marco legal, así: «Régimen prestacional y pensional del Nivel Ejecutivo 20. Ahora bien, de acuerdo con los artículos 21716 y 21817 de la Constitución, el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) es de carácter especial.
Así mismo, según lo dispone el artículo 1º de la Ley 4 de 199218, el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa ley, fijará el régimen salarial y prestacional, entre otros, el de la Fuerza Pública. Según ha señalado el Consejo de Estado19, los Decretos 1212 y 1213 de 1990 “constituyen la primera normatividad a la que hay remitirse (sic) en materia de asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional”20. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de fecha 1 de marzo de 2018., dentro del proceso con radicación número: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760- 15 Sentencia C-381/05 16 Artículo 217: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” (Resaltado fuera de texto). 17 Artículo 218: “La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.” (Resaltado fuera de texto). 18 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 19 Las consideraciones del Consejo de Estado fueron adoptadas con base en la sentencia C-432 de 2004. 20 Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Sentencia del 11 de octubre de 2012. Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00041-00 (0832-2007). C.P: Gerardo Arenas Monsalve. En esa decisión, explicó que “los aspectos básicos del régimen salarial y prestación de los miembros Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho El artículo 144 del Decreto 1212 establece que los oficiales y suboficiales de la Policía que sean retirados del servicio activo después de 15 o 20 años de servicio, según la causal, tendrán derecho a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro.
Esta prestación, para el caso de los agentes de la Policía, es regulada por el artículo 104 del Decreto 1213. 21. Después de la creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República a través de la Ley 180 de 1995 y en desarrollo de las normas generales establecidas en la Ley 4° de 1992, el Gobierno expidió el Decreto Reglamentario 1029 del 20 de mayo de 1994, por medio del cual emitió el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del nivel ejecutivo, cuyo artículo 53 consagró el derecho a la asignación de retiro al cumplir 20 o 25 años de servicio, según la causal de retiro21. 22.
Esa normatividad fue derogada por el Decreto 1091 del 27 de junio de 199522, que en su artículo 51 conservó lo establecido en la normatividad anterior para acceder a la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo al cumplir 20 o 25 años de servicio, haciendo algunas variaciones en las causales de retiro para cada caso23.
Sin embargo, este decreto fue declarado nulo por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2007. Según esa Corporación, el parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de 1995 estableció que la “creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”.
Así, manifestó que el Decreto 1091 de 1995, al regular nuevas disposiciones en materia prestacional sin diferenciar entre “quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes de la Fuerza Pública que se regulan mediante ley marco bajo la Constitución Política de 1991, en la vigencia de la Constitución de 1886 fueron regulados mediante otro tipo de regulaciones, como lo fue el caso de los decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 los cuales fueron proferidos por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989”. 21 Artículo 53: “El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro (…), en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Llamamiento a calificar servicio.2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional.3. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad policial. 4. Por destitución. 5. Por haber sido condenado por la pena principal de arresto o prisión y separado, en las condiciones establecidas en los artículos 87 y 88 del Decreto 41 de 1994. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días sin causa justificada. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. 5. Por conducta deficiente. 6. Por destitución. 7. Por haber sido condenado a la pena principal de arresto o prisión y separado, en las condiciones establecidas en los artículos 87 y 88 del Decreto 41 de 1994”. 22 “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”. 23 Artículo 51: “(…) a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995 (…)”.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición [desconoció] unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima”.
Según esa Corporación, el Gobierno no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto “existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo (…)»24 Con posterioridad fue expedido el Decreto Ley 2070 de 2003, mediante el cual fue modificado el régimen pensional de la Fuerza Pública.
En particular, su artículo 25 dispuso que el personal del nivel ejecutivo que ingresara al escalafón a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto tendría derecho a una asignación mensual de retiro, siempre que fuere retirado con veinte (20) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, disminución de la capacidad psicofísica o por voluntad del Gobierno; o con veinticinco (25) años de servicio cuando el retiro obedeciera a solicitud propia o a su separación absoluta del servicio.
No obstante, dicho decreto fue declarado inexequible mediante la sentencia C-432 de 2004, al estimar la Corte Constitucional que la regulación del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública —en particular, la asignación de retiro— no podía adoptarse en ejercicio de facultades extraordinarias. Lo anterior, por cuanto, conforme a lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política, esta materia corresponde al Congreso de la República a través de normas de carácter general, esto es, mediante leyes marco, y no por vía de habilitación legislativa extraordinaria.
Como consecuencia de ello, fue expedida la Ley Marco 923 de 2004: «(…) El numeral primero del artículo 3 de esa ley indicó que el derecho a la asignación de retiro se fijaría exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado, y que el tiempo de servicio sería mínimo de 18 años y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
Así mismo, señaló que a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esa ley cuando el retiro se produjera por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se diera por cualquier otra causal.
