SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, catorce de mayo de dos mil veintiséis Referencia: Radicación: 66001-33-33-001-2024-00383-01 (D-0449-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Didier Alexander Valencia Abrahán Demandados: Nación -Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG Municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor Didier Alexander Valencia Abrahán, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Nación-Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Pereira, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES. Pueden abreviarse así (págs.1 y 2)1: 1 Expediente digital – Samai Juzgado AD 002 Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.1. Que se declare nulidad del acto ficto o presunto configurado 31 de octubre de 2024, frente a la petición elevada el 30 de julio de 2024, negativo de la solicitud de reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad y 20 años de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en nómina de pensionados. 1.2.

Declarar que al demandante le asiste derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Pereira, le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75 % de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada; es decir, a partir del 16 de noviembre de 2023, momento en el que cumplió los 55 años de edad y los 20 años de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder con su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 1.3.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Pereira, a reconocer y pagar en favor de la parte demandante, la pensión de jubilación equivalente al 75 % de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del 16 de noviembre de 2023, sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 1.4.

Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley, el pago de intereses, la indexación de la condena y se condene en costas a la entidad demandada. 2.

HECHOS. Se resumen de la siguiente manera (págs.3 y s.s.)2: 2.1. El demandante nació el 21 de enero de 1966, y cuenta en la actualidad con más de 55 años de edad. 2.2. De acuerdo con el Certificado Electrónico de Tiempos Laborados- CETIL, el actor prestó sus servicios el Ministerio de Defensa Nacional en calidad de soldado, 2 Expediente digital – Samai Juzgado AD 002 Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 desde el 27 de julio de 1984 al 30 de julio de 1985. 2.3.

El actor tuvo las siguientes vinculaciones como docente antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, a través de orden de prestación de servicios, para el departamento de Risaralda, por los siguientes períodos: del 03 de abril de 1989 al 30 de abril de 1989., del 01 de mayo de 1989 al 30 de julio de 1989, y del 01 de agosto de 1989 al 30 de noviembre de 1989. 2.4.

Posteriormente ingresó como docente nombrado en propiedad en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, desde el 19 de julio de 2005, y hasta la fecha de presentación de la demanda. 2.5. El actor, al completar los 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, mediante petición presentada el 30 de julio 2024, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir del 16 de noviembre de 2023, fecha en la que cumplió el estatus jurídico de pensionado. 2.6.

A través del acto ficto acusado, fue denegada la solicitud anterior para el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes (Ibidem págs.8 y ss.): Ley 33 de 1985, artículo 1 inciso 2 Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2 Ley 60 de 1993, artículo 6 Ley 115 de 1993, artículo 115 Ley 100 de 1993, artículo 279 Ley 812 de 2003, artículo 81 Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2 Como argumentos de la alegada violación, señaló que el acto administrativo infringe las disposiciones legales en que debería fundarse, por cuanto a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les debe respetar la expectativa pensional establecida en la Ley 33 de 1985, o si se trataba de docentes que Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 tenían aportes al sector privado la ley 71 de 1988 por aportes.

Indica que el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, estableció para todos los empleados públicos el derecho a una pensión vitalicia de jubilación, al cumplir 50 años de edad, luego de 20 años de servicios continuos o discontinuos, a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social. Expone que posteriormente a través del artículo 1º inciso segundo de la Ley 33 de 1985, se indicó que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años de servicios, continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión Social se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Manifiesta que luego de la expedición de la Ley 33 de 1985, el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación al cumplimiento de los 50 años de edad, quedaba reservado para los docentes que tuvieran más de 15 años de servicios al 29 de enero de 1985, situación que fue ratificada para el sector docente, por el numeral 1º, inciso 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al indicar que los docentes nacionales y nacionalizados y los que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 serían regidos por las disposiciones allí contempladas.

Concluye que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales, con el resto de empleados públicos del orden nacional y para el caso concreto de las pensiones, hasta el año 1989 se expidieron tres disposiciones normativas (Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989).

Luego, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de esa norma, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecidos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Afirma que, en ese entendido, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se les aplicarán las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir, la Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988 respecto de la pensión por aportes, pero a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicará el régimen general pensional del sector público establecido en las normas vigentes.

Trae a colación jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para concluir que el actor se encuentra vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003, para efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y en ese sentido el acto es violatorio de las disposiciones legales en que debía fundarse, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que han laborado antes del 2003, que estaban vinculados a la docencia oficial y que ha sido clarificada por la jurisprudencia de manera amplia y concreta.

II. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS -La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dio contestación a la demanda3, con pronunciamiento frente a los hechos y oposición a las pretensiones de la demanda, por considerar que el acto se encuentra revestido de legalidad, ya que fue expedido con base en la normatividad vigente aplicable al caso en concreto.

Como argumentos de defensa alude al régimen pensional de los docentes y a la incompatibilidad entre pensión de jubilación y salario por el ejercicio docente. Sostiene que la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, bajo los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir, la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003, mandato que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 3 Samai Juzgado -Archivo 7 Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Sostiene que no es posible reconocer estatus de empleado público al demandante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento de Pereira.

Sumado a lo anterior, no existe obligación alguna a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual no se entiende el criterio según el cual mi poderdante debe pagar una pensión de jubilación bajo esos criterios. En cuanto al reconocimiento de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, refiere que el artículo 7º de la esta norma, no tiene en cuenta que, ante el traslado de un régimen pensional por otro, en un eventual regreso, se deben aplicar las normas vigentes de dicho régimen pensional al momento de su reintegro; es decir, que si el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, al docente le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su ingreso, no las normas que le eran aplicables cuando realizó las primeras cotizaciones a ese fondo.

Estima que, de accederse a las pretensiones de la demanda, se quebrantarían los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional, en la medida que no existe una correspondencia entre los aportes y la prestación económica que se solicita por el demandante. Respecto del caso concreto refiere que el demandante nació en 21 de enero de 1966, pero no cuenta con las semanas necesarias para el reconocimiento pensional, esto es 1.300 semanas y si bien es cierto indica que se vinculó al servicio docente con anterioridad al año 2003, se observa que esa vinculación fue por órdenes de prestación de servicios, las cuales pueden ser desvirtuadas cuando se demuestra la subordinación o dependencia del empleador, evento en el cual tendría derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo de que trata el artículo 53 de la Constitución Política, lo cual no ha sucedido.

Con fundamento en lo expuesto, opone que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, en tanto los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios, si fueron anteriores a la Ley 812 de Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 2003, deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior siempre y cuando se verifique que esta Jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral mediante sentencia o aprobación de acuerdo conciliatorio y se han efectuado aportes para pensión por dichos periodos en virtud de la actividad docente oficial.

Precisa que de la declaratoria de configuración del contrato realidad no se deriva que el trabajador adquiera la posición de empleado público, ya que para adquirir tal calidad es necesario el cumplimiento de unas exigencias expresamente establecidas en el ordenamiento jurídico. Por último, formula las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, y denomina como tal los argumentos de “Culpa exclusiva del ente territorial”, “Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”, “Excepción de sostenibilidad financiera”, “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”. -El municipio de Pereira compareció con escrito que reposa en el documento 6, en el que se opone a las pretensiones de la demanda bajo el argumento que el s requisitos para acceder a la pensión de vejez son, el cumplimiento de 55 años edad y 20 años de servicios, siempre que su último ingreso como docente activo afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se haya realizado antes del 27 de junio de 2003.

Que, para el caso en particular, el docente se vinculó al servicio educativo oficial y se afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que tiene los derechos prestacionales del régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.

Añade que la Ley 812 de 2003 establece que el régimen de prestaciones de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio educativo oficial, es el contenido en las disposiciones vigentes antes de la entrada en vigencia de esa ley; por lo tanto, es evidente que el reconocimiento pensional pretendido no es procedente.

Manifiesta que la competencia del municipio de Pereira en lo relacionado con el reconocimiento de prestaciones docentes, se encuentra establecida en el Decreto 1272 de 2018, sin que puede realizar Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 reconocimiento de prestación alguna que se encuentre por fuera de los estudios que apruebe la Fiduprevisora.

Propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción, y les da esa denominación a los siguientes argumentos: “Régimen pensional invocado no es aplicable al caso particular”, “Responsabilidad legal para decidir sobre reconocimiento de la prestación deprecada es competencia de la Nación”, y “legalidad del acto administrativo demandado”.

III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda4, al considerar, luego de hacer referencia al régimen jurídico de las pensiones docentes, en armonía con el marco legal y constitucional del sistema de pensiones en Colombia y las normas que rigen la carrera docente, que al actor no le resulta aplicable las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985.

En primer lugar, precisa que cuando en la demanda no se elevan pretensiones relativas al reconocimiento de una relación laboral encubierta a través de la celebración de contratos y órdenes de prestación de servicios, mientras se prestó el servicio de docencia bajo esa modalidad, o no se haya obtenido una declaración previa en ese sentido, es viable considerar esos tiempos para efectos pensionales, debido a que el Consejo de Estado ha unificado su postura acerca de la presunción que se opera sobre la prestación de este tipo de servicios a través de contratos estatales, indicando que las tareas desempeñadas por el docente contratista, son análogas a las desempeñadas por el educador vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, confluye además las características propias de una relación laboral: prestación personal del servicio, subordinación y remuneración, lo que permite presumir que la vinculación del docente a través de la celebración de contratos de prestación de servicios no es más que una estrategia para encubrir la relación laboral que de la tarea encomendada subyace.

