TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Magistrada: LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Arauca, Arauca, veintidós (22) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Laboral) Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Arauca Tema: Sanción moratoria cesantías anualizadas Decisión: Se confirma Procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca el 4 de agosto de 2023, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA1 instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra los siguientes actos administrativos: oficio No. ARA2021EE007952 del 11 de octubre de 2021, proferido por la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca; y el acto ficto negativo, que se originó como consecuencia de la omisión en la respuesta a la petición del 6 de septiembre de 2021, elevada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.
Pretensiones y condenas2 La demandante las solicitó de la siguiente manera: “PETICIONES 1. Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como ARA2021EE007952 de fecha 11 de octubre de 2021, expedido por CARMEN YISETH GARRIDO BLANCO profesional universitario de la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE ARAUCA, así como también se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 07 de diciembre de 2021, frente a la petición radicada el día 06 de septiembre de 2021 ante la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, donde niegan el 1 En adelante la demandante. 2 Archivos No. 3 y 10 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021. 2.
Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial del Departamento de Arauca, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial del Departamento de Arauca, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.
Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad territorial del Departamento de Arauca, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. 3.
Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial del Departamento de Arauca, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.
Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial del Departamento de Arauca, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca 5.
Que se ordene a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial del Departamento de Arauca, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 6. Condenar en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y a la entidad territorial del Departamento de Arauca de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 1.3.
Hechos o fundamento del medio de control3 Como fundamento de hecho de las pretensiones, se tienen: - BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA labora como docente oficial con vinculación de tipo Nacional. - Ni el Departamento de Arauca ni el Ministerio de Educación Nacional, le han consignado a BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA las cesantías del año 2020 ni tampoco los intereses de estas, a la Fiduciaria la Previsora S.A., o al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. - BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA peticionó el 6 de septiembre de 2021 ante la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses. - La Secretaría de Educación del Departamento de Arauca a través del oficio No. ARA2021EE007952 del 11 de octubre de 2021, resolvió negativamente lo pretendido por BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA. - A su vez, BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA peticionó el 6 de septiembre de 2021 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses. - BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA manifestó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no resolvió la solicitud presentada, configurándose el acto administrativo ficto negativo demandado. 1.4.
Fundamento de derecho y normas violadas Se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Constitucionales: artículos: 13 y 53. Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. Ley 50 de 1990: artículos 99. 3 Archivos No. 3 y 10 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca Ley 1955 de 2019: artículo 57.
Ley 52 de 1975: artículo 1. Ley 344 de 1996: artículo 13. Ley 432 de 1998: artículo 5. Decreto 1176 de 1991: artículo 3. Decreto 1582 de 1998: artículos 1 y 2. Como sustento de lo anterior la demandante señaló que cuando se expidió la Ley 50 de 1990 -con posterioridad a la expedición a la Ley 91 de 1989-, la finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, incluidos los docentes, como lo había determinado las sentencias de la Corte ConstitucionalC-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y la SU 041 de 2020, a quienes a partir del 1° de enero de 1990, les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactiva a un régimen anualizado, pero también estableció una obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio que no podía superar el 15 de febrero de cada anualidad.
Expuso que al tratarse de unas cesantías anualizadas debían liquidarse al 30 de diciembre, pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos, aclarando que, por orden legal, todos los docentes de la educación pública debían ser afiliados al prenombrado fondo, sin que hubiere lugar a que el docente eligiera otra entidad que manejara los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud.
Que para el trámite de la consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021 y el pago de los intereses al 31 de diciembre de 2020, era la Nación- Ministerio de Educación, conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, la única responsable de la consignación de las cesantías y de su reconocimiento, circunstancia que fue modificada en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada para las entidades territoriales, ya no simplemente para la elaboración y liquidación de los actos administrativos de cesantías, sino que con posterioridad al 1 de enero de 2020 serían reconocidas y liquidadas de manera descentralizada, lo que hacía responsable de manera conjunta a la Nación y al ente territorial.
Por último, expuso una serie de consideraciones jurídicas sobre las disposiciones citadas como vulneradas e hizo alusión a decisiones jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre el tema objeto de debate judicial que estima respaldan sus pretensiones en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío en la consignación de las cesantías anualizadas. 1.5.