Aclaró que, excepcionalmente, para quienes hubieran acumulado un tiempo de servicio por 20 años o más y no hubieran causado el derecho de asignación de retiro, podrían acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. Además, estableció que los miembros de la Fuerza Pública que se retiraran o fueran retirados 24 Es importante aclarar que para la fecha de la decisión del Consejo de Estado (14 de febrero de 2007) el Decreto 1091 de 1995 ya había sido derogado por el Decreto 4433 de 2004.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho del servicio activo sin derecho a la asignación de retiro o pensión, tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. A su vez, el numeral 9 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 consagró la obligación de establecer un “régimen de transición que [reconociera] las expectativas legítimas de quienes se [encontraran] próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro” y explicó que, en todo caso, ese régimen debía mantener como mínimo los tiempos de servicio exigidos en esa ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública que se encontraran en servicio activo a la fecha de su entrada en vigencia (…)» Con fundamento en dicha ley marco, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004.
En su artículo 25, parágrafo 2°, se dispuso que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que, a la entrada en vigencia de ese decreto, fuera retirado con veinte (20) o veinticinco (25) años de servicio —según la causal de retiro— tendría derecho a una asignación mensual de retiro. No obstante, dicho parágrafo fue anulado mediante sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado25. «(…) para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Fuerza Pública existe una competencia compartida entre el Congreso y el Gobierno, donde el primero señala las normas, objetivos, criterios y elementos mínimos que debe atender el segundo para tal efecto.
Así, los parámetros que debía tener en cuenta el Gobierno eran: i) el tiempo de servicio será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso podrá ser superior a 25 años; ii) a quienes se encuentren en servicio activo a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al 30 de diciembre de 2004, cuando el retiro sea por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por otra causal; iii) un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encontraran próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro, el cual debía mantener como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la misma ley para acceder al derecho a la asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública en servicio activo a diciembre 30 de 2004.
Expuso que la nulidad alegada se fundamentó en el aumento del tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro a pesar de que la Ley 923 de 2004 estableció el referido límite26, por lo que era necesario determinar el régimen vigente para dicha época con el fin de establecer si el Gobierno, al ejercer la potestad reglamentaria, varió las condiciones señaladas en la ley marco.
Al respecto, indicó que al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, 25 Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 12 de abril de 2012. Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00016-00 (0290-06) y 11001-03-25-000-2007- 00049-00 (1074-07).
C.P: Alfonso Vargas Rincón. 26 Según el demandante, la norma “violentó las condiciones de los agentes y suboficiales que ingresaron a la carrera del nivel ejecutivo pues los desmejoró en la medida en que aumentó de 15 a 20 años, y de 20 a 25, las condiciones para obtener la asignación de retiro”. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes el Decreto 1212 de 1990 tratándose de suboficiales, y el Decreto 1213 de 1990 sobre los agentes27.
Aclarado lo anterior, hizo una comparación entre la normatividad anterior - Decretos 1212 y 1213 de 1990- y lo reglamentado en el Decreto 4433 de 2004, y concluyó que la norma acusada era contraria al numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, en virtud del cual a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la entrada en vigencia de esa ley no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes para ese momento.
Asimismo, consideró que desconocía la obligación prevista en el numeral 3.9 del artículo 3 de la ley marco, referente a establecer un régimen de transición que reconociera las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a acceder a la asignación de retiro. A juicio de esa Corporación, el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 “excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias legislativas (…).
En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años (…)» En ese contexto, y con fundamento en la Ley Marco 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1858 del 6 de septiembre de 2012, mediante el cual se estableció una diferenciación entre dos regímenes en materia pensional y de asignación de retiro aplicables a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, cuyo alcance fue orientado en la sentencia en mención T- 261/19: «Artículo 1° régimen de transición para el personal homologado: aquellos que siendo suboficiales o agentes, y que hubieran ingresado voluntariamente al nivel ejecutivo antes del 1º de enero de 2005, tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de 15 años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los 20 años de servicio, a que se les pague una asignación mensual de retiro.
En el artículo 2° fijó un régimen común para el personal que ingresó por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, quienes tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con 20 años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de 25 años de servicio, a que se les pague una asignación mensual de retiro. 27 En este punto, aclaró que el estudio se centraría solo en el régimen de asignación de retiro vigente cuando entró a regir la ley marco para los grados de suboficial y agente, en tanto “de conformidad con la Ley 180 de 1995 que creó el nivel ejecutivo, a él únicamente podían acceder quienes tuvieran dicha calidad y aunque también estableció que personal no uniformado y otros por incorporación directa podían hacerlo, lo cierto es que la demanda se refiere a la desmejora en materia de asignación de retiro del personal de suboficiales y agentes”.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho En sentencia del 3 de septiembre de 2018, la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado28 declaró la nulidad con efectos ex tunc del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, esto es, el referente al régimen común para el personal que se incorporó a al nivel ejecutivo de manera directa.
De manera preliminar, esa Corporación explicó lo siguiente: “En un primer momento, con ocasión de la resolución de la solicitud de suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, el despacho del Magistrado Sustanciador mediante Auto del 14 de julio de 2014, consideró que ‘a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es, al 31 de diciembre de 2004, la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, aplicables al personal del nivel ejecutivo por incorporación directa, por cuanto los Decretos que de forma específica regulaban dicha prestación, esto es, los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 200329 y el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, perdieron vigencia por declaración judicial’30.
