SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Bucaramanga, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el quince (15) de diciembre del dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, en el proceso de la referencia, que niega las pretensiones de la demanda, previa la siguiente reseña: Radicado y Link del expediente en Samai: 68001333301420180043801 Demandante: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A ESP - ESSA Correo electrónico: essa@essa.com.co silvia.serrano@essa.com.co info@essa.com.co Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS -SSPD- Correo electrónico: notificacionesjudiciales@superservicios.gov.co Ministerio Público: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER, Procuradora 212 Judicial II para Asuntos Administrativos.
Correo electrónico: eavillamizar@procuraduria.gov.co Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Multa por falla en prestación del servicio de energía/ Recursos procedentes/ Interrupción del servicio por fuerza mayor / SIGCMA-SGC I. LA DEMANDA1 A. Pretensiones y hechos en que se fundamenta (Fls. 2 a 11 del PDF 04 contenido en el expediente digital) Solicita, en síntesis, declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la superintendencia de servicios públicos domiciliarios – SSPD: la Resolución No. SSPD-20172400052215 del 04.04.2017 expediente No. 2014240350600149E «por la cual se impone una sanción a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P.» y la Resolución No. SSPD 20182400040675 expediente No. 2014240350600149E del 18.04.2018 mediante el cual se confirmó la resolución anterior; segundo, como consecuencia de la anterior declaratoria y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) proceda a reconocer y pagar a favor de la ESSA la suma de $ 98.116.361 correspondiente al valor pagado por la ESSA por cuenta de la multa impuesta en los actos administrativos demandados; tercero, solicita que los valores pagados sean indexados desde la fecha en que realizó el pago efectivo hasta cuando la Superintendencia realice la devolución. Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante afirma los siguientes hechos: 1.
Sostiene que, el 20 de mayo de 2015, la ESSA fue notificada mediante aviso del oficio radicado No. 20152400202661 del 17 de abril de 2015, de la apertura de la 1 Siglas y Convenciones utilizadas en esta providencia y tomadas de los usos técnicos aplicados por la CREG en el sector eléctrico: SSPD: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
ESSA S.A. E.S.P. o la Electrificadora: Electrificadora de Santander. ENS: Energía No Suministrada. PENS: Porcentaje de Energía No Suministrada. CREG: Comisión de Regulación de Energía y Gas. STR: Sistema de Transmisión Regional. CND: Centro Nacional de Despacho. CANO: Compensación por Energía No Suministrada. CIDET: Centro de Innovación y Desarrollo Tecnológico.
SIGCMA-SGC investigación administrativa por presunta vulneración de los artículos 136 de la Ley 142 de 1994 y 6ª de la Ley 143 de 1994, los cuales aluden al concepto de falla en la prestación del servicio y a los principios de calidad y continuidad en la prestación del servicio público de energía eléctrica que opera frente al servicio prestado por las empresas de servicios públicos domiciliarios. 2.
Relata que mediante Resolución 094 de 2012 proferida por la CREG se estableció el reglamento para soporte de eventos y el procedimiento para el cálculo de Energía No Suministrada –en adelante ENS- en los Sistemas de Transmisión Regional – en adelante STR-. Añade que una vez se presenta un evento sobre las redes (por ej. Interrupción de la prestación del servicio), los operadores debían reportar dicha afectación al Centro Nacional de Despacho CND para que determinara la Energía No Suministrada -ENS-, el porcentaje de Energía No Suministrada – PENS (%) y la cantidad de demanda no atendida, correspondiéndole al CND remitir a la SSPD los casos en los que el PENS sea superior al 2% para que, esa entidad, mediante acto administrativo establezca si se presentó Energía No Suministrada, su magnitud en kWh, los activos causantes y los agentes responsables y con dicho acto administrativo se proceda a calcular la compensación por ENS, que se descuenta de la remuneración que recibe el agente. 4.
Explica que, en el pliego de cargos se enuncian las sanciones o medidas procedentes contempladas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y se detallan 15 eventos en los que se presenta ENS sobre las redes de la ESSA constitutivos de falla en la prestación del servicio 5. Manifiesta que en este caso no se configuró la falla en el servicio en los términos de las Resoluciones CREG 097 de 2008 y CREG 094 de 2012, pues los eventos enrostrados obedecían a circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso Fortuito (art. 2º Ley 142/34), asociados a descargas atmosféricas (especialmente para el evento presentado el 3 de mayo de 2014).
Adicionalmente explica que por SIGCMA-SGC cuenta de dichos eventos la ESSA efectúo compensación CANO, liquidada en el mes de abril conforme a lo previsto en las resoluciones mencionadas. 6. Sostiene que por Resolución No. SSPD 2017240052215 del 12 de abril de 2017, el Superintendente delegado para Energía y Gas Combustible le impone multa a la ESSA por valor de $98.116.361, por vulnerar el artículo 136 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 6 de la Ley 143 de 1994, esto es, por haber incurrido en falla en la prestación del servicio por el evento de ENS No. 564 del 3 de mayo de 2014. 7.
Refiere que la SSPD en el acto administrativo sancionatorio sostuvo que, en relación con los eventos 1 a 14 imputados en el pliego de cargos y presentados durante el año 2013 y principios del 2014, había operado la caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2014; por lo que se anunció que respecto de los referidos eventos no se impondría sanción, sin perjuicio de pronunciarse de fondo sobre los mismos.
Añade que según los actos acusados, 10 de los 15 eventos investigados se derivaron de descargas atmosféricas, de los cuales 3 recayeron sobre activos de la línea Sabana de Torres -San Alberto a 115 kV, hechos que atribuye a la implementación de un sistema de apantallamiento y/o puesta a tierra inadecuado, o a la omisión de la Empresa de servicios públicos de realizar mantenimiento preventivo de su infraestructura.
Así mismo refirió que la SSPD asumió como tesis central que las descargas eléctricas no pueden considerarse para el sector eléctrico un hecho generador de caso fortuito o fuerza mayor, pues se tratan de fenómenos comunes a dicha actividad. 10. Finaliza indicando que, inconforme con la decisión el día 28 de abril de 2017, presenta recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante resolución No. SSPD20182400040675 del 18 de abril de 2018, notificado mediante aviso de fecha 26 de abril de 2018 en donde tampoco se da validez al argumento SIGCMA-SGC de fuerza mayor.
Finaliza su argumento afirmado que el día 4 de mayo de 2018, mediante transacción electrónica la ESSA realizó el pago de la sanción impuesta por la SSPD por valor de $98.116.361. B. Normas violadas y concepto de la violación (Fls. 12 y ss. Ib.) Como tales se registran en la demanda: Los Artículos 29, 83 Constitucional, art. 3.1 y 50 del CPACA, Art 2 y art. 113 de la ley 142 de 1994.
Dentro del concepto de violación refiere los siguientes: 1. Expedición irregular e infracción del artículo 113 de la ley 142 de 1994 y el artículo 69 de CPACA por no haberse informado de la procedencia de recursos. Sostiene que, conforme a la Resolución No. SSPD 20172400052215 la Superintendencia indico que contra dicho acto administrativo únicamente procedía el recurso de reposición, negando la posibilidad de una segunda instancia administrativa conforme a parágrafo del artículo 113 de la ley 142 de 1994, que establece que «cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación».
Argumenta que, el superintendente delegado, en virtud de la delegación conferida por el superintendente mediante resolución SSPD No.021 de 2005, debió permitir el ejercicio del recurso de apelación. Añade que en este caso no procedía las reglas sobre delegación contenida en el artículo 12 de la Ley 489/98, las cuales limitan el ejercicio de recursos a los eventos en los que éstos proceden cuando son proferidos por la autoridad delegante, pues la Ley 142/94, por ser una norma especial, prima sobre la general.
