SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, treinta (30) de abril de dos mil veintiséis (2026) Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2023-00151-00 Medio de control: Nulidad simple Demandante: E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda - HOMERIS Demandado: Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud y la Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia – ANTHOC- Risaralda.

La persona jurídica de la referencia, actuando a través de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud y la Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia – ANTHOC- Risaralda, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. 236 del 27 de abril de 2022, «Por la cual se establecen las condiciones de empleo para los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda – HOMERIS, acordadas dentro del proceso de negociación del pliego de solicitudes presentado a la Administración por ANTHOC, de conformidad con lo establecido por el Decreto Único Reglamentario 1072 del 2015, Titulo II, capitulo IV, Artículo 2.2.2.4.2. y siguientes», en especial de los artículos 21 párrafo 2º, 24, 25, 33 y 38.

I.

HECHOS La Sala los sintetiza de la siguiente manera1: 1.1. La Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia 1 Documento No. 1, Págs. 8 y ss, del expediente digital de primera instancia. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 2 “ANTHOC RISARALDA, presentó ante la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda, pliego de solicitudes el día 21 de febrero de 2022. 1.2.

La mesa de instalación formal para la negociación del pliego de peticiones, se instaló el 7 de marzo de 2022, a las 09:00 horas; en la negociación se suscribieron 5 actas parciales y una final que contenía los puntos concertados y negociados y que se depositó bajo el No. 003 del 3 de mayo de 2022 ANTHOC y E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda –HOMERIS-, radicados Nos. 11EE2022716600100002185 del 29 de abril de 2022 y 05EE2022716600100002236 del 3 de mayo del mismo año en el Ministerio de Trabajo Dirección Territorial de Risaralda. 1.3.

La E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda, sin tener facultad para ello, negoció y concertó en materia prestacional con ANTHOC - RISARALDA, los artículos 21 parágrafo 2 -suministro de ropa y calzado-, artículo 24 -bonificación especial por recreación-, artículo 25 -prima de vacaciones-, póliza de vida -artículo 33-, y artículo 38 auxilio para el sindicato, ello con desconocimiento de lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 5º el Decreto 160 de 2014 por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997, y el parágrafo 2º del artículo 2.2.2.4.4 del Decreto 1072 de 2015. 1.4.

De acuerdo con las normas anteriores, los negociadores de la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda, se subrogaron facultades que se encuentran expresamente en cabeza de Presidente de la Republica y del Congreso y generaron con ello una incidencia negativa en el presupuesto de la E.S.E., poniendo en riesgo su sostenibilidad financiera a corto y mediano plazo y de igual forma vulneraron principios constitucionales y legales, puesto que negociaron sobre aspectos contenidos dentro del régimen prestacional de los empleados públicos, estando expresamente prohibido en las normas que regulan dicha negociación. II.

PRETENSIONES Como pretensión solicitada dentro del medio de control, se transcribe textualmente lo siguiente2: «PRIMERA: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 236 del 27 de abril de 2022 expedida por el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda «POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECEN LAS CONDICIONES DE EMPLEO PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL MENTAL UNIVERSITARIO DE RISARALDA- HOMERIS, ACORDADAS DENTRO DEL PROCESO DE NEGOCIACIÓN DEL PLIEGO DE SOLICITUDES PRESENTADO A LA ADMINISTRACIÓN POR ANTHOC, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO POR EL 2 Documento No. 1, Pág. 17, del expediente digital de primera instancia. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 3 DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO 1072 DEL 2015, TITULO II, CAPITULO IV, ARTÍCULO 2.2.2.4.2 Y SIGUIENTES».» III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: - Constitución Política de Colombia: Artículo 150 numeral 19 Literal e), artículo 189 numerales 11 -14. - Decreto 1092 de 2012: Artículo 3 numeral 1. - Decreto 160 de 2014: Artículo 3 numerales 1 y 2, artículo 5. - Decreto 1072 de 2015: Artículo 2.2.2.4.4 parágrafo 2. - Decreto 1919 de 2002: Artículo 1 y 5. - Ley 4ª de 1992: Artículo 10. - Decreto 3135 de 1968: Artículos 8. - Decreto 1848 de 1969: Artículos 43. - Decreto 1045 de 1978: Artículo 5. - Decreto 961 de 2021: Artículo 16. - Decreto 1978 de 1989: Artículo 3. - Ley 100 de 1993.

Como concepto de violación advierte que de manera privativa la Constitución Política en el artículo 150 numeral 19 literal e), otorgó al Congreso de la República la potestad de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de igual forma los artículos 1 y 5 del Decreto 1919 de 1978, concordante con el artículo 5º del Decreto 1045 de 1978, consagraron de manera expresa, cuáles serían las prestaciones sociales que deberían cancelarse a los servidores públicos del orden nacional y territorial.

Así mismo, y atendiendo a lo previsto en el Decreto 1072 de 2015, artículos 2.2.2.4.2 y el parágrafo 2º del artículo 2.2.2.4.2, que excluyen expresamente los emolumentos sobre los cuales las entidades del orden territorial no tienen facultad para negociar y concertar, deberán respetarse los límites que el Gobierno Nacional establezca en los Decretos salariales anuales, es decir, la facultad de negociación en esta materia es reglada.

De otra parte, en materia prestacional las entidades públicas no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República. Cita el Decreto 1919 de 2002 por medio del cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial, que establece en su artículo segundo Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 4 que: «A las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993». Y el artículo 1o del Decreto 1919 de 2002 ordenó que la totalidad de empleados públicos vinculados o que se vinculen a futuro a cualquier entidad u organismo oficial en cualquiera de sus niveles central, seccional o local, «…gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional».

De otro lado, expone que el artículo 5º del Decreto 1045 de 1978, consagró de manera expresa, cuáles serían las prestaciones sociales que deberían cancelarse a los servidores públicos como las de asistencia médica, obstétrica, farmacéutica y hospitalaria; servicio odontológico; vacaciones; prima de vacaciones; prima de navidad; auxilio por enfermedad; indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; auxilio de maternidad; auxilio de cesantía; pensión vitalicia de jubilación; pensión de retiro por vejez; auxilio funerario; seguro por muerte.

Con base en los fundamentos jurídicos anteriores, considera que las actas de negociación y algunos de los puntos contenidos en la Resolución 236 del 27 de abril de 2023, contenido en los artículos 21, 24, 25, 33, 38 son abiertamente inconstitucionales puesto que se negoció y concertó sobre prestaciones sociales, situación que se encuentra expresamente prohibida ya que dicha facultad recae expresamente en el Congreso y el presidente de la república por mandato constitucional.

Además que, en relación con el auxilio para el sindicato, no se encuentra disposición que permita a las entidades públicas, de su presupuesto, entregar recursos para el funcionamiento sindical, por lo que no es procedente a través de una negociación colectiva de carácter particular regular tal contribución, por cuanto tal competencia es constitucional y se le atribuye única y exclusivamente al gobierno nacional y en ese orden de ideas, el sostenimiento de las organizaciones sindicales procede de los descuentos al salario de la cuota sindical que aporten los empleados pertenecientes a ella, entonces respecto del auxilio para el sindicato no podría hacerse a través de los llamados «gastos de funcionamiento».

De igual manera con relación a los artículos que comprometen el presupuesto de la entidad, no se contempló el impacto presupuestal del acuerdo laboral antes de suscribirlo, lo cual va en contravía de lo que establecen las normas que regulan la negociación el sentido de respetar el presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal para la suscripción del o los acuerdos colectivos con Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 5 incidencia económica presupuestal, teniendo en cuenta el marco de gasto de mediano plazo, la política macroeconómica del estado y su sostenibilidad y estabilidad fiscal. Por último, considera que el acto administrativo debe anularse al haberse demostrado que con su expedición se desconocieron principios constitucionales y legales, ignorando las normas superiores en las que debían fundarse; y actuando con desviación del poder.

IV. MEDIDA CAUTELAR – SUSPENSION PROVISIONAL Mediante proveído del 5 de febrero de 2024, fue resuelta la medida cautelar solicitada por la parte accionante de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 236 del 27 de abril de 2022 «Por la cual se establecen las condiciones de empleo para los empleados públicos de la Empresa Social Del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda – HOMERIS, acordados dentro del proceso de negociación del pliego de solicitudes presentado a administración por ANTHOC, de conformidad con lo establecido por el decreto único reglamentario 1072 del 2015, titulo II, capitulo IV, artículos 2.2.2.4.2. y siguientes», la cual se despachó desfavorablemente, sin recursos.

V. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD La Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud, Seguridad Social Integral Y Servicios Complementarios de Colombia «ANTHOC»3, allegó en forma oportuna escrito de contestación de la demanda, por medio de la cual se opuso a su prosperidad, toda vez que, el acto administrativo acusado no solo está amparado por los Convenios 151 y 154 de la OIT, que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, sino que, además, creó, por virtud del Acuerdo Laboral derechos individuales que pertenecen a cada uno de los empleados públicos de HOMERIS, beneficiados con el Acuerdo y afiliados a la Organización Sindical que negoció en representación de ellos.

Como razones de defensa, señala que las partes sí estaban facultadas para negociar ya que como de manera clara lo dijo la Corte Constitucional “los objetivos de la negociación colectiva se centran en la concertación voluntaria y libre de las condiciones de trabajo, en la necesidad del diálogo encaminado a afianzar el clima de tranquilidad social, en la participación de todos en las decisiones que los afectan, en la defensa de los intereses comunes, en la garantía de ser oídos y atendidos los 3 Documento 007 expediente digital SAMAI.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 6 representantes de las partes”; además que, la Resolución acusada tiene su génesis en el Convenio 151 de la OIT «Sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública», con fecha de entrada en vigor el 25 de febrero de 1981 y aprobado por Colombia a través de la Ley 411 de 1997, artículo 7º que dispuso que: «Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.» Con relación a los artículos del acto administrativo acusado, que son objeto de cuestionamiento por la parte demandante, dijo frente a cada uno de ellos, lo siguiente: Frente al artículo 21 relacionado con el «suministro de ropa y calzado, párrafo segundo», explicó que la Ley 70 de 1988, reglamentada por el Decreto 1978 de 1989, desarrolló en los artículos 1o, 2o, 3o, y 5o, la figura de la dotación como una prestación social que deben entregar los jefes o empleadores cada cuatro meses, a aquellos trabajadores que ganan hasta dos (2) salarios mínimos para desempeñar sus funciones, la cual consiste en un par de zapatos y una muda de ropa para que sean usados durante el tiempo de trabajo, de acuerdo al clima y condiciones en que se labore.

Y lo acordado, fueron dos vestidos al año, como imagen corporativa, es decir, no está sujeto a salarios, ni términos de entrega y no cumple con el deber de protección, como sí lo debe hacer la dotación, es decir, de acuerdo al clima y condiciones en que se labore, por tanto, puede concluirse, sin duda alguna, que este punto de la negociación no creó una prestación social como lo cree la parte demandante.