Sin embargo, en un segundo momento, al desatar el recurso ordinario de súplica contra el Auto arriba mencionado, mediante providencia del 08 de octubre de 2015 la Magistrada Ponente Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez consideró que ‘a los uniformados incorporados de manera directa hasta esa fecha, se les aplica las normas vigentes al momento de entrar a regir la ley en cita, esto es, 31 de diciembre de 2004, que era el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995; aclarando que para ese entonces, ni el legislativo, ni el Gobierno podían anticipar que dicho aparte normativo, sería declarado nulo por el Consejo de Estado en 2007’31;
Decreto cuyo contenido normativo, además, había sido ya integrado a la Ley Marco de manera tácita, siendo el querer del legislador que el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro del personal incorporado directamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fuera de entre 20 y 25 años, dependiendo de la causal”. Señaló que si bien ambas posturas jurídicas eran respetables, lo cierto era que los aspectos relativos a la regulación de la asignación de retiro de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional previstos en los decretos reglamentarios 1091 de 1995 y 4433 de 2004 fueron anulados por el Consejo de Estado, y los establecidos sobre la materia en el Decreto Ley 2070 de 2003 fueron dejados sin efectos por la Corte Constitucional.
Bajo ese entendido destacó lo siguiente: “Siendo cierto que al momento de expedición de la Ley 923 de 2004, el constituyente derivado no habría podido prever que 28 Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 8 de septiembre de 2018. Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00 (1060-13) y acumulados.
C.P: César Palomino Cortés. 29 Como se señaló anteriormente, este Decreto fue declarado inexequible por la Honorable Corte Constitucional mediante la sentencia C-432 de 2004. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Auto del 14 de julio de 2014. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Auto del 8 de octubre de 2015.
M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho el Decreto 1091 de 1995 sería declarado nulo, también es cierto que los efectos de la declaratoria de su nulidad son de carácter extunc, por lo que en términos claramente aceptados por la jurisprudencia de esta Corporación dichas disposiciones fueron expulsadas del ordenamiento jurídico, manteniendo tan solo incólumes las situaciones que hubieren estado consolidadas.
Por consiguiente, siendo verdad de Perogrullo que el Decreto 1091 de 1995 fue declarado nulo y que en la práctica el operador jurídico desde el 14 de febrero de 2007 no puede aplicar frente a situaciones no consolidadas durante el tiempo de su vigencia las disposiciones en este contenidas, no es posible a ciencia cierta admitir desde ningún punto de vista prudente sin desconocer principios generales del Derecho y del efecto útil de las normas jurídicas, que los tiempos máximos previstos en dicho acto para acceder al Derecho de asignación de retiro sean aquellos que deban acogerse a la luz de lo previsto en el artículo 3.1, inciso 2, de la Ley 923 de 2004.
Tampoco es de recibo sostener que fue el querer del legislador incorporar tácitamente los términos temporales del Decreto 1091 de 1995 para completar la proposición jurídica contenida en el artículo 3.1, inciso 2 de la Ley 923 de 2004, no solamente porque de haber sido así, nada hubiera obstado para que lo hubiera dejado expresamente consignado en el texto legal, sino porque el propio Congreso de la República conocía de primera mano el devenir histórico signado por las declaratorias de inexequibilidad y nulidad de leyes y actos que no cumplían con los parámetros constitucionales de haber sido expedidos en observancia de la reserva de Ley o con las garantías establecidas en la Ley Marco.
De suerte tal, que la Ley 923 de 2004 no advirtió jamás distinción alguna entre las instituciones que integran la Fuerza Pública, ni mucho menos diferenció para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional entre personal homologado o de vinculación directa al momento de establecer los límites, criterios y objetivos que debían ser tenidos en cuenta para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro”.
Sustentada en ello, la Corporación adujo que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo que se encontraran activos al momento de la expedición de la ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio para efectos de acceder a la asignación de retiro superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.
Acto seguido, indicó que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se encontraba en abierta contradicción con los presupuestos previstos a manera de límites materiales en la ley marco, al exigirle al personal incorporado directamente al nivel ejecutivo y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro, “toda vez que al establecer como tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años, según la causal, contravino los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio”.
Puntualizó que con eso, además, el Gobierno se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho ampliada conferida por virtud del artículo 189 numeral 11 de la Constitución (…)» (Resaltos y negrillas intencionales) Y, a modo de conclusión, la alta Corporación, consideró: «28.
En conclusión, los aspectos básicos del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública fueron regulados bajo la vigencia de la Constitución de 1886 a través de los decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990. Particularmente, los decretos 1212 y 1213 de 1990 regularon la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional, el primero para los oficiales y suboficiales, y el segundo para los agentes, que acreditaran 15 o 20 años de servicio, dependiendo de la causal de retiro.