Contestación de la demanda4 1.5.1. Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Contestó la demanda, oponiéndose a las prosperidad de las pretensiones, manifestando como razones de su defensa que la Ley 91 de 1989, señaló en 44 Archivo No. 17 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca su artículo 15, que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes nacionales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se efectuaría de acuerdo con el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial; en tanto que, para los docentes nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, reguladas anteriormente por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Indicó que la ley 91 de 1989, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 3118 de 1968 y demás decretos reglamentarios, no contemplaban la posibilidad de pagar intereses sobre intereses, sanciones o indemnizaciones respecto a los desembolsos sobre los intereses a las cesantías, como tampoco la aplicabilidad directa o por analogía de las disposiciones legales que regían las relaciones individuales de los trabajadores particulares.
Adicionalmente a lo anterior, señaló que era pertinente mencionar que la sentencia del Consejo de Estado del 24 de enero de 2019 radicado 76001233100020090086701, no dio lugar al reconocimiento de sanción alguna por los intereses de las cesantías bajo el sistema normativo contemplado en la Ley 50 de 1990, norma que reitera no era aplicable al régimen excepcional de los docentes.
Es más, agregó que en dicho pronunciamiento el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo dejó en claro que el personal docente afiliado a FOMAG estaba cubierto bajo un régimen especial en el cual se incluía un sistema único de cesantías e intereses sobre esa prestación. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encontraban regulados por la Ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, no había lugar al reconocimiento de lo pretendido.
En el caso en concreto, la demandante se encuentra afiliada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por tanto el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
De otro lado, si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción moratoria por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, resultaba imperioso resaltar que según se desprendía del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada a la docente el 27 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.5.2.
Departamento de Arauca No contestó la demanda. Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca 2. SENTENCIA APELADA5 El Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, en sentencia del 4 de agosto de 2023, resolviendo lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por Belquis Maritza Pérez Parra, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Secretaria de Educación del Departamento de Arauca, conforme lo explicado en la parte motiva.
SEGUNDO: EXONERAR de condena en costas a la parte vencida por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: NOTIFICAR la presente sentencia, conforme lo consagra el artículo 203 del CPACA.
CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, ARCHIVAR el expediente y previamente DEVOLVER a la parte demandante, el remanente de los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar.
QUINTO: ORDENAR a Secretaría efectuar los registros pertinentes. Como sustento de su decisión, el A quo indicó que en el caso en estudio se debía determinar si hubo mora en la consignación de las cesantías anualizadas correspondientes a la vigencia 2020 y el pago de intereses sobre estas de BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA, y en caso afirmativo, si se causó la sanción moratoria reclamada respecto de ambos emolumentos.
En ese sentido señaló, que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 era aplicable a los docentes oficiales conforme al lineamiento jurisprudencial connotado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 del 2018. Ahora bien, para que la sanción moratoria se configurara, el empleador debió haber consignado el valor liquidado por la anualidad después del 15 de febrero de cada vigencia. Que conforme a la Ley 91 de 1989 y el sustento normativo elucubrado en acápites anteriores, los docentes afiliados al FOMAG, como era el caso de BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA, no poseían una cuenta individualizada para la consignación de las cesantías, como sucedía en el sector privado, pues, el Fondo percibe los recursos para el pago de las cesantías de las apropiaciones realizadas por la Nación durante cada vigencia. Cabía aclarar que dicho pago se realizaba de manera global desde el Ministerio de Hacienda al Ministerio de Educación. En conclusión, los recursos girados al FOMAG provenían del Sistema General de Participaciones, los cuales se apropiaban durante cada vigencia, y eran remitidos por el Ministerio de Hacienda a la respectiva cartera ministerial.
Dichos recursos son anuales y globales para el total de los docentes afiliados al FOMAG. En ese sentido, no era posible argüir la existencia de pagos individualizados y específicos para cada uno de los docentes adscritos al fondo, pues, el sistema ideado por el legislador fue la disposición de una unidad global de dinero para pagar los pasivos reportados de forma oportuna por las entidades territoriales. 5Archivo No. 32 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca En razón a lo expuesto, la inexistencia de cuentas individuales para la consignación y pago de las cesantías de los docentes conllevaba a que la primera instancia estudiara si existió algún retardo en el giro de los recursos que implicara inescindiblemente, la indisponibilidad de estos al 15 de febrero de la siguiente anualidad.