En relación con el artículo 24, de la bonificación especial por recreación, explicó que es cierto que el Decreto 961-21, establece la prestación social denominada “bonificación especial por recreación”, este punto del acuerdo no está interviniendo la bonificación del mencionado decreto al punto de pretender su modificación, sino que es un punto autónomo, y es desafortunado que ostente su mismo nombre, sin embargo, es claro, al decir del mismo punto 24, que el mismo no cuenta como factor salarial ni prestacional.

Frente a la prima de vacaciones del artículo 25 del acto administrativo acusado, es claro que la prima de vacaciones es una prestación social, tal como lo establece el Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 7 Decreto No. 1045 de 1978, sin embargo, al igual que el punto 24 del acuerdo, no se está interviniendo la prima de vacaciones del Decreto 1045 al punto que se pretenda su modificación, sino que, es un punto autónomo en el que partir del 1º de abril del 2022, se reconocerá a sus empleados públicos 17 días de salario o sueldo, los cuales se pagarán al momento de salir el empleado a disfrutar sus vacaciones.

En cuanto a la póliza de vida del artículo 33, se aparta de lo aducido por la demandante cuando afirma que es una prestación social incluida en la Ley 100 de 1993, porque ésta no es exclusiva para trabajadores, ni empleados, según el artículo 15, por lo que mal podría decirse, de manera tan categórica, que la Ley 100 es exclusiva para empleados públicos y que en ella se agota la posibilidad de protección en su vida, de estos últimos; como tampoco podría decirse que esta norma, al crear la pensión de sobrevivencia o la indemnización sustitutiva, está creando una prestación de corte laboral, cuando aplica indistintamente a independientes y, en general, a todos los residentes en el País y a los colombianos domiciliados en el extranjero.

Recalca que el DUR No. 1072, Artículo 2.2.2.4.4., establece que son materias de negociación las condiciones del empleo, haciendo alusión a «los aspectos propios de la relación laboral de los empleados públicos», las cuales pueden ser mejoradas en acuerdo interpartes. Y frente al auxilio para el sindicato, artículo 38, correspondiente a 1 smlmv, por cada año del acuerdo, a partir del año 2023, expuso que los derechos sindicales son reconocidos como derechos fundamentales en la Constitución Política de Colombia de 1991, que en su artículo 39 define a los derechos sindicales como los protectores de los trabajadores y empleados, para que estos gocen de sus beneficios en las diferentes organizaciones.

Además que, el derecho de asociación sindical mantiene fuertes vínculos con otros derechos de índole constitucional, como acontece con el derecho de negociación colectiva que, de acuerdo con la Corte (C-018/2015), le «es consustancial», por cuanto «le permite a la organización sindical cumplir la misión que le es propia de representar y defender los intereses comunes de sus afiliados», relación que no soslaya las diferencias existentes entre uno y otro.

Aunado a lo anterior, el Decreto 160 de 2014, incorporado por el DUR 1072 de 2015, dentro de sus prohibiciones, no contempla la negociación de puntos en favor de los sindicatos, es más, el artículo 2.2.2.4.4 (ídem) de las materias de negociación establece en su numeral 2 «Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo».

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 8 En lo demás, trae a relación la sentencia emitida por la Corte Constitucional C-377 del 27 de julio de 1998, que declaró la exequibilidad del Convenio 151 y de la Ley 411 de 1997, e igualmente la sentencia C-1234 de 2005, sobre la constitucionalidad de los Convenios 151 y 154 en lo que tiene que ver con la libertad de sindicalización de quienes trabajan con el Estado.

Agregó que, el Decreto 1631 de 2021, por el cual se reglamenta el principio de progresividad y la regla de no regresividad en materia laboral, en sus consideraciones, de manera concreta, dilucida la discusión aquí dada sobre la legalidad de la Resolución No. 236 del 27 de abril de 2022 expedida por el Gerente de la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda, en el cual se acogió lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-046 de 2018, de la cual transcribe apartes frente al principio de progresividad que supone obligaciones de hacer con miras a garantizar, gradual y sucesivamente la plena efectividad de los derechos, en el contexto de las capacidades económicas e institucionales del Estado, concluyendo que la Resolución No. 236 del 27 de abril de 2022, no contraría las normas invocadas como violadas en el concepto de la violación. Formuló como excepción previa la de inepta demanda4.

VI. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 3 de marzo de 20255 se corrió traslado a las partes por el término común de (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión por escrito. Durante el mismo término, el señor agente del Ministerio Público podía emitir concepto de considerarlo pertinente.

La parte demandante, a través de apoderado judicial, mediante escrito visible en documento No. 19 del expediente digital de primera instancia, concluye y ratifica que en la expedición del acto administrativo demandado: i) se incumplió el principio constitucional de que le corresponde al Congreso de la Republica fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; ii) incumplió el principio constitucional en el sentido que le corresponde al Presidente de la República de ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes; iii) incumplió el principio constitucional de que le corresponde al Presidente de la República crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande 4 La excepción previa fue resuelta a través de proveído del 13 de agosto de 2024 (archivo 11_011 expediente digital SAMAI). 5 Documento No. 16_016 del expediente digital SAMAI.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 9 la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos; y iv) incumplió el principio de sostenibilidad financiera de las entidades públicas. Del mismo modo, existió desviación de poder en su expedición y violó las normas jurídicas en las que debía fundarse al transgredir la Constitución Nacional y el principio de sostenibilidad financiera de las entidades públicas, puesto que la comisión designada por la E.S.E y ANTHOC Risaralda negociaron sobre aspectos contenidos dentro del régimen prestacional de los empleados públicos, estando expresamente prohibido en las normas que regulan dicha negociación; así mismo, pusieron en riesgo la sostenibilidad financiera de la E.S.E., al no tener en cuenta la condición presupuestal de la entidad, situación que también constituye una violación normativa.

En lo demás reiteró la argumentación dispuesta en el concepto de la violación. La Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud y la Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia – ANTHOC – Risaralda, allegó escrito de alegatos en forma extemporánea6. Por último, el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Es competente el Tribunal para conocer del presente asunto, en primera instancia, de conformidad con el numeral 1° del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a esta corporación judicial adelantar el estudio de legalidad de la Resolución 236 del 27 de abril de 2022, «Por la cual se establecen las condiciones de empleo para los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda – HOMERIS, acordadas dentro del proceso de negociación del pliego de solicitudes presentado a la Administración por ANTHOC, 6 Ver constancia secretarial que reposa en el archivo 021 del expediente digital SAMAI.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 10 de conformidad con lo establecido por el Decreto Único Reglamentario 1072 del 2015, Título II, capítulo IV, Artículo 2.2.2.4.2. y siguientes», que según la parte actora fue expedida vulnerando disposiciones constitucionales y legales, pone en riesgo la sostenibilidad fiscal de la entidad y desborda competencias asignadas al Presidente de la República y el Congreso en materia prestacional de los servidores públicos.

O, si como lo sostiene ANTHOC, el acto administrativo acusado está amparado por los Convenios 151 y 154 de la OIT que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y crea, en virtud al Acuerdo Laboral, derechos individuales que pertenecen a cada uno de los empleados públicos del HOMERIS beneficiados con el Acuerdo y afiliados a la organización sindical en virtud al principio de progresividad.

3. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO Se trata de la Resolución No. 236 del 27 de abril de 2022, por medio de la cual el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda -HOMERIS- establece las condiciones de empleo de los empleados de la Entidad acordados dentro del proceso de negociación del pliego de condiciones presentado por ANTHOC de conformidad con lo establecido por el Decreto Único Reglamentario 1072 del 2015, Título ll, Capítulo lV, Artículo 2.2.2.4.2. y ss7, en sus artículos 2 párrafo 2º, 24, 25, 33 y 38.

El texto de los artículos cuestionados, son del siguiente tenor: «Resolución No. 236 27 de abril de 2022 «Por la cual se establecen las condiciones de empleo para los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda – HOMERIS-, acordadas dentro del proceso de negociación del pliego de solicitudes presentado a la Administración por ANTHOC, de conformidad con lo establecido por el Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, Titulo II, capítulo IV, artículo 2.2.2.4.2 y ss.» EL GERENTE DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL MENTAL UNIVERSITARIO DE RISARALDA En uso de sus atribuciones legales y especialmente las contenidas en, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que la Constitución Política de 1991 en su artículo 55 garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones de ley. 7 Pág. 23 a 37 archivo 002 y pág. 20 y ss archivo 007 expediente digital SAMAI. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 11 SEGUNDO: Que el Gobierno Nacional a través de la Ley 411 de 1997, ratificó el Convenio 151 de la OIT que protege el derecho a sindicalización y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo de la Administración Pública.

TERCERO: Que a través del Decreto Único Reglamentario 1072 del 2015, Título Il, Capitulo lV, Artículo 2.2.2.4.2. y siguientes, que compiló el Decreto 160 de 2014, se reglamenta la Ley 411 de 1997, aprobatoria del Convenio 151 de la OlT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos.

CUARTO: Que la Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud, Seguridad Social, lntegral y Servicios Complementarios de Colombia, 'ANTHOC", presentó ante La Administración de la Empresa, pliego de solicitudes el día 25 de febrero de 2022.

QUINTO: Que una vez instalada la mesa de negociación y terminada la negociación del pliego de solicitudes, terminó la misma con firma de Acta Final, conforme a los términos del mencionado decreto.

SEXTO: Que conforme al Acta Final firmada entre las partes, la Administración se comprometió a expedir, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la suscripción de esta acta final y con base en ésta, el acto administrativo a que haya lugar, respetando las competencias constitucionales y legales.

SÉPTIMO: Que es interés de la lnstitución mejorar las condiciones laborales de quienes prestan sus servicios a la misma, con el fin de garantizar y propender por el respeto de los preceptos de origen constitucional y legal que amparan el derecho de asociación y concertación de los empleados públicos de la entidad.

RESUELVE

(…) » ARTICULO 21- SUMINISTRO DE ROPA Y CALZADO A partir de la vigencia del presente Acuerdo Laboral, LA ADMINISTRACIÓN suministrará a todos los empleados públicos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos, la dotación de ley y en las fechas ordenadas previstas en la norma. Para los empleados públicos de la lnstitución que devenguen entre dos y tres salarios mínimos, por concepto de imagen corporativa y a partir del 1 de abril del 2022, se les suministrará dos vestidos al año. (…) CAPÍTULO VI RECONOCIMIENTOS LABORALES ESPECIALES ARTÍCULO

24. BONIFICACION ESPECIAL POR RECREACION. A partir de la vigencia del presente Acuerdo Laboral, LA ADMINISTRACION pagará a todos y cada uno de sus empleados públicos, cada vez que cumplan (sic) año de servicios en la lnstitución, el equivalente de 25% del salario básico pagadero al mes siguiente de adquirido el derecho, siempre que su remuneración no sea superior a dos salarios mínimos.