Después de la creación del nivel ejecutivo, el Gobierno expidió el Decreto Reglamentario 1029 de 1994, cuyo artículo 53 consagró el derecho a la prestación para quienes cumplieran 20 o 25 años de servicio, según la causal de retiro. Ese decreto fue derogado por el 1091 de 1995 que conservó lo establecido en la normatividad anterior haciendo algunas variaciones en las causales de retiro; sin embargo, este último fue declarado nulo por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 200732.
Luego de ello se promulgó el Decreto 2070 de 2003 donde nuevamente señaló que tendrían derecho a la asignación de retiro quienes acreditaran 20 o 25 años de servicio según la causal de retiro, pero el mismo fue declarado inexequible en sentencia C-432 de 2004, porque el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública y, en especial, la asignación de retiro, debía ser regulada por el Congreso a través de una ley marco.
Fue así como a través del artículo 3 de la Ley Marco 923 de 2004 el Congreso determinó las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro. Con base en ello, se expidió el Decreto 4433 de 2004; sin embargo, mediante sentencia del 12 de abril de 2012 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado33 declaró nulo el parágrafo 2° del artículo 25 de ese decreto porque excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias legislativas al establecer como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excedía el contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años; y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años.
A raíz de lo anterior, se expidió el Decreto 1858 de 2012 que diferenció dos regímenes: i) un régimen de transición para el personal homologado, quienes tendrían derecho a la asignación de retiro cuando sean retirados después de 15 o 20 años de servicio, según la causal; y ii) un régimen común para el personal que ingresó por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, quienes tendrían derecho cuando sean retirados con 20 o 25 años, según la causal.
Este segundo régimen fue declarado nulo con efectos ex tunc en sentencia del 03 de septiembre de 2018 por la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, luego de encontrar que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo activos al 32 Radicación número: 10010325000200400109 01 (1240-2004). 33 Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Sentencia del 12 de abril de 2012. Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00016-00 (0290-06) y 11001-03-25-000-2007- 00049-00 (1074-07). C.P: Alfonso Vargas Rincón. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho momento de la expedición de la ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio para efectos de acceder a la asignación de retiro superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal (…)».
(Resaltos y negrillas intencionales) Finalmente, en sentencia del 8 de septiembre de 201834 se dispuso la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012. Lo anterior permite concluir que, en principio, los artículos 1° y 3° mantuvieron su vigencia hasta la expedición del Decreto 754 de 2019. No obstante, el primero de ellos no resulta aplicable, en tanto el Gobierno Nacional desbordó su competencia al introducir un régimen de transición que fija su inicio en los veinte (20) años de servicio.
Dicha previsión desconoce los límites temporales establecidos en la Ley 923 de 2004 para acceder a la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporados directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004. En consecuencia, el Ejecutivo actuó en exceso de los márgenes materiales definidos por el legislador para regular esta prestación, con lo cual incurrió en ejercicio indebido de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política.
De otro lado, el artículo 1° del Decreto 754 de 2019 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004», señala que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional tendrá derecho a la asignación de retiro cuando: i) sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía Nacional, o por disminución de la capacidad psicofísica; y ii) los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio. 5.3.
Derecho pretendido en el sub examine – resolución del caso concreto Conforme las pruebas aportadas al expediente, el señor Intendente Carlos Andrés Toro Salazar, ingresó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo a partir 34 Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 8 de septiembre de 2018.
Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00 (1060-13) y acumulados. C.P: César Palomino Cortés. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho del 17 de febrero de 1997 y hasta el 19 de febrero de 1998, luego, únicamente en el nivel ejecutivo desde el 20 de febrero de 1998 hasta el 23 de mayo de 2015, fecha del fallecimiento ocurrido en simple actividad, por lo que prestó sus servicios dieciocho (18) años, tres (3) meses y ocho (8) días.
Con ocasión del fallecimiento del Intendente, la entidad demandada profirió la Resolución No. 01398 del 06 de octubre de 2015, por la cual reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los aquí demandantes, la cual fue liquidada con fundamento en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, en un porcentaje del 40% de las partidas; tal decisión fue confirmada mediante las resoluciones Nos. 00351 del 16 de marzo de 2016 y 01946 del 29 de abril de 2016.
Posteriormente, los beneficiarios solicitaron la reliquidación de la prestación, la cual fue negada por la entidad; no obstante, mediante Resolución 00005 del 5 de enero de 202235 adjunta con el recurso de apelación, la entidad reajustó la pensión de sobrevivientes a los actores en un 62%, con fundamento en el Decreto 754 de 2019 y en la sentencia del Consejo de Estado del tres (3) de septiembre de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2013-00543-00, No. Interno: 1060-201 (radicado interno:1060-2013).
Para resolver el sub judice, advierte la Sala que el problema jurídico planteado debe abordarse a partir del análisis de todo el contexto de la regulación del régimen prestacional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en tanto el mismo ha sido objeto de múltiples modificaciones, algunas de ellas con efectos de nulidad, lo que impone una interpretación sistemática conforme a la ley marco.
En cuanto a la disposición aplicable, mediante sentencia del 08 de septiembre de 2018, radicado 11001032500020130054300 (1060-2013), la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, al considerar que el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria al fijar condiciones de acceso a la asignación de retiro más gravosas que las previstas en la Ley 923 de 2004; frente a los artículos 1° y 3° de la mencionada codificación, estuvieron vigentes hasta el Decreto 754 del 2019.