Aclara que tal prerrogativa no es absoluta, toda vez que el Consejo de Estado ha indicado que el docente debe acreditar la efectiva realización de las cotizaciones al 4 Samai Juzgado-AD 019. Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 sistema de seguridad social en pensiones, a efectos que la entidad de previsión pueda realizar el recobro correspondiente.

Que no basta que el demandante acredite que prestó sus servicios docentes a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, se requiere además que pruebe la realización de las cotizaciones al sistema de seguridad social y la entidad ante la cual las efectuó, con la finalidad de realizar el recobro a que haya lugar. Indica se encuentra acreditado que, desde el 3 hasta el 30 de abril y del 1º de mayo al 30 de julio de 1989, el demandante prestó sus servicios como docente mediante la modalidad de orden de prestación de servicios con el departamento de Risaralda, mediante vinculación por el sistema hora cátedra, con una intensidad horaria de 16 horas semanales y en la modalidad soluciones educativas a través Resolución departamental Nro. 2632 del 1º de septiembre de 1989, desde el 1º de agosto hasta el 30 de noviembre de 1989, y se vinculó por primera vez a través de una relación legal y reglamentaria, en provisionalidad al servicio educativo oficial el 19 de julio de 2005 hasta la fecha de presentación de la demanda, según nombramiento realizado a través del Decreto 336 del 6 de julio de 2005.

Resalta que, si bien es cierto los tiempos ejercidos como docente a través de otras modalidades ente ellas la hora cátedra deben computarse para efectos pensionales, es necesario además de acreditar que durante ese período se hicieron aportes para pensión, también que la vinculación a través de relación legal y reglamentaria se haya surtido antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, para hacerse acreedor al reconocimiento pensional con fundamento en los postulados del régimen vigente antes de la Ley 100 de 1993.

Estimó la a quo que aunque los tiempos ejecutados a través del sistema hora cátedra corresponden a la labor docente, y por lo tanto así deben considerarse para efectos pensionales, es decir, deben contemplarse esos lapsos dentro del tiempo de servicios exigido para el reconocimiento pensional, teniendo como jornada completa las de 4 horas, de tal situación no se deriva que el docente contratista, mientras prestada sus servicios en esa calidad, era un educador público vinculado al servicio educativo oficial, en calidad de docente nacional, nacionalizado o territorial, toda vez que esa calidad solamente se adquiere a través de la formalización de una relación legal y reglamentaria, sometida a las formalidades que deben preceder a un nombramiento de esa naturaleza.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Sostuvo que para que al docente demandante le resulte aplicable el régimen pensional estatuido en la Ley 33 de 1985, es necesario que acredite que antes del 27 de junio de 2003 estuvo vinculado al servicio público educativo como docente nacional, nacionalizado o territorial, a través de una relación legal y reglamentaria.

Indicó que esa condición no se satisface en el caso concreto, toda vez que la primera vinculación de esas características, data del 19 de julio de 2005, fecha para la que ya se encontraba vigente la Ley 812 de 2003, lo que en principio indicaría que la norma que rige la situación pensional del actor es la Ley 100 de 1993, exceptuando el requisito de edad, que corresponde a 57 años.

Que adicionalmente, se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios como docente bajo la modalidad hora cátedra en la institución educativa Gonzalo Mejía Echeverry de Pereira, por el periodo comprendido entre el 3 y el 30 de abril de 1989, del 1º de mayo hasta el 30 de julio de 1989, con una intensidad horaria de 16 horas semanales, lo que traduce que no alcanza a cubrir las 4 horas diarias en tanto la jornada de lunes a viernes implicaría por lo menos 20 horas semanales; igualmente prestó sus servicios bajo la modalidad de soluciones educativas en la institución educativa Fabio Vásquez Botero de Dosquebradas, desde el 1º de agosto hasta el 30 de noviembre de 1989; sin que se acredite a qué fondo realizó cotizaciones para cubrir las contingencias de vejez, invalidez o muerte; lo que imposibilita computar esos tiempos de servicios para efectos pensionales, toda vez que la entidad de previsión no tendría a quien hacerle el respectivo recobro.

Concluyó que, como el demandante se vinculó al servicio oficial docente en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable no es otro que el de prima media con prestación definida establecido en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no es viable conceder el derecho pensional en los términos solicitados por el actor. IV.EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora formula recurso de apelación5 frente a la sentencia de primera instancia, al considerar que está demostrado que el libelista, tuvo diversas 5 Expediente digital, Samai– AD 028 Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 vinculaciones en el sector público; en primer lugar, empezó a ejercer sus labores como soldado para el Ejército Nacional del 27 de julio de 1984 al 30 de julio de 1985, luego como docente al servicio del Departamento de Risaralda desde el 03 de abril de 1989 al 30 de noviembre de 1989 en la modalidad de orden de prestación de servicios; posteriormente, se vinculó como docente oficial en propiedad con el municipio de Pereira desde el 19 de julio de 2005, y a partir de esta última fecha hasta la época, dicho nombramiento se encuentra vigente, lo que pone de manifiesto que viene ejerciendo funciones como docente oficial, desde antes del 26 de junio de 2003 por órdenes de prestación de servicio, y en propiedad afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, y con un tiempo anterior en el sector público, como soldado, para el Ejército Nacional, según consta en el CETIL.

Indica que la juez solo tiene en cuenta solo los tiempos laborados por el docente en propiedad, y desconoce el tiempo prestado como soldado para el Ejército Nacional, así como el tiempo docente por órdenes de prestación de servicios para el departamento de Risaralda, pues de haberlo incluido arrojaría un total de 20 años, 8 meses y 7 días.

Estima que, al no existir duda sobre la normatividad aplicable al actor, dada su vinculación a la docencia oficial, esto es, la Ley 91 de 1989, que lo hace acreedor a la aplicación de las leyes anteriores a la Ley 100 de 1993, que para el caso es la Ley 33 de 1985, pensión de jubilación, por acreditar aportes al Ministerio de Defensa Nacional y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.

Explica que al actor le es aplicable la Ley 33 de 1985, por cuanto se vinculó al magisterio con anterioridad al 26 de junio de 2003, esto es, desde el 03 de abril de 1989, y por disposición del artículo 81, es beneficiario del régimen de transición, y por ende se le debe aplicar el régimen anterior, que para el caso en concreto, por sumar tiempos públicos, es la Ley 33 de 1985, tal y como se solicitó en la demanda, pero que el Juez pasó por alto y solo hizo el estudio bajo las prerrogativas de la Ley 100 de 1993 y la ley 797 de 2003.

Conforme los argumentos esgrimidos, solicita sea revocada la sentencia impugnada y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio. Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 IV. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 14 de abril de 20266, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado por la parte actora.

De acuerdo con la constancia secretarial7, las partes guardaron silencio. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta corporación judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - con la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 20218. 2.

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, en los siguientes términos: 6Samai Tribunal.

AD 003 7Samai Tribunal AD006 8 Ley 2080 de 2021: «ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones».

(Se subraya y resalta) Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada»9.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998, 16 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emanado de la Sala Plena de este Tribunal.

3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede este Tribunal a analizar en la presente instancia el derecho pretendido, circunscrito al aspecto que es materia de la impugnación formulada por activa, para determinar si, en favor del demandante, debe disponerse el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 16 de noviembre de 2023, en el equivalente al 75% del ingreso base de liquidación pensional de los salarios y todos aquellos factores devengados durante el año inmediatamente anterior al status pensional, en los términos de la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003; a lo cual opone la demandada Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, que el demandante no le asiste el derecho reclamado, por haberse vinculado a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 9 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14

4. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que REVOCARÁ la sentencia recurrida, mediante la cual fueron negadas las pretensiones formuladas en la demanda y, en su lugar, se accederá a las mismas, conforme los argumentos que se expondrán. Respecto de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares10.

En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.

5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. La parte demandante pretende a través del presente asunto obtener la nulidad de acto administrativo ficto o presunto configurado ante el silencio de la entidad demandada frente a la petición elevada 30 de julio 2024, que se entiende negativo de la pensión de jubilación solicitada por el actor, en los términos de la Ley 33 de 1985, a la cual considera le asiste derecho por ser beneficiario del régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003, por sus labores como docente, cumplidas con ocasión de sus vinculaciones del orden contractual (contratos u órdenes de prestación de servicios docente) y legal y reglamentaria ( propiedad), sin exigir el retiro definitivo del cargo para proceder a su cancelación, para lo cual solicitó que se condenara a la entidad demandada a efectuar dicho reconocimiento.

En primera instancia fueron negadas las pretensiones de la demanda, por considerar el a quo que al actor no le es aplicable el régimen pensional establecido en dicha normativa, en tanto en tanto los tiempos prestados bajo la modalidad de hora cátedra y soluciones educativas no le otorgan la calidad de servidor público y, además, no se efectuaron aportes al sistema pensional, por lo cual no podían 10 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.

Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Sala Primera de Decisión, MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán, proceso radicado 66001-23-33-000-2016-00339-00, demandante: María Rubiela Osorio Cardona, demandado: FOMAG. Sentencia del 07 de febrero de 2019. Sala Segunda de Decisión MP Dufay Carvajal Castañeda. Referencia Rad: 66001-23-33-000-2017-00122-00.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Dagnober Enrique Toro Palacio. Demandado: UGPP. Sentencia del 15 de febrero de 2019, Sala Segunda de Decisión, MP Dufay Carvajal Castañeda, proceso radicado 66001-23-33-000-2017-00470-00, demandante: Heriberto de Jesús Grajales Oyuela, demandado: FOMAG. Sentencia del 15 de marzo de 2019, Sala Cuarta de Decisión, MP Leonardo Rodríguez Arango, proceso radicado No. 66001-23-33-000-2017-00706-00, demandante Oscar Hurtado Gallego, demandado FOMAG.

