TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Magistrada: LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Arauca, Arauca, primero (1°) de noviembre dos mil veinticuatro (2024) Proceso: 81001-33-33-001-2018-00032-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Laboral) Demandante: RODOLFO SORACA ROA Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” Tema: Reliquidación asignación de retiro – prescripción Decisión: Se modifica Procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia proferida en la reanudación de audiencia inicial por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca el 10 de agosto de 2023, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda RODOLFO SORACA ROA1 instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Resolución No. 8273 del 11 de octubre de 2017, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, a través del cual se le negó la reliquidación de la asignación de retiro. 1.2.
Pretensiones y condenas2 El demandante las solicitó de la siguiente manera: “1. Que se declare absolutamente nula la resolución No 8273 del 11 de octubre del 2017 expedido el director general de la caja de retiro de las fuerzas militares EDGAR CEBALLOS MENDOZA, por medio del cual se niega la reliquidación de mi asignación de retiro, pues no se accede a tener en cuenta el tiempo de servicio prestado como agente alumno en la policía nacional como tiempo valido para pensión dentro del ejército nacional. 2.
Que como consecuencia de la declaración anterior se restablezca al demandante en su derecho en el sentido de ordenar a la entidad demandada reajustar la asignación de retiro devengada por el señor RODOLFO SORACA ROA teniendo en cuenta el tiempo prestado a su servicio militar dentro de las dos instituciones sin sobrepasar los dos años de acuerdo al D 4433 del 2004 articulo 7 a partir del 1 de NOVIEMBRE DEL 2012 3.
Que se condene en costas a la demandada.” 1 En adelante el demandante 2 Folio 1 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-001-2018-00032-01 Demandante: RODOLFO SORACA ROA Demandado: CREMIL 1.3. Hechos o fundamento del medio de control3 Como fundamento de hecho de las pretensiones, se tienen: - RODOLFO SORACA ROA ostentó la calidad de agente alumno para la Policía Nacional del 9 de abril de 1990 hasta el 27 de septiembre de 1997, con un total de un año, 5 meses y 25 días de servicio para esa institución. - Posteriormente, RODOLFO SORACA ROA ingresó al Ejército Nacional, prestando el servicio militar del 8 de enero de 1989 al 30 de diciembre de 1989. - Luego RODOLFO SORACA ROA ingresó como alumno suboficial el 1° de septiembre de 1992 hasta el 31 de agosto de 1993.
Seguidamente, como suboficial el 1° de septiembre de 1993 hasta el 1° de agosto del 2012, para un total de tiempo de servicio de 21 años, 1 mes y 22 días. - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” a través de la Resolución No 5184 del 30 de agosto de 2012, reconoció a RODOLFO SORACA ROA asignación de retiro. - RODOLFO SORACA ROA presentó el 2 de abril de 2013 y el 20 de marzo de 2015, solicitudes ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, pretendiendo se reconociera en el tiempo total de servicio aquellos que prestó como agente alumno para la Policía Nacional. - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” en oficios del 12 de abril de 2013 y 1° de abril de 2015, resolvió de manera desfavorable lo pretendido por RODOLFO SORACA ROA. - A raíz de la interposición de acción de tutela por parte de RODOLFO SORACA ROA, se ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, resolviera de fondo petición tendiente al reconocimiento del tiempo que prestó como agente alumno para la Policía Nacional, para efectos de la asignación de retiro. - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” a través de la Resolución No. 8273 del 11 de octubre de 2017 negó lo pretendido por RODOLFO SORACA ROA. 1.4.
Fundamento de derecho y normas violadas Se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política: Artículos 13 y 53. Decreto 1794 de 2000. Como sustento de lo anterior señaló el actor que el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia establece como principio del derecho laboral, la 3 Folios 1 a 2 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-001-2018-00032-01 Demandante: RODOLFO SORACA ROA Demandado: CREMIL favorabilidad hacía el trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del Derecho.
Lo cual significa que, si la entidad demandada tenía dudas respecto de la norma aplicable a RODOLFO SORACA ROA, debía optar por la interpretación que resultara más favorable para el miembro de esa institución. En el caso de RODOLFO SORACA ROA, CREMIL debía reajustar su asignación de retiro teniendo en cuenta el tiempo prestado como alumno a la Policía Nacional que sumado al del Ejército nacional no excedía los dos años y su lograba aumentar su pensión en un 4%. 1.5.