SIGCMA-SGC 2. Falsa motivación por error de derecho. Pues a juicio de la ESSA, la sanción estuvo motivada por la determinación de un PENS -Porcentaje de Energía No Suministrada- del 2,624%, esto es, en un porcentaje apenas mayor y perceptible del 2 % que estipula la CREG en la Resolución 094/12 como límite máximo para que los operadores incurran en este tipo de conductas.
Así mismo sostiene que el evento No. 564 del 3 de mayo de 2014 ocurrido en la línea sabana de torres – San Alberto configura una falla en la prestación del servicio de energía eléctrica debidamente justificada, pues obedeció a fenómenos atmosféricos ajenos a la voluntad de la ESSA, situación que se encuentra regulada en el artículo 6 de la ley 143 de 1994 que prevé que la continuidad en la prestación del servicio puede verse afectada por causas constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito.
Añade que la falsa motivación se irradia, igualmente, sobre el argumento de la SSPD que considera que los fenómenos de descargas eléctricas no pueden considerarse para el sector eléctrico como un hecho generador de fuerza mayor o caso fortuito, cuando en realidad el origen de la interrupción del servicio, en este caso, fue una fuerte descarga atmosférica, y por ende inusitada, tal como se observaba en el reporte del evento del Centro Nacional de Despacho XM, totalmente imprevisible e irresistible para la ESSA S.A. E.S.P. Sostiene, de igual forma, que la falsa motivación se configura cuando la SSPD fundamenta su decisión en una providencia del Consejo de Estado cuyos fundamentos fácticos no son similares a los que son objeto de análisis en este proceso.
En efecto, refiere que la entidad demandada se basó en un auto proferido por el H. Consejo de Estado bajo el radicado 19001-23-31000-2005- 00116-01, para sustentar que las fallas eléctricas originadas por fenómenos climáticos o atmosféricos son comunes (en ese caso se analizó un evento acaecido en el municipio de Totoró, Cauca, cercano al océano pacífico, muy SIGCMA-SGC proclive a fenómenos atmosféricos) desconociendo que por la ubicación geográfica del municipio de Sabana de Torres tales fenómenos son totalmente ratos o inusitados.
De cara a lo anterior, afirma que según la norma NTC 4542 del ICONTEC «protección contra descargas eléctricas, atmosféricas (rayo)» las fallas en los sistemas eléctricos originadas en fenómenos naturales no pueden ser totalmente evitadas ni controladas, es decir, no existe ningún tipo de blindaje o bloqueo perfecto que permita contrarrestar los efectos de las descargas atmosféricas.
Por otro lado refiere que en este caso también se configura la falsa motivación por error en la valoración de la prueba, y por ende, de los hechos que motivaron la sanción, pues la SSPD estimó que el sistema de apantallamiento usado por la ESSA era inadecuado o carecía de mantenimiento preventivo, cuando en realidad los informes técnicos elaborados por los ingenieros electricistas de la ESSA y del Centro de Innovación y Desarrollo Tecnológico del Sector Eléctrico -CIDET- evidencian que la ESSA sí adoptó suficientes medidas técnicas en la línea Sabana de Torres – San Alberto con el fin de contrarrestar los efectos nocivos de las descargas sobre la infraestructura eléctrica.
Finalmente refiere que el estudio de la fuerza mayor y caso fortuito realizado por la SSPD desdice los parámetros jurisprudenciales del Consejo de Estado, que sobre el particular ha afirmado que la imprevisibilidad e irresistibilidad son elementos predicables de las consecuencias del fenómeno en sí, es decir, que la fuerza mayor y caso fortuito se determina, no a partir del estudio del hecho que origina el daño, sino de las consecuencias que devienen de su materialización, las cuales, se reitera, deben ser totalmente irresistibles o e imprevisibles.
SIGCMA-SGC II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La demandada, (PDF 07 OneDrive), La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda, pues considera que carece de justificación fáctica y jurídica que desvirtúe la sanción impuesta en sede administrativa. Refiere que el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios delegó en los Superintendentes Delegados y los Directores Territoriales, mediante Resolución SSPD 021 de 2005, las facultades para imponer sanciones de amonestación y de multa a los prestadores de servicios públicos en los términos del artículo 12 de la Ley 489 de 1998.
Sin embargo, precisa que dicha delegación opera respecto de las facultades de vigilancia y control del presidente de la república, por lo que en la práctica, el superintendente y sus delegados ejercen tales funciones por delegación directa del presidente, de modo que frente a dichas decisiones procede únicamente el recurso de reposición. Para respaldar los argumentos trae en cita apartes de las sentencias proferidas dentro de los radicados 25000-23-24-000-2008-00498-01, 05001-23-31-000-2007- 00497-02, 25000-23-24-000-2008-00198-01, 25000-23-24-000-2004-00339-01 en donde se indica que no se vulnera el debido proceso o el derecho de defensa de la actora al no concederse el recurso de apelación contra la decisión que impuso la sanción. En cuanto a la falsa motivación por error de derecho explica que conforme al artículo 136 de la Ley 142 de 1994, la prestación continua de un servicio de buena calidad, es obligación principal de la empresa en ejecución del contrato de servicios públicos y que conforme al artículo 6 de la Ley 143 de 1994 las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por los principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad, además sostiene que SIGCMA-SGC el incumplimiento de las obligaciones genera lo que el legislador denominó falla en el servicio.
Afirma que la causal eximente de responsabilidad «fuerza mayor (descarga atmosférica) fue analizada en los actos administrativos demandados concluyéndose que las descargas venían afectando la prestación de los servicios operados por la ESSA desde el mes de mayo de 2013 hasta el mes de mayo de 2014, observándose la periodicidad y recurrencia de este fenómeno natural en la zona.
Que por tal motivo al analizar los elementos que configuran la fuerza mayor era evidente que no se cumplía con la imprevisibilidad e irresistibilidad del fenómeno alegado tal y como lo concluye el H. Consejo de Estado en sentencia proferida dentro del radicado No. 19001-2331-000-2005-00116-01 en donde se afirma que las descargas atmosféricas no constituyen hechos de fuerza mayor cuando estas son recurrentes y cuando sus efectos pueden ser evitados o menguados por el que los padece».
III. LA SENTENCIA APELADA (PDF 31 del expediente digital) Es proferida el quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, en la que resuelve: << PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P ESSA en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPD, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante, a favor de la parte demandada, las cuales serán liquidadas por secretaría de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. SIGCMA-SGC TERCERO: En firme esta decisión y liquidadas las costas ARCHIVAR por Secretaría las diligencias previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial “Justicia XXI”.>> Como fundamento de su decisión, el a quo considera que la ESSA S.A. E.S.P. parte de una premisa inválida toda vez que desconoce que la función de inspección, vigilancia y control se encuentra asignada en cabeza del presidente de la república y que éste, por mandato legal, delega dichas funciones a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en cabeza del superintendente y sus delegados.
Concluye que en el caso bajo estudio no resulta aplicable la delegación de que trata el art. 113 de la Ley 142/94, sino la del artículo 12 de la Ley 489/98, que regula de forma general dicha institución, y de la cual se desprende que frente a los actos proferidos por los delegatorios procede, únicamente, lo que cabrían contra los actos del delegante, si éste los hubiera proferido originalmente.