Sentencia del 08 de septiembre de 2022, Sala Cuarta de Decisión, MP Leonardo Rodríguez Arango, proceso radicado No. 66001-23-33-000-2018-00566-00, demandante Gerardo Clavo Quintero, demandado FOMAG. Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 tenerse en cuenta para el reconocimiento de la prestación deprecada, menos aun cuando no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, ya que para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma no ostentaba el carácter de docente oficial, puesto que su vinculación mediante nombramiento fue posterior.

La parte demandante impugna la providencia, al considerar, en esencia, con fundamento en pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en unificación, que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de dicha prestación, por cuanto los tiempos de servicio prestados como docente a través de contratos de prestación de servicios deben tenerse en cuenta, y además porque el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, la cual no distingue forma de vinculación alguna ni exige estar afiliado a su vigencia, en razón a que estaba vinculado al servicio docente con anterioridad a dicha preceptiva, lo cual habilita a que su pensión se regule por las normas anteriores que, acorde con el régimen de la Ley 91 de 1989, no es otro que la Ley 33 de 1985.

Para resolver el asunto planteado, y a la luz de los elementos de prueba que se referirán, la Sala de Decisión deberá examinar los siguientes aspectos i) Régimen pensional de los docentes; ii) procedencia del reconocimiento pensional reclamado en el sub examine. 5.1. Régimen pensional de los docentes. Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.

Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad». En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

La Ley 812 del 26 de junio de 200311 en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma12- es el establecido en las disposiciones vigentes a ese momento, y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «Artículo 81.

Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de 11 <Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario> 12 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 vejez que será de 57 años para hombres y mujeres» (Negrillas y subrayas de la Sala) Así, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, es decir, las señaladas en la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de la vigencia de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 del 22 de julio de 200513, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.

Dicha norma dispuso: «Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.» La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: 13 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política».

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».

(Negrillas y subrayas de la Sala). Sobre este aspecto del régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales, el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 14 precisó lo siguiente: «[…] - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. - Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200317, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».

Y consolidó la jurisprudencia a efectos de determinar los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación a los docentes y su campo de aplicación, en los siguientes términos: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». (Negrillas y Subrayas de la Sala) A tono con lo argumentado, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta exclusivamente a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: •Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 198515 invocada por la parte actora, o eventualmente en la Ley 71 de 198816 (pensión por aportes); y •Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. 5.2.

Contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente. - La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pero esta clase de vínculos se desnaturalizó con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 parágrafo 3° se consagró la vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever su 15 <ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…>. 16 «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.

Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994». Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 incorporación gradual en la planta, disposición que produjo efectos hasta su declaratoria de inexequibilidad con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional17. El Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-5 de 2016 18, respecto del tiempo de servicio docente a través de contratos de prestación de servicio, señaló: «[…] Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada19 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios 20, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno 21, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio. 17 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante Lucinda María Cordero Causil, demandado municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 19 Cita de cita.

Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003-02568- 01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez. 20Cita de cita.

La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, CP Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. 21 Cita de cita. Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), CP Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado […]».

(Negrillas de la Sala). Para efectos del cómputo del tiempo de servicios exigido para alcanzar el status pensional, ha discurrido el H. Consejo de Estado: «[…] Procede la Sala a estudiar lo relativo a la prestación del servicio docente a través de contratos de prestación de servicios. Al respecto, el Decreto 2277 de 1979, define la profesión docente, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2.

PROFESIÓN DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

ARTÍCULO 3. EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” (Subrayado fuera de texto).» No obstante lo anterior, las entidades territoriales contrataron los servicios de los denominados «docentes temporales», ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente, prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.

Por ello, en sentencia C–555 del 6 de diciembre de 1994, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional al estudiar la Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, estableció que respecto al desempeño de funciones docentes, las mismas no se pueden adelantar mediante contratos de prestación de servicios, en cuanto dichas actividades presuponen la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.

Lo anterior, lo corrobora, el hecho de que la labor docente consagrada en el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) prevé que «El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos … »; de tal suerte que la labor docente no es independiente, sino corresponde a un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada, que no es posible disfrazar mediante contratos de prestación de servicios.

Dijo textualmente dicha Corporación: «La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional. Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP.

Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal» (Negrillas fuera del texto original).

De ahí que deba arribarse a la conclusión, que la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, a una planta de personal y a la disponibilidad presupuestal correspondiente […]». 22 (Negrillas y subrayas de la Sala).

En posterior providencia 23 el alto tribunal reafirma la procedencia de contabilizar el tiempo durante el cual se prestan servicios como docente al Estado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, así: 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2017, radicado 13001 23 33 0002 013 00378 01 (2341–2015). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156- 15), demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado Fomag.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 «[…] El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los períodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» 24 permite la acumulación de 24 Cita de cita. «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 2016, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. […] Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso el demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional del docente, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.

Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el período de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.

Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación […]». (resaltó la Sala). De acuerdo con la antecitada línea jurisprudencial y, teniendo en cuenta que en el campo educativo oficial se ha reconocido la primacía de la realidad sobre las formalidades, es viable computar el tiempo de prestación de servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento pensional.

Resalta esta Corporación Judicial que los múltiples contratos de prestación de servicios que han operado en esta modalidad de vinculación, obedecieron a la imposibilidad de ingresar a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; en consecuencia, el tiempo de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, debe tomarse como tiempo de servicio prestado al Estado, en el servicio docente.

En reciente sentencia, la Sección Segunda – Subsección A del H. Consejo de Estado25, reitera que el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, permite tener configurada la calidad de docente y de acuerdo con la fecha de vinculación, definir el régimen aplicable; esto señaló dicha providencia: «A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que el señor Arbeláez Latorre se desempeñó como docente del Municipio de Armenia desde el 15 de marzo de 2001 hasta el 14 de junio de 2002, ello a través de sendos contratos laborales y contratos de prestación de servicios celebrados con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), a fin de ejecutarlos en instituciones educativas oficiales de aquel territorio.

Seguidamente se verificó que el demandante realizó actividades en calidad de educadora bajo la misma modalidad de contratación referida, pero esta vez con la propia entidad territorial aludida desde el 4 de febrero de 2003 hasta finales de agosto del mismo año. Por otro lado, se destaca que la libelista igualmente ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del 25 Sentencia del 18 de marzo de 2021.

CP William Hernández Gómez. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). Demandante: Argelia Arbeláez Latorre. Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Municipio de Armenia, luego de ser nombrada en provisionalidad y haber tomado posesión del cargo desde el 1° de septiembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005.

Finalmente, el demandante ha ocupado el mentado cargo en propiedad con base en la Resolución 262 del 23 de febrero de 2006, ello a partir del 1.° de marzo del mismo año, al menos y conforme al hecho quinto del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (23 de septiembre de 2014)26. Durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de éste.

Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de el demandante con COOPEQ y con el Municipio de Armenia, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el señor Arbeláez Latorre ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 15 de marzo de 2001, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de trabajo suscrito con la mentada cooperativa para ser desarrollado en instituciones educativas de la entidad territorial referida.

(…) A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]».

A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el Municipio de Armenia.

Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia 26 Ver acta de reparto a folio 62 del expediente. Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 para efectos de acumular ese lapso al período de labores de el demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad».

(Negrillas de la Sala). Es importante mencionar que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones deferidas a los docentes oficiales, son justificadas para su beneficiario en el ejercicio de la profesión docente, indistintamente de la forma de su vinculación. Así mismo, en sentencia del 30 de enero de 202527 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en la que se confirma providencia de este Tribunal, y en la que respecto de los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios, y el tiempo de servicio para efectos del reconocimiento pensional, reiteró la procedencia de este cómputo, bajo los siguientes argumentos: “(…) Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 51.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los 27 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso – Administrativo. Sección Segunda, Subsección B CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Sentencia del 30 de enero de 2025. Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental.

Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas».

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional». 52.

Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 53. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 54.

Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 55.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación29, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 56.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200330 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional.

Y más adelante concluye: 66. Al respecto, es necesario precisar que contrario a lo señalado en la apelación, es irrelevante que el período anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de contratos y órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizado o territorial. 67.

En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario». 68.

Por lo que esta Subsección ha considerado que los tiempos de servicio acreditados bajo la modalidad contractual son útiles para el reconocimiento de la pensión reclamada, aun cuando no se haya adelantado el debate en torno al reconocimiento de la relación laboral encubierta, pues los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él, lo que le permite el reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 69.

En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de ingreso al servicio docente no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 70.

De esta manera, si bien María Lucero Buitrago Díaz estuvo vinculada a través de una relación contractual por más de 5 años, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos que tenían previsto un régimen o unas Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 71.

Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide darle la razón a la entidad recurrente al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria.

Así pues, los servicios prestados por el demandante en la modalidad contractual o de OPS al municipio de Dosquebradas del departamento de Risaralda, resultan válidos para determinar que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, podía pensionarse con las normas vigentes aplicables, la cual, para su caso era la Ley 33 de 1985. 72.