El Decreto 754 de 2019 —mediante el cual fue fijado el régimen de asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente hasta el 31 de diciembre de 2004— no se encontraba vigente para 35 Samai Juzgado. Doc.22 pág, 12 a 17 Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho la fecha del fallecimiento del Intendente Carlos Andrés Toro Salazar (23 de mayo de 2015); razón por la cual no resulta aplicable al sub judice, por cuanto suponer su aplicación tal y como lo plantea la entidad apelante, sería conceder efectos retroactivos sin ningún fundamento, como tampoco habría lugar a su aplicación por vía retrospectiva y menos por el principio de favorabilidad, dado que dicha norma fue expedida el 30 de abril de 2019.
En ese contexto, la Sala considera que el régimen jurídico aplicable se determina a partir de una interpretación armónica de la Ley 923 de 2004, conforme a la cual a los miembros de la Fuerza Pública activos al 31 de diciembre de 2004 no puede exigírseles un tiempo de servicio superior al previsto en las disposiciones vigentes para ese momento.
En tal sentido, resulta procedente acudir al Decreto 1212 de 1990, en cuanto regula las condiciones de reconocimiento de las prestaciones para quienes se encontraban vinculados bajo dicho marco normativo. De este modo, debe resaltarse que en un caso similar al que hoy ocupa la atención de la Sala, el Consejo de Estado en sentencia del 31 de octubre de 201936, referente a una solicitud de reliquidación de pensión de sobrevivientes de conformidad con el Decreto 1212 de 1990, en favor de la compañera permanente e hijo menor de edad del causante quien para el momento de su fallecimiento: i) contaba con más de 15 años de servicio; ii) había ingresado por incorporación directa al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 31 de diciembre de 2004, fecha de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004; y iii) su desvinculación de la institución ocurrió en el año 2012, por la causal de retiro por «muerte en simple actividad», precisó que el reconocimiento pensional se realizaría con base en las partidas y porcentajes establecidos en los artículos 140 y 141 del Decreto 1212 de 1990.
Lo anterior, tras considerar, que: «4.2. Análisis sustancial Del anterior contexto normativo y probatorio, se colige que en los eventos de muerte en simple actividad de un miembro de la Fuerza Pública, sus beneficiarios tendrán derecho a que la entidad encargada les reconozca y pague una pensión mensual liquidada y cubierta en la misma forma que la asignación de retiro, de acuerdo al grado y tiempo de servicios del causante; y que si dicha muerte ocurre sin tener el tiempo requerido para la asignación de retiro, la pensión se liquidará en el cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables, situación que no ocurre en el sub examine, toda vez que al momento del fallecimiento del intendente jefe Miguel Antonio Sánchez Ruíz, contaba con más de 15 años al servicio de la entidad, según su hoja de servicios allegada al folio 20, donde consta que laboró 19 años, 4 meses y 2 días. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, CP: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 31 de octubre de 2019, Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00304- 01(2750-15), Actor: Alicia Pérez Motta, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho En ese sentido, la Sala no puede pasar por desapercibido que el causante laboró al servicio de la Policía Nacional desde el 6 de septiembre de 1993 hasta el 21 de junio de 2012, fecha en la que falleció por simple actividad, lo anterior significa, que a la entrada en vigencia del Decreto 4443 de 2004 el causante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, había ingresado por incorporación directa al nivel ejecutivo de dicha entidad y por tanto no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por el decreto en mención. De tal manera, que al intendente jefe le es aplicable el régimen anterior al Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta que al momento su fallecimiento tenía más de 15 años de servicios, es decir, teniendo el tiempo requerido para su retiro, pues contaba con 19 años, 4 meses y 2 días (f. 20).