Para salarios superiores a esta suma se reconocerá el 15% del salario básico. Esta bonificación no se tendrá en cuenta como factor salarial ni prestacional. ARTÍCULO 25- PRIMA DE VACACIONES. A partir del 1 de abril del 2022, LA ADMINISTRACION reconocerá a sus empleados públicos como prima de vacaciones diecisiete (1 7) días de salario o sueldo, los cuales se pagarán al momento de salir el empleado a disfrutar sus vacaciones.

(…) Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 12 ARTÍCULO 33- A partir de enero 1 del 2023, la ADMINISTRACIÓN constituirá, en favor de cada uno de los empleados públicos de la lnstitución, un seguro de vida por valor de Treinta Millones de pesos ($30,000.000.o).

PARÁGRAFO. La póliza constituida deberá tener como edad de permanencia no menos de 70 años. No podrán ser admisibles como exclusión los eventos de pandemia ni epidemia, como tampoco enfermedades graves. (…) CAPITULO VIII BENEFICIOS SINDICALES ARTICULO 38.- AUXILIO PARA EL SINDICATO. LA ADMINISTRACION, entendiendo la importancia del sindicato en el fortalecimiento de la democracia, le concederá un auxilio de un (1) SMLV, por cada año de vigencia del acuerdo, a partir del año 2023.

Este aporte será girado a la tesorería del sindicato a más tardar en el mes de marzo de cada año, previa presentación de cuenta de cobro. (…)» (Negrillas fuera de texto)

4. ACERVO PROBATORIO Reposan dentro del expediente digital, las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión del asunto debatido: - Pliego de solicitudes para acuerdo laboral con empleados públicos de la ESE HOMERIS – 2022, suscritos por el presidente y la secretaria del Sindicato ANTHOC8. - Oficio del 1º de marzo de 2022, en el que se designó la comisión negociadora de la ESE Hospital Mental Universitario de Risaralda y fijó como sitio de instalación formal para la negociación, las instalaciones de la ESE y se fijó el 7 de marzo de 2022, como fecha para su celebración9. - Como resultado de las negociaciones se profirieron 5 actas de reunión: la primera que fue de instalación e iniciación de las negociaciones del 7 de marzo de 202210; la segunda el 14 de marzo de 202211; la tercera, el 23 de marzo de 202212; la cuarta el 30 de marzo de 202213; y la quinta el 8 de abril de 202214. - Y por último, el acta final del 21 de abril de 2022, suscrita por la Comisión Negociadora y asesores de la ESE Hospital Mental Universitario de Risaralda y del 8 Pág. 38 y ss archivo 02 expediente digital SAMAI 9 Pág. 57 ibid.. 10 Pág. 58 a 64 ibid. 11 Pág. 65 a 75 ibid. 12 Pág. 76 a 84 ibid. 13 Pág. 85 a 93 ibid. 14 Pág. 94 a 96 ibid.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 13 Sindicato ANTHOC15, con la correspondiente constancia de depósito del acuerdo colectivo16. Como pruebas allegadas por el Sindicato ANTHOC, se tiene como relevantes las siguientes: - Oficio del 8 de noviembre de 2023, expedido como respuesta a derecho de petición que elevara el sindicato a la demandante el 22 de agosto de 2023, en el que solicitaba información sobre «1.1.- A cuántos empleados públicos se aplicó el mencionado Acuerdo Laboral en el año 2022, discriminados por cargos y salario básico y promedio. 1.2.- A cuántos empleados públicos se aplica el mencionado Acuerdo Laboral en el año 2023, discriminados por cargos y salario básico y promedio. 1.3.- Cuánto costó la aplicación de este Acuerdo Laboral en el año 2022, cifra consolidada a diciembre 31 de ese año, del presupuesto realmente ejecutado por Acuerdo Laboral. 1.4.- Cuánto fue el presupuesto del año 2023 para el cumplimiento del Acuerdo Laboral por este año. 1.5.- Ejecución presupuestal por Acuerdo Laboral a julio 31 del 2023. 2.- De los presupuestos del 2022 y 2023, qué porcentaje correspondió y corresponde al Acuerdo Laboral, Resolución No. 236 de 27 de abril de 2022»; a lo cual la Gerente de la Entidad responde lo siguiente17: « Así mismo, en la vigencia 2023, se dio cumplimiento al artículo 33 del acuerdo y se constituyó la póliza de vida para los afiliados al Sindicato ANTHOC por valor de $4.141.199. lgualmente se cumplió el artículo 38 de acuerdo y se canceló por auxilio al sindicato la suma de $1.160.000.

A los demás artículos del acuerdo que implican algún tipo de erogación presupuestal no se le dio cumplimiento por ser contrarios a la ley y no existir los recursos para realizar la correspondiente apropiación, ya que el Hospital se encuentra en proceso de recuperación financiera, por tanto, no quedaron incluidos dentro del presupuesto de las vigencias 2022 y 2023.»

5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO En el sub examine, a través del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, se ha solicitado retirar del ordenamiento 15 Pág. 97 a 107 ibid. 16 Pág. 110 ibid. 17 Pág. 43 y ss archivo 007 expediente digital SAMAI. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 14 jurídico la Resolución No. 236 del 27 de abril de 2022, mediante la cual se establecen las condiciones de empleo para los empleados públicos del HOMERIS, en especial, los artículos 21 párrafo 2º, 24, 25, 33 y 38, expedido por el Gerente de dicha Entidad por haberse expedido con desviación de poder y con desconocimiento de las normas jurídicas en que debía fundarse al transgredir la Constitución Nacional y el principio de sostenibilidad financiara de las entidades públicas.

Para resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, previamente analizará la Sala de Decisión: i) El derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos; ii) Limitaciones del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos; iii) Proceso de negociación de la ESE Hospital Mental Universitario de Risaralda -HOMERIS- con la Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y servidores públicos de la salud y la Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia «ANTHOC iv) Régimen Salarial y prestacional de los Empleados Públicos de las Empresas Sociales del Estado; v) Marco regulatorio de la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; y, vi) resolución del caso concreto. 5.1.

El derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos El derecho de negociación colectiva ha sido definido por la Corte Constitucional como «el derecho regulador de una esfera de libertad en cabeza de patronos y los trabajadores»18. En armonía con lo anterior, el artículo 55 de la Constitución Política garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente a las excepciones que defina la ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, los sindicatos de empleados públicos carecen del derecho a presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas. No obstante, en desarrollo de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, la legislación y la jurisprudencia colombiana han abierto paso a mecanismos de negociación colectiva específicamente dirigidos a los empleados públicos19.

El artículo 2º del Convenio 154 de la OIT20, establece que la expresión «negociación colectiva» comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, 18 Corte Constitucional, sentencia SU-342 de 1995. 19 Ver la sentencia del 27 de agosto de 2015, Sección Segunda, Subsección B, M.P Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado No. 05001-23-31-000-2008-00806-01 y número interno (0093-2012) 20 Sobre fomento de la negociación colectiva, aprobado por Colombia mediante Ley 524 de 1999.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 15 un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, con el fin de: (i) fijar las condiciones de trabajo y empleo; (ii) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores;

(iii) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez. La Corte Constitucional en sentencia C-161 de 2000, que declaró exequible la Ley 524 de 199921, precisó que «se trata de un procedimiento que concreta y fortalece el acuerdo de voluntades y es uno de los medios más importantes para fijar las bases fundamentales del trabajo»; por lo tanto, se trata de un derecho que materializa la «libertad y voluntad» de los sujetos de la relación laboral en torno a la regulación de las condiciones de la misma.

En Colombia, el derecho a la negociación colectiva en el sector público goza de amplio sustento y garantía constitucional y legal: (i) de una parte, el artículo 55 de la Constitución garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones establecidas en la ley y el deber del Estado de promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo;

(ii) a su vez, el Convenio 151 de la OIT22 sobre «la protección del derecho de sindicalización y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública», adoptado en la 64 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo de Ginebra en 1978 y aprobado por Colombia mediante la Ley 411 de 1997, establece en el artículo 7º la necesidad de los Estados, de «adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones», y el Convenio 154 sobre «el fomento de la negociación colectiva» adoptado en la 67 Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 524 del 12 de agosto de 1999, por el cual se establece el deber de los Estados miembros de lograr el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva libre y voluntaria;

(iii) por último, el 21 «Por medio de la cual se aprueba el "Convenio Número Ciento Cincuenta y Cuatro (154) sobre el Fomento de la Negociación Colectiva", adoptado en la Sexagésima Séptima (67) Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, con fecha diecinueve (19) de junio de mil novecientos ochenta y uno (1981)» 22 Los convenios internacionales emanados de la OIT que reconocen derechos laborales, hacen parte del bloque de constitucionalidad de conformidad con el artículo 53 de la C.P.; así lo ha venido admitiendo la Corte Constitucional en las sentencias T-568 de 1999, C-570 de 2000 y C-1234 de 2005.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 16 Decreto 160 de 5 de febrero de 201423 reglamentario de Ley 411 de 1997, establece en el ordenamiento jurídico interno, los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos. Sobre este punto, es importante precisar que el artículo 14 del Decreto 160 de 2014, compilado en el artículo 2.2.2.4.13 del Decreto 1072 de 2015, señala que con base en los acuerdos colectivos a los que se lleguen, la entidad deberá expedir los actos administrativos a que haya lugar, con sujeción a las competencias legales y constitucionales, los cuales pueden ser tanto de contenido general como particular y concreto. 5.2 Limitaciones del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos En torno al derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, la Corte Constitucional en la sentencia C-377 de 1998, mediante la cual declaró la constitucionalidad de la Ley 411 de 1997 -aprobatoria del Convenio 151 de la OIT-, precisó que si bien los empleados públicos gozan del derecho de sindicalización y, por ende, les asiste el derecho a buscar las soluciones negociadas y concertadas sobre las condiciones de empleo, no tienen un derecho de negociación «pleno», toda vez que no es posible afectar la facultad que la Constitución les confiere a las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo y la fijación de salarios; por esta razón, para armonizar los conceptos de «derecho de sindicalización» y «fijación unilateral de salarios y de condiciones de trabajo», la Corte sostuvo que: «la creación de mecanismos que permitan a los empleados públicos, o sus representantes, participar en la determinación de sus condiciones de empleo es válida, siempre y cuando se entienda que en última instancia la decisión final corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a las asambleas, a los concejos, a los gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran autónomamente.

Con esa misma restricción, es igualmente legítimo que se desarrollen instancias para alcanzar una solución negociada y concertada entre las partes en caso de conflicto entre los empleados públicos y las autoridades.” De esta manera, para efectos del ejercicio del derecho de negociación colectiva, la Corte Constitucional distinguió a los empleados públicos, de los trabajadores oficiales y particulares, señalando que los primeros gozan de este derecho de manera restringida, mientras que los segundos lo hacen de manera plena, pues si 23 Decreto fue expedido por el Gobierno Nacional en uso de la potestad reglamentaria derivada del numeral 11 del artículo 189 de la C.P Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 17 bien los empleados públicos tienen derecho a buscar y alcanzar soluciones concertadas en caso de conflicto, no se puede afectar en modo alguno la facultad que tienen las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo, lo que significa que los empleados públicos, aunque gozan del derecho a la sindicalización y a la negociación colectiva, los procedimientos de negociación en la administración pública se encuentran limitados por la propia Constitución, por razón de la facultad que tienen las autoridades para determinar unilateralmente las condiciones de empleo y la fijación de salarios, situación que no ocurre con los trabajadores oficiales.