En ese sentido, resulta necesario resaltar que no solo una vinculación legal y reglamentaria es útil para acceder al derecho reclamado, pues esta Subsección ha señalado que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado, sino lo que se evidencia de esa relación, de forma que el ejercicio de la función docente a través de otras modalidades, como la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

(..) 74. En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios. Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato.

(..)” En consecuencia, los tiempos laborados por un docente con una vinculación contractual a través de sucesivos contratos u órdenes de prestación de servicios con entidades públicas o a su servicio, es decir, por medio de la figura del docente contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión, sin que sea necesario adelantar proceso tendiente a obtener previamente la declaratoria de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, por lo que es posible reclamar tan solo el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios en forma conjunta Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 con la pretensión tendiente al reconocimiento pensional docente adelantando el proceso contra la entidad de previsión a cuyo cargo está el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual tendrá derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda. 5.3 De la vinculación docente por hora cátedra. Respecto del ejercicio de la docencia bajo la figura de órdenes laborales o de autorización de servicios por hora cátedra por hora cátedra, como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, que fue el aspecto medular que tuvo en cuenta la a quo para definir el régimen pensional aplicable al demandante, se resalta que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 201528, consideró que los tiempos de servicios laborados por hora cátedra y a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente, deben ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio, para obtener el derecho a la pensión gracia, al respecto, dijo: «CÓMPUTO DE TIEMPOS DE SERVICIO COMO DOCENTE HORA CÁTEDRA En el sub examine A quo consideró que el período prestado por la demandante como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre.

Por su parte la actora mostró su inconformidad con lo expresado por el Tribunal por considerar que en dichas anualidades se encontraba vinculada mediante una relación laboral por cuanto sus nombramientos los realizó directamente la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre. Además, ese lapso tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia, pues así lo estipuló el literal a) del artículo 11 del Decreto 259 de 1981 al establecer que más de 12 horas de cátedra dictadas por un docente son equivalentes a un año de servicios.

El Decreto 259 de 6 de febrero de 1981, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Extraordinario 2277 de 1979, en lo relacionado con la inscripción y ascenso en el Escalafón”, con relación al ascenso docente indicó que el educador debería - entre otras, certificar el tiempo 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

CP Alfonso Vargas Rincón. Bogotá. D.C. 22 de enero de 2015. Radicación Nro. 250002342000201202017 01(0775-14). Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 de servicio y en el b) indicó que si no fuere docente de tiempo completo, el certificado especificará el número de horas cátedra, es decir, que era posible el cómputo del tiempo de servicio como docente hora cátedra. Ahora bien, la Ley 33 de 1985 en el artículo 1º, parágrafo 1º, dispuso lo siguiente: “Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.” La precitada norma estableció que para determinar el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación: Se computará como jornada completa de trabajo docente, aquella compuesta por cuatro (4) horas diarias.

Indicó la fórmula que debía aplicarse para computar dicho tiempo. Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.

(…)”. Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200029 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200330 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: 29 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado» 30 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos».

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.

Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)”. Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia. (…) Ahora bien, el demandante se ha desempeñado como docente en propiedad 17 años, 4 meses y 23 días, hasta el 12 de diciembre de 2011, fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios.

Sumando los 4 años 5 meses y 24 días años en que estuvo vinculada como docente externa, la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 21 años, 10 meses y 17 días». 5.4. Vinculación docente a través del programa de soluciones educativas. El programa denominado “soluciones educativas” hizo parte del plan de universalización de la Educación Básica Primaria que adelantó el Ministerio de Educación con el propósito de mejorar ese nivel de educación tanto a nivel cuantitativo como cualitativo ofreciendo a los alumnos, maestras y escuelas un conjunto integrado de bienes y servicios educativos.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 En relación con el tiempo servido como docente bajo esta modalidad, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que debe computarse para el reconocimiento de la pensión en favor del educador. Al respecto sostuvo en sentencia del 26 de noviembre de 201831: “(..) Según el documento del Departamento Nacional de Planeación de 19 de marzo de 1991, denominado “Plan de Apertura Educativa 1991-1994”, el Consejo Nacional de Política Económica y Social, mediante el CONPES 2158 de 1991, aprobó la medida conforme al referido plan para el cuatrienio 1991-1994 y fue institucionalizado por medio del Decreto 61 de 14 de enero de 199232.

En efecto, el sistema de “Soluciones Educativas”, consistía en la contratación anual de docentes por los municipios, con recursos del gobierno nacional, con cargo a sus propios recursos, de suerte que se convirtió en una opción flexible por la facilidad de vinculación de docentes y posibilitó que se llevara la educación a zonas de difícil acceso.

(…) De acuerdo con lo dispuesto en el referido Decreto 61 de 1992, el Ministerio de Educación Nacional adelantó el plan de universalización de la educación básica primaria financiado con recursos mixtos, es decir, nacionales, de los presupuestos departamentales, municipales, inclusive con aportes de la comunidad y provenientes del crédito internacional BIRF 3010-CD.

La norma indica que para ejecutarlos la entidad suscribió convenios interadministrativos con cada uno de los departamentos para el desarrollo de esta política educativa, teniendo en cuenta los alcances y propósitos definidos en ella. Con fundamento en lo anterior, concluyó la alta Corporación que “el tiempo servido como docente en programas de “soluciones educativas” debe tomarse como servido en educación primaria en entidades territoriales, razón por la cual es posible computarlo para efectos de acreditar el requisito de tiempo para el reconocimiento de la pensión gracia33.” En consecuencia, dispuso que el “periodo que laboró como docente por soluciones educativas en las anualidades de 1988 a 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "B". CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia 26 de noviembre de 2018.Exp.Rad.50001-23-33-000-2009-00316-02(2470-15) 32 Por el cual se institucionaliza el “Plan de Universalización de la Educación Básica Primaria”. 33 El tiempo laborado como docente de soluciones educativos fue tenido en cuenta para efectos de la pensión de jubilación gracia en sentencia de 2 de agosto de 2018, C.P Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente N° 70001233300020150024301, N° Interno: 2739-2016, Demandante: Nellys del Carmen Taborda Bohórquez.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 199334, es decir por 4 años, 9 meses y 8 días, se tiene como servido en educación primaria y se computa para efectos de la prestación gracia reclamadas” En este mismo sentido, la alta Corporación en reciente providencia35 precisó: “..la subordinación y dependencia se verifica en igual medida a partir del propio esquema de «soluciones educativas», así como de la noción de docente estatal, habida cuenta de la falta de autonomía y discrecionalidad que se predica inexpugnablemente en el desarrollo de esta actividad, por la consecuente sujeción de quien desempeña tal cargo a una política pública educativa y a unos lineamientos revisados, controlados y materializados en órdenes de un superior que distan de la autonomía concebida para los contratos de prestación de servicios.” Con base en el marco normativo y jurisprudencial antes descrito, que permite el cómputo para acceder a la pensión docente con tiempos servidos a la docencia oficial en la modalidad de vinculación por contratos de prestación de servicios, hora cátedra y soluciones educativas de la cual emerge una relación laboral -contrato realidad- encuentra esta Sala de Decisión que el reparo formulado por el a quo en cuanto a que vinculación del demandante se dio con posterioridad a la Ley 812 de 2003, concretamente el 19 de julio de 2005 cuando se afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, no resulta de recibo, por cuanto, la vinculación como docente del demandante, tuvo lugar con anterioridad a dicha normativa, conforme quedó acreditado con el material probatorio obrante dentro del plenario, que da cuenta de sus vinculaciones como docente de índole contractual y por vinculaciones legales y reglamentarias, conforme a los postulados de la Ley 33 de 1985, tal como se verá a continuación:

5.6. DERECHO PENSIONAL EN EL SUB EXAMINE. 5.6.1. Acervo Probatorio. Reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión del asunto debatido: 34 Folio 53. 35 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "A" CP: William Hernández Gómez.Sentencia del 11 de febrero de 2021.

Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00079- 01(4021-14) Actor: Carmen Gabriela Loyo de Arrieta Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 - Copia de la cédula y del Registro civil de nacimiento del demandante, en los que consta que nació el 21 de enero de 196636 - Certificación electrónica de tiempos laborados CETIL No. consecutivo No. 202406899999003000630442 del 6 de junio de 202437, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, en la que consta que el señor Didier Alexander Valencia Abrahán laboró al servicio del Ejército Nacional como empleado público (soldado) desde el 27 de julio de 1984 hasta el 30 de julio de 1985. -Certificación de fecha 8 de abril de 202438, expedida por el Directo Administrativo y del Talento Humano de la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda, en la que se hace constar que el actor prestó sus servicios como docente mediante la modalidad hora cátedra y de soluciones educativas, durante los siguientes períodos: - Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda el 29 de julio de 2024, en el cual se señala que el señor Didier Alexander Valencia Abrahán, tuvo 36 Samai Juzgado - Documento 1– Página 28 37 Samai Juzgado – Documento 1 – Página 31 a 34 38 Samai Juzgado – Documento 1 – Página 35 a 36 Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 nombramiento como docente en propiedad en la Institución Educativa Técnico Superior del municipio de Pereira, desde el 19 de julio de 2005 hasta el 29 de julio de 2024 fecha de expedición del certificado, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio39. -Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, expedido por la Secretaría de Educación del del municipio de Pereira el 29 de julio de 2024, que da cuenta de los factores salariales que devengó el actor, durante los años 2022 a 202340. -Reclamación administrativa formulada por el actor ante la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda el 30 de julio de 2024, mediante la cual solicita el reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 198541 -Expediente administrativo de la demandante, aportado por la entidad demandada municipio de Pereira42. 5.6.2.