Por todo lo anteriormente expuesto, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, pues como se explicó, para el 21 de junio de 2012, fecha en que el causante Miguel Antonio Sánchez Cruz falleció, contaba con más de 15 años de actividad en la Policía Nacional, por lo tanto, sus beneficiarios tenían derecho al reconocimiento pensional de sobrevivientes, con fundamento en el Decreto 1212 de 1990, régimen anterior aplicable, por cuanto el grado de intendente jefe que desempeñaba el causante, equivale al de un Sub Oficial37 Con fundamento en lo anterior, se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila, al quedar claramente establecido que el señor Miguel Antonio Sánchez (qepd), en calidad de Intendente Jefe de la Policía Nacional, sí tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, por cuanto al momento de su fallecimiento, el 21 de junio de 2012, ya contaba con más de 15 años de servicios, y se encontraba vigente la Ley 923 del 2004 que respetó los derechos adquiridos de los agentes y suboficiales que se habían incorporado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
Además, por cuanto el causante fue vinculado desde el 6 de septiembre de 1993 (f. 20), razón por la cual, le era aplicable el Decreto 1212 de 1990, que reformó el estatuto de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional. No obstante, la sentencia será modificada en su numeral segundo en el sentido de precisar que el reconocimiento pensional efectuado a la demandante y su hijo en calidad de sobrevivientes se efectuará con sujeción a las partidas y porcentajes previstos en los artículos 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990 dado que el difunto Miguel Antonio Sánchez Cruz se desempeñaba como Intendente Jefe (fs. 18 a 20) y contaba con 19 años, 4 meses y 2 días de servicios, es decir, un monto equivalente al 66% del salario, con la inclusión de las partidas allí previstas (…)» (Resaltos y negrillas intencionales) Si bien el derecho pensional se define, por regla general, conforme a la normativa vigente al momento del deceso, también lo es que la Ley 923 de 2004 estableció un régimen de transición según el cual a los miembros de la Fuerza Pública activos al 31 de diciembre de 2004, entre ellos el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, no puede exigírseles un tiempo de servicio superior al previsto en el Decreto 1212 de 1990, esto es, quince (15) años, por ser la norma vigente al momento de su incorporación; máxime cuando en el caso concreto, la desvinculación del Intendente Carlos Andrés Toro Salazar no obedeció a solicitud propia, sino a su fallecimiento. 37 Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ahora bien, en lo que respecta a la cuantía de la prestación, es de anotarse que no resulta viable aplicar el artículo 68 del Decreto 1091 de 1995, como se señaló en primera instancia, en cuanto se observa que dicha disposición remite expresamente al artículo 51 del mismo decreto, el cual fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 200738; que dicha disposición regulaba la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional39.
Y que, en ese sentido, su aplicación no puede analizarse de manera aislada, en tanto su fundamento normativo fue retirado del ordenamiento jurídico; el mencionado artículo señala: «Artículo 68. Muerte simplemente en actividad. A la muerte de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en el artículo 76 de este decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague una compensación equivalente a dos (2) años de la remuneración correspondiente, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 49 del presente Decreto; b) Al pago de la cesantía causada en el año en que ocurrió la muerte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de este decreto; c) Si el miembro del nivel ejecutivo hubiere cumplido doce (12) o más y hasta quince (15) años de servicio, tendrá derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto y un cinco por ciento (5%) mas por cada año que exceda de los quince (15) años, hasta completar un setenta y cinco por ciento (75%), límite a partir del cual la pensión se liquidará en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 de este Decreto (…)».
(Resaltos y negrillas intencionales) De modo que, descartada la aplicación del Decreto 1091 de 1995, corresponde acudir a la normativa que, conforme a la Ley 923 de 2004, resulta aplicable al caso concreto, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que establece un sistema de liquidación de la prestación basado en un porcentaje inicial del 50%, con incrementos progresivos en función del tiempo de servicio, lo que en el caso concreto, en el que se encuentra acreditado que el causante prestó sus servicios por un término de 18 años, 3 meses y 8 días, da lugar a fijar una tasa de reemplazo equivalente al 62% del salario base de liquidación. 38 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP: Alberto Arango Mantilla, sentencia del 14 de febrero de 2007, Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04). 39 «Artículo 51.
Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones ».
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Así entonces, aun cuando el Decreto 1212 de 1990 no corresponde a la norma invocada por la entidad apelante en el recurso interpuesto frente a la sentencia de primera instancia y, por más que se opuso de manera expresa y contundente a la aplicación del Decreto 1212 de 1990, cuando señaló: «En el presente asunto, es claro que se trata de una situación jurídica No consolidada al momento en que se produjo la muerte del policial, razón por la cual no es del caso aplicar el decreto 1091 de 1995 ni mucho menos los decretos 1212 у 1213 de 1990», lo cierto es que, en la situación particular, es el régimen que resulta aplicable a la luz de los cambios normativos que se han derivado de los diferentes controles judiciales que han surgido en la materia.
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que el artículo 328 ibidem que establece la «competencia del superior» en términos que «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley», cuya aplicación impediría al Tribunal intervenir el fallo recurrido para disponer la aplicación del Decreto 1212 de 1990, el caso objeto de estudio amerita una ponderación con los principios de legalidad e iura novit curia.
Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado40: «( ) La Sala pone de presente que el aforismo latino Iura Novit Curia permite que la parte suministre los hechos para que el juez aplique el derecho, lo que implica una obligación del juez de aplicar la norma correspondiente en la sentencia que resuelva la controversia o situación jurídica concreta, aunque la parte no la invoque correctamente, teniendo como límite el principio de la justicia rogada.
En estos términos el principio iura novit curia garantiza, por un lado, la efectividad del derecho fundamental del acceso a la administración de justicia, en tanto permite que el juez resuelva de fondo un asunto según el ordenamiento que conoce, a pesar de que las partes hayan errado en formularlo, puesto que este aforismo no solo implica la presunción de que el operador jurídico lo conoce, sino que le impone a este la obligación de investigar el derecho aplicable, y de aportarlo al proceso de oficio41; y, por el otro, la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal42, según lo dispone el artículo 22843 de la Constitución Política.
La Corte Constitucional ha definido este principio como “[ ] aquel por el cual, corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien 40 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Rad. 110010324000 2012 00232 00. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 4 de febrero de 2016.