Contestación de la demanda4 La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestando como razones de defensa que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tiene como objeto el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de Oficiales, suboficiales y soldados profesionales; para lo cual aplica las disposiciones especiales vigentes para cada uno de ellos y a partir de la expedición de una hoja de servicios, en donde consta toda la información relacionada con el tiempo de servicios y el salario devengado, para fines prestacionales, procede al reconocimiento de la prestación, en los términos del artículo 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990.
Es así, que la hoja de servicios militares expedida por el Ministerio de Defensa con su respectiva aprobatoria, es el documento idóneo e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro por parte de CREMIL. Por lo tanto, la entidad está sujeta a la expedición y aporte de dicho documento para su reconocimiento. Teniendo en cuenta lo anterior y frente al caso en comento, se tenía que la hoja de servicios militares del demandante junto con su expediente administrativo, fueron radicados en la entidad, la cual mediante Resolución No. 5184 del 30 de agosto de 2012, reconoció la asignación de retiro a RODOLFO SORACA ROA.
Así las cosas, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, ha realizó las actuaciones de conformidad con la normatividad vigente y aplicable al caso, sin que de alguna manera hubiere vulnerado derechos fundamentales al actor. Por ello, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en cuanto al cómputo de tiempos de servicio. 2.
SENTENCIA APELADA5 El Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca en sentencia del 10 de agosto de 2023, proferida en la reanudación de la audiencia inicial, accedió a las pretensiones de la demanda, disponiendo en la parte resolutiva lo siguiente: “PRIMERO: Declarar la nulidad de la resolución No. 8273 del 11 de octubre de 2017 por medio de la cual se le negó el reajuste a la asignación de retiro a 4 Folios 33 a 38 del archivo No 1 del expediente digital de primera instancia. 5Archivo No. 21 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-001-2018-00032-01 Demandante: RODOLFO SORACA ROA Demandado: CREMIL RODOLFO SORACA ROA para incluir el periodo en formación en la Policía Nacional como tiempo de servicio.
Lo anterior por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, que reajuste la liquidación de la asignación de retiro que se le viene reconociendo a RODOLFO SORACA ROA, para que en esta se incluya el tiempo en formación de la Policía Nacional como Agente alumno (5 meses y 21 días). Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA y las motivaciones de esta sentencia. Sobre las sumas a pagar deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto.
De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de seguridad social y demás que sean procedentes.
TERCERO: Declarar la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales reclamadas por el actor, conforme a lo explicado en la motivación ix) de esta decisión. El reajuste deberá efectuarse frente a las mesadas pensionales causadas entre el 01/11/2012 hasta el 02/04/2017, y las causadas desde el 07/02/2018 en adelante.
CUARTO: No condenar en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Notificar la presente sentencia, conforme al artículo 203 del CPACA.
SEXTO: En firme este fallo, devolver al demandante el excedente si los hubiere de las sumas consignadas para gastos del proceso; y archivar el expediente, previa anotación en el registro respectivo, en caso de no ser apelada la presente providencia.” Como sustento de su decisión, el A quo señaló que de conformidad con los hechos probados en el proceso, y teniendo en cuenta que el demandante solo pretendía la homologación de su tiempo de servicio acumulado en la Policía como agente alumno, debía accederse a las pretensiones, ya que haciendo una interpretación del artículo 7° del Decreto 4433 de 2004, la norma permitía que el tiempo en formación, sin distinción a la escuela a la que perteneció, fuera tenido en cuenta como cómputo del tiempo de servicio para la asignación de retiro, y hasta 2 años como máximo.
En otras palabras, el tiempo de permanencia en cada escuela de formación, era acumulable, y, por ende, compatible para efectos de reconocer la asignación de retiro, pero sin superar en su sumatoria los 2 años. Que verificada la hoja de servicios expedida por el Ejército Nacional, a RODOLFO SORACA ROA, se le computó como tiempo de servicios, 1 año como alumno en la escuela de suboficiales, de suerte que era procedente que, además del anterior, también le fuera computado su tiempo de formación en la escuela de Agentes de la Policía Nacional, el cual fue de 5 meses y 21 días según se extraía de la hoja de vida expedida por esa última institución. Frente a la prescripción, manifestó la primera instancia que sí había lugar a declarar prescritas mesadas, teniendo en cuenta que la primera solicitud, que Radicación: 81001-33-33-001-2018-00032-01 Demandante: RODOLFO SORACA ROA Demandado: CREMIL se instauró ante CREMIL para que en sede administrativa se hiciera el reajuste a la asignación de retiro, fue radicada el 02 de abril de 2013.
En ese sentido, el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, autorizó por una única vez, la interrupción del término de prescripción. Con lo expuesto, las mesadas pensionales contadas desde el 01 de noviembre de 2012 (fecha en que se reconoció la asignación de retiro) hasta el 02 de abril de 2017 (4 años después de la primera petición) se encuentran incólumes, en tanto, fue interrumpida la prescripción. Pero, prescribieron las mesadas pensionales comprendidas desde el 03/04/2017 hasta 07/02/2018 (última fecha en que se presentó la demanda), teniendo en cuenta que la demanda se formuló cuando el fenómeno extintivo se había reanudado.
En consecuencia, en el reconocimiento que se hacía se debían excluir las mesadas causadas en esos lapsos. Dicho de otra manera, las mesadas retroactivas a pagar serán las causadas entre el 01/11/2012 hasta el 02/04/2017, y las causadas desde el 07/02/2018 en adelante. No hubo condena en costas, al no haberse evidenciado una conducta temeraria o de mala fe de la parte vencida.
2.1. RECURSO DE APELACIÓN6 La entidad demandada interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal, recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, solicitando se modifique el numeral tercero de la decisión. Alegó que en el caso en estudio, debió aplicarse el fenómeno de la prescripción bajo lo previsto en el Decreto 4433 de 2004.
Que si bien las mesadas comenzaron a ser causadas a partir del 01 de noviembre de 2012 y que adicionalmente el demandante agotó actuación administrativa el 02 de abril de 2013, el militar retirado tenía hasta el 02 de abril de 2016 para acudir a la acción contenciosa de Nulidad y Restablecimiento de Derecho a fin de interrumpir la prescripción; sin embargo, al radicar la demanda el 07 de febrero de 2018, operó el fenómeno prescriptivo, y por lo tanto, el reconocimiento de valores sería a partir del 7 de febrero de 2015, dado que, las anteriores a esta fecha ya se encontraban prescritas.
3. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Arauca admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia dictada en audiencia inicial el 10 de agosto de 2023 proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca. 6Archivo No. 24 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-001-2018-00032-01 Demandante: RODOLFO SORACA ROA Demandado: CREMIL
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia Según el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, al Tribunal se le asignó el conocimiento en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 4.2. Problema jurídico La controversia consiste en dilucidar, si hay lugar a modificar la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Para ello, y según lo que es objeto de reproche en el recurso de alzada, le corresponde a la Sala establecer si en el presente asunto el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción debe hacerse atendiendo lo previsto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 -prescripción trienal-, como pretende la entidad demandada o si, por el contrario, según lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 -prescripción cuatrienal-, como así lo hizo la primera instancia. Para resolver el cuestionamiento jurídico planteado, la Sala analizará en primer lugar, el fenómeno jurídico de la prescripción en materia de asignación de retiro para miembros de la Fuerza Pública, para luego descender al caso en concreto. 4.2.1.
Fenómeno jurídico de la prescripción en materia de asignación de retiro a los miembros de la Fuerza Pública Lo primero que debe indicarse es que la Ley 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, definió entre otros asuntos, lo relacionado con el reconocimiento y pago de la asignación de retiro para el personal cobijado por dicho estatuto.
Frente al fenómeno jurídico de la prescripción dicha normatividad dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” En desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, se expidió el Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” disposición normativa que reguló la asignación de retiro, pensión de sobrevivientes e invalidez tanto del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Radicación: 81001-33-33-001-2018-00032-01 Demandante: RODOLFO SORACA ROA Demandado: CREMIL Militares como del personal de la Policía Nacional.
Frente a la prescripción de los derechos consagrados en dicho estatuto, el artículo 43 señaló: “ARTÍCULO 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.
Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.” Ahora bien, el Honorable Consejo de Estado en sentencia SUJ-015-CE-S2- 2019 del 25 de abril de 20197, se pronunció frente a un asunto de importancia jurídica y trascendencia económica y social, relacionado reliquidación con la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en donde no existía posición unánime de dicha Corporación en ciertos temas.
En la mencionada decisión, se fijaron reglas de unificación en los siguientes términos: “(…) 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 7 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 85001-33-33-002-2013- 00237-01 (1701-2016). Demandante: JULIO CÉSAR BENAVIDES BORJA. Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. Temas: Sentencia de unificación, asignación de retiro soldados profesionales.
Naturaleza jurídica de la asignación de retiro. Régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales. Partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados. Reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales.
Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro. Forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad. Porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales. Inaplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015.
Radicación: 81001-33-33-001-2018-00032-01 Demandante: RODOLFO SORACA ROA Demandado: CREMIL 2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 6.
Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 7.
No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.” (Subrayado de la Sala) Radicación: 81001-33-33-001-2018-00032-01 Demandante: RODOLFO SORACA ROA Demandado: CREMIL La anterior decisión fue objeto de solicitud de aclaración y adición, mismas que fueron resueltas a través de providencia del 10 de octubre de 2019, en la que se resalta lo siguiente: “(…) De las solicitudes de aclaración CREMIL y la parte demandante presentaron solicitud de aclaración de la sentencia, con el fin de que se precise el término de prescripción que debe aplicarse a las asignaciones de retiro de los soldados profesionales.
Sobre el particular, las partes expusieron que a pesar de que el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 prevé un término prescriptivo de tres años, lo cierto es que la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha estimado que aquel no debe atenderse, en razón a que fue expedido con extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria y, en consecuencia, ha optado por aplicar el lapso cuatrienal, contenido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
A fin de decidir la aclaración solicitada, es necesario precisar en primer término si la expresión «las reglas de la prescripción» contenida en el numeral 8 del ordinal primero de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, es un concepto que ofrece verdadero motivo de duda. Para el efecto, es importante anotar que, por una parte, de acuerdo con el contenido en el aludido artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el término de prescripción de las mesadas de las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública es de tres años, y por otra, también es cierto que la jurisprudencia ha venido inaplicando dicha disposición, tal y como lo hizo la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, citada en la providencia cuya aclaración se pide, en la cual, en relación con el derecho del reajuste salarial de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, se fijó, entre otras, la siguiente regla: «Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.» (se resalta) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la expresión aludida «las reglas de la prescripción» hace referencia a la regla vigente en la materia, que para la fecha en que fue proferida la providencia de unificación, se orientaba por la inaplicación del término previsto por el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, en materia de asignación mensual aplicable a los soldados profesionales que ya había sido definida por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
A pesar de ello, en la actualidad el término trienal de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, fue objeto de pronunciamiento de esta Sección, en la sentencia del diez (10) de octubre de 2019, providencia en la que se señaló que dicha disposición debe mantener su presunción de legalidad, para lo cual se analizó que la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley marco 923 de 2004 y por ende no había razón para inaplicar tal término. De lo expuesto, se considera procedente aclarar la sentencia de unificación para precisar que la regla de prescripción aplicable es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo previsto por la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Radicación: 81001-33-33-001-2018-00032-01 Demandante: RODOLFO SORACA ROA Demandado: CREMIL dentro del radicado: 110010325000201200582 00(2171-2012) acumulado 110010325000201500544 00(1501-2015).
En conclusión, se considera procedente aclarar la sentencia proferida el día 25 de abril de 2019, en el sentido de indicar que la regla de prescripción aplicable a la asignación de retiro de los soldados profesionales es la trienal, contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. (…).” Así las cosas, si bien la regla de prescripción aplicable para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares, era la establecida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 -prescripción cuatrienal-, lo cierto es que con posterioridad, esto es, con la expedición de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, se determinó que el término de prescripción para estos casos, era el contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 -prescripción trienal-. 4.2.2.
Caso concreto De conformidad con lo expuesto en precedente, se tiene que en el presente caso, RODOLFO SORACA ROA presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pretendiendo se declarara la nulidad del acto administrativo a través del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, le negó computar dentro de su asignación de retiro -reconocida por medio de la Resolución No. No. 5184 del 30 de agosto de 2012, en virtud de los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004-, el tiempo que prestó sus servicios como agente alumno de la Policía Nacional.
La primera instancia dando aplicación a lo previsto en el artículo 7° del Decreto 4433 de 2004 y atendiendo al estudio jurisprudencial del asunto, declaró la nulidad de la Resolución No. 8273 del 11 de octubre de 2017, y en consecuencia, ordenó a la entidad demandada reajustar la asignación de retiro de RODOLFO SORACA ROA, incluyendo dentro de ella, el tiempo en formación que tuvo en la Policía Nacional como Agente alumno, esto es, de 5 meses y 21 días.
A su vez, el fallador de primera instancia analizó si en razón a la orden de reliquidación de la asignación de retiro a favor de SORACA ROA, había lugar a declarar la prescripción de mesadas pensionales. Para ello indicó, que la norma aplicable era la Ley 1211 de 1990, que en su artículo 174 estableció que los derechos prescribían en 4 años, contados desde la fecha en que se hicieron exigibles.
De allí fue que dispuso en el numeral tercero de la decisión objeto de reproche, que se declaraba la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales reclamadas por el actor. Por tanto, el reajuste debía efectuarse frente a las mesadas pensionales causadas entre el 1° de noviembre de 2012 hasta el 2 de abril de 2017, y las causadas desde el 7 de febrero de 2018 en adelante.
En conclusión, el fallo recurrido otorgó el derecho pretendido por RODOLFO SORACA ROA aplicando lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, sin embargo, el estudio de prescripción lo hizo bajo el amparo de lo señalado en el Decreto 1211 de 1990. Radicación: 81001-33-33-001-2018-00032-01 Demandante: RODOLFO SORACA ROA Demandado: CREMIL Bajo esa premisa, es claro de que a pesar de que la jurisprudencia reiterada del Honorable Consejo de Estado inaplicaba la prescripción del Decreto 4433 de 2004, y en consecuencia, optaba por aplicar el lapso cuatrienal contenido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, también lo es, que con posterioridad, ello fue aclarado en la sentencia proferida dentro de la demanda de Nulidad, en donde el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo manifestó que el Decreto 4433 de 2004 había sido expedido acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley marco 923 de 2004 y por ende, no había razón para inaplicar tal término. Así las cosas, contrario a lo decidido por la primera instancia, la norma aplicable para el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción en materia de asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares con posterioridad a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 aclarada mediante providencia del 10 de octubre de ese mismo año, era el Decreto 4433 de 2004, que en su artículo 43 señala que las mesadas del derecho pensional prescriben en 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.
Por lo tanto, en el caso en estudio debió aplicarse la prescripción trienal o no la cuatrienal. Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que a RODOLFO SORACA ROA le fue reconocida la asignación de retiro a través de la Resolución No. No. 5184 del 30 de agosto de 2012. Que mediante escrito del 2 de abril de 2013 solicitó se le computa el tiempo que prestó sus servicios como agente alumno de la Policía Nacional.
Aplicando lo previsto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, el reclamo presentado por RODOLDO SORACA ROA el 2 de abril de 2013 interrumpió el término de prescripción por un lapso igual. Es decir, por 3 años más, hasta el 2 de abril de 2016; sin embargo, la demanda fue presentada el 7 de febrero de 2018. Por ello, las mesadas pensionales anteriores al 7 de febrero de 2015 se encuentran prescritas.
Por lo expuesto, se deberá modificar el numeral tercero de la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023, por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca. 5. Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas8 a la parte vencida por cuanto no asumió en el proceso una conducta que hiciera merecedora a esa sanción, tales como temeridad, irracionalidad absoluta a su pretensión, dilación sistemática del trámite o en deslealtad. 6.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, 8 Sentencia del Consejo de Estado del 1 de junio de 2017- Sección Segunda. C.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Demandante: Isabel Cecilia Herrera Gutiérrez. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de Pamplona.
Radicación: 81001-33-33-001-2018-00032-01 Demandante: RODOLFO SORACA ROA Demandado: CREMIL FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca el diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023), cuyo numeral tercero de la parte resolutiva quedará así: “TERCERO: DECLARAR la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 7 de febrero de 2015, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
SEGUNDO: CONFIRMAR lo demás que decidió dicha providencia.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proveído fue aprobado por la Sala en sesión de la fecha Firmado electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada Firmado electrónicamente GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Firmado electrónicamente YENITZA MARIANA LOPEZ BLANCO Magistrada