Y la respuesta a ello era negativa, pues, conforme a lo explicado de manera detallada, el cronograma de pago se dió de manera oportuna mediante la transferencia global de los recursos por parte del Ministerio de Educación Nacional al FOMAG. En efecto, para que el docente pudiera recibir el dinero por concepto de cesantías era necesario adelantar un trámite a través de la Fiduprevisora SA con el fin de retirar el dinero por mencionado concepto, demostrando cada uno de los presupuestos exigidos por la norma para su procedencia. Una vez se cumplieran con los postulados, la Fiduprevisora SA aceptaría lo solicitado y pagaría la respectiva prestación con base en los recursos globales girados al FOMAG por el Sistema General de Participaciones.
En ese orden de ideas, para que se configurara la sanción moratoria, la parte demandante tenía el deber procesal de demostrar que, para el 15 de febrero de la vigencia requerida, no se hizo el giro o la transferencia de los recursos que posibilitará disponer el dinero por concepto de cesantías por parte del FOMAG, situación que no se hizo por el interesado.
En virtud de lo anterior, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobijaba a los actos objeto de reproche. Respecto a la indemnización pretendida por la actora ante la tardía consignación de los intereses a las cesantías, la Ley 52 de 1975 estipuló en el numeral 3 del artículo 1 su procedencia por una sola vez cuando el empleador no pagare mencionado concepto en el mes de enero de cada anualidad.
En sentencia C-393 de 2011, la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del término «particulares» contenida en la disposición legal referida, concluyendo que dicha expresión era ajustada a la Carta Magna, por ende, su aplicación es inadmisible para los docentes oficiales, por no ostentar la condición de particulares sino de servidores públicos.
En ese sentido, la indemnización pretendida era inviable desde la fundamentación normativa. Por último, no hubo condena en costas, atendiendo lo dispuesto por el Consejo de Estado, al no haberse evidenciado una conducta temeraria o de mala fe de la parte vencida.
2.1. RECURSO DE APELACIÓN6 La demandante interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal, el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda. Alegó que las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 de BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA, excedieron los términos legales y que en ese sentido, los órganos de cierre tenían una 6Archivo No. 35 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca clara postura en la aplicación de lo previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes.
Así las cosas, era procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados a través del cual por un lado, se había negado el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020 en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acreditara el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual de BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA.
Así como también negó el derecho a la INDEMNIZACIÓN por el pago tardío de los intereses a las cesantías, derecho establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.
3. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Arauca admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 4 de agosto de 2023 proferida por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca. 3.1. Concepto del Ministerio Público7 El Representante del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación, emitió concepto en los siguientes términos: “(…) En síntesis, a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no le es aplicable la sanción mora regulada en la ley 50 de 1990 art. 99 por no consignación de las cesantías y por no pago de los intereses anuales a las cesantías previstos en esta norma en armonía con la Ley 52 de 1975.
Esto, en razón a i) las grandes diferencias existentes entre ambos regímenes de cesantías y a ii) que existen sanciones y beneficios propios en este sistema para los docentes. Además, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), porque tanto la liquidación de cesantías como sus intereses se somete a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Estas sanciones solo serán aplicables al ente territorial que haya omitido la afiliación del empleado público al Fomag. Por excepción, aunque el docente esté afiliado al Fomag, sí es aplicable dicha sanción moratoria en virtud del principio de favorabilidad, cuando se demuestre omisión o tardanza por parte del ente territorial en el traslado de los recursos que en su momento debió girar al citado fondo como pasivo de las cesantías existente al momento de la afiliación del docente. 7Archivo No. 6 del expediente digital de segunda instancia. Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca
3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO No es objeto de discusión que la parte demandante es docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por lo tanto sujeto al régimen aplicable de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989. Tampoco se ha discutido o argumentado que existe algún pasivo de cesantías en cabeza del ente territorial que no haya sido trasladado en su momento al Fomag, como consecuencia de la afiliación del docente a este.
La discusión se centra en establecer si la parte demandante, como docente afiliada al Fomag, cuyas cesantías en la vigencia 2020 fueron liquidadas con los intereses liquidados de esa anualidad y la fecha en que se consignaron en la cuenta del docente. El accionante pretende que se efectué esa mixtura o híbrido normativo entre dos regímenes de cesantías diferentes, de una parte: el de la Ley 50 de 1990 en armonía con la Ley 52 de 1975; de la otra: el de la Ley 91 de 1989.
Ambos irreconciliables. En efecto, atendiendo las consideraciones expuestas anteriormente, esta agencia concluye que el régimen especial de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, excluye la aplicabilidad de regímenes diferentes frente a lo solicitado y bajo el principio favorabilidad. Esto, en virtud de la inescindibilidad normativa.
Por lo tanto, en nuestro criterio a la parte actora no le son aplicables en su favor las sanciones previstas por consignación tardía de las cesantías reguladas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. Tal como se analizó anteriormente, el presupuesto aprobado para el cumplimiento de las obligaciones con cargo al Fomag durante la vigencia se sitúa mediante el programa anual mensualizado de caja.
Estos recursos son girados por el Ministerio de manera global, e incorporan a todas las secretarias de educación con periodicidad mensual para el pago de las cesantías a quienes hagan su solicitud parcial o definitiva. Así las cosas, no es compatible una sanción moratoria por falta o retardo en consignación de cesantías, porque en este sistema no existe ello.
De otra parte, en relación con el interés a las cesantías, ambos sistemas tienen una regulación propia frente al tipo de interés, su base de cálculo, el responsable y la forma de pago; además, para el régimen docente no se reguló ninguna sanción específica en este aspecto. 4. CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Conforme a lo expuesto, este agente del Ministerio Público, concreta su concepto en solicitar que NO se acceda a las pretensiones de la demanda, CONFIRMANDO la sentencia de primera instancia. (…).”
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia Según el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, al Tribunal se le asignó el conocimiento en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera por los Jueces Administrativos. Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca 4.2.
Cuestión previa El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que se han venido tramitando haya pasado al despacho para tal efecto, sin que pueda alterarse tal mandato, así se observa en la citada norma que dispone lo siguiente: “ARTICULO
18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.
(…).” En el presente caso, el objeto de debate se circunscribe al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío en la consignación de las cesantías anualizadas, asunto respecto del cual el órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha tenido la oportunidad de pronunciarse en sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, esta Sala se encuentra habilitada para resolver el presente caso de manera anticipada. 4.3.
Problema jurídico La controversia consiste en dilucidar, si hay lugar a revocar la sentencia proferida el 4 de agosto de 2023, por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, que denegó las pretensiones de la demanda. En ese sentido, la Sala deberá determinar sí BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA en su calidad de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020, régimen previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Así mismo, si le asiste derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías de esa misma anualidad, en virtud de lo dispuesto en las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. Para resolver los cuestionamientos jurídicos planteados, la Sala inicialmente analizará el marco normativo y jurisprudencial aplicable, para luego de conformidad con el material probatorio descender al caso concreto.
Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca 4.3.1. Marco normativo y jurisprudencial 4.3.1.1. Del régimen anualizado de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990 Las cesantías como prestación social de carácter especial, constituyen un ahorro forzoso de los empleados para auxilio en caso de quedar cesantes.
Dicho derecho prestacional fue consagrado inicialmente a favor de los trabajadores oficiales en la Ley 6ª de 1945, y posteriormente extendido a todos los asalariados al servicio del Estado de conformidad con la Ley 6ª de 1946. Bajo esta normativa, las cesantías se liquidaban con base en el régimen de retroactividad, sin embargo, con la expedición de la Ley 50 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” en el artículo 99 se fijó una nueva forma de liquidación, en los siguientes términos: “Artículo 99.
El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.” Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca En efecto, dicha normativa introdujo en el ordenamiento jurídico el régimen anualizado de cesantías para los empleados cuyas relaciones laborales estuvieran regidas por el Código Sustantivo del Trabajo.
Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso en su artículo 13 que, a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrán dicho régimen, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. El Decreto 1582 de 1998 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia” reglamentario de la anterior, en su artículo 1° hizo extensivo este régimen para los empleados públicos del nivel territorial, y dispuso que para quienes se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y se afiliaran a un fondo privado de cesantías, les serían aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, el primero de los cuales preceptúa lo siguiente: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” En conclusión, a los empleados que se vincularon al servicio del Estado con posterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, esto es, el 31 de diciembre de la misma anualidad, o quienes se hubieran acogido a esta, les es aplicable el régimen anualizado de cesantías.
Por lo tanto, el empleador deberá liquidar dicha prestación al 31 de diciembre de cada año por anualidad o fracción, y consignarla antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. 4.3.1.2. Régimen de cesantías de los docentes La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, reguló la prestación social de las cesantías para los docentes, estableciendo un procedimiento único para su liquidación Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca conjuntamente con el Ministerio de Educación Nacional y las entidades territoriales.
Entre otras disposiciones, contempló: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Entonces, esta Ley crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, con el objeto, entre otros, de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, contemplando además, un sistema sin retroactividad para la liquidación del auxilio de la cesantía para los docentes que se hubieren vinculado a partir del 1º de enero de 1990, en virtud del cual, la liquidación se realiza anualmente y se reconoce un interés cada año. En este punto, resulta necesario recordar que, para el caso de docentes, el artículo 1° de la Ley 91 de 1989, determinó el régimen de acuerdo con su vinculación. La norma es del siguiente tenor: “Artículo 1.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.” Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca A su turno, la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” dispuso en su artículo 81 que “los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
Para efectos de lo dicho, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003 con el objeto de reglamentar la afiliación de los docentes territoriales al mencionado fondo del Magisterio. Conforme a la normatividad en cita, el Honorable Consejo de Estado concluía que si bien los docentes oficiales tenían la calidad de servidores públicos, no les resultaban aplicables las disposiciones consagradas en la Ley 50 de 1990, toda vez que, a pesar de que la Ley 344 de 1996 hizo extensivas las normas en materia de cesantías, expresamente dejó la salvedad que era, sin perjuicio de lo estatuido en la Ley 91 de 1989, lo que llevaba a la conclusión de que, en últimas, el personal docente no estaba cobijado por la mencionada Ley 50.
No obstante, en relación a la aplicación de la sanción por mora regulada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de Unificación CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, indicó: “Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” En ese sentido, la sentencia de unificación estableció que a pesar de que los docentes se encontraran cobijados por un régimen especial, ello no era óbice para desconocer la calidad de servidores públicos y menos en tratándose de normas de carácter laboral.
Ahora bien, puntualmente respecto de la sanción por no consignación oportuna de las cesantías antes del 14 de febrero de cada año, el Honorable Consejo de Estado, ha variado su postura, pues en otrora, negaba la prestación bajo la aplicación irrestricta de la Ley 91 de 1989, posición que incluso asentía la Honorable Corte Constitucional.
No obstante, tomó fuerza el principio de favorabilidad y por ello tanto el órgano de cierre de lo Constitucional como el Contencioso Administrativo cambiaron la interpretación al respecto, destacando en esencia la calidad de servidor público del docente oficial y el vacío normativo que existía en relación con el régimen prestacional docente.
A pesar de lo anterior, se tiene que en reciente Sentencia de Unificación SUJ- 032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado explicó que si bien en el año 2018 surgió un cambio de jurisprudencia en la Corporación que habilitó a los docentes a percibir el pago de la sanción mora de la Ley 50 de 1990 por su calidad de empleados públicos, conforme a las decisiones SU-098 de 2018 y SU-573 de 2019, lo cierto es que se había efectuado una incorrecta interpretación de lo estudiado en esa última Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca providencia, ya que el órgano de cierre Constitucional concluyó que la sanción por mora únicamente aplicaba en el evento en que se hubiere omitido la afiliación del docente al FOMAG, pero que en los casos de solicitud de la sanción para los beneficiarios del fondo.
En ese sentido, la mencionada sentencia de unificación manifestó lo siguiente: “(…) 29. En suma, hasta el 2018 la jurisprudencia del Consejo de Estado mantuvo la posición de negar la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG (tesis 1), pero como efecto de la sentencia SU-098 de 2018 surgió un cambio jurisprudencial que definió su extensión en razón a su calidad de empleados públicos y, en esa medida, exigirle al fondo la afiliación y consignación oportuna, ya que esta última es la que garantiza el acceso a la prestación social -auxilio de cesantías-.
(tesis 2). 30. Sin embargo, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019, la regla jurisprudencial fijada en la sentencia SU-098 de 2018 constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.
(…) 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU-573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías” Por lo tanto, el Honorable Consejo de Estado en esta sentencia de unificación se pronunció en detalle sobre la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes afiliados al FOMAG, considerando que: “118.
Los fondos administradores de cada sistema de administración. La Ley 50 de 1990 prevé un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras con el fin de promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo. Su objeto es asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera con base en el comportamiento del mercado público de valores. 119.
Por el contrario, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes desde 1989 se constituyó por la Ley 91 con la creación del FOMAG como la entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, dentro de un sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de los Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes. 120.
En ese orden, los fondos de cesantía y el FOMAG son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior. 121. Liquidación y manejo de las cesantías.
En el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este. 122.
Por otra parte, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financia con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación. Estos se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio5 y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período. 123.
Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda6) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. Ello significa que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella.
En suma, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. (…) 2.4.4. Regla jurisprudencial. 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.
(…).” (Negrilla de la Sala) Conforme a lo citado en precedencia, dicha Corporación concluyó que, los sistemas de administración de las cesantías del FOMAG y de las distintas AFP, son disímiles y, por tanto, incompatible la pretendida sanción de cara a las previsiones de la Ley 91 de 1989. Ahora, sobre los efectos en el tiempo de la decisión de unificación, indicó el Honorable Consejo de Estado que: “195.
La Sala no pasa por alto que en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo se han emitido distintos pronunciamientos en los que se han definido litigios relativos a las reclamaciones de docentes afiliados al FOMAG, para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en los cuales se interpretó que el precedente vinculante para estos casos era el contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional.
En relación con tales providencias, se considera que se debe dar prevalencia a la institución jurídica de la cosa juzgada, en atención a las garantías de estabilidad, razonabilidad y seguridad jurídica que aquella representa. 196. Por lo anterior, en esta oportunidad, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a la presente decisión, toda vez que no restringe el acceso a la administración de justicia ni afecta los derechos adquiridos o fundamentales de las partes y se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva.
En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.” Resulta entonces de obligatorio cumplimiento la regla de unificación para los casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como en sede judicial. 4.3.1.3.
Indemnización por pago extemporáneo de intereses a las cesantías Los intereses a las cesantías y la indemnización por su pago extemporáneo surgieron con la Ley 52 de 1975 “Por la cual se reconocen los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares”, en cuyo artículo 1º se dispuso: “ARTICULO 1o. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantías a sus trabajadores conforme al capitulo VII Título VIII parte 1a. del Código Sustantivo del trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagara intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2o.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3o.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenios por las partes, deberá cancelar al asalariado a titulo de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados. 4o. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses de las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables.” Posteriormente, el Decreto 116 de 1976 reglamentó la Ley 52 de 1975, disponiendo: “Artículo 1º.- A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro definitivo del trabajador, o de liquidación parcial de cesantía, tengan a su favor por concepto de cesantía. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. En todo caso, se procederá en forma que no haya lugar a liquidar intereses de intereses.
(…) Artículo 5º.- Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en le presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes.” En consecuencia, el legislador estableció el pago de los intereses del 12% anual sobre el valor de cesantías de cada año con corte al 31 de diciembre, de forma exclusiva para los trabajadores particulares, recordando que aquellos eran los destinatarios de la Ley 52 de 1975.
En consonancia con lo anterior, años más tarde, la Ley 50 de 1990, reglamentada por el Decreto 1176 de 1991 al respecto contempló en el artículo 99: “ARTÍCULO 99.- Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” Lo anterior recordando que, las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías fueron extensivas a los servidores públicos con ocasión del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.
Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca Finalmente, el Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo” sobre los intereses a las cesantías dispone: “ARTÍCULO 2.2.1.3.4.
Intereses de cesantías. Todo empleador obligado a pagar cesantía a sus trabajadores, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro definitivo del trabajador, o de liquidación parcial de cesantía, tengan a su favor por concepto de cesantía. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. En todo caso, se procederá en forma que no haya lugar a liquidar intereses de intereses.
(…)
ARTÍCULO 2. 2.1.3.8. Indemnización por no pago de los intereses. Si el empleador no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente capítulo, deberá pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes.” Nótese entonces que, conforme a las normas transcritas, existe para el trabajador el derecho a percibir los intereses a las cesantías en cuantía del 12% respecto del monto liquidado, intereses que deben cancelarse a más tardar el 31 de enero el año siguiente a la causación, so pena de surgir el derecho del trabajador a percibir una indemnización por el pago extemporáneo de los intereses, equivalente a una suma igual a dichos intereses.
Respecto del personal docente, la Ley 91 de 1989 sobre la liquidación de los intereses a las cesantías preceptúa en su artículo 15 que “el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Negrilla fuera de texto) De modo que, para los docentes oficiales su régimen especial si cuenta con la liquidación de los intereses a las cesantías, estableciendo que se realiza sobre el monto total que se tenga acumulado al 31 de diciembre de cada año y aplicando la tasa de interés que haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
No obstante, no contempla la indemnización por el no pago oportuno de los mismos. Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca 4.3.2. Material probatorio relevante Obra dentro del plenario el siguiente documento relevante el cual a pesar de que pueda estar en copia simple será valorado acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo8, pues no cuenta con reparo de ningún tipo.
Es el siguiente - Extracto de las cesantías e intereses de las cesantías de BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA en relación al año 2020, por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (archivo No. 3 del expediente digital de primera instancia). 4.3.3. Caso concreto En el caso en estudio, BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: oficio No. ARA2021EE007952 del 11 de octubre de 2021, proferido por la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca; y el acto ficto negativo, que se originó como consecuencia de la omisión en la respuesta a la petición del 6 de septiembre de 2021, elevada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del periodo 2020 antes del 15 de febrero del año 2021, y por la negativa de la indemnización por pago extemporáneo de los intereses a las cesantías.
En ese sentido, considera la actora que, en virtud de la calidad de empleada pública, le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 respecto de la consignación oportuna de las cesantías y, para la indemnización por no pago de intereses lo dispuesto en la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
Frente a la consignación oportuna de las cesantías al fondo, se encuentra que, conforme a la Sentencia de Unificación del 11 de octubre de 2023 proferida por el Honorable Consejo de Estado, es improcedente reconocer a favor de los docentes la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al ser incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, salvo para el personal docente en servicio activo no vinculado al FOMAG.
Regla en mención que, es de recordar, es de obligatorio cumplimiento para todos los casos pendientes de resolución tanto en vía administrativa como judicial. Del material probatorio, se corrobora que PEREZ PARRA es docente afiliada al FOMAG, luego entonces, no resulta procedente conceder la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías de que trata la Ley 50 de 1990. 8 Sala Plena del Consejo de Estado sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014.
Expediente: 11001-03-15-000-2007-01081-00. Actor: Adriana Gaviria Vargas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca Ahora, en cuanto a la pretendida indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, advierte la Sala que tampoco hay méritos para reconocer y pagar suma alguna por dicho concepto.
Recuérdese, tal como se explicó en el capítulo 4.3.1. -marco normativo y jurisprudencial-, para el personal docente el inciso segundo del numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 contempla que “el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.” De suerte que, para el personal docente si existe norma que reglamenta la liquidación de intereses a las cesantías, empero no lo relativo a la indemnización por el pago extemporáneo de esos intereses de que trata la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y los Decretos 1176 de 1991 y 1072 de 2015, que básicamente ordenan el pago de “una suma adicional igual a dichos intereses”.
Además, el Honorable Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 11 de octubre de 2023, concluyó sobre este tema en debate que, la Ley 91 de 1989, no contempla la pretendida indemnización, lo cual se ajusta a la Constitución Política ante las diferencias del sistema de cesantías del sector privado en relación a lo regulado para los docentes estatales.
En conclusión, la demandante no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99, numeral 3°, de la Ley 50 de 1990, puesto que es incompatible con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el FOMAG, al cual se encuentra afiliado y tampoco al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses del 12%, comoquiera que no está prevista por la Ley 91 de 1989.
Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia, pero atendiendo a las consideraciones expuestas en la presente providencia, en la que se aplicó la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 del Honorable Consejo de Estado, regla que es de obligatorio cumplimiento para los casos pendientes de resolución. 5.
Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas9 a la parte vencida, por cuanto no asumió en el proceso una conducta que lo hiciera merecedor a esa sanción, tales como temeridad, irracionalidad absoluta a su pretensión, dilación sistemática del trámite o en deslealtad. 9Sentencia del Consejo de Estado del 1 de junio de 2017- Sección Segunda.
C.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Demandante: Isabel Cecilia Herrera Gutiérrez. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de Pamplona. Radicación: 81001-33-33-003-2022-00392-01 Demandante: BELQUIS MARITZA PEREZ PARRA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Arauca 6.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el cuatro (4) de agosto del año dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Tercero (3°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que este proveído fue aprobado por la Sala en sesión de la fecha Firmado electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada Firmado electrónicamente GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Firmado electrónicamente YENITZA MARIANA LOPEZ BLANCO Magistrada