C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 1100103150002015 02961 00. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 15 de agosto de 2019. C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; núm. único de radicación 2500023410002019 00364 01. 43 “[ ] Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública.
Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo [ ]”. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen [ ]”44.
Asimismo, precisó que este principio “[ ] no habilita a los jueces a efectuar interpretaciones más allá de lo probado por las partes, pues debe tenerse en cuenta que también deben respetar el principio de congruencia, es decir, no existe facultad alguna a la que pueda recurrir el juez para variar los términos y el objeto de un proceso constitucional [ ]”45 y que, en consecuencia, “[ ] evita que el juez quede atrapado en los errores propuestos por las partes fundados en las normas desajustadas con la causa, pues al fallador le corresponde aplicar las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que las partes enuncien, sin que pueda modificar el encuadre fáctico proveniente de la litis [ ]”46.
A su turno, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiterada47 jurisprudencia ha considerado que “[ ] la aplicación de este principio se debe a que el juzgador posee la facultad, e inclusive el deber, de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente (…)» Bajo esa perspectiva, la Sala no desconoce que la aplicación del régimen previsto en el Decreto 1212 de 1990 no fue lo pretendido por el extremo pasivo en su recurso de apelación contra la sentencia proferida por el a quo, ni que la modificación del régimen en esta instancia conduce a fundamentos y decisiones diferentes de las allí expuestas.
Ello supondría, en principio, un eventual desconocimiento del principio de congruencia, al imponer un régimen contrario a la voluntad del propio demandado; sin embargo, se advierte que dicha situación no se configura en el sub lite, pues no se toma por asalto a ninguna de las partes. En efecto, aun de admitirse la hipotética procedencia del Decreto 754 de 2019 invocado por la entidad apelante, ello conduciría, en últimas, al mismo resultado jurídico que se deriva de la aplicación del Decreto 1212 de 1990, esto es, a la improcedencia de la reliquidación de la pensión de sobrevivientes pretendida por los demandantes y al mantenimiento incólume de la tasa de reemplazo del 62% que señala la entidad demandada.
De este modo, se verifica que, si bien la entidad no sustentó el recurso de apelación en la norma jurídicamente pertinente, su postura sustancial apuntó desde un inicio en la misma dirección, esto es, la tasa de reemplazo del 62%, razón por la cual no se configura un desequilibrio procesal entre las partes ni se desconoce la voluntad manifiesta de la recurrente.
Por el contrario, una interpretación meramente 44 Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión. Sentencia T-851/10 de 28 de octubre de 2010. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, expediente T-2.700.081. 45 Ibidem. 46 Ibidem. 47 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencias de: 6 de marzo de 2019, caso Muelle Flores Vs Perú; 31 de agosto de 2017, caso Vereda La Esperanza Vs. Colombia; 31 de enero de 2006, caso Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia; 7 de marzo de 2005, caso Masacre de Mapiripán Vs. Colombia; y 29 de julio de 1988, caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras.
Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho exegética y restrictiva del principio de congruencia conduciría al reconocimiento de un derecho que no les asiste a los demandantes; es decir, se avalaría con la sentencia del Tribunal, una pensión que no está alineada o conforme al ordenamiento jurídico, cuyo único sustento sería el yerro normativo en el que incurrió la entidad al invocar de manera imprecisa una disposición manifiestamente inaplicable al caso concreto, por haber sido expedida con posterioridad a la ocurrencia de los hechos.
En contraste, corresponde al juez de segunda instancia corregir el error jurídico advertido, en armonía con los principios de legalidad e iura novit curia, y salvaguardar así no solo el ordenamiento jurídico, sino también el erario público y la sostenibilidad del sistema de seguridad social. En este orden de ideas, le asiste razón a la parte apelante sobre la tasa de reemplazo, pero con fundamento en las condiciones previstas en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, en un monto equivalente al 62% del salario que percibía el Intendente Carlos Andrés Toro, con la inclusión de las partidas previstas en el Decreto 1858 de 2012 como lo indicó el A quo, por lo previamente explicado, a partir del 25 de mayo de 2015 y con los reajustes anuales de ley, pues quedó probado que el causante se desempeñaba como Intendente activo en la Policía Nacional48 y contaba con 18 años, 03 meses y 8 días de servicio al momento de su muerte.
En consecuencia, a sentencia apelada se revocará parcialmente en lo relativo al porcentaje de liquidación de la prestación, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia, y se mantendrá incólume la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados. 6. COSTAS. No se condenará en costas en esta instancia a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho indicó que: «(…) en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…)», ha proferido sin número de sentencias 48 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso49, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, VII. FALLA 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho
1. REVOCAR EL NUMERAL CUARTO de la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, frente a la tasa de reemplazo aplicada en el presente caso, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone: «4. A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a reliquidar la pensión de sobreviviente de la que son beneficiarios Jeinner Andrés Toro Linares, David Toro Rendon y Nidia Emilsen Rendon Tobón con ocasión de la muerte del Intendente Carlos Andrés Toro Salazar, con base en los porcentajes previstos en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, en un monto equivalente al 62% y con la inclusión de las partidas previstas en el numeral 3° del Decreto 1858 de 2012 que devengaba el causante al momento de su muerte, a partir del 25 de mayo de 2015, pero con efectos fiscales a partir del 15 de agosto de 2016». 2.