Causación del Derecho. La parte actora solicita que se ordene, en su favor, el reconocimiento de la pensión de jubilación, a la que estima tiene derecho por acreditar 20 años de servicio oficial y 55 años de edad, con fundamento en las disposiciones vigentes con anterioridad a la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 33 de 198543, con sus respectivas modificaciones44, norma que consagra en su artículo 1º: <ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…>. 39 Samai Juzgado - Documento 1 – Página 37 a 40 40 Samai Juzgado - Documento 1 – Página 42 a 34 41 Samai Juzgado - Documento 1– Página 23 42 Samai Juzgado – Documento 6 43 <Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público>.g 44 Ley 62 de 1985.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 No obstante lo anterior, y atendiendo lo que ha quedado expuesto en el acápite «Régimen pensional de los docentes», para efectos de establecer cuál régimen pensional resulta aplicable al demandante, es determinante dilucidar la fecha de su vinculación como docente, bajo el entendido de que si la vinculación docente fue anterior al 27 de junio de 2003, le serán aplicables las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según el caso; y si fue posterior, quedará sujeta a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Y, en el evento en que el demandante hubiere tenido vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la fecha señalada (27-06-2003) y, por tanto, sea destinataria de la aplicación de la Ley 33 de 1985, habrá de definir esta Magistratura la procedencia de reconocer la prestación a la luz del dicho régimen conforme a la fecha de adquisición del status pensional.

Es así que la docente demandante reúne los requisitos de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por lo siguiente: En cuanto al requisito de tiempo, el actor expone en el libelo introductorio que cumple con dicho presupuesto que exige la Ley 33 de 1985 (20 años de servicio públicos), mediante el cómputo de tiempos de servicio como docente oficial prestados bajo hora cátedra y a través de soluciones educativas, que datan con anterioridad a la Ley 812 de 2003, así como al Ministerio de Defensa Nacional como empleado público (soldado) y a través de vinculación legal y reglamentarias como docente en propiedad.

En efecto, consta dentro del plenario, de acuerdo con la certificación electrónica de tiempos laborados CETIL, que el señor Didier Alexander Valencia Abrahán laboró al servicio del Ejército Nacional como empleado público (soldado) desde 27 de julio de 1984 hasta el 30 de julio de 1985 Luego, la vinculación a la docencia oficial por parte de quien demanda inició el 3 de abril de 1989 con el departamento de Risaralda, como educador de hora catedra inferior a 20 horas semanales, desde el 03 de abril de 1989 al 30 de julio de 1989, luego a través de la modalidad de soluciones educativas por el período comprendido entre el 1º de agosto y el 30 de noviembre de 1989; posteriormente, con el municipio de Pereira a través de nombramiento en propiedad, desde el 19 de julio de 2005, hasta la fecha de expedición del certificado (29 de julio de 2024 ), en continuidad.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 En ese orden, encuentra la Sala acreditado que el demandante ha prestado sus servicios para el departamento de Risaralda o a su servicio, como docente de hora cátedra y a través de la modalidad de soluciones educativas, así como al municipio de Pereira, como empleado público en virtud de nombramiento en propiedad.

En relación con los tiempos laborados al departamento de Risaralda en calidad de docente de hora cátedra, precisa la Sala, en primer lugar, que tal como lo señaló el Consejo de Estado en la providencia citada ut supra dichos períodos y modalidad de vinculación sí deben contabilizarse efectos de cumplir con el requisito de tiempo de servicio, ya que constituyen servicios docentes efectivamente prestados.

En segundo lugar, es preciso advertir que, si bien es cierto como lo señaló la a quo que el demandante laboró como docente de hora cátedra, inferior a 20 horas semanales, pues según da cuenta la certificación expedida por el Director Administrativo y del Talento Humano de la Secretaría de Educación del departamento de Risaralda prestó sus servicios como educador mediante la modalidad hora cátedra, con una intensidad de 16 horas a la semana, la cual resulta inferior a las 20 horas de trabajo semanal, ello no es óbice para computar dichos tiempos para el reconocimiento de la pensión, sino que corresponde aplicar la fórmula establecida en el artículo 1.° de la Ley 33 de 198545, que consiste en sumar las horas de trabajo real y dividir el total entre cuatro (4) para determinar los días efectivamente trabajados.

Además, se deben adicionar los días de descanso remunerado correspondientes (sábados y domingos) y las vacaciones (7 semanas anuales), en proporción al período en que se prestó el servicio bajo dicha modalidad, en aras de establecer el tiempo realmente laborado. Así mismo, atendiendo lo señalado por el órgano de cierre de esta jurisdicción en providencia del 26 de marzo de 202646 en la que reitera los parámetros señalados en anterior pronunciamiento47, para aplicar dicha fórmula es fundamental tener en 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de enero de 2023, radicado 08001 23 33 000 2016 00149 01 (4526-2021). 46 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda, Subsección A CP: Juan Camilo Morales Trujillo. Exp.Rad 05001 23 33 000 2013 01318 01 (5330-2018). Demandante. Marleny de las Misericordias Martínez Pérez Demandado: UGPP. Sentencia del 26 de marzo de 2026. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de octubre de 2016, radicado 05001 23 33 000 2014 01754 01 (5073-15).

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 cuenta los siguientes criterios: “i) de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario»; b) en el ámbito laboral, el salario se calcula sobre la base de un mes, equivalente a 30 días, lo que, al multiplicarse por los 12 meses del año, resulta en un total de 360 días anuales; iii) asimismo, es importante entender que un año laboral está compuesto por 51,42 semanas, lo cual se obtiene al dividir los 360 días entre los 7 días calendario que conforman una semana.” De tal forma que, en el sub lite, se tendrá que el actor laboró como docente de hora cátedra, inferior a 20 horas semanales (16 horas semanales), por un lapso de 76.68 días, tal como se detalla en la siguiente gráfica: Así, resulta claro que el tiempo durante el cual el actor prestó sus servicios como docente de hora cátedra en la institución educativa Gonzalo Echeverry por el período comprendido entre el 03 de abril 04 de 1989 y el 30 de julio de 1989, corresponde a un total 76.6 días.

En ese orden, encuentra la Sala acreditado el siguiente tiempo de servicios: ENTIDAD BENEFICIARIO CARGO VINCULACIÓN DESDE HASTA TIEMPO DE SERVICIO EN DÍAS MINISTERIO DE DEFENSA SOLDADO EMPLEADO PÚBLICO 27/07/1984 30/07/1985 364 DEPARTAMENTO DE RISARALDA DOCENTE HORA CATEDRA 16 horas semanales 03/04/1989 30/07/1989 76 DEPARTAMENTO DE RISARALDA DOCENTE SOLUCIONES EDUCATIVAS 01/08/1989 30/11/1989 120 DESDE HASTA DIAS HORAS CATEDRA SEMANA MESES (DIAS/30) (COL3/30) HORAS AL MES (HORAS CATEDRA * 4,29 SEMANA) (COL4*4,29) HORAS LABORADAS DE MESES HORAS AL MES (COL5*COL6) DIAS LABORADOS (HORAS CATEDRA LABORADAS )/4) (COL7/4) SEMANAS LABORADAS PARA VACACIONES (COL8*7/360) DIAS DE VACACIONES (COL9*49/7) DIAS LABORADOS + DIAS DE DESCANSO REMUNERADO Y VACACIONES (COL8+COL10) COL1 COL2 COL3 COL4 COL5 COL6 COL7 COL8 COL9 COL10 COL11 3/04/1989 30/07/1989 118 16 3,933 68,64 269,984 67,496 1,312 9,187 76,683 Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 MUNICIPIO DE PEREIRA DOCENTE VINCULACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA 19/07/2005 28/12/ 2023 (fecha status) 6640 TOTAL TIEMPO DE VINCULACIÓN CONTRACTUAL O LEGAL Y REGLAMENTARIA AL SERVICIO: (7200 DÍAS) 20 años Itera la Sala conforme el cuadro anterior que, de acuerdo con la fecha de vinculación del demandante a la docencia oficial (el 3 de abril de 1989), cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen anterior previsto en la Ley 33 de 1985, que se invoca por activa como presupuesto para tener derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, reservado, en el caso de los docentes oficiales, para aquellos vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, presupuestos legales con los que cumple el actor.

Es preciso señalar que la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión docente, es clara y pacífica alrededor de la relevancia del tiempo de servicio como su referente, sin importar si es continuo o discontinuo48, ni su modo de vinculación, comoquiera que el texto normativo (Ley 812 de 2003), lo que dispone para esa fecha, es el límite máximo para que el educador se vincule, y es viable que lo haya sido con antelación a la mencionada calenda, sin exigir tipo de vinculación alguno y menos que estuviere vinculado a la vigencia de dicha normativa (27-06- 2003), dado que la aplicación del régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003, no está condicionado a la fecha de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, sino a la de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial.

También es de la mayor importancia que el tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión, no solo es aquel que se deriva de las relaciones legal-reglamentarias y en titularidad, sino que, tal como ha quedado claramente delimitado por la jurisprudencia de unificación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso 48 Interpretación realizada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, expediente 0775-2014, CP Alfonso Vargas Rincón, donde concluyó que no es necesario acreditar la continuidad del vínculo a efectos de reconocer la pensión gracia de un docente territorial o nacionalizado, razonamientos que se pueden hacer extensivos al presente asunto, debido a que la norma tampoco condiciona el régimen de transición a la continuidad del servicio.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 administrativa, las modalidades de vinculación, como la de prestación de servicios de los docentes, por hora cátedra y bajo la modalidad de soluciones educativas, resultan válidas, en cuanto cimentadas en la realización efectiva de labores de educador, y toda vez que dicho tipo de contratación obedeció a la imposibilidad de vincular a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; en consecuencia, el tiempo que dure la vinculación como docente bajo la modalidad de hora catedra, y soluciones educativas, sí debe tomarse como tiempo de servicio prestado.

Del mismo modo, se considera pertinente aclarar que, si bien no se niega la existencia de la vinculación del demandante como docente con la entidad territorial o a su servicio, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue diferente a la de un docente oficial, al margen de que los efectos jurídicos, en cuanto a la relación laboral, no se hubieren configurado en su momento; es decir, sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el actor ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución, por lo que este período solamente será considerado como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, sobre el cual debió realizarse efectivamente las respectivas cotizaciones49, sin que fuere necesario adelantar proceso tendiente a obtener previamente la declaratoria de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales.

En tal virtud, la Sala itera la validación del tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de hora catedra, y soluciones educativas como docente oficial, lo que permite concluir que, de acuerdo con la fecha de vinculación de éste a la docencia oficial, en razón de los contratos de prestación de servicios referidos, cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen pensional anterior previsto en la Ley 33 de 1985, mas no por los 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, sentencia del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 preceptos de la Ley 100 de 1993, dado que su vinculación docente se concretó como ha quedado vislumbrado con anterioridad a dicha normativa, y de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 del 22 de julio de 200516 “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta ley” En relación con el requisito de edad, sobre el cual no existe controversia en el plenario, el acervo probatorio aportado da cuenta que el actor nació el 21 de enero de 1966, por lo que cumplió con el presupuesto de la edad de 55 años a que alude dicha normativa, el 21 de enero de 2021, fecha para la cual, aun no acumulaba los 20 años de servicios, pues conforme a las operaciones aritméticas correspondientes, esto es, sumado el período laborado por el actor como Soldado al servicio de Ejército Nacional junto a los tiempos laborados como docente oficial, tanto bajo la modalidad de hora catedra en la forma señalada, como a través de soluciones educativas, y de una vinculación legal y reglamentaria, dicho tiempo lo completó el 28 de diciembre de 2023, por ende, el estatus de pensionado lo adquirió en esa calenda, que es cuando consolida el presupuesto relativo al tiempo de servicios (20 años de servicios).

En conclusión, estima la Sala que al actor le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación deprecada de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuanto cumplió con los 20 años de servicios público y supera los 55 años de edad, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, a partir del 29 de diciembre de 2023, día siguiente a la adquisición del status de pensionado.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación IBL y factores salariales, destaca el Tribunal que tal aspecto se encuentran definido en el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, 50 emitida en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA.

El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, en el tema de docentes 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, apunta a señalar que les resultan aplicables las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985, 62 de 1985 y 71 de 1988; igualmente indicó que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplican- dichas leyes, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003.

Así, la sentencia de unificación fija la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: - Edad: 55 años - Tiempo de servicios: 20 años - Tasa de remplazo: 75% - Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio […]».

Ahora, respecto de la inclusión de factores salariales que no se encuentran contenidos en la Ley 62 de 1985, el Consejo de Estado ha señalado que ello no desconoce la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, siempre y cuando éstos hayan sido creados con posterioridad, y que el legislador haya determinado que constituyen factor salarial para pensión, por cuanto «los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes»51.

Así se expuso en reciente sentencia, la cual se circunscribe a la bonificación mensual docente, pero ello no impide que se pueda extender a otros factores: «La accionante solicita la nulidad del acto administrativo por medio del cual el municipio de Floridablanca y el Fomag le reliquidaron su pensión de jubilación, 51 Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de tutela de 31 de octubre de 2019, expediente 11001031500020190419200, CP Rocío Araujo Oñate Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro del servicio y contra el oficio que le negó lo pedido.

El Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la bonificación mensual, toda vez que el Decreto 1566 de 2014 que la creó, determinó que constituye factor salarial para tales efectos y existe prueba en el expediente de que la devengó durante el año anterior a su retiro del servicio.

Inconforme con esta decisión, el FOMAG apela alegando que en la reliquidación de la pensión solo se incluyen los factores enlistados en la Ley 62 de 1985. (…) Para dar respuesta al problema jurídico planteado, se destaca que la Sección Segunda en la sentencia de unificación de 25 de abril de 201952, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, explicó que: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Dicha norma agregó que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. En tal sentido, acerca de la bonificación mensual que devengó el actor, se tiene que el Decreto 1566 de 201453, en su artículo 1, la creó para “los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones”, la cual se reconocería mensualmente a partir del 1° de junio de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2015, mientras el servidor público permaneciera en el servicio.

Así mismo se dispuso que dicha bonificación “constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. 52 Expediente: 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). 53 “Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones”.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 Así las cosas, es claro que aun cuando la bonificación mensual no esté relacionada dentro de los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985 para ser tenidos en cuenta en la liquidación pensional de los educadores estatales, sí se fijó con posterioridad como base de cotización en caso de que la devenguen, por lo que es dable su inclusión en el correspondiente IBL.

En consecuencia, como existe prueba en el expediente de que la accionante percibió la aludida bonificación mensual durante su último año de servicios, era procedente que se ordenara su inclusión en la reliquidación de su pensión de jubilación, como lo dispuso el a quo en la sentencia objeto de controversia. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por la razones expuestas, pues en el asunto que centra la atención de la Sala, no era procedente incluir todos los factores devengados en el último año de servicios, sino solamente aquellos sobre los que realizaron cotizaciones de los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y la bonificación mensual, por haber sido creada con carácter de factor salarial para todos los efectos legales en el Decreto 1566 de 2014»54 (Negrillas fuera de texto).

Así mismo, en más reciente providencia del 04 de julio de 2024, el órgano de cierre reiteró su posición, así: «(…) Sin embargo, en el caso de los docentes oficiales no puede perderse de vista que existen algunos emolumentos que fueron creados con posterioridad a la Ley 62 de 1985 y los mismos por disposición legal tienen carácter salarial para ser parte de las cotizaciones, en ese orden, deberán igualmente incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, siempre que se acredite que fueron devengados por el docente.

A saber, por medio de los Decretos 633 y 634 de 2007 se creó la asignación adicional, a la cual tienen derecho los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, factor que tiene carácter salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, el cual es base de cotización conforme al artículo 6° del Decreto 691 de 1994.

Adicionalmente, a través del Decreto 1566 de 2014 se creó la bonificación mensual efectiva a partir del 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada año a año y es factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes; circunstancia similar que ocurre con la bonificación pedagógica, creada por el Decreto 2354 de 2018, efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, también concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, en los términos previstos en el artículo 3°, numeral 4° de la norma de la referencia55». 54 Sección Segunda, Subsección B CP: César Palomino Cortés. Sentencia del 12 de diciembre de 2023.

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01425-01. Número interno: 1372-2022. Actora: Luisa María Herrera de Rueda. Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 55 Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección B. CP: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Sentencia del 4 de julio de 2024.

Radicado 68001-23-33-000-2021-00210-01 (7258-2023)1. Demandante: Fabio Gabriel Valero Durán. Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 Finalmente, señala la Sala que, en concepto No. 20194000386161 del 12 de diciembre de 201956, el Departamento Administrativo de la Función Pública se pronunció frente a consulta elevada por el Ministerio de Educación Nacional, que buscaba claridad en la liquidación pensional docente, y señaló que la asignación adicional para directivos docentes, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, constituyen factor salarial para el cálculo del ingreso base de cotización y, que «la pensión se debe liquidar, teniendo en cuenta únicamente los aportes sobre los cuales cotizó el beneficiario».

En consecuencia, en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional, contrario a lo pregonado por la parte actora, cuando refiere que se tomen los salarios devengados durante los 12 meses previos a la adquisición del status de pensionado, debe atenderse son aquellos sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal.

En el sub examine, obran certificados de los factores salariales devengados por el demandante durante los años 2022 y 202357, que evidencian que percibió asignación básica, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación mensual docente y bonificación pedagógica; en consecuencia, de la lista de factores sobre los que se deben calcular los aportes para los docentes en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, en el caso particular del demandante, solo puede incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, la asignación básica, la bonificación pedagógica y la bonificación mensual docentes.

Respecto de estos dos últimos emolumentos (bonificación pedagógica y bonificación mensual docentes), es preciso señalar que su inclusión para efectos de la liquidación de la pensión del demandante, resulta procedente a pesar de no encontrarse contemplados en el Decreto 1158 de 1994, ya que constituyen factor salarial para todos los efectos legales, tal como se dispuso en los respectivos actos de creación, así: 56 Visible en el link chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.fomag.gov.co/wp- content/uploads/2020/02/Comunicado-003-fomag.pdf 57 Página págs. 42-43 AD 02 Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 La bonificación pedagógica fue creada mediante el Decreto 2354 de 2018, cuyo artículo 1º dispuso: “Creación de la bonificación pedagógica.

Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan..”; y en su artículo 4 numeral 3º se dejó claramente establecido que “constituye factor salarial para todos los efectos legales”.

Y, en cuanto a la bonificación mensual docente, señala la Sala que el Decreto 451 del 229 de marzo de 2022, «Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones y otras fuentes de financiación y se dictan otras disposiciones», en su artículo 1º dispuso: “ ARTÍCULO 1.

Bonificación. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2022 y hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2022, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2022 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2023.

Así, al haberse previsto para la bonificación pedagógica y para la bonificación mensual docentes en los actos de creación que constituirán factor salarial, estima la Sala que al demandante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, en un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones durante el último año anterior al de adquisición del status de pensionado del 27-12-2022 al 28-12-2023, con la inclusión de la asignación básica, las horas extras, la bonificación pedagógica y la bonificación mensual docentes, con efectividad a partir del 29 de diciembre de 2023, día siguiente a la adquisición del estatus pensional.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50

5.7. ENTIDAD OBLIGADA AL RECONOCIMIENTO PENSIONAL. Es de señalar que la entidad obligada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en favor del demandante, no puede ser otra que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, el Decreto 1072 de 2018 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 201958, que asignan a ésta tal competencia, por ende, no le asiste razón al FOMAG en cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva que pregona en el escrito de contestación a la demanda, tal como pasa a explicarse: De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, están a cargo de la Nación las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado.

Para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional –art. 9 de la Ley 91 y art. 57 de la Ley 1955 de 201959. De este modo, si bien el acto administrativo ficto demandado fue proferido por la Secretaría de Educación del ente territorial, ello obedece a la facultad otorgada por el artículo 3° numeral 4o del Decreto 2831 de 2005, en cuanto indica: «Artículo 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será́ efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

“Para tal efecto, la secretaria de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá́: “( ) “4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, 58 <Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022> 59 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022».

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.” Por su parte el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, señala «ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial…». Así, la normativa en cita establece que corresponde a las secretarías de educación de las entidades territoriales, proyectar y suscribir los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de tal manera que es en nombre de ese Fondo en que hace la suscripción del recurrido acto administrativo, circunstancia que se traduce en que es precisamente esa cuenta especial de la Nación la llamada a responder en el presente asunto.

Luego, como lo reclamado en la demanda corresponde a una prestación a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es evidente que la demandada es la llamada a responder a las peticiones del demandante. Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado: « no le asiste la razón a la parte demandada cuando en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación formula la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, si bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que, como quedó visto, intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.»60 60 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 2B C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 14 de febrero de 2003. Rad. 25000-23-25-000-2010-01073-01 (1048-12) Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 Estima esta magistratura que el extremo pasivo de la presente controversia fue integrado en debida forma dado que es a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde pronunciarse en relación con la petición del demandante, por devenir de su voluntad la decisión que se demanda y, aunque en el proceso de formación del acto administrativo demandado interviene la secretaría de educación del ente territorial, al proyectar y suscribir los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del ente demandado, esa actuación administrativa no constituye manifestación de la voluntad de la entidad territorial de la que esa dependencia hace parte, sino que fue expedida en atención a la facultad otorgada por el artículo 3° numeral 4o del Decreto 2831 de 2005.

Lo anterior teniendo en cuenta que los entes territoriales actúan en virtud de la figura de la delegación para que los docentes nacionalizados y nacionales, tramiten el reconocimiento y pago de sus prestaciones, función que está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, si bien estos elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento de los mencionados docentes, posteriormente con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo, los suscriben en representación de dicho Fondo por mandato de la ley y en esa medida no obligan al ente territorial.

Así, resulta claro que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, en efecto, es el llamado a responder por la condena impuesta, por cuanto ha quedado evidenciada su participación real en la situación fáctica que origina la demanda, así como la obligación que le compete para asumir la prestación pensional pretendida, conforme lo ha concebido la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado61.

De este modo, resulta claro que en la entidad demandada, en efecto, concurre la legitimación material en la causa por pasiva que la conmina, no solo a estar vinculada al presente proceso, sino a responder por la condena impuesta, por cuanto ha quedado evidenciada su participación real en la situación fáctica que origina la demanda, así como la obligación que le compete para asumir la prestación pensional pretendida, conforme lo ha concebido la jurisprudencia 61 Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección A. CP William Hernández Gómez.

Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicación: 08001-23-33-000-2012-00206-01 (0402-14). Demandante: Inés Carrilo Roa. Demandado Fomag Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 reiterada del H. Consejo de Estado62, razón por la cual se declarará no probado este medio exceptivo.

Se precisa que el anterior reconocimiento es sin perjuicio de que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reclame las cuotas partes que en efecto correspondan a cada una de las entidades de previsión o en su defecto ante el empleador frente a las cuales la libelista realizó las cotizaciones o prestó sus servicios, en atención a lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 33 de 1985 que regula el reconocimiento prestacional del demandante, el cual reza: «ARTÍCULO 2º.

La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince (15) días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos.

Para los efectos previstos en este artículo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará anualmente las compensaciones a que haya lugar, con cargo a los giros que les correspondan a los organismos o Cajas, por concepto de aportes del Presupuesto Nacional; cuando se trate de entidades del orden departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, la compensación anual se efectuará con cargo a las correspondientes transferencias de impuestos nacionales.».

(Negrilla fuera del texto). Es pertinente destacar que, si bien la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado63, en casos análogos al presente, ha considerado que los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios docentes no son computables para efectos pensionales cuando no obra prueba alguna en la que se advierta que el contratista realizó los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual, como acontece en este caso, para prestar los servicios como docente en instituciones educativas oficiales del 62 Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección A. CP William Hernández Gómez.

Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicación: 08001-23-33-000-2012-00206-01 (0402-14). Demandante: Inés Carrilo Roa. Demandado Fomag 63 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expediente 54001-23-33-000-2012-00182-02 (4134- 2016), CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, los procesos con N.I.: 0681-14, 4169-14, 1038-17 y 3639-15.

En la que señaló: «(…) es improcedente el computo del tiempo en que el actor prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…).».

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 departamento de Risaralda por los siguientes extremos: del 3 de abril de 1989 al 30 de julio de 1989 y del 1º de agosto al 30 de noviembre de 1989, respecto de los cuales no obra prueba de las respectivas cotizaciones en pensiones realizadas por el demandante y sus empleadores durante dichos interregnos a los fondos de pensiones respectivos Sin embargo, esta Sala de Decisión, con el debido respeto, en este caso particular considera que tal postura privilegia la formalidad sobre el derecho sustancial, lo que desconoce los postulados constitucionales -artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Política- y se constituye en una barrera que no se ajusta a los principios que rigen el Estado Social de Derecho, con desconocimiento64 de la línea jurisprudencial consolidada y pacífica65 de la misma Alta Corporación, donde se ha concluido sin ambages que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, por lo que los tiempos servidos en tal condición no pueden ser descartados para el reconocimiento pensional, sin perjuicio de que haya efectuado o no aportes por concepto de seguridad social en pensiones, en virtud del principio de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Por lo antedicho tal aspecto (falta de acreditación de cotización en pensiones), considera este Tribunal no puede conducir a enervar el derecho pensional del demandante, cuando esta jurisdicción está llamada a garantizar la efectividad de los derechos constitucionales como es el de la seguridad social (art. 103 CPACA), más aun cuando existen otros mecanismos menos gravosos para conjurar dicha situación, con los que se materializa no solo el acceso eficaz a la administración de justicia, sino también los derechos del actor e incluso el principio de sostenibilidad 64 Argumento tomado del salvamento de voto suscrito por el CP: Carmelo Perdomo Cuéter, proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 81001-23-33-000-2014-00050-01 (2631-2015) Demandante: Marina Tibamoza de Jaimes Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Arauca, con ocasión de la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022.

CP César Palomino Cortés. 65 Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761- 2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003- 02568-01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez, y (viii) 25 de agosto de 2016 (fallo de unificación), expediente 23001-23- 33-000-2013-00260-01 (0088-2015), demandante Lucinda María Cordero Causil.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 financiera del sistema pensional (art. 48 C.P) y los derechos de la entidad obligada al reconocimiento y pago de la pensión. Por ello, esta Sala acoge la postura de la Subsección B66, aunque proferida en virtud de fallo de tutela dictada en su contra por la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado y la de la Subsección A67 de la misma Corporación, en la que se señaló: <Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado68, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente el Municipio de Armenia.

Empero, ante su ausencia como demandado o vinculado en la presente actuación en calidad de posible litisconsorte facultativo, no podría impartirse una orden directa a aquella entidad territorial tendiente a que realice los giros respectivos por el mentado concepto. Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente.

Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida69.

Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De este modo, si bien el Municipio de Armenia se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en 66 Sentencia del 02 de junio de 2022.

Sección Segunda – Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 54001-23-33-000-2012-00182-02. Número interno: 4134-2016. Demandante: Miryam Dolores Bermúdez Santael. 67 Sentencia del 18 de marzo de 2021. Sección Segunda- Subsección A. CP William Hernández Gómez. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016).

Demandante: Argelia Arbeláez Latorre. 68 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 69 Posición reiterada por esta Subsección en sentencia del 18 de febrero de 2021 dictada en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014).

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta, esto es, del 15 de marzo de 2001 al 31 de agosto de 2003 (dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos), ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones visible de folios 22 a 24 del expediente.

De esta manera, en atención a que el ente territorial aludido no se encuentra vinculado a la actuación pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquel estaba obligado, se ordenará al FNPSM, ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al Municipio de Armenia, únicamente de las la sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del señor Argelia Arbeláez Latorre (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por el período comprendido entre el 15 de marzo de 2001 al 31 de agosto de 2003, durante el cual se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales>.

Teniendo en cuenta que el demandante se desempeñó como docente para el departamento de Risaralda, o a su servicio, como docente de hora cátedra y bajo la modalidad de soluciones educativas, es evidente que en estos lapsos no estaba afiliado al Fomag, lo que en principio pudiera predicarse adverso al reconocimiento de la prestación en litigio; no obstante, reivindica la Sala el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas referido en acápites anteriores, y que, si bien su vínculo a la docencia oficial fue también por intermedio de contratos de prestación de servicios, la contratista debió efectuar aportes a un fondo de pensiones.

Por lo tanto, según la sentencia de unificación jurisprudencial en materia de contrato realidad, proferida por el H. Consejo de Estado CESUJ2-5 el 25 de agosto de 201670 y que fuera objeto de nueva unificación mediante sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202171, cuando se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la autoridad obligada a realizar el pago de los conceptos indicados es la entidad que ocultó dicho vínculo de trabajo, la cual, para el asunto de marras, es el departamento de Risaralda, sin que la falta de vinculación de éstos al sub lite impida que la entidad accionada ejerza 70 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 71 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro. Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 las acciones que correspondan para el traslado de los dineros que le corresponda pagar, conforme a la ley, por dicho concepto.

Debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión, por su propia naturaleza, equivalen a contribuciones parafiscales, con una destinación específica que los hace imprescriptibles, por lo que su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período en el cual fue ocultada la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida.

De este modo, si bien la entidad territorial se encontraba obligada al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que habrá de darse aplicación a la regla prevista en la jurisprudencia de unificación descrita, en el sentido de que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos.

Por tal razón, la presente sentencia se profiere sin perjuicio de que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realice las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro respectivo ante el departamento de Risaralda, únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del demandante (si existieren) y, en todo caso, solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquél, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales con el departamento de Risaralda, conforme a lo señalado en la parte considerativa.

Así mismo deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliado el demandante en el tiempo que fungió como empleado público al Servicio del Ministerio de Defensa o en su defecto ante dicho Ministerio como empleador o a la autoridad correspondiente, el reembolso de los pagos hechos por aquel por concepto de aportes a pensión, durante el período descrito en la parte considerativa.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 En todo caso, si ello no se acredita, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, estará autorizado a descontar, de las sumas adeudadas al docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización en el monto legal que, como trabajador, tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo.

En cuanto a la responsabilidad que se depreca respecto del municipio de Pereira ha de señalarse que aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que el ente territorial concurra a satisfacer los aportes pensionales que por ley le corresponde asumir por el interregno en que vinculó al demandante por órdenes de prestación de servicios para funciones de docencia, lo cierto es que en el sublite, ningún relación material con los hechos materia de demanda se acreditó con el municipio de Pereira, por lo cual se declarará la excepción de falta legitimación en la causa por pasiva.

6. COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN JUBILACIÓN ORDINARIA Y SALARIO. El artículo 19 de la Ley 4ª de 199272 reprodujo la prohibición constitucional de que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», pero estableció, entre los casos exceptuados de esta regla, las asignaciones «[…] que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados» (letra g); y de acuerdo con lo precisado por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado en concepto de 23 de noviembre de 200073 y la Subsección A en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (133-10), si bien el literal g) del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a 72 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 73 C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de tal prerrogativa a aquellos maestros que se jubilen con posterioridad74. A su turno, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 1989, de cuyo artículo 1 quedó establecido que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones de que regula la pensión de jubilación en el presente caso, son las contenidas en la Ley 71 de 1988, la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, es decir, anteriores a la expedición de la ley general de seguridad social.

En este orden, conforme al artículo 5 del Decreto 224 de 1972, el disfrute de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, lo que se traduce en que los educadores pueden percibir la pensión de jubilación y el salario. En consecuencia, los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, por cuanto, el referido decreto permite la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente.

Como en el asunto bajo examen se encuentra acreditado que el demandante tiene derecho al reconocimiento pensional bajo los apremios anteriores a la Ley 812 de 2003, al encontrarse afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en dicha vigencia, resulta entonces procedente la compatibilidad de dicha prestación con el salario devengado en su ejercicio como docente, sin que sea necesario el retiro del servicio.

7. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO PENSIONAL CAUSADO EN FAVOR DEL ACTOR. La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: 74 Tomado del salvamento de voto suscrito por el Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter respecto de la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Expediente: 25000-23-42-000-2018- 00956-01 (1331-2022). CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.». (Negrillas y subrayas de la Sala) En los mismos términos consagra esta figura el Decreto 1848 de 1969, artículo 102, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público.

El fenómeno de la prescripción se ha entendido como el modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido75, regla frente a la cual el derecho a la pensión76 posee el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno, situación que se extiende a la pensión de jubilación por aportes. Sin embargo, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley77.

En el caso en concreto, la Sala encuentra que, no se configura dicho medio exceptivo, en razón a que el derecho pensional fue causado el 28 de diciembre de 2023, fecha en la cual el demandante adquirió el status pensional, por lo que los 3 años de que disponía para interrumpir la prescripción en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, vencen el 28 de diciembre de 2026; y comoquiera que la reclamación administrativa fue presentada el 30 de julio de 2024, concluye la Sala que no operó el fenómeno de la prescripción respecto del pago de las mesadas pensionales.

De conformidad con lo discurrido, al prosperar los fundamentos de la alzada formulada por la parte demandante, y que logró desvirtuar del acto acusado la presunción de legalidad que, por disposición legal (artículo 88 CPACA) ampara los actos administrativos, se impone para la Sala revocar la sentencia de primer grado en tanto desestimatoria de las pretensiones de la demanda, como quiera que el actor fue vinculado a la docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003, por 75 Código Civil, artículo 2512: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.” 76 Entre otras ver Corte Constitucional sentencia C-230 de 1998. 77 Sobre la prescripción de las mesadas pensionales ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 44001-23-33-000-2013-00121- 01(2435-15); sentencia del 16 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 05001-23-31-000- 2011-01036-01(0553-14).

Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 lo que resulta beneficiario del régimen de transición establecido en dicha normativa y, por tanto, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, para lo cual deben ser computados los tiempos servidos como docente bajo contratos de prestación de servicios para el municipio de Pereira o a su servicio, y bajo vinculaciones legales y reglamentarias.

Conforme lo antedicho, esta Corporación declarará la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, se condenará a la entidad pública demandada Nación Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, en favor del actor, una pensión de jubilación, en un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones durante el último año anterior al de adquisición del status de pensionado (27-12- 2022 al 28-12-2023), con la inclusión de la asignación básica, la bonificación pedagógica y la bonificación mensual docentes, con efectividad a partir del 29 de diciembre de 2023, día siguiente a la adquisición del estatus pensional. 8.

ACTUALIZACIÓN. Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que el demandante obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 9. COSTAS. Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62 No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, VI. FALLA Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 63 1.

REVÓCASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone:

1.1. DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción, por lo considerado en este proveído. 1.2. Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Pereira, conforme a lo señalado.

1.3. DECLÁRASE LA NULIDAD del acto ficto o presunto configurado ante el silencio administrativo negativo de la entidad demandada, frente a la petición reconocimiento pensional, elevada el 30 de julio de 2024, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva del presente proveído. 1.4. Como consecuencia de la declaración que antecede y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar, en favor del señor Didier Alexander Valencia Abrahán, una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones durante el último año anterior al de adquisición del status de pensionado, esto es, del 27-12-2022 al 28-12-2023, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación pedagógica y la bonificación mensual docentes, con efectividad a partir del 29 de diciembre de 2023, (día siguiente a la adquisición del estatus pensional), de conformidad con los términos y parámetros indicados en la parte motiva de este fallo. 1.5.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá repetir y, en consecuencia, solicitar a la entidad de previsión a la que hubiere estado afiliado el demandante en el tiempo que fungió como educador bajo la modalidad de hora catedra y de soluciones Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 64 educativas, durante el período descrito en la parte motiva, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite. 1.6.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá adelantar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro respectivo, únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del demandante (si existieren) y, en todo caso, solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquél, esto por los períodos durante los cuales prestó sus servicios al departamento de Risaralda por los períodos señalados en la parte considerativa de este proveído.

En todo caso, si ello no se acredita, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag- estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas al docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización en el monto legal que como trabajador tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo. 1.7.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliado el demandante en el tiempo que fungió como empleado público al Servicio del Ministerio de Defensa o en su defecto ante dicho Ministerio como empleador o a la autoridad correspondiente, el reembolso de los pagos hechos por aquel por concepto de aportes a pensión, durante el período descrito en la parte considerativa. 1.8.

Declarar la compatibilidad entre la pensión de jubilación aquí reconocida y el salario que devenga el actor en la actividad docente, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia. 1.9. Condenar a la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor Radicación: 66001-23-33-001-2024-00383-01 (D2026-0449) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 65 del demandante según el Índice de Precios al Consumidor de conformidad con el artículo 187 del CPACA. y atendiendo lo señalado en la parte considerativa de este fallo. 1.10.

La entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento a la presente sentencia en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 1.11. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda. 2. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 3.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”