En el mismo sentido, en la sentencia C-161 de 2000, por medio de la cual se declaró exequible la Ley 524 de 1999 que aprobó el Convenio 154 de la OIT sobre el fomento a la negociación colectiva, la Corte Constitucional expresó que los empleados públicos, aunque gozan del derecho a participar en la determinación de sus condiciones de trabajo, no tienen el derecho de negociación colectiva de forma plena, por lo que se encuentran sujetos a la fijación unilateral por parte del Estado del salario y de las condiciones generales del empleo.

Con dicha precisión, la Corte Constitucional en el mismo pronunciamiento distinguió entre los conceptos de «negociación colectiva» y «convención colectiva» en el sentido que la negociación colectiva abarca un contenido más amplio, porque puede concretarse a través del empleo de distintos instrumentos como la conciliación o el arbitraje, mientras la convención colectiva está circunscrita al ámbito del derecho colectivo del trabajo.

Lo que permite establecer que mientras el derecho de negociación colectiva de los trabajadores oficiales y particulares, desarrollado a través de las disposiciones del derecho colectivo de trabajo, se materializa a través de los instrumentos del pliego de peticiones y convención colectiva de trabajo; el de los empleados públicos lo hace a través de los procedimientos, condiciones y límites establecidos en la Constitución Política (artículos 39, 55, 150 numeral 19 literal e.), los Convenios 151 y 154 de la OIT y el Decreto 160 de 2014.

La mencionada distinción en el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos por una parte, y los trabajadores oficiales y particulares por la otra, se reiteró por la Corte Constitucional en la sentencia C-1234 de 2005 en la cual estudió de nuevo la constitucionalidad del artículo 416 del C.S.T.24 con ocasión de la 24 Mediante la sentencia C-110 de 1994 la Corte Constitucional ya había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 416 del C.S.T. para señalar que la restricción para los sindicatos de empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, constituye una de las excepciones de ley a las que se refiere el artículo 55 de la Constitución, razón por la cual lo declaró exequible.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 18 adopción de los Convenios 151 y 154 de la OIT25 y declaró exequible la expresión «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas» en el entendido que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los Convenios 151 y 154 de la OIT, «las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto».

En tal contexto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1092 de 24 de mayo de 201226 que estableció un procedimiento de negociación entre los representantes de las organizaciones sindicales de empleados públicos y las entidades públicas, para fijar las condiciones de empleo y regular las relaciones entre las partes en asuntos susceptibles de concertación; en dicho decreto se establecieron también las condiciones (art. 5) y parámetros (art. 6) para la negociación, introduciendo la posibilidad de presentar un pliego de solicitudes con las limitaciones contenidas en el numeral 7 del artículo 3, respetando en todo caso, la competencia constitucional y legal del Congreso de la República y del Gobierno Nacional, y excluyendo los asuntos que excedan el campo laboral, tales como: la estructura organizacional, las plantes de personal, las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado, los procedimientos administrativos, la carrera administrativa y el régimen disciplinario.

Posteriormente y ante la necesidad de realizar precisiones en torno al procedimiento de negociación, el Decreto 160 de 5 de febrero de 2014 derogó el Decreto 1092 de 2012, y estableció como reglas para la aplicación del procedimiento de negociación: (i) el respeto de la competencia constitucional y legal atribuida a las entidades y autoridades públicas fijadas por la Constitución Política y la ley, (ii) el respeto al presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo para la suscripción de los acuerdos colectivos con incidencia económica presupuestal y (iii) la existencia de un sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por la entidad o autoridad pública; así mismo, reguló las materias de negociación, reiteró la prohibición, para las entidades públicas, de negociar y concertar en materia prestacional, en consideración a que la única autoridad competente para el asunto es el Presidente de la República, con sujeción a la ley marco, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 literal e) 25 Dichos convenios introdujeron cambios sustanciales sobre los derechos de sindicalización y negociación colectiva de los empleados públicos que habilitaron a la Corte Constitucional para estudiar nuevamente la constitucionalidad del artículo 416 del CST. 26 «Por el cual se reglamentan los artículos 7 y 8 de la Ley 411 de 1997 en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos.» Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 19 de la C.P, y en materia salarial, previó la posibilidad de negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales de las entidades públicas (art.5º). Entonces, con fundamento en el Decreto 160 de 2014, puede afirmarse que actualmente los empleados públicos tienen derecho a la negociación colectiva sobre las condiciones de empleo y las relaciones con la administración pública, con las prohibiciones en las materias de negociación establecidas en el artículo 5 que dispone: «Artículo 5°.

Materias de negociación. Son materias de negociación: 1. Las condiciones de empleo, y 2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo. Parágrafo 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias: 1.

La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos; 2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado; 3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos; 4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas; 5.

La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria. Parágrafo 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República».

Negrilla fuera de texto De manera que, en los asuntos de orden salarial, el derecho a la negociación se encuentra sujeto a las limitaciones de orden fiscal y presupuestal de las entidades públicas, y en materia prestacional no podrá haber negociación, por tratarse de una competencia exclusiva del Presidente de la República con sujeción a la ley, en tal sentido, y ha de entenderse que la negociación no es plena porque la decisión final en materia salarial y prestacional le corresponde adoptarla a las autoridades señaladas por la Constitución y la ley, lo cual no implica la anulación del derecho a la negociación como quedó establecido27. 27 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, sentencia de 17 de septiembre de 2015, radicado N° 17001-23 31-000-2009-00150-01(0592-13), Demandante: Diego Luis Arango Nieto, Demandado.

ESE Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 20 En lo relativo a este aspecto, tanto la Corte Constitucional28 como el Consejo de Estado29 consideraron que esta restricción al derecho de negociación colectiva, se encuentra constitucionalmente justificada, en el hecho de que no es posible afectar las facultades que la Constitución atribuyó a las autoridades públicas para definir unilateralmente las condiciones de empleos y fijación de salarios.

El Decreto 1072 del 26 de mayo de 201530 compiló las normas del sector trabajo, entre ellas las relativas a sindicatos de empleados públicos, en el capítulo 4, artículos 2.2.2.4.1 a 2.2.4.15, en donde se encuentra reproducido el contenido del Decreto 160 de 2014, en el artículo 2.2.2.4.4 dispuso: «ARTÍCULO 2.2.2.4.4. MATERIAS DE NEGOCIACIÓN. Son materias de negociación: 1.Las condiciones de empleo, y 2.Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

PARÁGRAFO 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias: 1.La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos. 2.Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado. 3.El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos. 4.La atribución disciplinaria de las autoridades públicas. 5.La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

PARÁGRAFO 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República» (Negrilla y subrayas de la Sala) De lo expuesto en precedencia se desprende que los sindicatos de servidores públicos gozan del derecho de negociación colectiva aunque de manera restringida, por virtud de la facultad de las autoridades públicas para determinar unilateralmente las condiciones de empleo y por el hecho de que ellas, en el desarrollo de sus funciones, deben actuar dentro de las competencias legales y constitucionales que le han sido concedidas, aspecto que limita su libertad de llegar a acuerdos sobre materias que son de reserva legal o del ejercicio de la función administrativa, pues 28 En la sentencia C-377 de 1998. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de marzo de 2019, radicación: 110010325000201200573 00(2141-2012), demandante: Nixon José Torres Cárcamo y Diana Fernanda Trujillo Chávez. 30 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 21 lo anterior es una consecuencia necesaria del postulado contenido en el artículo 6 de la Constitución Política31. Sobre este particular ha señalado el Consejo de Estado32: «En estas condiciones, resulta evidente que los empleados públicos se encuentran en una situación diferente a la de los trabajadores oficiales y particulares respecto al derecho de negociación de los salarios y prestaciones sociales, toda vez que, en la búsqueda de soluciones concertadas y negociadas sobre tales materias, no se puede afectar la facultad que la Constitución Política confiere a las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo.

Por lo anterior, los empleados públicos no podrán beneficiarse de las «convenciones colectivas de trabajo» previstas para los trabajadores oficiales y particulares en el derecho colectivo del trabajo; además, el derecho a la «negociación colectiva» de los empleados públicos está sujeto a limitaciones de orden constitucional, como ya se indicó, y su reglamentación se encuentra en el Decreto 160 de 2014 que delimita las materias de negociación con las restricciones constitucionales en los asuntos de competencia exclusiva del Congreso y el Presidente de la República, disposición que sin duda constituye un importante punto de partida para la discusión jurídica doctrinal y jurisprudencial del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos que pueda llegar a presentarse en el futuro.» 5.3 Proceso de negociación de la ESE Hospital Mental Universitario de Risaralda -HOMERIS- con la Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y servidores públicos de la salud y la Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia «ANTHOC» De acuerdo con lo previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Constitución Política de Colombia, los Convenios Internacionales de la OIT 135, 151 de 1978, 154 de 1981 incorporados a la legislación nacional mediante las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, declarados exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-161 de 2000 el DUR 1072 de 2015, título II, capítulo IV, artículos 2.2.2,4, y 2.2.2.5.6, en observancia del principio de garantía del derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales tipificados en el artículo 55 Superior; la organización sindical de empleados públicos ANTHOC presentó el 21 de febrero de 202233 pliego de solicitudes a la ESE HOMERIS, en virtud del cual se adelantó el proceso de negociación colectiva entre el 7 de marzo y el 21 de abril de 2022, del cual se registraron las siguientes actas de reunión: 31 «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.» 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia del 21 de julio de 2023, radicado: 11001-03-24-000-2018-00147-00 Número interno: 4065-2018 Demandante: Martha Isabel Acero Ríos Demandado: Corporación Autónoma Regional del Quindío Acción: Simple nulidad Tema: Demanda de nulidad contra la Resolución N° 1707 de 14 de agosto de 2014, expedida por la Corporación Autónoma Regional del Quindío - CRQ – “Por medio de la cual se adopta el Acuerdo realizado por la mesa de negociación sindical de la Corporación Autónoma Regional del Quindío”. 33 Pág. 38 a 56 archivo 002 expediente digital SAMAI.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 22 Primer Acta del 7 de marzo de 2022 Segunda Acta del 14 de marzo de 2022 Tercera Acta del 23 de marzo de 2022 Cuarto Acta del 30 de marzo de 2022 Quinta Acta del 8 de abril de 2022 Fue así como mediante Acta Final suscrita el 21 de abril de 202234, las partes dieron por concluido el proceso de negociación colectiva para que dentro de los quince días siguientes a la firma del acuerdo, se expidan los actos administrativos correspondientes35.

Con el fin de dar cumplimiento a los acuerdos suscritos, el Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda, emitió la Resolución No. 236 del 22 de abril de 2022, aplicable a todos los empleados públicos que presten sus servicios en la ESE Hospital Mental Universitario de Risaralda, conforme a la normativa vigente Decreto Único Reglamentario 1072 del 2015 y el Decreto 160 del 2014, con una vigencia de dos años contados a partir del 1º de enero de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2023, prorrogable por seis meses si a esa fecha no hubiere otro acuerdo y así sucesivamente hasta la suscripción del siguiente (artículo 41-vigencia). 5.4 Régimen Salarial y prestacional de los Empleados Públicos de las Empresas Sociales del Estado Sobre el particular, indica la Sala que el régimen jurídico al que se someten las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado (empleados públicos y trabajadores oficiales) 36, es el contenido en el capítulo IV de la Ley 10 de 199037.

El artículo 30 de la Ley 10 de 1990, reguló el régimen salarial y prestacional de los trabajadores oficiales y empleados públicos del sector salud en los siguientes términos: «Articulo 30. Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.

A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les 34 Pág. 97 archivo 02 expediente digital SAMAI. 35 Pág. 107 ibid 36 Ley 100 de 1993. Artículo 195 numeral 5. 37 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.» Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 23 aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley.”.

Así pues, se dijo que los empleados públicos que presten servicios de salud de las entidades territoriales y sus entes descentralizados, “…se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional…”. Por su parte, el Decreto 1919 de 2022 «Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial», dispuso en su artículo 2º que «A las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 38 de la Ley 100 de 1993.» También, con la expedición de la Ley 100 de 1993 se ordenó la transformación o reestructuración de todas las entidades prestadoras de los servicios de salud en Empresas Sociales del Estado, cuyo personal tendría el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales, conforme las reglas previstas en el Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

Así las cosas, concluye la Sala que en lo que corresponde a entidades prestadoras de los servicios de salud, el régimen de administración de su personal, salarial y prestacional aplicable depende de la categoría a la cual estos pertenezcan, esto es, si se trata de trabajadores oficiales o de empleados públicos. En efecto, de acuerdo con la regla prevista en el artículo 30 de la Ley 10 de 1990 a los trabajadores oficiales se aplicarán, en cuanto sean compatibles, los principios y las normas de carrera administrativa así como las disposiciones previstas en el Decreto 3135 de 1968, en materia prestacional, sin dejar de lado los acuerdos convencionales, de otra parte, a los empleados públicos «se les aplicaría el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional». 38 «ARTÍCULO 195.

Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4.

El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del CAPÍTULO IV de la Ley 10 de 1990. 6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública. 7.

El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la Ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente Ley. 8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales. 9.

Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.» Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 24 5.5 Regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos En el marco de las competencias constitucionales, corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas dictar las normas generales y señalar objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional, entre otros, para fijar el régimen salarial y prestaciones de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública39.

Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945, que consagró el régimen laboral y pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales. Posteriormente, se expidieron los Decretos Nos. 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1042 de 1978 que además de dar una clasificación concreta a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. En este contexto normativo, se expide la Ley 4 de 199240, que faculta al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea el sector, denominación o régimen jurídico41.

Para lo cual deberá tener en cuenta, el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, su responsabilidad y las calidades exigidas para su desempeño y el establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesionales, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva42.

En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservó de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad.

Siendo así, resultan ser contrarias a Derecho las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, pactos y convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem. Esta misma ley marco en el artículo 10 prevé: 39 Constitución Política, artículo 150, numeral 19, literal e. 40 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 41 Ley. 4 de 1992, artículo 1 literal a). 42 Ley 4 de 1.992, artículo 2 literales j) y k).

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 25 «ARTÍCULO 10.- Todo régimen salarial y prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerán de todo efecto y no crearán derechos adquiridos (…)».

En este orden, no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales de los empleados públicos, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos sólo podían y pueden ser regulados por el Congreso de la República en concurrencia con el Gobierno Nacional.

Por lo antedicho, en el sistema jurídico creado a partir de la promulgación de Constitución Política de 1991, existe una competencia concurrente entre el Congreso y la Presidencia de la República para fijar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores públicos; puesto que al primero le corresponde la expedición de la Ley con los aspectos generales sobre la materia y, al segundo, la reglamentación de la normativa, llevando al detalle lo dispuesto por el órgano legislativo.

Así pues, estas funciones no podrán delegarse en otras Corporaciones, ni entidades; como tampoco podrán arrogárselas, puesto que tal posibilidad se encuentra expresamente proscrita por mandato constitucional. 5.6 Caso concreto En el sub judice la parte actora ha solicitado la nulidad de la Resolución No. 236 del 27 de 2022 «Por la cual se establecen las condiciones de empleo para los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda - HOMERIS-, acordadas dentro del proceso de negociación del pliego de solicitudes presentado a la Administración por ANTHOC, de conformidad con lo establecido por el Decreto Único Reglamentario No. 1072 del 2015, Título ll, Capítulo lV, Artículo 2.2.2.4.2., y siguientes.»; en especial, los reconocimientos realizados en los artículos 21 párrafo 2, el suministro de ropa y calzado; el artículo 24 la bonificación por recreación; el artículo 21 prima de vacaciones; artículo 33 póliza de vida y el artículo 38 el auxilio para el sindicato.

Reconocimientos con los que la parte demandante no se encuentra de acuerdo por ser inconstitucionales ya que en materia prestacional las entidades públicas no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República. Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 26 Por su parte, ANTHOC alega que las acreencias laborales que se cuestionan se dieron con ocasión a la negociación realizada entre la Administración y sus empleados públicos, representados por su organización sindical, que creó, en virtud al principio de progresividad, derechos individuales a cada uno de los empleados beneficiados con el Acuerdo.

Aunado a que, no se han creado prestaciones sociales y lo reconocido no constituye factor salarial ni prestacional, sino que son rubros autónomos y distintos de la norma que los regula y con los cuales no se ve afectado el presupuesto de la entidad. Por lo anterior, procederá a la Sala a analizar los puntos que fueron objeto de demanda que integran el acto administrativo acusado, con el fin de verificar si el reconocimiento realizado tras el acuerdo logrado con el sindicato de trabajadores del HOMERIS, violenta el ordenamiento legal, teniendo en cuenta que en materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar dada la competencia atribuida al Presidente de la República. - Del suministro de ropa y calzado Dispone el artículo 1º de la Ley 70 de 1988 «Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público», lo siguiente: «ARTÍCULO 1.

Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente, Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora.

ARTÍCULO 2. Esta prestación no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso». A su vez, el Decreto 1978 de 1989, que reglamentó parcialmente la Ley 70 de 1988, dispuso en sus artículos 1 a 6, lo siguiente: « ARTÍCULO 1º.- Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.

ARTÍCULO 2 º.- El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 27 ARTÍCULO 3º.- Para tener derecho a la dotación a que se refiere este Decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro, y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.

ARTÍCULO 4 º.- La remuneración a que se refiere el artículo anterior, corresponde a la asignación básica mensual. ARTÍCULO 5º.- Se consideran como calzado y vestido de labor, para los efectos de la Ley 70 de 1988 y de este Decreto, las prendas apropiadas para la clase de labores que desempeñen los trabajadores beneficiarios, de acuerdo con el medio ambiente en donde cumplen sus actividades.

ARTÍCULO 6 º.- Las entidades a que se refiere la Ley 70 de 1988 y este Decreto, definirán el tipo de calzado y vestido de labor correspondientes, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: a) Naturaleza y tipo de actividad que desarrolla la entidad; b) Naturaleza y tipo de función que desempeña el trabajador; c) Clima, medio ambiente, instrumentos, materiales y demás circunstancias y factores vinculados directamente con la labor desarrollada.» (Negrilla y subrayas fuera de la Sala) De lo anterior, se colige que a los empleados del sector oficial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente, prerrogativa que es desarrollada por el Decreto Reglamentario No. 1978 de 1989, que precisa sus alcances, y señala que sus entregas se efectúan al 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre y que para tener derecho a ella es indispensable haber laborado para la entidad por lo menos durante 3 meses antes de la fecha de cada suministro y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la dotación de calzado y vestido la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente43: « 2. El suministro de calzado y vestido de labor como prestación social en el sector público. Naturaleza jurídica. Competencias para su regulación. 1. La dotación de calzado y vestido de labor como obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, tiene la naturaleza jurídica de prestación social en cuanto consiste en un pago en especie hecho con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral.

No tiene entonces un carácter directamente remuneratorio del servicio prestado. En cuanto tal, es decir en cuanto prestación social, la competencia para su reconocimiento en el sector público, está sometida a ciertas normas que emanan de la propia Constitución. 43 Sentencia C-995 del 2 de agosto de 2000. Referencia: expediente D-2786.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 70 de 1988. Actor: Carlos Fernando Muñoz Castrillón. Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 28 2. La Carta Política de 1991, establece un sistema de competencias concurrentes para la determinación del régimen prestacional de los servidores públicos[1] del orden nacional.

En efecto, el artículo 150 en su numeral 19 literales e) y f), dispone que corresponde al Congreso a través de la expedición de leyes marco, dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Por su parte, el artículo 189 superior, en su numeral 14 indica que corresponde al presidente de la República crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. De esta manera, el modelo constitucional vigente indica que en materia prestacional en el sector público nacional, el Congreso debe establecer las pautas o normas generales de acuerdo con las cuales el Gobierno debe proceder a la fijación del régimen correspondiente.

Este sistema de competencias concurrentes, se refiere a todos los ámbitos de la Administración nacional. En efecto, los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 cobijan todas las posibilidades de vinculación laboral con el Estado en este orden, pues hacen alusión tanto a los empleados públicos como a los trabajadores oficiales, por lo cual, la mención a la Administración central que hace el numeral 14 del artículo 189 superior, no debe considerarse restrictiva de las facultades presidenciales de proferir decretos, conforme a los parámetros legales, para la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales en la administración nacional descentralizada, en los órganos autónomos o de control del mismo nivel, ni en las ramas legislativa y judicial del poder público.

En efecto, una lectura armónica de las dos disposiciones constitucionales mencionadas, conduce a concluir en lo anterior. (…) Y sobre el mismo tema, en otra oportunidad44 la Corte indicó: “La determinación de la remuneración de los servidores del Estado tiene hondas implicaciones en la política económica. En efecto, de los niveles de los salarios depende en buena medida el equilibrio fiscal.

Y, como es sabido, la situación de las finanzas públicas afecta fundamentalmente el estado de la economía en general. De ahí que sea congruente que al Presidente, que, como se ha visto, tiene una responsabilidad destacada en materia de política económica, se le asigne también la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública, y la de determinar el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales (CP, art. 150, num. 19, literales e) y f).

Y puesto que la fijación de los salarios y prestaciones de los funcionarios y empleados de la Procuraduría y la Fiscalía también tiene influencia sobre las finanzas públicas, no es coherente que ellos sean apartados de la norma general y que su remuneración sea fijada directamente por el Congreso. “Otros órganos autónomos - como las ramas judicial y legislativa, la organización electoral y la Contraloría General de la República - quedan vinculados por la ley marco en materia salarial y prestacional.

Suprimir la exigencia del desarrollo reglamentario únicamente para dos órganos autónomos, y no para todos, resulta incoherente.” Así las cosas, la Ley 70 de 1988, a pesar de haberse expedido antes de la expedición de la Constitución de 1991, se acomoda a ella en cuanto constituye una Ley marco para la fijación del régimen prestacional en el sector público nacional. 44 Sentencia C-312 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 29 4. En desarrollo de lo preceptuado por las normas de la actual Constitución Política antes reseñadas, el Congreso expidió la ley 4ª de 1992 mediante la cual cumplió con el mandato superior de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales.

Dicho estatuto legal, no se refirió de manera particular a la prestación social a la que se refiere la norma bajo examen, ni derogó o modificó expresamente las disposiciones anteriores relativas al suministro de calzado y vestido de labor a los servidores públicos. De esta manera, el artículo 1° de la Ley 70 de 1988, ahora demandado, permanece vigente y es la única disposición existente en el ordenamiento que se refiere a esta prestación en el sector público nacional.

En el sector descentralizado territorialmente, el Decreto reglamentario 1978 de 1989, en su artículo 1° hace extensivo el reconocimiento de la prestación a los empleados de la rama ejecutiva. Así, los servidores públicos del orden nacional que no se relacionan en la parte acusada de la disposición, carecen del derecho al suministro de calzado y vestido de labor, pues ninguna norma se los concede.» Teniendo en cuenta lo anterior y al remitirnos al texto del artículo 21 de la Resolución No. 236 de abril de 2022, se indicó que la provisión de ropa y calzado se suministraría a todos los empleados públicos que devenguen hasta dos salarios mínimos y en las fechas ordenadas previstas en la norma, es decir, que en principio, en el acuerdo se respetó el tope de la remuneración y las fechas en que se hará la entrega de la dotación conforme a la Ley, sin embargo, en el párrafo segundo se reconoció igualmente la dotación para los empleados públicos de la lnstitución que devenguen entre dos y tres salarios mínimos, por concepto de imagen corporativa y a partir del 1 de abril del 2022, y se les suministrará dos vestidos al año. Lo anterior, pone de presente que la ropa y calzado del párrafo 2º del artículo 21 otorgada con fines corporativos, modifica en sí, los topes salariales que prevé el artículo 1º del Decreto 1978 de 1989, ya que otorga la dotación a quienes devenguen tres (3) salarios mínimos, cuando el legislador al regular dicha prestación se la otorga a quienes devenguen una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente, de manera que, aunque con dicho reconocimiento no se está creando una prestación como lo alega la apoderada judicial del Sindicato, sí se está modificando la prestación social aumentando el tope salarial previsto por el legislador para los empleados públicos que lo previó en dos salarios mínimos legales vigentes, por lo que evidentemente es contraria a derecho. - Bonificación especial por recreación Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 30 En lo que tiene que ver con la bonificación especial de recreación, fue creada mediante el Decreto 451 de 198445, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 52 de 1983 (sic), a través del cual se dictaron disposiciones en materia salarial para servidores públicos del orden nacional.

En el artículo 3 del citado Decreto se consagró: “Los empleados que adquieran el derecho a las vacaciones e inicien el disfrute de las mismas dentro del año siguiente civil de su causación, tendrán derecho a una bonificación especial de recreación en cuantía de dos (2) días de la asignación básica mensual que le corresponde en el momento de causarlas.

El valor de la bonificación no se tendrá en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales y se pagará dentro de los cinco (5) días hábiles anteriores a la fecha señalada para la iniciación del disfrute de las vacaciones.” (Subrayado y resaltado por fuera del texto original) De la norma citada, se desprende que la bonificación por recreación es un reconocimiento a los empleados públicos equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual y que se encuentra atado al disfrute de las vacaciones.

En el mismo sentido y, en relación con la bonificación especial de recreación, el Decreto 961 de 202146, la reguló así:

ARTÍCULO

16. BONIFICACIÓN ESPECIAL DE RECREACIÓN. Los empleados públicos a que se refiere el presente título tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, por cada período de vacaciones, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional.

Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero. Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado. (Subrayado por fuera del texto original) Sucesivamente en los decretos salariales que fijan las remuneraciones anuales de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado han consagrado la bonificación especial de recreación en los mismos términos, esto es, como una remuneración que se otorga a los empleados que adquieran el derecho a las vacaciones, equivalente a dos días de la asignación básica mensual. 45 Derogado por art. 18 de Decreto 25 de 1995 «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Establecimientos Públicos, Entes Universitarios Autónomos, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del orden nacional y se dictan otras disposiciones.» 46 Derogado por el Art. 62 del Decreto 473 de 2022, a su vez derogado por el derogado por el Art. 62 del Decreto 905 de 2023, derogado por el Art. 62 del Decreto 0301 de 2024, derogado POR EL ART. 62, DECRETO 611 DE 2025, Derogado por Decreto 312 de 2026 actualmente vigente.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 31 Ahora bien, al remitirse al tenor literal del artículo 24 de la Resolución No. 236 de abril 27 de 2022, la bonificación por recreación se tuvo como un reconocimiento laboral especial para los empleados públicos que cumplan un año de servicios en la Institución (HOMERIS), equivalente al 25% del salario básico pagadero al mes siguiente de adquirido el derecho, siempre que su remuneración no sea superior a dos salarios mínimos.

Para salarios superiores a esta suma se reconocerá el 15% del salario básico. Esta bonificación no se tendrá en cuenta como factor salarial ni prestacional. La apoderada judicial de ANTHOC, aduce que la bonificación especial por recreación, otorgada en el acuerdo, no interviene con la bonificación del Decreto 961 de 2021, sino que es un punto autónomo, y es desafortunado que ostente su mismo nombre; además que la bonificación no cuenta como factor salarial y prestacional.

Frente a este cargo, debe decir la Sala que la bonificación especial por recreación es una prestación social47 que se reconoce a los empleados públicos por cada período de vacaciones, ahora bien, aunque el reconocimiento acordado en la Resolución 236 es distinto del regulado en el artículo 16 del Decreto 961 de 2021, arriba transcrito, y constituye un punto autónomo, es lo cierto que con su expedición se está creando un emolumento que el legislador no ha previsto para este tipo de empleados públicos, lo cual afecta no solo de manera directa el presupuesto de la Entidad al realizar su pago, como bien lo aduce la parte demandante, sino que con ello se desconocen las competencias legales reservadas al Presidente de la República en esta materia.

Además. dado su carácter de prestación social, su negociación se encuentra restringida en los términos del artículo 2.2.2.4.4 del Decreto 1072 de 2015. Adicional a lo anterior, se tiene que un estipendio con similares características fue pactado también en la Resolución No. 236, y corresponde al del artículo 20, el cual aunque no fue objeto de controversia, tiene el mismo requisito para su otorgamiento y es cumplir un año de servicios en la institución, solo que con diferentes porcentajes para su reconocimiento y se trata de la bonificación por servicios prestados, cuyo texto en comparación con el del artículo 24, es el siguiente: ARTÍCULO 20- BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS ARTÍCULO 24- BONIFICACIÓN ESPECIAL POR RECREACIÓN 47 Sentencia del 04 de septiembre de 2014 del Consejo de Estado, Radicado Nº. 25000-23-25-000-2006- 0845501(1420-11), MP.

Gerardo Arenas Monsalve. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 32 A partir de la vigencia del Acuerdo Laboral, LA ADMINISTRACION pagará a todos y cada uno de sus empleados públicos, cada vez que cumplan año de servicios en la Institución, el equivalente del 50% del salario básico pagadero al mes siguiente de adquirido el derecho, siempre que su remuneración no sea superior a dos salarios mínimos.

Para salarios superiores a esta suma se reconocerá el 35% del salario básico. A partir de la vigencia del presente Acuerdo Laboral, LA ADMINISTRACION pagará a todos y cada uno de sus empleados públicos, cada vez que cumplan año de servicios en la lnstitución, el equivalente del 25% del salario básico pagadero al mes siguiente de adquirido el derecho, siempre que su remuneración no sea superior a dos salarios mínimos.

Para salarios superiores a esta suma se reconocerá el 15% del salario básico. Esta bonificación no se tendrá en cuenta como factor salarial ni prestacional De ahí que la bonificación especial por recreación creada en virtud de la negociación colectiva -art. 24-, resulte contraria a derecho por erigirse en una prestación social nueva y, por tanto, se encuentra excluida de las materias de negociación. - De la prima de vacaciones: El régimen salarial y prestacional aplicable a los empleados públicos de las empresas sociales del Estado, corresponde, como se vio, al de los empleados públicos del orden nacional, cuyas prestaciones sociales se encuentran establecidas en el Decreto Ley 1045 del 17 de junio de 1978 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional»48.

El artículo 5º de la misma normativa, frente a las prestaciones sociales a que tienen derecho los empleados públicos, dispone lo siguiente: «Artículo 5º.- De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2 de este Decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales: a) Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b) Servicio odontológico; c) Vacaciones; d) Prima de vacaciones; e) Prima de navidad; f) Auxilio por enfermedad; g) Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; h) Auxilio de maternidad; i) Auxilio de cesantía; j) Pensión vitalicia de jubilación; l) Pensión de retiro por vejez; m) Auxilio funerario; 48 Artículo 1º.- Del campo de aplicación. El presente Decreto fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la administración pública del orden nacional para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales señaladas por la ley para su personal.

Estas reglas no se aplican al personal de las fuerzas militares y de policía que tenga un régimen de prestaciones especial. Aplicable al ramo docente Ley 91 de 1989. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 33 n) Seguro por muerte. Ver: Artículo 14 Decreto Nacional 3135 de 1968». De acuerdo con lo anterior, se observa que el Decreto Ley 1045 de 1978, establece como una prestación social de los empleados públicos del orden nacional, la prima de vacaciones cuyo emolumento se describe en los siguientes términos: «Artículo 8º.- De las vacaciones.

Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. Artículo 24º.- De la prima de vacaciones. La prima de vacaciones creada por los Decretos-Leyes 174 y 230 de 1975 continuarán reconociéndose a los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los mismos términos en que fuere establecida por las citadas normas.

De esta prima continuarán excluidos los funcionarios del servicio exterior. Artículo 25º.- De la cuantía de la prima de vacaciones. La prima de vacaciones será equivalente a quince días de salario por cada año de servicio.» (Negrillas de la Sala) Ahora bien, al observar el contenido del artículo 25 de la Resolución No. 236 acusada, se tiene que ésta fue reconocida a partir del 1º de abril de 2022, a sus empleados públicos en equivalente a 17 días de salario o sueldo, pagaderos al momento de salir el empleado a disfrutar de sus vacaciones.

Frente a este particular el Sindicato manifiesta que es claro que la prima de vacaciones es una prestación social, tal como lo establece el Decreto No. 1045 de 1978, sin embargo, con el reconocimiento logrado no se está pretendiendo la alteración de la norma al punto de pretender su modificación, sino que es un punto autónomo. Teniendo en cuenta lo anterior, observa la Sala que no le asiste razón a la organización sindical, si se tiene en cuenta que la prima de vacaciones para los servidores públicos se encuentra reglada y su reconocimiento corresponde únicamente a 15 días de salario por cada año de servicio, lo que se contrapone a lo dispuesto en el artículo 25 del acto administrativo que la reconoce en 17 días de salario o sueldo, lo que denota, contrario a lo manifestado por el demandado, que el reconocimiento efectuado resulta contrario a la Ley pues se modifica lo previsto en la norma que la crea para los empleados públicos.

Igual ocurre con la póliza de vida del artículo 33 de la Resolución No. 236 de 2022, y que se atribuyó a la Administración en favor de cada uno de los empleados públicos de la Institución y que equivale a treinta millones de pesos ($30,000.000.o) Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 34 y que se erige en una prestación social en los términos del Decreto Ley 1045 de 1978.

Sobre este particular, deberá decir la Sala que el Decreto 3135 de diciembre 26 de 1968 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», consagró en el artículo 14 las prestaciones que se encuentran a cargo de las entidades de previsión, las siguientes: «ARTÍCULO 14.-"Prestaciones a cargo de las entidades de previsión. La entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el empleado o trabajador, efectuará el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones: 1.

A los empleados públicos y trabajadores oficiales: a) Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b) Servicio odontológico; c) Auxilio por enfermedad no profesional; d) Auxilio de maternidad; e) Indemnización por accidente de trabajo; g) Pensión de invalidez; h) Pensión vitalicia de jubilación y vejez; i) Pensión de retiro por vejez; j) Seguro por muerte. 2.

A los pensionados por invalidez, jubilación o vejez y retiro por vejez: a) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; (…)» Respecto del seguro por muerte el Decreto en cita consagraba en sus artículos 34 y 35 lo siguiente: «ARTÍCULO 34. Seguro por muerte. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1.

La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador, en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil. 2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos. 3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de estos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 35 4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales. 5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales. 6.

Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia. Nota: (Aunque el art. 34 está expresamente derogado, los numerales 3, 4 y 5 de este artículo, fueron declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-879 de 2005, bajo el entendido de que también son beneficiarios del seguro por muerte los compañeros o compañeras permanentes sobrevivientes.).

ARTÍCULO 35. En caso de muerte de un empleado público o trabajador oficial en servicio, sus beneficiarios, en el orden establecido en el artículo anterior, tienen derecho a que por la respectiva entidad de previsión se les pague una compensación equivalente a doce (12) meses del último sueldo devengado por el causante; si la muerte ocurriere por accidente de trabajo o enfermedad profesional, la compensación será de veinticuatro (24) meses del último sueldo devengado.

Además, tendrán derecho los beneficiarios al pago de la cesantía que le hubiere correspondido al causante.» Los artículos anteriores fueron derogados por el artículo 98 del Decreto 1295 de 1994, «Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales», expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 11 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, considera la Sala que no resulta viable jurídicamente que la Entidad adquiera un seguro de vida para amparar a sus servidores públicos, dado que no existe una norma que lo autorice expresamente a efectuar la contratación de dicho seguro como un beneficio adicional a las prestaciones cubiertas por la Ley 100 de 1993, porque para ello deberá existir una norma legal que le confiriera la facultad para adquirir tal seguro, por lo tanto, al no existir una norma habilitante en ese sentido, la Entidad no lo puede hacer, so pena de infringir el principio de legalidad de las actuaciones administrativas, según el cual los servidores públicos deben basar siempre sus actuaciones administrativas en normas jurídicas que les permitan realizarlas49.

Por otro lado, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su Capítulo III, en relación a los seguros obligatorios, contempla lo siguiente: «ARTÍCULO 191. Creación de seguros obligatorios. Solamente por ley podrán crearse seguros obligatorios.» (Negrilla fuera de texto) 49 Ver concepto del 27 de noviembre del 27 de noviembre de 2017.

Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Edgar González López. Radicado 11001-03-06-000-2017-00096-00 (2344). Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 36 En este orden de ideas, se considera que solamente una ley expedida por el Congreso de la República podrá autorizar la creación de seguros obligatorios, como sería el caso de un seguro de vida con carácter obligatorio para los empleados públicos de la ESE, que es en lo que finalmente se traduce el artículo 33 de la Resolución No. 236 de 2022. - Del auxilio para el sindicato En lo que tiene que ver en relación con el auxilio económico que se otorgó por parte de HOMERIS al sindicato y se encuentra contenido en el artículo 38 de la Resolución No. 236 acusada, que corresponde a un (1) SMLMV por cada año de vigencia del acuerdo y que será girado a la tesorería del sindicato a más tardar en el mes de marzo de cada año, habrá de decirse por la Sala que las organizaciones sindicales tienen derecho a solicitar que los empleadores deduzcan de los salarios de los trabajadores afiliados el valor de las cuotas ordinarias o extraordinarias con las que deban contribuir.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado frente a la protección a la organización sindical y su financiamiento, lo siguiente50: «7. Protección a la organización sindical y a su financiamiento Para que un sindicato funcione no debe haber maniobras que desalienten la actividad sindical, tanto de la organización como de sus afiliados.

Mucho menos se permite la injerencia patronal. En la T-324/98 se afirmó: "No puede concebirse la asociación sindical si no se garantiza que ésta, en los términos del acto de asociación, pueda contar con elementos materiales representados en bienes y recursos económicos que le permitan cumplir con los fines para los cuales fue creada.

Como la asociación sindical, por su propia naturaleza, no puede tener por objeto la explotación de actividades con fines de lucro, que podrían generarle rendimientos económicos que le permitan su subsistencia, el numeral 7 del art. 362 del Código Sustantivo del trabajo, en la forma como fue modificado por el art. 42 de la ley 50/90, preceptúa que en los estatutos de la organización sindical deben señalarse la cuantía y periodicidad de las cuotas ordinarias y extraordinarias que han de cubrir los afiliados y su forma de pago." Hay una remisión al ordenamiento legal en cuanto al funcionamiento del sindicato.

Es obvio que no es una remisión para obstaculizar el funcionamiento sino todo lo contrario para viabilizarlo. Por consiguiente, fuera del artículo 42 de la Ley 50/90, está el artículo 68 ibídem que subrogó al artículo 39 del decreto 2351/65 y que ordena: "Los trabajadores no sindicalizados, por el hecho de beneficiarse de la Convención Colectiva, deberán pagar al sindicato, durante su vigencia, una suma igual a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato".

Es obvio que si un sindicato no dispone de algún patrimonio no puede realizar sus objetivos, ni ser eficiente en sus actividades. Las cuotas son elemento 50 Sentencia T-1211 del 18 de septiembre de 2000. Referencia: expediente T-280078. Accionante: Rodrigo Antonio Álvarez Restrepo contra Aerovías Nacionales de Colombia Avianca. Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 37 indispensable para el funcionamiento de la organización. El empleador no puede obstaculizar el recaudo. La operatividad en su recaudo está señalada en varias normas, entre ellas el artículo 400 del C.S.T. que dice: "Art. 400.- Modificado. Decr. 2351 de 1965, art. 23. (…) Y el artículo 11 de la Ley 584/2000 estableció una modificación parcial a la norma anteriormente transcrita: "Artículo 11º.

Modifíquese el numeral tercero del artículo 400 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 23, el cual quedará así:

ARTICULO 400. RETENCION DE CUOTAS SINDICALES. Numeral 3. Previa comunicación escrita y firmada por el presidente, el fiscal y el tesorero de la federación, confederación o central sindical, el empleador deberá retener y entregar las cuotas federales y confederales que el sindicato esté obligado a pagar a esos organismos de segundo y tercer grado a los cuales esta afiliado.

Para tal efecto se deberán adjuntar los estatutos y constancia de afiliación del sindicato emitida por la respectiva federación, confederación o central sindical." Existe, pues, una obligación de hacer que obliga al empleador a retener y entregar las cuotas sindicales. Y no le es válido al empleador alegar que no puede retener suma alguna del monto de los salarios de los trabajadores sindicalizados o beneficiarios de la convención porque expresamente el literal a) del artículo 59 del C. S. del T. dice los casos en que puede haber retenciones de salarios y allí figura el evento del artículo 400 del C. S. del T., además de los eventos en que existe autorización escrita del trabajador o mandamiento judicial.

Solo dos motivos tiene el empleador para no retener la cuota sindical: cuando el trabajador se lo solicite por no ser ya afiliado a la organización y cuando es el sindicato quien se lo hace saber. Por consiguiente, el empleador no puede entremeterse en aspectos propios de la organización sindical. Es importante aclarar que el artículo 400 se refiere a las cuotas de los afiliados y que por eso el artículo 59 se remite a él. Para la fecha de la expedición del Código Sustantivo del Trabajo (año de 1950) no existía la cuota sindical por beneficio de la convención colectiva.

Es el decreto 2351 de 1965 el que viene a establecer dos situaciones nuevas y diferentes entre sí: la de la extensión a terceros (artículo 38) y la cuota por beneficio de la convención (artículo 39). Las normas dijeron: "Decreto 2351 de 1965 Artículo 38.- Extensión a terceros. 1. Cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la empresa, sean o no sindicalizados. 2.

Lo dispuesto en este artículo se aplica también cuando el número de afiliados al sindicato llegare a exceder del límite indicado, con posterioridad a la firma de la convención. Artículo 39.- cuota por beneficio de la convención.- 1.Cuando el sindicato solo agrupe la tercera parte o menos del total de trabajadores de la empresa, los trabajadores no sindicalizados que se beneficien de la convención deberán pagar al sindicato, durante su vigencia, la mitad de la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato. 2.

Cuando el sindicato agrupe a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, los trabajadores no sindicalizados, por el hecho de Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 38 beneficiarse de la convención deberán pagar al sindicato, durante su vigencia, una suma igual a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato, a menos que el trabajador no sindicalizado renuncie expresamente a los beneficios de la convención. 1.

Las cuotas o porcentajes que se establezcan serán siempre uniformes para todos los trabajadores." A su vez el artículo 12 del decreto 1373 de 1966 se preocupó por la retención de las cuotas derivadas de la extensión a terceros y del beneficio de la convención, determinación que era necesaria porque el artículo 23 del mismo decreto 2351 de 1965 solo se había referido a la retención de las cuotas sindicales de los afiliados.

El Decreto 1373 de 1966, como dice en su encabezamiento, reglamentó entre otros el artículo 39 del decreto 2351/66, así: Artículo 12.- 1. Cuando el sindicato solo agrupe la tercera parte o menos del total de trabajadores de la empresa, los trabajadores no sindicalizados que se beneficien de la convención deberán pagar al sindicato, durante su vigencia, la mitad de la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato. 2.

Cuando el sindicato agrupe a más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, los trabajadores no sindicalizados, por el hecho de beneficiarse de la convención, deberán pagar al sindicato, durante su vigencia, una suma igual a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato, a menos que el trabajador no sindicalizado renuncie expresamente a los beneficios de la convención. 3.

Las cuotas o porcentajes que se establezcan serán siempre uniformes para todos los trabajadores y los patronos deberán retenerlas del valor de los salarios de tales trabajadores y ponerlas a disposición del sindicato respectivo. (subraya fuera del texto) 4. En los casos de negociación conjunta de un pliego de peticiones, las cuotas ordinarias que deben pagar los trabajadores no sindicalizados que se beneficien de la convención serán descontadas de sus salarios y distribuídas por el patrono entre las diferentes organizaciones sindicales, en proporción al número de afiliados que tenga cada una de ellas en la empresa." Es lógica la determinación de que sea el patrono quien debe retener porque es él quien paga los salarios.

Sería absurdo que el sindicato tuviera que demandar a los trabajadores beneficiados por la convención para que le pagaran la cuota respectiva. Queda pues claro que si el empleador no retiene las cuotas, incurre en una conducta ilegal, sancionable y violatoria del derecho de sindicalización.» A su vez, el DUR 1072 de 2015, capítulo III, artículo 2.2.2.3.1, estableció como obligaciones a cargo del empleador el recaudo de las cuotas sindicales para lograr su funcionamiento, entre las que se encuentran las de efectuar sin excepción las deducciones sobre los salarios de las cuotas sindicales, retener y entregar a los sindicatos las sumas que los empleados públicos no sindicalizados autoricen descontar voluntariamente para la organización en razón a los beneficios recibidos.

De manera que aunque el numeral 2º del artículo 5 del Decreto 160 de 2014, no prohíba la negociación de puntos en favor del sindicato, y la norma disponga que son materias de negociación las relaciones entre las entidad y autoridades públicas Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 39 y las organizaciones sindicales de empleados públicos, lo cierto es que dicha negociación se encuentra circunscrita a la concertación de las condiciones de empleo y no a la discusión de beneficios para el sindicato como lo es el auxilio reconocido en el artículo 38 del acto administrativo acusado, máxime cuando la organización obtiene sus recursos o se financia es con los aportes de sus afiliados correspondiendo al empleador únicamente realizar los descuentos y entregando el recaudo de los aportes a la organización sindical, lo que permite a la organización cumplir la misión que le es propia de representar y defender los intereses comunes de sus afiliados y con ello asegurar la libertad sindical, en consecuencia, el apoyo económico logrado a cargo de la Administración en función de las actividades sindicales a través de la negociación colectiva no puede ser reconocido además porque con ello se comprometen recursos públicos de la entidad.

De todo lo anterior, se puede concluir que corresponde al Gobierno Nacional con sujeción a los objetivos y criterios generales que fije el Congreso de la República, establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico, por lo que no le es viable a las entidades públicas fijar de manera deliberada elementos salariales y prestacionales que no se encuentren debidamente regulados en las disposiciones legales proferidas por las autoridades competentes para ello.

Dicho esto, se puede concluir que la dotación y calzado -párrafo 2 artículo 21, bonificación especial por recreación -artículo 24-, prima de vacaciones -artículo 25-, póliza de vida -artículo 33- y el auxilio para el sindicato -artículo 38-, de la Resolución No. 236 de 2022, establecidos para todos los empleados públicos de la ESE Hospital Mental Universitario de Risaralda son beneficios creados en virtud a de un acuerdo de negociación sindical que desconoce la regulación prestacional para estos servidores públicos.

Como se indicó en líneas anteriores, y se itera el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos previsto en el artículo 55 de la Carta Política no es pleno, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 160 de 2014, los empleados públicos tienen derecho a la negociación colectiva sobre: “1.

Las condiciones de empleo, y 2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.” Y lo reconocido en el acto administrativo acusado, va más allá de lo permitido en la norma, pues por un lado, se crean prestaciones sociales que el legislador no ha previsto, por otro se modifican las ya existentes y por otro se Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 40 impone a la Administración el pago de auxilios que afectan las finanzas de la Entidad sin ningún sustento legal. Así las cosas, se desatendió lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto 160 de 2014, que señaló que en los asuntos de orden salarial, el derecho a la negociación se encuentra sujeto a las limitaciones de orden fiscal y presupuestal de las entidades públicas y en materia prestacional no podrá haber negociación, por tratarse de una competencia exclusiva del Presidente de la República con sujeción a la ley51.

Así las cosas, para la Sala, es evidente que, respecto al derecho de negociación de los salarios y prestaciones sociales, los empleados públicos se encuentran en una situación diferente a la de los trabajadores oficiales y particulares, pues en la búsqueda de soluciones concertadas y negociadas no se puede afectar la facultad que la Constitución Política confiere a las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo, y el derecho a la «negociación colectiva» de los empleados públicos está sujeto a limitaciones de orden constitucional y legal.

Ahora bien, en cuanto a lo aducido por la apoderada judicial del demandado en cuanto a que el acuerdo logrado obedece al principio de progresividad y la regla de no regresividad, debe decir el Tribunal que el principio de progresividad y no regresividad se ha extendido a la negociación colectiva, tal como lo hizo el Decreto 1631 de 2021, que adicionó el Decreto 1072 de 2015, el cual dispuso, entre otras cosas, que el principio de progresividad es aplicable a los acuerdos colectivos, lo que significa que los derechos reconocidos en negociaciones previas deben mejorarse en las siguientes o, al menos, no pueden suprimirse injustificadamente.

No obstante, considera esta Magistratura que el principio de progresividad se aplica, principalmente de manera directa, sobre las medidas legislativas de garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, y no tanto respecto de las medidas que puedan adoptarse mediante regulaciones o actuaciones administrativas, aunque la Administración tampoco puede ser ajena en cuanto a la aplicación de este principio, pero debe tenerse en cuenta que los acuerdos logrados a través de la negociación colectiva en cuestión, no se soportan en una normas jurídicas sino a la liberalidad de los intervinientes en la negociación creando puntos autónomos que desbordan en últimas las competencias legales y constitucionales atribuidas al Gobierno Nacional en relación al régimen prestacional de los servidores públicos, el cual como ya se ha dicho se encuentra reglado, y no establece dichas prebendas en la forma 51 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, sentencia de 17 de septiembre de 2015, radicado N° 17001-23 31-000-2009-00150-01(0592-13), Demandante: Diego Luis Arango Nieto, Demandado.

ESE Rita Arango Álvarez del Pino en liquidación, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 41 como quedaron reconocidas en el acto administrativo acusado, por lo tanto, en este particular asunto no podría hablarse de un desconocimiento del principio de progresividad porque no estamos ante la aplicabilidad de una norma jurídica que desmejore los derechos de los trabajadores sino ante unos reconocimientos prestacionales otorgados en virtud a una negociación colectiva que se adelantó con desconocimiento de lo previsto en el artículo 2.2.2.4.4 del Decreto 1072 de 2015, en cuanto a que en materia prestacional las entidades no tienen la facultad de negociar y concertar, por encontrarse dicha competencia reservada al Presidente de la República, por lo que, lo que se pretende es ajustar la actuación de la Administración al ordenamiento legal, máxime si con ello se encuentran comprometidos recursos públicos de la Entidad.

Con fundamento en todo lo expuesto, la Sala considera que el Acuerdo Final de Negociación Sindical materializado en la Resolución No. 236 de 2022, suscrito entre la demandante HOMERIS y el sindicato ANTHOC, desconoce los límites de negociación colectiva que le asiste a los sindicatos de empleados públicos, en tanto, establece unos elementos laborales en beneficio de los servidores de la entidad, que no fueron expresamente creados por el Gobierno Nacional con sujeción a los criterios y objetivos definidos por el legislador en desarrollo de la Ley 4ª de 1992.

Por lo anterior, este Tribunal considera que no era jurídicamente viable que el Gerente del Hospital Mental Universitario de Risaralda -HOMERIS- por medio de la Resolución N° 236 de abril de 2022, aprobara los artículos 21 párrafo 2º, artículo 24, 25, 33y 38 por cuanto define el reconocimiento de prestaciones sociales (salvo el auxilio para el sindicato y la póliza de vida) que no estaban expresamente establecidas en la normatividad que regula el régimen salarial y prestacional de los servidores de la entidad, ni era un asunto de su competencia establecer o fijar tales emolumentos, además que modificó a motu proprio los parámetros o topes legales establecidos para su otorgamiento de acuerdo a las leyes que los crearon.

En este orden de ideas, se concluye que la Resolución N° 236 del 27 de abril de 2022, «Por la cual se establecen las condiciones de empleo para los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda -HOMERIS-, acordadas dentro del proceso de negociación del pliego de solicitudes presentado a la Administración por ANTHOC, de conformidad con lo establecido por el Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, título II, capítulo IV, artículo 2.2.2.4.2 y siguientes», en los artículos 21 párrafo 2º, 24, 25, 33 y 38, se encuentran viciada de nulidad por haberse expedido con desconocimiento de las normas superiores que regulan las competencias de las autoridades públicas para fijar el régimen Exp.

Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 42 salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional. En consecuencia, los cargos alegados por el actor están llamados a prosperar. En consecuencia, la presente sentencia de nulidad tendrá efectos «ex tunc», o sea, desde el momento mismo de la expedición de la Resolución N° 230 del 22 de abril de 2022, lo que impone la suspensión de los pagos que por concepto de «dotación y calzado, bonificación especial por recreación, prima de vacaciones, póliza de vida y auxilio para el sindicato» pudieran haberse causado o realizado en virtud del aludido acuerdo sindical, ello teniendo en cuenta lo señalado por la Entidad demandante en cuanto a que algunos de estos rubros no se pagaron por no existir recursos para realizar la correspondiente apropiación52.

No obstante, se debe precisar que los pagos efectuados a los servidores de la entidad, se entiende que fueron recibidos por estos de buena fe. 5. COSTAS No se condenará en costas a la parte accionada vencida, por cuanto se trata del ejercicio de una acción pública, expresamente exceptuada de la condenación en costas, de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. DECLARAR la nulidad con efectos «ex tunc» de la Resolución No. 236 del 22 de abril de 2022 «Por la cual se establecen las condiciones de empleo para los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Hospital Mental Universitario de Risaralda -HOMERIS-, acordadas dentro del proceso de negociación del pliego de solicitudes presentado a la Administración por ANTHOC, de conformidad con lo establecido por el Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, título II, capítulo iv, artículo 2.2.2.4.2 y siguientes», en los artículos 21 párrafo 2º, 24, 25, 33 y 38, por lo motivado. 2.

Sin costas, por lo considerado. 3. En firme esta decisión, archívese el expediente. 52 Págs. 43 a 45 expediente digital SAMAI. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2023-00151-00 Nulidad Simple 43

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»