De este modo, como los actos administrativos proferidos por el Superintendente y sus delegados lo hacen por delegación directa del presidente de la república, se desprende que contra ellos solo procede el recurso de reposición, pues el presidente es la máxima autoridad en esa materia. En lo que atañe al estudio del cargo de falsa motivación, sustentado en la alegada falta de aplicación de la figura de la fuerza mayor o caso fortuito, el a quo precisó que el evento de Energía No Suministrada (ENS) sancionado en los actos acusados y ocurrido el 03.05.2014, estuvo precedido de otros fenómenos atmosféricos de similar naturaleza (específicamente 15 eventos, de los cuales 10 correspondían a descargas atmosféricas) que advertían a la ESSA S.A. E.S.P. de la recurrencia de éstos.
Desde esta perspectiva considera que no se configuran los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad, pues el operador de energía disponía de SIGCMA-SGC información suficiente acerca de las condiciones atmosféricas de la región y, sobre todo, de las eventualidades que podrían surgir si no se adoptaban medidas técnicas suficientes para sobrellevar correctamente las descargas atmosféricas.
El a quo concluye que, la referencia jurisprudencial transcrita en los actos administrativos acusados «no pretendían igualar las condiciones geográficas o atmosféricas del municipio Totoró del Valle del Cauca, con las correspondientes a los Municipios de Sabana de Torres y San Alberto – ubicados entre los departamentos de Santander y Cesar – para crear nueva regla de derecho en cuanto a la eximente de responsabilidad producto de descargas atmosféricas.
Su aporte para dilucidar la problemática planteada yace en el análisis de un evento frecuente, regular y constante que impide otorgarle el elemento de irresistibilidad a los efectos de las descargas eléctricas, sobre las redes que generaron indisponibilidades de los activos de la ESSA, en una zona, calificada como ceráunica o de constante caída de rayos como lo señaló en su testimonio el Ingeniero Electricista Robinson Anaya Acosta».
El a quo finaliza diciendo que «se acoge lo expuesto por el Ministerio Público cuando advierte que los problemas en el sistema de apantallamiento o de puesta a tierra o la omisión de un debido mantenimiento, se dejaron expuestos en los actos como una posible causa en la falla del servicio, como una posibilidad entre varias causas generadoras de la continua afectación en el servicio lo que se pone de manifiesto al usar la expresión “lo cual podría deberse a”».
V. LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA (PDF 34 ib.) ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A ESP – ESSA, solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos, pues a su juicio el a quo incurrió en una indebida valoración de la SIGCMA-SGC prueba, así como en una indebida aplicación de las disposiciones aplicables al caso concreto.
Señala, específicamente, que el a quo erró a la hora de considerar que frente a los actos acusados no procedía el recurso de apelación, pues una hermenéutica coherente del art. 5º de la Ley 57/87 permite inferir que frente a la existencias de normas que regulen una misma materia, se preferirá aquella que sea de carácter especial por sobre la general.
En este caso considera que en materia de delegación administrativa se debió aplicar la Ley 142/94, pues esta norma es la que regula los servicios públicos domiciliarios en Colombia, y no la Ley 489/98, que establece la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional. Ambas contienen disposiciones alusivas a la delegación, pero considera que la primera es la que debe primar habida cuenta que se está impugnando actos administrativos relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios y a la calidad de los mismos por parte de la ESSA S.A. E.S. Referente al cargo de falsa motivación, refiere que el a quo comete un error al generalizar todos los eventos de ENS imputados a la ESSA, «pues tales eventos no recaen en su totalidad como equivocadamente se manifiesta sobre la línea Sabana De Torres San Alberto, de hecho recaen sobre distintos activos de la empresa ubicados en diversos latitudes del departamento de Santander, por lo que no resulta acertado que en virtud de tales eventos se califique como resistible el evento No. 564 acaecido sobre la precitada línea, ya que se itera ese tipo de eventos no suelen afectar esa Línea, prueba de ello es que de los 15 eventos a los que alude el pliego de cargos y que invoca el A Quo, solo uno (además del sancionado) recae sobre el mismo activo».
SIGCMA-SGC Añade que el juzgado de instancia no valoró debidamente el testimonio del sr. Robinson Anaya Acosta, que afirmó que la tasa real de fallas en la zona afectada es de 1,5 salidas/año por descarga atmosférica (y no por encima de 2% como afirma la SSPD), y que para los años 2013 y 2014 se presentaron 3 eventos por descargas atmosféricas, «lo cual es muy bajo teniendo en cuenta que se trata de una zona con alto nivel isoceraunico, lo que demuestra que se trató de un caso fortuito o fuerza mayor como lo ha sostenido la Empresa».
Refiere que el razonamiento del juzgado se basa en la errada valoración de los 15 eventos o daños indicados en el párrafo anterior, que al tener lugar en latitudes diferentes, impide acumularlos como si se trataran de fenómenos continuos e ininterrumpidos sobre la misma línea Sabana de Torres – San Alberto. Entrando en detalle sobre este último punto, la ESSA S.A. E.S.P. considera que el a quo omitió valorar los siguientes argumentos y medios de prueba: i) que según la norma NTC 4542 del ICONTEC, no existe un sistema de blindaje perfecto o 100% seguro que permita evitar los efectos de las descargas atmosféricas, ii) que según una tesis de grado citada por la SSPD para descalificar el sistema de apantallamiento de la línea Sabana de Torres – San Alberto es imposible evitar perturbaciones asociadas a descargas eléctricas por fuentes atmosféricas y que, en ese sentido, no se puede garantizar un sistema de protección con un 100 % de efectividad y, iii) que según el informe técnico «verificación del Sistema de Apantallamiento contra Descargas Atmosféricas Directas de la línea de transmisión LN 320 Sabana-San Alberto a 115Kv», elaborada por el CIDET, y el informe suscrito por el ingeniero Robinson Anaya, no hubo error alguno o falencia a la hora de implementar el sistema de apantallamiento sobre la línea Sabana de Torres – San Alberto por parte de la ESSA.S.A. E.S.P. VI.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA SIGCMA-SGC El proceso es repartido a este Despacho el 18.05.2022 (PDF 01 del expediente digital) y admitido el 25.05.2022 (Índice 03 de SAMAI). El 02.12.2022 el expediente ingresa al Despacho para fallo, cuyo proyecto se registra el 21.08.2024, mismo día en se somete en modo virtual –herramienta Teams de Microsoft– a estudio de la Sala de Decisión. De conformidad al art 247.5 del CPACA no se decretaron pruebas ni se practicaron, por lo tanto, no se dio traslado para alegar en sede de segunda instancia. VII.
CONSIDERACIONES A. Acerca de la Competencia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011. B. Los problemas jurídicos y la resolución de éstos Con base en la reseña que antecede, especialmente la del escrito de apelación, la Sala los plantea y resuelve, así: PJ. 1.
¿Es violatorio del debido proceso que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) le haya negado a la ESSA S.A. E.S.P. la oportunidad para interponer el recurso de apelación en contra de los actos administrativos acusados, por medios de los cuales la demandante es sancionada por concepto de falla en la prestación del servicio y quebrantamiento de los principios de calidad y continuidad en la prestación del servicio público de energía eléctrica? Tesis: No. SIGCMA-SGC Fundamento jurídico: Marco normativo y jurisprudencial.
Los actos administrativos sancionatorios proferidos por el Superintendente y sus delegados no son apelables, pues son proferidos por delegación directa del presidente de la república (Cfr. arts. 370 CP2 y 75 Ley 142/943), en ejercicio de las funciones de vigilancia, inspección y control sobre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Lo anterior, en concordancia con el inciso 1º del art. 113 de la Ley 142/94, que estipula que las decisiones proferidas por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios serán susceptibles, únicamente, del recurso de reposición. Caso diferente ocurre cuando el acto es proferido por un delegatario en virtud de una delegación de funciones realizada por un funcionario distinto al presidente de la república, pues el inciso 2º del mismo artículo prevé que contra dichas decisiones sí procede el recurso de apelación. La confusión surge por los siguientes motivos: El demandante plantea una disyuntiva hermenéutica a partir de 2 normas en aparente contradicción; la primera, porque el artículo 12 de la Ley 489/98 (norma general) dice que los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.
De manera que si ésta es expedida por la cabeza o máxima autoridad de la respectiva entidad o Superintendencia o por su delegado solo procederá el recurso de reposición, por así disponerlo expresamente el artículo 74.2 CPACA4; la 2 ARTICULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. 3 Artículo 75.
Funciones presidenciales de la Superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados (subrayado y resaltado no es del original). 4 Artículo 74.
Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: (…) SIGCMA-SGC segunda, contenida en el inciso 2º del art. 113 de la Ley 142/94 (norma especial), según el cual, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República (por ej.
El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios), contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación. De lo anterior se infiere que, mientras la primera norma NO admite la apelación cuando el acto es proferido por la cabeza o máxima autoridad de la entidad o por su delegado, de la segunda norma, de carácter especial, sí admite el recurso de apelación en contra de los actos proferidos por los delegatarios de la máxima autoridad de la Superintendencia. Esta aparente contradicción se debe resolver, según la demandante, en favor de la norma especial, en aplicación de la regla hermenéutica regulada en el artículo 5º de la Ley 57/87, según la cual, «la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general».
La Sala no comparte el anterior planteamiento y considera que no hay ninguna contradicción normativa por las siguientes razones: - Las sanciones impuestas por los delegados del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios en el marco de las funciones de inspección, vigilancia y control lo hacen por delegación directa del presidente de la República.
Ello se infiere de la lectura integral del artículo 370 Superior y el artículo 75 No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.
Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial. SIGCMA-SGC de la Ley 142/94 que explícitamente señala que el presidente la República ejercerá dichas funciones «por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados».
Esta facultad es reiterada en el artículo 75 de la Ley 142/94 que dice: «ARTÍCULO 75. Funciones presidenciales de la Superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados».
Esto significa que los actos administrativos sancionatorios de los superintendentes delegados son proferidos por virtud de una facultad constitucional otorgada al presidente de la República (art. 370 CP5), quien por disposición legal las ejerce de forma directa a través del Superintendente y sus delegados. Por el contrario, el supuesto de hecho previsto en la Ley especial (Art. 113 Ley 142/94) aplica contra los actos de los superintendentes delegados en virtud de la delegación realizada por funcionarios distintos al del presidente de la república, y como se expuso, las funciones de vigilancia, control y sanción realizada por los delegados lo hacen por delegación directa del presidente. - La Sala mantiene la misma línea argumental con la cual se han decidido casos similares a esta Litis.
Lo anterior con fundamento en el siguiente precedente pacífico: Consejo de Estado, Sección Primera, rad. 5000-23- 24-000-2004-00339-01. C.P.: R.O.L.P.; rad. 25000-23-24-000-2004-01160- 5 ARTICULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.
SIGCMA-SGC 01, C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés; Sección Quinta rad. 25000- 23-24-000-2008-00198-01. C.P.: C.E.M.R.; rad. 25000-23-24-000-2008- 00498–01, C.P.: L.J. B.B. En dicho precedente se reitera que las facultades sancionatorias del Superintendente y sus delegados opera, no por una facultad otorgada por la Ley a la cabeza de dicho ente, ni por la delegación de éste a los superintendentes delegados, sino por las facultades constitucionales otorgadas al Presidente de la República, quien delega dicha función directamente al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios y a sus delegados.
Le asiste razón al a quo cuando afirma que no hay contradicción entre las normas que regulan los recursos en contra de los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas, cuando estos son proferidos por los delegatarios, en tanto que distingue, por un lado, que el recurso de apelación procede contra los actos proferidos por funcionarios distintos al presidente de la república (inciso 2º del artículo 113 de la Ley 142/94); mientras que el caso contrario, es decir, cuando el acto es proferido por delegación directa del presidente, como ocurre con el ejercicio de la facultad sancionatoria procede, únicamente, el recurso de reposición. Se concluye, entonces, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) no vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la ESSA S.A. E.S.P., pues concedió los recursos que conforme al marco normativo resultaban procedentes.
En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado en lo que concierne al cargo de nulidad mencionado. SIGCMA-SGC PJ. 2. ¿El fallo impugnado incurrió en indebida valoración probatoria al concluir que en este caso NO se configuró la fuerza mayor como causal exonerativa de responsabilidad de la ESSA S.A. E.S.P. frente al evento No. 564 por concepto de de Energía No Suministrada (ENS)? Tesis: No. Fundamento Jurídico.
Marco normativo y Análisis de las pruebas. Dentro del proceso se acreditó que las descargas atmosféricas o rayos, no constituyen hechos de fuerza mayor. Tampoco están incluidos dentro de las «indisponibilidades excluidas», término que según la normativa de la CREG designa a los eventos de suspensión justificada del servicio de energía eléctrica sin que se genere consecuencias negativas sobre los operadores de red (empresa de servicio público de energía eléctrica), pues aluden a hechos de fuerza mayor o a situaciones justificadas en la norma (por ej. mantenimientos de redes, entre otros).
Así mismo se demostró que el Porcentaje de Energía No Suministrada (PENS) frente al evento no. 564, fue superior al permitido por la norma, de ahí que la Superintendencia haya decidido de forma acertada, sancionar el incumplimiento de las obligaciones del operador frente a la prestación del servicio de manera continua e ininterrumpida.
La Sala considera apropiado hacer un breve recuento del marco normativo aplicado en el sector eléctrico en materia de compensaciones y sanciones cuando los Operadores de Red (empresas de energía eléctrica) incurren en fallas en la prestación de dicho servicio. Ello, comoquiera que los actos acusados aluden a terminologías y procedimientos técnicos, propios del ramo en el que son proferidos, cuyo examen permite comprender mejor el alcance de los motivos de inconformidad esgrimidos por la entidad apelante, de cara al estudio que acometa la Sala con miras a resolver el problema jurídico.
El orden planteado es el siguiente: i) se hará un repaso, grosso modo, de los principales términos utilizados en ese ámbito desde la regulación general del servicio público de energía y, con esas precisiones, ii) se SIGCMA-SGC abordará el estudio de los argumentos que sustentan la inconformidad de la apelante, en orden a establecer si el fallo impugnado incurrió en indebida valoración probatoria. 1.
Atributos de la prestación del servicio público de energía eléctrica La Ley 142/946 establece que el Estado intervendrá en los servicios públicos con el fin de garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final y la prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.
La misma norma contempla que la prestación continua de un servicio de buena calidad es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. Estos dos atributos (buena calidad y prestación continua e ininterrumpida) se complementan con los principios que rigen el servicio de electricidad contemplados en el artículo 6º de la Ley 143/94 que dice: «Artículo 6°.
Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad. El principio de eficiencia obliga a la correcta asignación y utilización de los recursos de tal forma que se garantice la prestación del servicio al menor costo económico.
En virtud del principio de calidad, el servicio prestado debe cumplir los requisitos técnicos que se establezcan para él. El principio de continuidad implica que el servicio se deberá prestar aun en casos de quiebra, liquidación, intervención, sustitución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones. 6 por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
SIGCMA-SGC El principio de adaptabilidad conduce a la incorporación de los avances de la ciencia y de la tecnología que aporten mayor calidad y eficiencia en la prestación del servicio al menor costo económico. El principio de neutralidad exige, dentro de las mismas condiciones, un tratamiento igual para los usuarios, sin discriminaciones diferentes a las derivadas de su condición social o de las condiciones y características técnicas de la prestación del servicio.
Por solidaridad y redistribución del ingreso se entiende que al diseñar el régimen tarifario se tendrá en cuenta el establecimiento de unos factores para que los sectores de consumo de mayores ingresos ayuden a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran sus necesidades básicas.
Por el principio de equidad el Estado propenderá por alcanzar una cobertura equilibrada y adecuada en los servicios de energía en las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de toda la población». Para los fines de este proceso, la Sala destaca el alcance de los principios de calidad, continuidad y adaptabilidad del servicio de energía eléctrica, los cuales implican que su prestación debe ajustarse a los lineamientos técnicos sobre la materia, procurando adoptar los avances de la ciencia y la tecnología que aporten mayor calidad y eficiencia al menor costo y garantizando que dicha prestación se haga de manera continua e ininterrumpida, salvo que concurran hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito.
Tales principios se encuentran en sintonía con la definición de «universalización del servicio» contenido en el D.388/077 cuyo objetivo es ampliar la cobertura del servicio público de electricidad, así como garantizar el sostenimiento de dicho servicio a la población ya cubierta, según parámetros técnicos y económicos» (art. 1º ib.). 7 «por el cual se establecen las políticas y directrices relacionadas con el aseguramiento de la cobertura del servicio de electricidad, que debe seguir la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, al fijar la metodología de remuneración a través de Cargos por Uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional.» SIGCMA-SGC 1.1.
Eventos desencadenantes de indisponibilidad del servicio de energía eléctrica por parte de los Operadores de Red8 (OR) y procedimiento para su reporte ante la autoridad competente. El capítulo 11, numeral 11.1 del anexo de la Resolución 97 de 2008 de la CREG9 establece que los Operadores de Red (OR) deberán garantizar la calidad del servicio y define que habrá incumplimiento en la prestación continua del servicio de Distribución de Energía Eléctrica cuando se presenten indisponibilidades que ocasionen Energía No suministrada (ENS) o por dejar no operativos otros activos.
La misma resolución define la indisponibilidad «como el tiempo sobre un período dado, durante el cual un Activo de Uso no estuvo en servicio o disponible para el servicio, con toda o parte de su Capacidad Nominal». Por su parte, la Energía No Suministrada (ENS) se define como la «estimación de la cantidad de energía que no pudo ser entregada cuando se presentan eventos en el sistema, realizada con base en las disposiciones que para tal fin se establecen en la regulación vigente»10. 8 La Resolución No. 015 de 2018 de la CREG define al Operador de Red como «la persona encargada de la planeación de la expansión, las inversiones, la operación y el mantenimiento de todo o parte de un STR o SDL, incluidas sus conexiones al STN.
Los activos pueden ser de su propiedad o de terceros. Para todos los propósitos son las empresas que tienen cargos por uso de los STR o SDL aprobados por la CREG. El OR siempre debe ser una empresa de servicios públicos domiciliarios. La unidad mínima de un SDL para que un OR solicite cargos por uso corresponde a un municipio. Para efectos ilustrativos, la Sala trae a colación la definición de STR y SDL contenida en la misma resolución. La primera corresponde a la sigla conformada por Sistema de Transmisión Regional (STR) definida como sistema de transporte de energía eléctrica compuesta por los activos de conexión del OR y el conjunto de líneas, equipos y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan en el nivel de tensión 4.
El segundo, responde a la sigla de Sistema de Distribución Local (SDL) definido como «sistema de transporte de energía eléctrica compuesto por el conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan en los niveles de tensión 3, 2 y 1 y son utilizados para la prestación del servicio en un mercado de comercialización.» 9 «Por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local». 10 Resolución No. 015 de 2018 de la CREG. «por la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional.» SIGCMA-SGC Cuando ocurre un evento que genere indisponibilidad del servicio de energía eléctrica, los operadores de red (OR) deberán informarlo al Centro Nacional de Despacho11 (CND) a través de un reporte cuya calidad y oportunidad de la información allí consignada será responsabilidad del respectivo OR (art. 3 del anexo general de la Resolución NO. 094 DE 2012).
Esta información será validada por el CND (art. 2.4 ib.) y con base en ella realiza la estimación del Porcentaje de la Energía No Suministrada12 (PENS). Si de acuerdo a una fórmula contenida en la misma resolución, se advierte que la variable PENS supera el 2%, «el CND deberá enviar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, un informe donde se haga el análisis detallado del Evento ocurrido y contenga como mínimo lo siguiente: a) número y descripción de Eventos registrados y los activos causantes de los Eventos, b) valores y memoria de cálculo de todas las variables descritas en este capítulo, c) para los mercados de comercialización afectados, la curva de potencia activa del periodo horario del Evento, de los 12 periodos anteriores y de los 12 siguientes a la ocurrencia del mismo, y d) el informe final del Evento previsto en los acuerdos del CNO (…). 1.2.
Decisiones adoptadas por la SSPD cuando se configuren eventos por Energía No Suministrada (ENS) superior al 2 % y la determinación del agente responsable. 11 La CND es la «entidad encargada de la planeación, supervisión y control de la operación integrada de los recursos de generación, interconexión y transmisión del Sistema Interconectado Nacional, teniendo como objetivo una operación segura, confiable y económica, con sujeción a la reglamentación vigente y a los acuerdos del CNO.», según el art. 3º de la Resolución No. 015 de 2018 de la CREG.
El CNO responde a la sigla Consejo Nacional de Operación creada por disposición del art. 36 de la Ley 143/94 y definida como un organismo privado «que tendrá como función principal acordar los aspectos técnicos para garantizar que la operación integrada del sistema interconectado nacional sea segura, confiable y económica, y ser el órgano ejecutor del reglamento de operación». 12 La resolución en comento estipula que la CND mantendrá una base de datos para el reporte de eventos, la cual es utilizada para calcular las variables relacionada con la calidad del servicio, las compensaciones, las remuneraciones de los activos y también será insumo para la determinación de la ENS (art. 4 ib.).
SIGCMA-SGC La norma establece que cuando el Centro Nacional de Despacho (CND) encuentre que la variable PENS (Porcentaje de Energía No Suministrada) es superior al 2 %, deberá remitir dicho informe a la SSPD para que determine su magnitud, los activos causantes y los agentes responsables»13. Posterior a ello la SSPD liquidará la compensación «con el valor de energía determinado por el CND o el que se haya demostrado durante el proceso que adelante la SSP» Con esta información la SSPD realiza el cálculo del valor a compensar «el cual será descontado de la remuneración que reciba el agente a través de cargos por uso por estos activos, hasta que se haya cubierto el valor total de esta compensación.»14 La precitada Resolución No. 15 de 2018 en su artículo 10º describe las consecuencias derivadas de los incumplimientos en la calidad del servicio: «Artículo 10.
Calidad del servicio de distribución. La calidad del servicio del STR se determinará a partir de la información recolectada por el CND sobre la duración de las indisponibilidades de los activos de cada STR. La remuneración que reciben los OR, responsables de tales activos, se disminuirá cuando se incumplan las metas y las exigencias señaladas en el Capítulo 5». 1.3.
La fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad del Operador de Red por eventos de Indisponibilidad de energía eléctrica. El art. 11. 1.5 del anexo general de la Resolución No. 97 de 2008 de la CREG contempla una serie de indisponibilidades excluidas sobre las cuales no se genera ningún tipo de compensación a cargo de los operadores de red: «11.1.5 Indisponibilidades Excluidas 13 Numeral 3.5 del anexo general de la Resolución No. 94 de 2012. 14 Art. 6 ib.
SIGCMA-SGC Para el cálculo de la Indisponibilidad de un activo, se excluyen únicamente las siguientes, siempre y cuando se cumplan las reglas que a continuación se establecen: i. Las Indisponibilidades programadas debidas a Trabajos de Expansión se excluirán del cálculo si se han cumplido las siguientes reglas: • El OR informará al CND acerca de la conexión de dichos activos con una anticipación mínima de 90 días calendario. • Junto con la solicitud, el agente informará al CND sobre los activos requeridos para la incorporación o conexión del nuevo proyecto al SIN, coordinando con los responsables de los equipos que se requiera desconectar para que éstos soliciten las consignaciones necesarias al CND, si se requiere.
Para dichas consignaciones se deberá cumplir con los plazos y procedimientos previstos en la regulación vigente para la coordinación de consignaciones en el SIN, y declarar como causa la incorporación de nuevos activos al SIN, e indicando el proyecto respectivo. • El tiempo máximo reconocido sin afectar la Disponibilidad de los activos relacionados, diferentes a los asociados con el proyecto que se incorpora, será igual a los tiempos asociados a las maniobras de conexión del activo al SIN más el tiempo durante el cual el proyecto se encuentre en pruebas antes de su entrada en operación comercial. ii.
Indisponibilidades de activos solicitadas por el CND, por razones operativas o consideraciones de calidad o confiabilidad del SIN. iii. Indisponibilidades por demoras entre el momento en que el agente declara que tiene disponible su activo y la puesta en operación del mismo ordenada por el CND, cuando se requiera dicha orden. iv. Indisponibilidades originadas en catástrofes naturales, tales como Erosión (Volcánica, Fluvial o Glacial), Terremotos, Maremotos, Huracanes, Ciclones y/o Tornados y las debidas a actos de terrorismo.
(…) v. Las consignaciones o los incumplimientos en los tiempos de ejecución de maniobras, originados en los Eventos definidos en el literal anterior. vi. Las indisponibilidades debidas a Mantenimientos Mayores que se hayan efectuado con sujeción al procedimiento establecido para tal fin. vii. La ejecución de obras por parte de entidades estatales o las modificaciones a las instalaciones existentes ordenadas en los Planes de Ordenamiento Territorial.
La resolución en comento excluye las indisponibilidades asociadas a eventos por catástrofes naturales, las cuales, por definición, constituyen situaciones de fuerza SIGCMA-SGC mayor o caso fortuito que exoneran de responsabilidad al agente prestador del servicio de energía. Es importante recordar que los rasgos distintivos de estos medios de exoneración de responsabilidad son: su irresistibilidad e imprevisibilidad.
El primero está relacionado con el carácter inevitable del hecho o fenómeno que se quiere evitar, ante el cual no es posible sobreponerse, incluso aplicando todo los esfuerzos y capacidades humanas. La imprevisibilidad, por su parte, está signada por el carácter azaroso del fenómeno y la imposibilidad de prever su ocurrencia. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha diferenciado otros rasgos: la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado, es decir, se trata de un hecho conocido, pero irresistible e imprevisible, y que es externo a la actividad que causó el daño; en tanto que el caso fortuito proviene de la actividad misma y puede ser desconocido o permanecer oculto, con virtualidad de suprimir la imputabilidad del daño15. 2.
Estudio del primer cargo que sustenta el recurso: error en la apreciación de las pruebas al tener por demostrado, sin estarlo, que todos los eventos16 de Energía No Suministrada (ENS) ocurrieron en la línea Sabana de Torres- San Alberto, e inferir, a partir de ellos, la NO imprevisibilidad de los fenómenos que suscitaron tales eventos.
La apelante refiere que el a quo incurrió en un error de apreciación de las pruebas, al concluir que los eventos de indisponibilidad del servicio, asociadas a descargas atmosféricas, ocurrieron en un solo punto o sitio de los activos de la Empresa (línea Sabana de Torres- San Alberto) en el periodo 2013-2014, cuando en realidad 15 La anterior diferenciación es tomada de providencia del Consejo de Estado Exp. 11.670, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 16 La ESSA S.A. E.SP. afirma que fueron 15 eventos que sirvieron de insumo para que la SSPD la sancionara.
SIGCMA-SGC ocurrieron en diferentes latitudes del Departamento de Santander, lo que tornaba imprevisible e irresistible el evento sancionado en los actos acusados17 (denominado evento no. 564), habida cuenta que acaecieron en sitios dispersos o aleatorios de la geografía regional. Profundizando en este tópico, afirma que de los 15 eventos reseñados en el pliego de cargos, solo uno –además del sancionado- recaen sobre el mismo activo de Sabana de Torres – San Alberto, lo que en su opinión constituye un hecho aislado e imprevisible teniendo en cuenta el periodo comprendido en el estudio: 2 eventos de descargas atmosféricas acaecidas entre los años 2013 y 2014.
Agrega que las descargas atmosféricas son fenómenos totalmente imprevisibles e irresistibles a los cuales no es posible sobreponerse. Refiere que según la norma NTC 4542 no existe un «blindaje perfecto» que reduzca el riesgo de fallos derivados de tales fenómenos naturales. Por lo que no se le puede exigir a los Operadores de Red evitar que estos sucedan.
Pues bien, la Sala considera que no le asiste razón a la parte actora por las siguientes razones: El fallo impugnado no atribuye todos los eventos de ENS a la Línea Sabana de Torres – San Alberto, como lo afirma el apelante, sino que parte de la habitualidad o recurrencia de las descargas atmosféricas acontecidas en la región, para detectar un patrón de frecuencia susceptible de ser manejado y/o mitigado por la Operadora de Red (OR) o empresa prestadora del servicio de energía eléctrica. 17 El acto acusado funda la responsabilidad de la ESSA, entre otros motivos, en que las descargas atmosféricas no fueron hechos constitutivos de fuerza mayor dada su recurrencia y periodicidad, y además porque el mantenimiento realizado sobre sus activos no fue suficiente para mitigar los efectos de dichos fenómenos. (al respecto véase pp. 21 y 22 del PDF 02 anexos de la demanda de la carpeta OneDrive.
SIGCMA-SGC - El a quo refiere que se presentaron 15 eventos, de los cuales 10 fueron atribuibles a descargas atmosféricas, y de estos, 2 se presentaron sobre la línea Sabana de Torres -San Alberto: los eventos no. 564 y 1959. Afirma, igualmente, que los 10 eventos por descargas atmosféricas ocurrieron entre los meses de mayo, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2013 y entre los meses de enero y mayo de 2014.
A partir de esa información el a quo considera que se desvirtúa el elemento de imprevisibilidad, pues las descargas atmosféricas persistieron por un lapso que se extiende desde el segundo semestre de 2013 hasta el primer semestre del año siguiente. Nótese que el criterio del juzgado se encuentra edificado sobre la consideración de recurrencia de un mismo fenómeno, precisando, en todo caso, que de los 10 por descargas atmosféricas, 2 se presentaron en la línea Sabana de Torres – San Alberto, así: El conjunto de descargas atmosféricas sirvieron de insumo para que el juzgado valorara el evento no. 564 (sancionado en los actos acusados) no como un hecho aislado y ajeno a las variantes meteorológicas, sino como un fenómeno recurrente en la región. En ninguna parte del fallo se afirma que éstas hubiesen ocurrido en la línea Sabana de Torres – San Alberto.
Por el SIGCMA-SGC contrario, se afirma que fueron 2 y que el único evento sancionado en los actos acusados fue el No. 564. Las descargas atmosféricas no forman parte de las «indisponibilidades excluidas», estas últimas, entendidas como aquellas situaciones que, por fuerza mayor o necesidades propias de la actividad, interrumpen la prestación del servicio, pero no generan una consecuencia negativa para el operador de red. - La normativa de la CREG contiene una lista de «indisponibilidades excluidas» que no tienen incidencia en el cálculo del Porcentaje de Energía No Suministrada (PENS), que es lo que se tiene en cuenta para determinar si hay lugar a compensaciones (según se reseñó en párrafos anteriores, cuando el PENS exceda del 2 %, el CND reportará a la SSPD para que adopte las respectivas decisiones en materia de compensaciones y sanciones).
Es importante recordar que técnicamente la «indisponibilidad»18 se define «como el tiempo sobre un período dado, durante el cual un Activo de Uso no estuvo en servicio o disponible para el servicio, con toda o parte de su Capacidad Nominal». Siguiendo esta línea, las «indisponibilidades excluidas» no tienen consecuencias negativas sobre los operadores de red, es decir, son excluidos del cálculo del PENS, pues atañen a hechos ajenos a la voluntad del Operador de Red (por ej. desastres naturales) con los atributos de la fuerza mayor, o a situaciones inherentes a la actividad del Operador, pero que necesariamente se deben realizar (por ej. labores de mantenimiento sobre los activos de uso), veamos qué tipo de situaciones no comprometen la responsabilidad del operador de red: 18 Resolución No. 97 de 2008 de la CREG.
Véase marco normativo de esta providencia. SIGCMA-SGC Numeral 11.1.5 del anexo general de la Resolución No. 97 de 2008 de la CREG: i. Las Indisponibilidades programadas debidas a Trabajos de Expansión (…) ii. Indisponibilidades de activos solicitadas por el CND, por razones operativas o consideraciones de calidad o confiabilidad del SIN. iii.
Indisponibilidades por demoras entre el momento en que el agente declara que tiene disponible su activo y la puesta en operación del mismo ordenada por el CND, cuando se requiera dicha orden. iv. Indisponibilidades originadas en catástrofes naturales, tales como Erosión (Volcánica, Fluvial o Glacial), Terremotos, Maremotos, Huracanes, Ciclones y/o Tornados y las debidas a actos de terrorismo.
(…) v. Las consignaciones o los incumplimientos en los tiempos de ejecución de maniobras, originados en los Eventos definidos en el literal anterior. vi. Las indisponibilidades debidas a Mantenimientos Mayores que se hayan efectuado con sujeción al procedimiento establecido para tal fin. vii. La ejecución de obras por parte de entidades estatales o las modificaciones a las instalaciones existentes ordenadas en los Planes de Ordenamiento Territorial.
La Sala observa que las catástrofes naturales como los terremotos, huracanes, ciclones, tornados, y demás hechos de la naturaleza de grandes proporciones se encuentran clasificadas como indisponibilidades excluidas. El común denominador de esos eventos es su irresistibilidad y el factor humano poco o nada puede hacer para evitar sus efectos; quizás mitigarlos un poco, pero en general superan la capacidad de respuesta de una sociedad, de ahí que, en tales eventos, no haya lugar a ordenar compensaciones o a imponer sanciones por defectos en la prestación del servicio de energía eléctrica.
Conforme a lo enlistado en la norma anterior (Resolución No. 97 de 2008 CREG), se advierte que las «descargas atmosféricas» no se encuentran clasificadas como «catástrofes naturales» ni tampoco pueden calificarse como hechos imprevisibles. SIGCMA-SGC Ello guarda sintonía con lo dispuesto en la norma NTC 4552-1 (citado por la parte actora como argumento para demostrar lo que, en su criterio, hace que tales descargas sean calificadas como fuerza mayor) que en su parte introductoria presenta la siguiente definición: «Las descargas eléctricas atmosféricas o rayos son un fenómeno natural que varía con el espacio y con el tiempo y no existen actualmente dispositivos tecnológicos ni métodos capaces de evitarlos, pero sí de prevenirlos.
Los rayos que impactan en las estructuras, las acometidas de servicios domiciliarios (energía, acueducto, telecomunicaciones) o cerca del suelo, son peligrosos para las personas, para los hogares, afectando su contenido e instalaciones. Por lo tanto, debe ser considerada la aplicación de medidas de protección contra rayos (subrayado y resaltado fuera de texto)».
La segunda acepción del verbo prevenir significa: “Prever, ver, conocer de antemano o con anticipación un daño o perjuicio”19. Es importante tener en cuenta esta noción, pues la «imprevisibilidad» e «irresistibilidad» son dos elementos indisociables, la carencia de uno de ellos impide estructurar correctamente el fenómeno de la fuerza mayor como causal de exoneración de responsabilidad.
Es entendible, entonces, que la Resolución de la CREG no incluya las descargas atmosféricas o rayos como indisponibilidades excluidas, es decir, dentro de aquellas interrupciones en el servicio que no generan consecuencias negativas al operador de red, pues son atribuibles a hechos que escapan a su capacidad de maniobrar, prever y controlar.
En contraste, las catástrofes naturales sí tienen los atributos propios de la fuerza mayor, pues su acaecimiento encierra un alto grado de imprevisibilidad e irresistibilidad y, de 19 prevenir | Definición | Diccionario de la lengua española | RAE - ASALE SIGCMA-SGC hecho, constituye un desafío a las instituciones y a la sociedad en general para sobreponerse a sus efectos.
Por lo anterior, concluye la Sala que el criterio del a quo fue acertado a la hora de inferir que las descargas atmosféricas no constituyen fuerza mayor, por lo que la ESSA S.A. E.S.P. no podía apoyarse en tales eventos para justificar las interrupciones en la prestación continua del servicio. 3. Estudio del segundo cargo que sustenta el recurso: Indebida valoración de los siguientes medios de prueba: i) declaración del ingeniero Robinson Anaya, autor de un informe allegado como prueba documental junto con el escrito de demanda (pp.61 y ss.
PDF 02 anexos demanda) ii) copia de un documento emitido por la Corporación Centro de Innovación y Desarrollo Tecnológico (CIDET) aportado al proceso con el fin de apoyar la tesis del demandante, según la cual, la línea de transmisión Sabana de Torres – San Alberto cumplía con los requerimientos técnicos exigidos en la norma. Al respecto, el apelante refiere que el juzgado no valoró correctamente el testimonio del ingeniero Robinson Anaya Acosta (RAA), quien manifestó que la tasa real de fallas era de las 1,5 salidas/año por descarga atmosférica, y que para los años 2013 y 2014 se presentaron 3 eventos por descarga atmosférica, «lo cual es muy bajo teniendo en cuenta que se trata de una zona con alto nivel isoceraunico, lo que demuestra que se trató de un caso fortuito o fuerza mayor como lo ha sostenido la Empresa.» Añade que en el informe técnico denominado «Verificación del Sistema de Apantallamiento contra Descargas Atmosféricas Directas de la Línea de Transmisión LN 320 Sabana-San Alberto 115kV» elaborado por el CIDET demuestra que la línea de transmisión Sabana de Torres – San Alberto no tenía SIGCMA-SGC ninguna falencia en su sistema de apantallamiento20 al momento en que ocurrieron los hechos, lo cual, al ser omitido por el Juzgado, acarreó la imputación de una conducta que no merecía ningún reproche por parte de la Superintendencia. La Sala considera que tales argumentos no están llamados a prosperar por las siguientes razones: - En sede administrativa, la ESSA S.A. E.S.P. reconoció que la tasa de falla sobre la línea Sabana de Torres – San Alberto fue superior al 2 % (porcentaje límite para que los operadores de red no sean responsables de compensaciones y sanciones por indisponibilidades del servicio de energía), contrario a lo afirmado por el ingeniero RAA en la audiencia de pruebas y en el documento visible en la pág. 6621 PDF 02 en el que afirma que dicho porcentaje fue del 1,5 %.
En efecto, el ingeniero de la ESSA.S.A E.S.P. citado en calidad de testigo señaló que el porcentaje de energía no suministrada (ENS) fue inferior al 2%, sin embargo, al revisar el informe remitido por el Jefe Área de Gestión Operativa de la ESSA a la SSPD, en sede administrativa, la demandante certificó otra cosa (véase pág. 24 PDF 04): Quiere decir lo anterior que el porcentaje de Energía No Suministrada en el evento No. 564 fue del 2.624 %, es decir, superior al porcentaje establecido en 20 En su declaración el ingeniero RAA precisó que el sistema de apantallamiento tiene como fin garantizar la seguridad de las instalaciones eléctricas contra los efectos de las descargas atmosféricas. 21 Se trata de un informe interno de la ESSA S.A. E.S.P. que concluye, entre otras cosas: «1.
Para los años 2013 y 2014 se presentaron 3 eventos por descargas atmosféricas, representando una tasa real de fallas de 1,5 salidas/año por descargas atmosféricas.» SIGCMA-SGC la Resolución No. 94 de 2012 de la CREG como límite máximo para que haya lugar a compensaciones y eventuales sanciones por indisponibilidades del servicio de energía eléctrica.
Se trata, entonces, de dos versiones opuestas sobre la tasa de falla presentada en la línea Sabana de Torres – San Alberto: la primera, certificada por el Jefe Área de Gestión Operativa de la ESSA S.A. E.S.P. en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por la Superintendencia; la segunda, la informada por el ingeniero Robinson Anaya Acosta en la audiencia de pruebas dentro de este proceso.
La Sala le confiere valor probatorio a la precitada certificación (primer medio de prueba reseñado en el párrafo anterior), pues responde a un «concepto aclaratorio de los eventos»22 (pág. 20, PDF 04) por Energía No Suministrada (ENS) y Porcentaje de Energía No Suministrada (PENS) elaborado por el personal técnico de la misma empresa investigada.
Dicha información fue, precisamente, la que sirvió de fundamento para que la SSPD concluyera, previo agotamiento de las etapas del procedimiento administrativo, que el PENS del evento No. 564 superó el límite máximo permitido en la norma. En contraste, el porcentaje referido por el ingeniero Anaya Acosta estuvo afincado en su lectura personal de los hechos, sin consideración a otros medios de prueba que soportaran dicha afirmación o, al menos, desvirtuara el porcentaje que en sede administrativa fue certificado por el mismo personal de la ESSA S.A. E.S.P. - Adicional a lo anterior, en la declaración rendida dentro del proceso, el ingeniero Robinson Anaya Acosta reconoce en el min. 22:00 aprox. que la zona en comento es de alto nivel ceráunico, concepto que alude a la cantidad de días 22 Esto, en respuesta al requerimiento efectuado por la SSPD para que la ESSA S.A. E.S.P. «emita su concepto sobre la veracidad de los señalados resultados [porcentajes por fallas asociadas a eventos de Energía No Suministrada]» SIGCMA-SGC de tormenta al año que se presentan en un área determinada23.
Si las descargas atmosféricas o rayos son frecuentes en la región, significa que sus efectos son cognoscibles a la entidad, es decir, pueden ser previstos y evaluados por la entidad con miras a reducir los riesgos derivados de dichos fenómenos, entre los que se encuentran, precisamente, la interrupción del servicio de energía. En otras palabras, la deducción del testigo -citado por la ESSA S.A. E.S.P.-, muestra que los fenómenos atmosféricos por rayos en la zona no son hechos aislados, hipotéticos o difíciles de prever, sino todo lo contrario, quedando así desvirtuado el presupuesto de «imprevisibilidad» que se requiere para que se configure el fenómeno jurídico de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad. - Documento denominado «Verificación del Sistema de Apantallamiento contra Descargas Atmosféricas Directas de la Línea de Transmisión LN 320 Sabana-San Alberto 115kV» elaborado por el CIDET en el mes de septiembre de 2018 (véase pág. 4 PDF 03), es decir, después de más de 3 años de ocurrido el evento que suscitó la investigación de la Superintendencia. Allí se describen las condiciones de la línea de transmisión eléctrica Sabana de Torres – San Alberto, vigentes al momento en que se practicó dicha valoración (año 2018), pero nada dice sobre las condiciones anteriores, que son las que interesan al proceso, para efectos de determinar si sobre esa línea se habían aplicado todas las medidas técnicas suficientes para prever interrupciones por descargas atmosféricas.
Es importante recordar que el evento investigado y que fue objeto de sanción data del 3 de mayo de 2014, mientras que el informe técnico en cuestión se 23 Referencia tomada de: ASCB_Evaluación del riesgo por rayos para Colombia.pdf SIGCMA-SGC refiere al estudio realizado en campo el día 12 de septiembre de 2018, como quedó consignado explícitamente en los siguientes términos: Véase pág. 11 PDF 03 del expediente digital OneDrive migrado a la plataforma SAMAI.
No hay manera de establecer si el contexto fáctico evaluado en el anterior informe en septiembre de 2018, sea el mismo del mes de mayo de 2014, cuando se generó el evento por Energía No Suministrada y por el que fue sancionado la ESSA S.A. E.S.P. Ello, por cuanto el referido informe elaborado por el CIDET nada dice al respecto, y de los demás medios de prueba recaudados dentro del proceso tampoco se muestra que las condiciones físicas de la línea de transmisión Sabana de Torres – San Alberto hayan permanecido inalterables desde cuando ocurrió el evento No. 564, hasta cuando el CIDET realizó el respectivo informe.
En resumen, la Sala considera que el cargo en mención no tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones: i) la misma empresa sancionada certificó ante la SSPD, que la tasa de fallas presentada en el evento no. 564 fue superior al 2 %, ii) la norma establece que las fallas superiores a ese porcentaje genera una obligación de compensación y, eventualmente, sanciones por interrupciones en la prestación del servicio público de energía, y en este se acreditó dicha interrupción, iii) el testigo citado por la empresa sancionada reconoció que la zona en donde se presentan descargas atmosféricas presenta un alto nivel ceráunico, es decir, es proclive a esos fenómenos físicos, iv) en virtud de lo anterior, se deduce que los hechos que generaron las interrupciones del servicio de energía identificado como evento no. 564 eran previsibles, con lo cual se desvirtúa la causal de exoneración de responsabilidad de SIGCMA-SGC fuerza mayor y, v) las resoluciones pertinentes de la CREG no incluyen las descargas atmosféricas dentro de los eventos que causen indisponibilidades excluidas, es decir, de aquellas que no generan consecuencias negativas para los operadores de red. Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada.
C. Costas procesales Dando aplicación a lo establecido en el inciso 2 del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 y, advirtiendo que, en la demanda, su contestación y los alegatos de conclusión no se demuestra una carencia de fundamento legal que dé lugar a la condena en costas y, contrario a ello, en las oportunidades referidas se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al Juzgado de origen, una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala. Acta No. 15 de 2025. Los Magistrados, [Firma electrónica] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada Ponente [Firma electrónica] IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA SIGCMA-SGC Magistrado [Firma electrónica] CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Constancia: Esta providencia se firmó electrónicamente en el Tribunal Administrativo de Santander, SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el art. 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el art. 46 de la Ley 2080 de 2021.