CONFIRMAR en sus demás apartes la sentencia apelada, pero por los motivos expuestos en la parte considerativa de este proveído. 3. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA (Con salvamento de voto) «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Radicación: 66001-23-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandantes: David Toro Rendon y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional Con el acostumbrado respeto por la Sala, me aparto de la decisión mayoritaria, plasmada en la providencia de segunda instancia proferida en el presente expediente, mediante la cual se dispuso revocar para disminuir el derecho de la parte actora y la condena correlativa a cargo de la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, en cuanto a la tasa de reemplazo del 65% aplicada por el a quo para reliquidar la pensión de sobrevivientes de la cual son beneficiarios los señores Jeinner Andrés Toro Linares, David Toro Rendon y Nidia Emilsen Rendon Tobón, con ocasión de la muerte del Intendente Carlos Andrés Toro Salazar, y aplicar en su lugar el porcentaje previsto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, no invocado por el ente demandado en la contestación de la demanda, ni en la apelación y, por el contrario, se opuso a estar incurso en dicha norma que la Sala le aplica a su pesar y en su favor, en un monto equivalente al 62% de las partidas que devengaba el causante al momento de su muerte, decisión que redunda en detrimento de los derechos sustanciales y procedimentales de la parte actora, y de la cual discrepa la suscrita.
Con ocasión del deceso del causante, la entidad demandada expidió la Resolución No. 01398 del 6 de octubre de 2015, mediante la cual reconoció pensión de sobrevivientes en favor de los aquí demandantes, liquidada con fundamento en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, en cuantía equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables.
Tal decisión fue confirmada mediante las resoluciones Nos. 00351 del 16 de marzo de 2016 y 01946 del 29 de abril de 2016. Posteriormente, los beneficiarios solicitaron la reliquidación de la prestación, petición que inicialmente fue negada por la administración; sin embargo, mediante Resolución No. 00005 del 5 de enero de 2022, allegada al expediente con el recurso de apelación, la entidad reajustó la pensión de sobrevivientes en un sesenta y dos Exp.
Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho por ciento (62%), con fundamento en el Decreto 754 de 2019 y en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado No. 11001-03-25-000-2013-00543-00. Ahora bien, comoquiera que el Decreto 754 de 2019 no resulta aplicable al asunto bajo examen, toda vez que dicha normativa fue expedida con posterioridad al fallecimiento del causante, de modo que su aplicación implicaría conferirle efectos retroactivos sin sustento legal alguno, la Sala consideró que el régimen jurídicamente aplicable es el previsto en el Decreto 1212 de 1990, norma que no fue invocada por la entidad demandada y, por el contrario, se opuso a ello, en la demanda y en la apelación de la sentencia que reconoció a la parte actora una tasa de reemplazo superior (65%) lo cual escapa a la competencia del ad quem.
Considero que a la presente instancia no le era dado modificar la sentencia apelada para aplicar el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y, con fundamento en ello, reducir el porcentaje de liquidación reconocido en primera instancia, habida cuenta de que tal disposición normativa no fue invocada por la entidad apelante y, además, ésta se opuso expresamente a su aplicación. De este modo, considero que en el caso concreto dicha postura desconoce los límites impuestos por el principio de congruencia contemplado en el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante; su turno, el artículo 281 ibidem exige que la sentencia guarde consonancia con los hechos, pretensiones y excepciones propuestas dentro del proceso.
Sobre este aspecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado50 ha sostenido reiteradamente que el principio de congruencia constituye una garantía esencial del debido proceso, en cuanto delimita el marco dentro del cual puede desenvolverse la actividad judicial y evita que las partes sean sorprendidas con decisiones ajenas al debate procesal planteado.
Así, aun cuando pudiera sostenerse que el Decreto 1212 de 1990 constituía el régimen materialmente aplicable al asunto debatido, lo cierto es que la entidad apelante no estructuró su inconformidad con base en dicha normativa y, por el contrario, rechazó expresamente su aplicación. En consecuencia, la Sala no podía introducir en segunda instancia un fundamento jurídico distinto al planteado en el 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Radicado: 25000-23-41-000- 2013-00911-01. Exp. Rad. 66001-33-33-005-2021-00078-01 (D-0358-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho recurso para modificar el fallo apelado y adoptar una decisión adversa a los demandantes con apoyo en una disposición no invocada y sí reprochada por la recurrente. En consecuencia, estimo que la providencia debió confirmar íntegramente la sentencia apelada, dado que los argumentos planteados en el recurso interpuesto por la entidad demandada no habilitaban a la Sala para modificar el fallo con fundamento en un régimen jurídico distinto al invocado y expresamente rechazado por la propia entidad recurrente.
Dejo así expresados mis argumentos de disenso. DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA