REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda De Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, ocho (08) de mayo de dos mil veintiséis (2026). Medio de control: Reparación Directa Radicación: 17 001 33 39 008 2016 00100 02 Demandante: Jennifer Román Castaño y otros Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional de Colombia Providencia: Sentencia No. 089 Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo que denegó las pretensiones de los demandantes, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales el 9 de junio de 2020.
I. Antecedentes 1. Declaraciones y condenas. Los accionantes solicitan que por medio de sentencia se hagan las siguientes declaraciones: «[ ] PRIMERA: Se declare que la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD - CLÍNICA LA TOSCANA DE MANIZALES, son administrativamente responsables de los perjuicios inmateriales o morales y a la vida de relación causados por falla presunta en la prestación de los servicios médicos que le originaron la muerte a la hija en gestación. CONDENAS: SEGUNDA: Daños Inmateriales Se pretende que se condene a las demandadas a favor de cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales subjetivados, las siguientes sumas de dinero: • Para la señora JENIFFER ROMÁN CASTAÑO (madre), el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMMLV), es decir, la suma de Sesenta y cuatro millones trescientos cincuenta mil pesos ($64.350.000.00) 2 • Para la víctima indirecta, el menor JUAN MARTÍN BETANCUR ROMÁN, en su calidad de hermano, el equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 SMMLM), es decir, la suma de Treinta y Dos millones Doscientos Diecisiete Mil Quinientos Pesos ($32.271.500.00) • Para la víctima indirecta, la señora CARMENZA CASTAÑO ISAZA, en su calidad de abuela, el equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 SMMLM), es decir, la suma de Treinta y Dos millones Doscientos Diecisiete Mil Quinientos pesos ($32.271.500.00) TERCERA: Daños a la vida de relación Se pretende para cada uno de los accionantes, por este concepto: • Para la señora JENIFFER ROMÁN CASTAÑO (madre), el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMMLV), es decir, la suma de Sesenta y cuatro millones trescientos cincuenta mil pesos ($64.350.000.00) • Para la víctima indirecta, el menor JUAN MARTÍN BETANCUR ROMÁN, en su calidad de hermano, el equivalente a veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (25 SMMLM), es decir, la suma de Dieciséis Millones Ciento Ocho Mil Setecientos Cincuenta Pesos ($16.108.750.00) • Para la víctima indirecta, la señora CARMENZA CASTAÑO ISAZA, en su calidad de abuela, el equivalente a veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (25 SMMLM), es decir, la suma de Dieciséis Millones Ciento Ocho Mil Setecientos Cincuenta Pesos ($16.108.750.00) CUARTA: El valor reclamado se liquidará conforme al salario mínimo legal mensual vigente fijado por el Gobierno Nacional, o empleando cualquier otra fórmula o sistema que resulte más favorable a los intereses de los actores y que fuere legalmente admisible, de acuerdo a los hechos que se relacionarán más adelante.
QUINTA: Si no fuere posible establecer el monto de los perjuicios durante el plenario, la condena deberá hacerse en abstracto o in genere, caso este en el cual se dispondrá la tramitación del respectivo incidente, fijando las pautas o bases a que hubiese lugar. SEXTA: Las sumas reconocidas deberán ser indexadas de acuerdo a los Índices de Precios al Consumidor que para el efecto expida el DANE, así como los intereses a la tasa máxima legal certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia o empleando cualquier otra fórmula que resulte más favorable SÉPTIMA: Que se reconozca, liquida y pague cualquier otro perjuicio que dicho daño ha causado al patrimonio material o moral de los accionantes, para que se surta una indemnización integral y plena, en aplicación de los perjuicios ultra y extra petita de las normas más favorables, en virtud del artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
OCTAVA: Las condenas impuestas deberán cumplirse en las condiciones y términos a que se refieren los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. 3 NOVENA: Se condene a la parte demandada a pagar las costas del presente proceso, incluidas agenciadas en derecho [ ]» 2. Hechos. El fundamento fáctico de la demanda puede resumirse en los siguientes términos: • Que, producto de la unión por del matrimonio civil, la señora Jeniffer Román Castaño y el señor Andrés Mauricio Echeverry Delvasto concibieron a una hija en el mes de julio de 2013, por lo que, en calidad de beneficiaria de la seguridad social en salud de la Policía Nacional, la gestante acudió a la clínica La Toscana de la Policía Nacional de Manizales. • Que, durante la semana 13 de gestación, la demandante presentó amenaza de aborto que fue tratada de manera satisfactoria, como consta en certificado médico suscrito por el médico Carlos Peña Torres. • Que durante posteriores controles se realizaron varias ecografías, haciendo énfasis en el procedimiento practicado el 30 de diciembre de 2013, donde se reportó «EMBARAZO ÚNICO DE 26 SEMANAS CERO DÍAS POR BIOMETRIA FETAL COMINADA DE HOY.
CRECIENTO EN PERCENTIL 12. [ ] ECOGRAFÍA DE DETALLE FETAL SATISFACTORIA (NO SE OBSERVAN ALTERACIONES DETECTABLES POR ESTE NIVEL DE ECOGRAFÍA EN ESA EDAD GESTACIONAL) DOPLER FETAL Y PLACENTARIO NORMAL BAJA PROBABILIDAD DE DESARROLLAR PREECAMPSIA SEVERA Y RESTRICCIÓN DEL CRECIMIENTO INTRAUTERINO DE ORIGEN PLACENTARIO. FECHA ESTIMADA DE PARTO: 02 DE ABRIL DE 2014» • Que, el día 3 de enero de 2014, la demandante en óptimas condiciones de salud, afebril, asintomática e indolora, con la presencia de movimientos fetales, se dirigió a la clínica la Toscana para el correspondiente control prenatal, en el cual se practicaron los exámenes físicos de rigor y se suministró la segunda dosis de TD lote 024LL009 C (Vacuna contra tétanos y difteria). • Que, en la madrugada del día 4 de enero de 2014, la gestante dejó de percibir movimientos fetales y experimentó dolores fuertes que exigieron a las 6:00 a.m. del mismo día su inmediato desplazamiento a la Clínica La Toscana, donde fue atendida por la médica Lina López quien realizó tacto y la remitió a la Clínica Versalles de esta ciudad, previa espera en sala de urgencia por más de 30 minutos, indicando, además «PACIENTE TRIGESTANTE CON EMBARAZO DE 27 SEMANAS ACTIVIDAD UTERINA Y CERVIX PERMEABLE A 1 DEDO, BIENESTAR FETAL» • Que, a pesar de la remisión, la gestante debió esperar su traslado, lapso en el que se intensificaron los dolores hasta que un patrullero de la Policía Nacional decidió conducirla a la Clínica Versalles donde ingresó pasadas 4 horas aproximadamente y donde se realizó fetocardia con Doppler, rastreo ecográfico sin encontrar latido cardiaco del feto. • Que, frente al diagnóstico de «OBITO FETAL» se ingresó a cirugía para inducción de parto. • Que, la demandante atribuye las consecuencias a la vacuna aplicada el día anterior por las quemaduras en la piel que se evidenciaron en el cuerpo recibido, haciendo notar la oportunidad que tuvo para el tratamiento entre las 6:00 a.m. y las 11:20 a.m. • Que, la demandante dio a luz a un niño con posterioridad a dicho evento, garantizando un tratamiento oportuno a pesar de diagnóstico de embarazo de alto riesgo, teniendo en cuenta dos pérdidas anteriores 4 3.
Contestación de la demanda. 1. Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional de Colombia Por medio de apoderado judicial, la Policía Nacional explicó que la demandante se presentó a controles hasta el 13/08/2016 y que, de acuerdo con notas de enfermería, la paciente ingresó a la clínica la Toscana siendo las 9:35 a.m. ante lo cual se consultó con la clínica Versalles y se activó manejo según indicación de Ginecóloga tratante.
Sostuvo que el personal encargado de conducir ambulancia en la Clínica es uniformado y se trata de un auxiliar de enfermería capacitado en la conducción de este tipo de vehículos. Esgrimió que la paciente fue atendida durante todo el tiempo como consta en historia clínica, donde se observa el seguimiento de indicaciones impartidas por la Ginecóloga de la Clínica Versalles, además de cumplirse con todos los protocolos de rigor, como se evidencia de análisis del caso realizado por auditoria medida de calidad, cuyos hallazgos advierten la existencia de antecedentes de aborto y una impresión diagnóstica «Supervisión de embarazo de alto riesgo sin otra especificación» así como el 27/09/13 se concluyó «impresión diagnóstica de amenaza de aborto» entre otros síntomas de alarma que antecedieron el evento.
Afirmó que el feto no era viable pues pese que se hubiera remitido de manera inmediata, el resultado sería inalterable, pues la gestante continuó con el manejo dictado por Ginecóloga y desde otra perspectiva, las condiciones de aquella la imposibilitaron mantener el embarazo en curso, por contravenir recomendaciones médicas, como embarazarse antes de los 6 meses del último aborto Señaló que ante la insuficiencia placentaria, el feto no podía seguir en el vientre materno, pues debido a esto se presentan fallas en la oxigenación y en la nutrición del bebe, lo que ocasiona a la postre sufrimiento fetal como se expuso en el diagnóstico histológico «HALLAZGOS COMPATIBLES CON SUFRIMIENTO FETAL INTRAUTERINO CON NEUMONIA ASPIRATIVA INTRAUTERINA Y CAMBIOS POR HIPOXIA (FALTA DE OXIGENO) EN RIÑON, HIGADO BAZO ( ) INFARTOS PLACENTARIOS Y FUNISCITIS AGUDA COMPATIBLE CON INSUFICIENCIA PLACENTARIA [ ]» Agregó que la patología evidenció «esfacelación de la piel», que de acuerdo la literatura médica, se presenta cuando han pasado más de 6 horas de la muerte del feto. 4.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia 121 de 9 de junio de 2020 resolvió: «PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA instauraron JENIFFER ROMÁN CASTAÑO, JUAN MARTÍN BETANCUR ROMÁN y CARMENZA CASTAÑO ISAZA en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL.
SEGUNDO. - De conformidad con el artículo 188 del CPACA se condena en costas a JENIFFER ROMÁN CASTAÑO, JUAN MARTÍN BETANCUR ROMAN y CARMENZA CASTAÑO ISAZA y a favor de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL cuya liquidación y ejecución se harán conforme al Código General del Proceso (artículo 366) 5 Se fijan las agencias en derecho por valor de $3.000.000, de acuerdo con lo prescrito en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del agosto 5 de 2016 [ ]» Previa ilustración de los elementos propios de la pérdida de oportunidad definida por el Consejo de Estado, como un daño autónomo, la a quo realizó un repaso por la historia clínica de la señora Román Castaño quien durante los controles prenatales tuvo anotación de síntomas asociados a sangrado, así como la determinación de diagnósticos como «SUPERVISIÓN DE EMBARAZO DE ALTO RIESGO SIN ESPECIFICACIÓN», entre otros.
En un primer estadio, la a quo abordó requisito consistente en la falta de certeza respecto de la variabilidad del resultado en el evento de atenderse el parto entre las 6:00 a.m. y las 11:20 a.m., aclarando inicialmente que, de acuerdo con las pruebas integradas a la actuación, la señora Román Castaño acudió a la Clínica Toscana después de las 8:30 a.m. del 4 de enero de 2014 y fue atendida a las 9:35 a.m., con remisión a la Clínica Versalles a las 10:45 a.m., reportando ingreso al servicio de obstetricia a las 11:20 a.m. En línea, la Juez advierte que se presentó un intervalo de 2 horas, sin que se pueda determinar que esta tardanza haya sido causa eficiente del deceso de la criatura, máxime cuando la historia clínica se mencionó por la paciente la ausencia de movimiento fetal desde un mayor margen temporal.
Así las cosas, no existió certeza que, de haber mediado remisión anticipada, se hubiese superado el daño final, como tampoco existió soporte probatorio sobre la influencia de la vacuna en el resultado. 5. Recurso de apelación La parte demandante planteó inconformidad en la exigencia procesal de la práctica de dictamen pericial que permita obtener elementos de prueba emanados de autoridad médica con los que se pueda verificar las condiciones de atención, diagnóstico, oportunidad, continuidad y pertinencia, factores que además permitan determinar si la atención brindada a la madre gestante fue la más acertada, teniendo en cuenta protocolos médicos y guías de manejo.
Solicitó que en virtud del artículo 327 del Código General del Proceso, se debe ordenar la comparecencia a la profesional designada por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense, garantizando además postulados del debido proceso y derecho de defensa de los demandantes. Por lo demás, el apoderado judicial ratificó lo siguiente: 1.
Existió falla del servicio médico hospitalario, pues no se justificó la omisión en la inmediata remisión de la gestante; 2. Existió pérdida de la oportunidad pues la remisión o traslado eficiente a servicio de urgencia para la preservación de la vida del feto, se truncó con la negligente gestión administrativa de la Clínica La Toscana, entidad que, además no cuenta con las condiciones técnicas, físicas y profesionales para la atención de un parto de alto riesgo, como quedo probado en la historia clínica y que con certeza será comprobado con análisis pericial de conformidad con lo señalado en el artículo 228 del Código General del Proceso1. 6 Consideró que es procedente la práctica de prueba pericial en segunda instancia, para que se aporte todo material probatorio disponible que permita además garantizar el debido proceso y derecho de defensa de la parte demandante. 6.
Alegatos de segunda instancia Parte demandante: Permaneció silente durante esta etapa. Parte demandada: El apoderado judicial de la entidad demandada precisó que en el plenario se encuentra acreditado que la demandante fue atendida oportunamente y así mismo, la Clínica la Toscana puso a disposición todos los equipos logísticos durante el tiempo que la gestante demandó servicios médicos, como se avala en historia clínica.
Concluyó que el ente policial no incurrió en acto negligente y, por ende, se adoptó conducta que se ciñe a las reglas o postulados de la profesión, advirtiendo que es a la parte demandante a quien le correspondía probar supuestos de hecho que pretendía hacer valer. 7. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto de fondo sobre el particular. 8.
Trámite posterior Mediante auto del 22 de julio de 2022, la Sala Unitaria de Decisión resolvió rechazar por extemporánea la solicitud de decreto de prueba en segunda instancia, decisión que fue confirmada en auto núm. 389 del 2 de diciembre de 2022. II. Consideraciones de la Sala 1. Problemas jurídicos que resolver Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, determinar: • El régimen probatorio aplicable al título de imputación de la falla del servicio médico obstétrico y la carga procesal de las partes.
Abordado dicho tópico se analizará de forma concreta, el siguiente interrogante. • ¿Se encuentran acreditados los requisitos de la pérdida de oportunidad, con ocasión a la prestación del servicio de salud suministrado a la gestante el día 4 de enero de 2014 en la Clínica La Toscana de la Policía Nacional? 1.1. Tesis La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas en sede de alzada confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, al comprobarse el incumplimiento de requisitos para la configuración de la pérdida de oportunidad en asunto médico – hospitalario. 2.
Régimen de responsabilidad estatal. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 Superior es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades. 7 Así mismo fue estipulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como instrumento para hacer efectiva la cláusula de responsabilidad extracontractual, el medio de control de reparación directa que permite demandar el resarcimiento del daño antijuridico cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Así, la jurisprudencia del Consejo de Estado dilucida que los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior son: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación a la administración, «sin que sea posible predicar la [ ] valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad».
Desde este enfoque, la cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo. Así pues, la determinación de uno u otro régimen de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en el medio de control de reparación directa como una excepción a la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en dicha actividad. 3.
Responsabilidad médica - Teoría de la falla del servicio – Falla probada del servicio. La responsabilidad médica respecto al aceptado carácter general de obligación de medios adquiere fundamento en la falla probada del servicio, desde la cual, se hace exigible acreditar los elementos relacionados al daño, la falla en el servicio y la correspondiente imputación. Así las cosas, abordando el concepto de falla del servicio probada, la responsabilidad por falla médica involucra la injerencia del profesional y el conjunto de etapas que rodean tal ejercicio, significando que el daño alegado debe encontrar prueba suficiente respecto al nexo de causalidad con la falla, lo que ciertamente se concreta en la certeza de que la actuación de la entidad demandada constituyó la causa adecuada o eficiente del daño. Ahora bien, como regla general, el actuar médico adquiere el carácter de obligación de medios y por lo tanto, los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, no constituyen una falla cuando dicho resultado es atribuible a causas naturales; siendo relevante indicar que la falla puede derivarse de la omisión en utilizar todos los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos o la omisión respecto al seguimiento correspondiente de la enfermedad y en general, de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera ajustada a la LEX ARTIS1. 4.
El nexo de causalidad en materia de responsabilidad médica – carga de la prueba. En materia de responsabilidad médica, los protocolos establecidos constituyen el marco de referencia de la actividad y por tanto son el punto de partida para examinar la eventual 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sentencia 25000-23-26-000-1994-00379- 01(18285) del 27 de abril de 2010 C.P. Mauricio Fajardo Gómez 8 representación de la omisión o el indebido ejercicio médico, circunstancia desde la cual habrá que determinar si la inobservancia a la lex artis se estructura como causa eficiente del daño. Es en este punto que debe descansar la prueba de la relación causal entre el daño y la intervención médica, siendo atribuible al demandante, la carga de la prueba respecto a la falla del servicio alegada, esto es sobre la relación causal en la prestación del servicio médico y el daño antijuridico, el cual debe encontrar una incuestionable explicación en la conducta negligente del actuar médico, es decir en la infracción del contenido obligacional determinante, imputable a un agente en materia de responsabilidad médica.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado ha dicho que si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios cuya construcción se basa en la aplicación de las reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentado y controvertido dentro del proceso2.
Descendiendo a los puntos nodulares en el recurso de apelación y a efectos de abordar el primer problema jurídico, este Despacho precisará que la jurisprudencial del órgano límite de lo contencioso administrativo es estable al definir como regla general en asuntos de responsabilidad médica, el régimen probatorio bajo el telón de la falla probada del servicio, por lo cual, la carga de la prueba descansa en quien pretende alegarla, sin el recibo de caracterización presuntiva como lo asume el recurrente incluso desde el introductorio.
Aunado a lo expuesto, este Despacho mediante auto núm., 278 del 278 del 22 de julio de 20223, resolvió solicitud de prueba allegadas por la parte demandante, frente a una aceptada insuficiencia probatoria, decisión que fue rechaza por extemporaneidad y que fue confirmada en auto núm. 389 del 2 de diciembre de 20224, donde además se analizó la inexistencia de valor probatorio respecto del dictamen pericial elaborado por la Profesional Especializada del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como se determinó por la a quo en auto del 5 de noviembre de 2019, sin que la parte demandante presentara oposición. 5.
La teoría de la pérdida de la oportunidad o Loss of chance El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia5 del 5 de abril de 2017, replica el concepto de la pérdida de la oportunidad, explicando las dos corrientes jurisprudenciales, desde las que resalta su adopción mayoritaria de la teoría relacionada con el daño autónomo: «[…] Así las cosas, existen dos variantes jurisprudenciales que han sido adoptadas por la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado y replicadas por la doctrina 6: la primera, con fundamento en la causalidad probabilística7, afirma que la responsabilidad es proporcional en 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia No. 25000-23-26-000-1995-00956- 01(18100) del 3 de febrero de 2010 C.P. Ruth Stella Correa Palacio 3 Archivo 55ED_CuadernoAc_011AutoResuelveSolic / Índice 00013 Samai. 4 Archivo 61ED_CuadernoAc_017AutoResuelveRepos / Índice 00013 Samai. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO, Bogotá, D.C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706), Actor: ÁNGELA MARÍA GUTIÉRREZ CAMPIÑO Y OTROS, Demandado: CAJANAL Y OTRO 6 Medina Alcoz ha descrito las posturas existentes en la materia, así: “Al fundamentarse el derecho de daños en la existencia de una causalidad real e indivisible, la doctrina de la oportunidad perdida constituye una afrenta a la causalidad (…), pues entra en juego justamente, cuando no concurre el nexo etiológico natural entre el hecho ilícito y la pérdida de la ventaja.
Por eso hay una teoría que partiendo de la concepción general de la causalidad, niega la corrección técnica de la doctrina de la oportunidad perdida (teoría del “todo o nada” o de la identificación total); y otras que, para justificarla, rechazan total o parcialmente la regla de la indivisibilidad causal (teoría de la causalidad probabilística o de la identificación parcial), o, la evitan conceptuando la chance como un bien en sí mismo cuya pérdida produce un daño de carácter emergente (teoría ontológica o autonomista)” -se subraya-: MEDINA ALCOZ, La Teoría de la Pérdida de Oportunidad, Estudio Doctrinal y Jurisprudencial de Derecho de Daños Público y Privado, 2007, p. 246 y 247. 7 La causalidad probabilística recurre a elementos de la teoría de probabilidades para enlazar la relación entre la causa y su efecto: “Atrás ha quedado aquella vieja concepción que exigía certeza absoluta para tener por acreditado el nexo de causalidad entre la conducta del encartado y el evento lesivo.
Según sus cultores, el presupuesto causal sólo se tenía por probado, si en la indagación retrospectiva de los hechos que efectuaba el intérprete (vía hipotética), surgía de manera 9 función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del daño8 -teoría relacionada con la imputación; la segunda, considera que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima -teoría relacionada con el daño-. […] 13.
La pérdida de oportunidad: criterio alternativo de imputación basado en la causalidad probabilística 13.1. La teoría jurídica de la pérdida de oportunidad ha sido aplicada bajo esta postura para superar las dificultades probatorias de la relación causal entre la conducta del accionado y el daño final; dicho de otro modo, es un instrumento de facilitación probatoria aplicada a casos donde establecer la certeza del vínculo causal resulta una tarea imposible de alcanzar y, por ende, se imputa al actor de la conducta, el incremento de la probabilidad de haber ocasionado el daño -muerte, afectación a la integridad física o psíquica, etc.-, bajo el presupuesto de la causalidad probabilística9. […] 14.
La pérdida de oportunidad como daño autónomo 14.1. Esta postura jurisprudencial al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado precisa que la pérdida de oportunidad es un daño en sí mismo con identidad y características propias, diferente de la ventaja final esperada o del perjuicio que se busca eludir y cuyo colofón es la vulneración a una expectativa legítima, la cual debe ser reparada de acuerdo al porcentaje de probabilidad de realización de la oportunidad que se perdió10.
Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 11 de agosto de 201011, señaló: irrefutable que el comportamiento del agente era la causa del menoscabo. No vamos a explayarnos aquí sobre los argumentos que esbozaban quienes defendían a ultranza esta tesis radical del "todo o nada"; dado que éstos han caído en desuso y, salvo contadas excepciones, asistimos a la consolidación de una nueva forma de apreciar el fenómeno causal, con importantes aportes interdisciplinarios y, por sobre todo, reconociendo una cierta dosis de incertidumbre, azar o aleatoriedad; a punto tal que hoy se habla, sin añadiduras, de causa probabilística (…) Queda claro que la certeza absoluta, como criterio de apreciación valorativo de la causalidad, ciñó en aras de la probabilidad.
La causalidad se rediseñó, entonces, en términos de probabilidad. Por tanto, el juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como más verosímiles; es decir, que presentan un grado de probabilidad predominante, suficiente, alta, cualificada, etcétera”. PREVOT, Juan Manuel, “El problema de la relación de causalidad en el derecho de la responsabilidad civil”, en Revista Chilena de Derecho Privado, n.° 15, p. 167. 8 La doctrina francesa denomina a esta postura la falsa teoría de la perdida de oportunidad ya que es difícil aceptar la declaratoria de la responsabilidad proporcional en función de la probabilidad de la causa.
QUEZEL-AMBRUNAZ, Christophe, Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, Dalloz, Paris 2010, n.° 191. 9 Dentro de la doctrina hay autores que acompañan este enfoque, entre los cuales figura Luna Yerga, quien sostiene: “frente al problema de la incerteza causal (Uncertainty over Causation), los Tribunales han seguido tres aproximaciones diferentes: (…) 3.
Recientemente, acuden a la doctrina de la pérdida de oportunidad (Loss of Chance Doctrine, Perte de Chance)”. // La doctrina de la pérdida de oportunidad es un instrumento de facilitación probatoria de creación jurisprudencial (…) [es] (…) una teoría de causalidad probabilística (Probabilistic Causation), conforme a la cual, en los casos de incerteza causal mencionados, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, consideradas a la luz de la ciencia médica, que deben ser indemnizadas.
(…)”: LUNA Yerga, Álvaro “Oportunidades Perdidas”, en Revista para el análisis del Derecho INDRET, mayo de 2005, n.° 288, pp. 3-4. En la doctrina colombiana existen autores como Luis Carlos Plata Prince quien considera que la postura que mejor resuelve las problemáticas que presenta la teoría de la pérdida de oportunidad, de manera adecuada y coherente, es aquella que pretende introducir, para esa clase de situaciones, la aplicación de una causalidad probabilística que no remplaza del todo la causalidad tradicional fundamentada en la regla del “todo o nada”.
V. PLATA PRINCE, Luis Carlos, La naturaleza de la pérdida de oportunidad y su teoría jurídica en el derecho de daños, Universidad Externado de Colombia, Maestría en Responsabilidad Contractual y Extracontractual, Civil y del Estado, 2016. 10 En la doctrina colombiana existen autores como Luis Felipe Giraldo Gómez que en su libro La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad civil.
Su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, consideran que la pérdida de oportunidad es un daño autónomo. La Subsección B de la Sección Tercera en sus diferentes pronunciamientos ha adscrito su postura a este enfoque de la pérdida de oportunidad. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, rad. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Otras sentencias recientes que hacen alusión a la pérdida de oportunidad como daño autónomo son: sentencia del 14 de marzo de 10 La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. […]: La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida “tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él”, para su determinación […] En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino. […] En cuanto corresponde a esta clase perjuicios, dado que ninguna incompatibilidad existe entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad que aquí se ha detallado y la aflicción, angustia y congoja que en el plano puramente moral o inmaterial les generó la mencionada pérdida de oportunidad –que no los perjuicios morales por la muerte de la víctima directa– se hará un reconocimiento por este específico concepto -se subraya- 14.2.
Por otra parte, esta decisión señaló los requisitos que estructuran la pérdida de oportunidad como daño autónomo indemnizable, así: (i) la certeza de la oportunidad que se pierde; (ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y (iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la obtención del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado se encontraba en condiciones fácticas y jurídicas idóneas para alcanzar el provecho por el cual 2013, rad. 23632, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 16 de julio de 2015, rad. 36634, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 11 propugnaba o evitar el mal del cual buscaba escapar […]» Subrayas del Despacho.
Aceptada la tesis jurisprudencial de corte autonomista dirigida a establecer la perdida de oportunidad como una especie de daño autónomo, es entonces aplicable este instrumento dentro de los eventos en los cuales una persona se ve impedida de alcanzar una ganancia, provecho o para evitar una pérdida por alguna circunstancia que menoscabe cualquier posibilidad de satisfacción al bien jurídico, definición que en efecto permitió a la Sala de lo Contencioso Administrativo esculpir dos componentes: a) existencia de expectativa cierta y razonable, de la cual se priva y b) incertidumbre respecto a la ganancia esperada o el perjuicio que se busca evitar.12 Sobre la pérdida de la oportunidad, la Sección Tercera del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia13 de 11 de agosto de 2010, con ponencia de Mauricio Fajardo Gómez, señaló los requisitos de estructuración de dicho concepto, relacionados con los siguientes ítems: i) Certeza respecto a la existencia de una oportunidad que se pierde; ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, último que hubiese sido replanteado en la sentencia fechada el cinco (5) de abril de 2017.
Respecto de los requisitos de estructuración de pérdida de la oportunidad, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en la misma sentencia de 5 de abril de 2017, reorganizó los elementos y definió los mismos, en el siguiente sentido: «[…]Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado.
La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.
Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción14. 12Ibídem 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, rad. 18593.
Reiteración en sentencia del 30 de enero de 2013, rad. 23769, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 14 A propósito de la pertinencia de este elemento, la doctrina nacional ha señalado: “El requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado es el primer elemento que debe establecerse cuando se estudia un evento de pérdida de la oportunidad. Este requisito constituye un elemento sine qua non frente a este tipo de eventos, lo que explica que sea, tal vez, la única característica estudiada con cierta profundidad por la doctrina. // Para comenzar el estudio de este requisito es prudente comprender el significado del concepto “aleatorio”, el cual, según la definición dada en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se utiliza para referirse a algo que depende de un evento fortuito (…) Esta condición de la ocurrencia de eventos futuros es trasladada al campo de la pérdida de la oportunidad, campo en el que, como se ha indicado, la materialización del beneficio esperado es siempre incierta debido a que la misma pende para su configuración del acaecimiento de situaciones fortuitas, de un alea, que, como tal, no permite saber si lo esperado se va a producir o no. Es por ello que la persona efectivamente sólo tiene una esperanza en que dicha situación se produzca, para obtener así ese beneficio o evitar la pérdida.
Incluso, para algunos autores, el alea es una característica de hecho de la noción de la pérdida de la oportunidad, de tal manera que la víctima debe estar en una posición donde sólo tiene unas esperanzas para obtener lo que buscaba. // Ahora bien, ese alea o evento fortuito del cual depende la ventaja esperada está representado en la verificación de múltiples factores que pueden llevar a la realización de esa esperanza.
Así sucede en el caso de un enfermo que tiene 12 “(…) 15.3.1. En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad 15.4.
Certeza de la existencia de una oportunidad. En segundo lugar se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”15 de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondiente16. 15.5.
Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio - material o inmaterial- del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual17; dicho de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar. […]» Subrayas del Despacho.
Con sustento de los anteriores apartes jurisprudenciales, esta Corporación analizará la adecuación de los requisitos señalados para estructurar la pérdida de la oportunidad, como consecuencia de la incertidumbre respecto de la falla del servicio médico, como una mera expectativa de recuperar su salud, lo cual no sólo va a depender de un tratamiento adecuado sino también de su respuesta al mismo, de su idiosincrasia, de un evento de la naturaleza, etc., motivo por el cual, y a pesar de que reciba un tratamiento adecuado, no se podrá afirmar con certeza si el resultado se habría o no conseguido (…).
Debe, entonces, verificarse, en todos los eventos que se pretenda estudiar como supuestos de pérdida de pérdida de la oportunidad, si la ventaja esperada dependía de un evento fortuito, esto es, si pendía de un alea, pues en caso contrario no podrá seguirse con el estudio de los otros elementos de la figura, en atención a que no se tratará de un caso de pérdida de la oportunidad”: GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe La Pérdida de la Oportunidad en la Responsabilidad Civil.
Su Aplicación en el Campo de la Responsabilidad Civil Médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp. 55 y 60. 15 TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance. Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. Citado por la sentencia del 11 de agosto de 2010 de la Sección Tercera de esta Corporación, rad. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 16 “[L]a chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio.
El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta”: MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.
Por otra parte Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado. // La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza ( ) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad”: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.
Citado por la sentencia del 11 de agosto de 2010 de la Sección Tercera de esta Corporación, rad. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 17 A este respecto, la doctrina colombiana presenta este presupuesto en los siguientes términos: “La imposibilidad de obtener la ventaja esperada es un (sic) característica sin la cual no puede solicitarse una indemnización por “pérdida de la oportunidad”, por lo cual tanto la jurisprudencia y (sic) como la doctrina acogen esta exigencia sin ningún tipo de discusión. // Ello es así por cuanto si todavía el resultado esperado puede ser alcanzado, la oportunidad no estaría perdida y, en consecuencia, no habría nada que indemnizar.
( ) Pensar de manera diferente sería tanto como admitir que una persona que sigue viva y puede aún ser curada por su médico pudiese demandar a un profesional sobre el supuesto de haber perdido la posibilidad de sobrevivir; o el cliente que todavía tiene la posibilidad de que su abogado presente un recurso judicial para hacer efectivos sus derechos, solicitara la indemnización por la pérdida del proceso judicial.
Estas situaciones contrastan con el sentido final de la aplicación de esta figura e irían en contravía del principio que exige la existencia de un daño para poder reclamar una reparación.//No hay necesidad de hacer mayores elucubraciones para dar por sentado que la característica analizada debe ser corroborada en todos los procesos en los que se solicita la reparación de la pérdida de una oportunidad”: GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe La Pérdida de la Oportunidad en la Responsabilidad Civil.
Su Aplicación en el Campo de la Responsabilidad Civil Médica, Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 71 y 72. 13 quiera que las pruebas arrimadas al plenario permiten inferir que la patología presentada por la gestante se trataba de un embarazo de alto riesgo, agravado por síntomas de amenaza potencial durante los controles prenatales.
Por lo que, dentro de aquel contexto fáctico y ante la inexistencia de prueba, este Juez plural advierte el carácter difuso respecto del nexo de causalidad entre el daño final y la conducta del servicio médico. i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado. Este presupuesto, conforme a la exposición de la Sección Tercera del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, consiste en la situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada o evitar un perjuicio indeseado, esto es, la oportunidad debe revestir esa característica aleatoria sobre el daño final; en el caso concreto, la eventual eficacia entre el traslado de la paciente a una institución prestadora de salud de mayor complejidad y el óptimo resultado ante el parto pretérmino de la gestante.
Luego, en revisión de las pruebas integradas al dossier, se logró acreditar que la gestante de acuerdo con los controles prenatales registraba como fecha estimada de parto el día 02/04/2014, presentando algunas situaciones previas de relevancia que planteaban la complejidad del embarazo, como se mencionó en atención fechada el 28/06/2013 por parte del Médico Sebastián Franco González, adscrito a la clínica la Toscana de la Policía Nacional. «[…] PRINCIPAL CÓDIGO DESCRIPCIÓN TIPO SI 0200 AMENAZA DE ABORTO IMPRESIÓN […] ANAMNESIS – ENERMEDAD ACTUAL UM 18/MAYO/13 PTE RECONSULTA POR SANGRADO VAGINAL PERSISTENTE ECO SACO GESTACIONAL DE BUENA CALIDAD […]» Durante el mes de junio de 2013, los reportes clínicos de la Dirección de Sanidad permiten establecer que la paciente gestante fue hospitalizada y remitida al S.E.S. por «re consulta» ante los síntomas de riesgo, aspecto que posteriormente se desarrolló en la anotación del 13/08/2013, donde se explicó lo siguiente: «[…] Datos clínicos de importancia: PACIENTE QUIEN PRESENTÓ ABORTO ESPONTANEO Y LEGRADO EL 29 DE JUNIO/2013 – NO HA TENIDO MENSTRUACIONES DESDE ENTONCES […] TIENE GRAVIDEX DEL 11 DE AGOSTO = POSITIVO […]18» /rft/ Frente al nuevo estado de gravidez de la paciente, la historia clínica reportó el 28/09/2013 que, la gestante presentó amenaza de aborto, conforme a las siguientes anotaciones: «[…] Motivo de Consulta: REMITIDA POR AMENAZA DE ABORTO Enfermedad Actual: PACIENTE SECUNDIGESTANTE G3P1A1 RH A+ CON EMBARAZO DE 13 SEMANAS 3 DÍAS POR ECOGRAFÍA DEL 09-09-13 (10.5SEMANAS) REMITIDA POR AMENAZA DE ABORTO, CONSULTO POR SANGRADO DESDE AYER.
EN 18 Archivo 58ED_HC_jennifferromacast Expediente Digital /Índice 00014 Samai. 14 ESCASA CANTIDAD A LAS 5AM EN ABUNDANTE CANTIDAD, REALIZAN ECOGRAFÍA DONDE SE ENCUENTRA FETO VIVO. ESTA EN MANEJO CON PROGESTERONA POR ABORTO PREVIO […] Indicaciones Médicas SALIDA ECOGRAFÍA TRANSABDOMINAL EN 10 DÍAS SIGNOS DE ALARMA PERDIDAS VAGINALES DE SAGRA (sic) ABUNDANTE, DOLOR TIPO CONTRACCIÓN […] Diagnósticos Código Nombre Principal O200 AMENAZA DE ABORTO Impresión_Diagnóstica […]19» /rft/ En respectivo documento, la Dirección de Sanidad.
Clínica la Toscana, imprime evento 19 con fecha de consulta el 9/10/2013, dentro del cual se detalla: «[…] ASISTE AL PRIMER CONTROL PRENATAL FUM == ABORTO EN JUNIO 2013 TRAE ECO DEL 9/SEPT == 10 SEM + 5 DÍAS PRINCIPAL CÓDIGO DESCRIPCIÓN TIPO SI Z359 SUPERVISIÓN DE EMBARAZO DE ALTO RIESGO SIN OTROS ESPECIFICACIÓN CONFIRMADA NUEVO […]20» /rft/ Encontrándose acreditado el curso sobre las complicaciones presentadas en la paciente, se evidencia nota de enfermería, fechada el 4/01/2014, dentro del cual se mencionó que la paciente ingresó a las 9:35 a.m., con la siguiente descripción: «Ingresa paciente gestante al servicio de prioritaria en aparentes buenas condiciones generales, consciente, orientada, caminando por sus propios medios en compañía de su cuñada […] refiere que tiene dolores intensos desde la madrugada tipo contracción, además de expulsión de moco con sangre […] intento en varias ocasiones escuchar la frecuencia cardiaca del bebe pero no es posible, esta me marcaba 146 X […] inmediatamente el medico de turno se acerca y realiza maniobras para ubicar y realizar maniobras para ubicar y sentir al bebe, refiere que la FCF es de baja intensidad […] debe ser comentada por amenaza de parto pretérmino. Es recibida en clínica Versalles y la Ginecóloga informa que se debe administrar […] hasta llegar a la institución sigo ordenes médicas y alcanzo a administrar 3 tabletas del medicamento.
La remisión demora ya que la ambulancia se encuentra en la clínica San Marcel. Siendo las 10+45 a.m. llega la ambulancia y la paciente es remitida, sale en compañía de auxiliar […]» /rft/ En relieve, el día 4/01/2014, la Dirección de Sanidad de la Clínica Toscana, diligencia formato en el que precisaron los siguientes datos: «[…] MC EA TRIGESTANTE CON 26.4 SEMANAS DE GESTACIÓN QUIEN DESDE LA MAÑANA PRESENTA DOLOR TIPO CONTRACCIÓN UTERINA ASOCIADA A EXPULSIÓN DE TANÓN MUCOSOM […] EL 30/12/2013 TIENE 19 Archivo 5ED_CuadernoAc_04Anexos.pdf Expediente Digital /Índice 00013 Samai. 20 Archivo 58ED_HC_jennifferromacast Expediente Digital /Índice 00014 Samai. 15 ECOGRAFÍA QUE REPORTA EMBARAZO UNICO DE 26 SEMANAS POR BIOMETRIA FETAL CON DOPPLER Y PLACENTARIO NORMAL BAJA PROBABILIDAD DE DLLO DE PREECLAMPSIA SEVERA […] CON ANTECDENTES DE ABORTO EN JUNIO 2013 NO HAY FUM CONFIABLE SE EVIDENCIA CONTRACCIÓN UTERINA 2-3/10 MIN DE APROX 20 SEG DURACIÓN […] CUELLO CON SANGRADA ESCASA CANTIDAD NO OTROS FCF 160XMIN MOVIMIENTOS FETALES ACTIVOS […] IDX: EMBARAZO DE 26.4 SEMANAS POR ULTIMA ECOGRAFÍA Y 27 POR ECO […]
1. AMENAZA PARTO PRETERMINO SE REMITE A 3 NIVEL […]21» /rft/ Asimismo, se evidencia documento titulado «Registro traslado de pacientes en ambulancia clínica la Toscana» fechado el 04/01/2014 con reporte de hora de inicio: 10:45 a.m. así como la referencia de lo siguiente: «[…] MOTIVO DE TRASLADO: PACIENTE QUE SALE REMITIDA PARA CLÍNICA VERSALLES PARA ATENCIÓN INTEGRAL SOSPECHA DE PARTO PRETERMINO ANTECEDENTES: ANTECEDENTE DE ABORTO EN JUNIO DEL 2013 NO HAY FUM CONFIABLE […] OBSERVACIONES: SE TRANSCRIBE NOTA REALIZADA EN FORMATO MANUAL POR DRA LUISA FERNANDA RESTREPO […] LLEGA PACIENTE AL SERVICIO DE OBSTETRICIA CLÍNICA VERSALLES, NO SE LE ENCUENTRA FETOCARDIA POR LO REALIZO RASTREO ECOGRAFICO EN EL QUE SE EVIDENCIO AUSENCIA DE LATIDOS.
CARDIACOS CON OBITO FETAL […]22» /rft/ De acuerdo con los elementos documentales integrados, la paciente ingresó al Servicio de Ginecoobstetricia a la Clínica Versalles de Manizales a las 11:45 a.m. del 4 de enero de 2014, en el que se registró las siguientes notas por parte del Servicio de Ginecología y Obstetricia de la entidad. «[…] MOTIVO DE INGRESO Y ENFERMEDAD ACTUAL PACIENTE MULTIGESTANTE, GS: A+, CON EMBARAZO DE 27 SEMANAS 1 DIA POR ECO DE LA SEMANA 10, COMENTADA DE LA POLICLINICA POR LA DRA LINA LOPEZ, QUIE REFIERE PACIENTE TRIGESTANTE CON EMBARAZO DE 27 SEMANAS, ACTIVIDAD UTERINA Y CERVIX PERMEABLE A 1 DEDO, BIENESTAR FETAL.
LLEGA PACIENTE AL SERVICIO DE OBSTETRICIA A LAS 11:20, SE ME INFORMA POR PARTE DE PERSONAL DE ENFERMERIA QUE NO ENCUENTRAN FETOCARDIA, POR LO QUE ACUDO A BUSCAR FETOCARDIA CON DOPPLER SIN ENCONTRARLA; POR LO QUE SE REALIZA RASTREO ECOGRAFICO EN PRESENCIA DE AUXILIAR DE ENFERMERIA DE REMISION SIN ENCONTRAR LATIDO CARDIACO DIAGNOSTICANDOSE OBITO FETAL, SE LE INFORMA A LA MADRE Y A SU ACOMPAÑANTE.
LA PACIENTE REFIERE QUE DESDE LAS 6 AM QUE INICIO 21 Archivo 5ED_CuadernoAc_04Anexos.pdf Expediente Digital /Índice 00013 Samai. 22 Archivo 5ED_CuadernoAc_04Anexos.pdf Expediente Digital /Índice 00013 Samai. 16 ACTIVIDAD UTERINA NO PERCIBIA MOVIMIENTOS FETALES, Y QUE EN LA CLINICA NUNCA LE QUEDO CLARA LA AUSCULTACION DE FETOCARDIA PORQUE LA OIA "MUY DESPACIO".
SIN HIDRORREA. ECOGRAFIA DEL 30/12/2013 PRESENTACION PODALICA, ILA 10 CM, PESO ESTIMADO 859G EN P 12 DETALLE FETAL SIN ALTERACIONES, DOPPLER NORMAL. VIH Y ANTIGENO DE SUPERFICIE PARA HEPATITIS B SEGUN CARNE DE CONTROLES NEGATIVOS. […] Dx. Principal: O479 – FALSO TRABAJO DE PARTO SIN OTRA ESPECIFICACIÓN […] Análisis Describir Análisis.: PACIENTE CON EMBARAZO DE 27 SEMANAS TRABAJO DE PARTO PRETÉRMINO Y ÓBITO FETAL […] CONSIDERO QUE DEBE INDUCIRSE PARTO VAGINAL PARA PRESERVAR POSIBILIDAD FUTURA DE OTRO EMBARAZO.23» /rft/ Asimismo, las notas de enfermería realizadas en la misma fecha por parte de la Clínica Versalles describen la evolución de la paciente, en los siguientes términos: «[…] A las 10+30 de la mañana la Dr (sic) Luisa Restrepo recibe una llamada proveniente de la policlínica, en donde comentan a la paciente con un diagnóstico de 26.5 semanas de embarazo y una amenaza de parto pretérmino […] llega a la clínica a las 11+00 de la mañana acompañada de auxiliar de enfermería, personal de ambulancia y familiares […] inicialmente la fetocardia con doppler del servicio en donde no se logra auscultar, se le intenta con el ultrasonógrafo del monito fetal electrónico y no se halla fetocardia […] paciente con diagnóstico de aborto incompleto. […]24» En contradicción a lo expuesto por la parte demandante y pese a la sintomatología presentada desde la madrugada, la paciente gestante ingresó formalmente a la clínica la Toscana de la Policía Nacional a las 9:35 a.m. del 4/01/14, lugar donde se expone por la misma paciente la presencia de dolores intensos tipo contracción y la expulsión de moco con sangre, sin que se pueda escuchar frecuencia cardiaca en la criatura por parte de personal de enfermería, como posteriormente lo advirtió el médico de turno, quien mencionó en su valoración, la baja intensidad de la frecuencia cardiaca fetal «FCF», comentando amenaza de un «parto pretérmino».
En este sentido, se encuentra acreditado que, ante la situación clínica de la demandante, personal de enfermería de la Clínica la Toscana de Manizales, inició un proceso de traslado de la paciente a la Clínica Versalles, donde se cruzó comunicación con especialista en Ginecóloga quien ordenó suministro de medicación como en efecto lo realizó personal de la primera institución a partir de información incluida en nota de enfermería. Luego, la ambulancia desplaza a la paciente hacía la clínica Versalles a las 10:45 a.m. y la gestante registró ingreso en la Clínica Versalles a las 11:00 am. específicamente en el servicio especializado de Ginecoobstetricia de la misma institución a las 11:45 a.m., donde se registró «OBITO FETAL Y TRABAJO DE PARTO PRETERMINO INICIO INDUCCIÓNAL» como se suscribe por parte de la médica Restrepo Rendón especializada en Ginecología y Obstetricia. Así las cosas, resulta evidente que si existió un interregno de dos (2) horas desde el momento de ingreso a la paciente en la Clínica la Toscana de Manizales y el efectivo ingreso por medicina especializada en la Clínica Versalles con el objeto de atender embarazo pretérmino sin que se establezca a través de pruebas el asomó de una ventaja 23 Archivo 58ED_HC_jennifferromacast Expediente Digital /Índice 00014 Samai. 24 Archivo 5ED_CuadernoAc_04Anexos.pdf Expediente Digital /Índice 00013 Samai. 17 esperada en la recuperación o posibilidad de sobrevida de la criatura, frente a las complicaciones presentadas durante el estado de gravidez.
Asimismo, se resalta que en la madrugada del 04/01/2014 la paciente experimentó dolores de alta intensidad tipo contracción como un signo de alarma, describiéndose en historia clínica por parte de la gestante, el inicio de actividad uterina y la inexistencia de movimientos fetales a las 6:00 a.m., seguido del arribo a la clínica la Toscana de la Policía Nacional a las 8:30 a.m. así como el ingresó formal al servicio a las 9:35 a.m. del mismo día, relación que propone además un margen temporal de relevancia, respecto del cual no se realizó algún tipo reconstrucción probatoria.
En síntesis, no existe prueba sobre la certeza de aleatoriedad del resultado, como quiera los diagnósticos previos advertían el desenlace obtenido por «Amenaza de aborto», pues a partir de las anotaciones calendadas el 28/09/2013, fecha en que la paciente presentó sangrado, los signos de alarma incluyeron el dolor tipo contracción, como en efecto acaeció en la gestante la madrugada del 04/01/2014.
En este contexto, la aleatoriedad del resultado, no se puede inferir razonablemente a través de las pruebas integradas a la actuación, pues como se reitera, no existen elementos que permitan establecer en un primer nivel, la variabilidad del daño final en el evento de un parto pretérmino dentro del periodo comprendido entre el ingreso a la Clínica la Toscana y el ingreso a la Clínica Versalles y en un segundo nivel, los efectos favorables de mediar la remisión anticipada de la gestante a esta última institución. Frente a la inobservancia del primer requisito dentro de la teoría del loss of chance, resulta innecesario abordar los demás componentes desarrollados por la jurisprudencia en torno al tema.
Por lo expuesto, al no encontrar esta Sala de Decisión estructurada la pérdida de oportunidad, se impone confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales el 9 de junio de 2020, por medio del cual se denegó pretensiones. Una crítica a los cuestionamientos de la entidad demandada sobre las decisiones reproductivas de la mujer.
Por último, las afirmaciones de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, son reprochables desde una perspectiva constitucional y de género, en tanto reproducen un estereotipo al trasladar a la mujer la carga de responsabilidad por el resultado adverso del embarazo, a partir de sus decisiones reproductivas. Estas decisiones forman parte del ámbito protegido de su autonomía personal y reproductiva, por lo que no pueden ser empleadas como criterio para excluir, atenuar o relativizar la eventual responsabilidad estatal derivada de una prestación deficiente del servicio de salud.
Asimismo, esta judicatura reconoce que la pérdida gestacional genera un impacto diferenciado y desproporcionado en las mujeres, tanto en el plano físico como en el emocional y psicológico, circunstancia que debe ser considerada de manera expresa en la valoración del daño antíjuridico, incluso en aquellos eventos en los que se confirme la denegatoria de las pretensiones, en aplicación del principio de igualdad material y del deber reforzado de diligencia judicial. 7.
Costas. El artículo 188 del CPACA dispone que: 18 “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado1 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. Ahora bien, comoquiera que no se observa prueba que acredite la generación de gastos ni agencias en derecho en esta instancia, pues en ella no se aprecia actuación o gestión de la parte demandante a través de apoderado judicial, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Falla Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales el 9 de junio de 2020, por lo brevemente expuesto. Segundo: Sin condena en costas Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
Notifíquese y cúmplase Discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Jorge Humberto Calle López Magistrado Diana Patricia Hernández Castaño Magistrada Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.