23001-33-33-002-2022-00633-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, cinco (5) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300220220063301 Demandante: José Gregorio Burgos Padilla Demandadas: Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag- Fiduprevisora y Departamento de Córdoba.

Tema(s): Sanción moratoria El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del día 16 de noviembre de 2023, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES a) La demanda1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 21 de enero de 2022, ante la omisión del actuar por el Departamento de Córdoba, al no emitir un pronunciamiento de fondo sobre la petición del 21 de octubre de 2021, con guía nro.

N.CU001320496CO, en cuanto, se entiende negado el reconocimiento y pago de la sanción por mora contemplada en la Ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM- Fiduprevisora y al Departamento de Córdoba, a que le reconozca y pague sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir de haber transcurrido setenta (60) días hábiles después de la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago.

Asimismo, solicita que las sumas reconocidas sean indexadas tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA y que se condene en costas a su contraparte. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: El demandante el 28 de septiembre de 2020, solicitó a la Secretaría de Educción del Departamento de Córdoba el reconocimiento y pago de sus cesantías, las cuales le fueron reconocidas a través de Resolución nro. 002549, del 30 de octubre de 2020 y pagadas el día 13 de enero de 2021.

Comoquiera que para el día en que se hizo efectivo el pago de la prestación, ya había transcurrido más de los 60 días hábiles dispuestos, para que la entidad pusiera a disposición del docente los recursos respectivos, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía. 1 PDF 01 C01. Expediente Digital.

En adelante, las demás referencias a PDF corresponden al mismo exp. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00633-01 2 Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos: 1.°, 2.°, 4.°, 5.°, 6.°, 12, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53 inciso 2.° y 3.°, 58, 67, 83, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 122, 228, y 299 de la Constitución Nacional, 4.° de la Ley 153 de 1887, 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 2.° de la Ley 65 de 1946, 5.° de la Ley 1071 de 2006, 3.° y 10 de la Ley 1437 de 2011, 80 del Decreto 1160 de 1947, 89 del Decreto 1848 de 1969, 5.°, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978, 7.° y 9.° del Decreto 2563 de 1990, 3.° del Decreto 2831 de 2005, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 4.° de la ley 153 de 1887, las leyes 65 de 1946, 91 de 1989, y el Decreto 1160 de 1947.

Como concepto de la violación, manifestó que el acto acusado viola normas de carácter constitucional, de orden legal y supralegal. Para arribar a esa conclusión, el demandante indicó que el reconocimiento de las cesantías es consustancial al Estado Social de Derecho, y por ello, el pago tardío de las cesantías debe generar sanción moratoria, siendo injustificable que el trabajador deba soportar los perjuicios causados por la mora, tal como la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

En especial, expuso que es manifiesta la violación del acto acusado al artículo 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por cuanto, niega la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo a que tiene derecho al demandante, a pesar de que el pago de la cesantía se efectuó por fuera de la oportunidad establecida en ellos.

Finalmente, recordó que el pago oportuno de las cesantías, salarios y demás emolumentos deriva directamente de la Constitución, pues, el artículo 53 constitucional, debe ser interpretado protegiendo el pago oportuno de toda remuneración salarial o prestacional, reconociéndole al trabajador la situación más favorable. b) Contestación de la demanda La Nación- Fomag2 contestó la demanda oponiéndose a la totalidad de las pretensiones relacionadas con la condena por sanción moratoria por carecer del sustento fáctico y legal necesario para su prosperidad, debiéndose absolver a la entidad demandada de todo cargo.

En defensa de sus intereses, planteó varias excepciones de fondo, entre las cuales destaca «falta de integración del litis consorcio necesario- responsabilidad del ente territorial», «el pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que este valor se retire por parte del titular del derecho», «inexistencia de moratoria con corte a 31 de diciembre de 2019», «inexistencia actual de la obligación», «ausencia actual del objeto litigioso y el «cobro de lo no debido».

El Departamento de Córdoba3, a través de su apoderada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones rotuladas en la demanda, para lo cual expuso, en primer lugar, en el evento de que al demandante le asista tal derecho, no es responsabilidad del Departamento de Córdoba reconocer y pagar el derecho a la indemnización moratoria reclamada por la no consignación oportuna de las prestaciones sociales de los docentes, sino que es el Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tratarse de un docente que se encuentra afiliado a dicho fondo.

Como segundo, la parte accionada indicó que no hay lugar a la prosperidad de las pretensiones por no encontrarse legitimado en la causa para conocer de estos asuntos. Adicionalmente arguyó que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2831 de 2005 que difiere de lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, prevaleciendo el procedimiento indicado en esta última por cuanto goza de mayor jerarquía normativa que el citado decreto.  2 PDF 12 C01. 3 PDF 10 C01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00633-01 3 Seguidamente indicó que no toda sanción moratoria que se cause en el año 2021 debe ser cancelada por el ente territorial. Aunque el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece que la entidad territorial será la responsable del pago extemporáneo que se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega por parte de las Secretarías de Educación Territorial al fondo.

En el caso en concreto solicitó al Fomag a que allegara prueba tendiente a demostrar que el retardo ocurrió por causas atribuibles al ente territorial. Cerró sus argumentos proponiendo las excepciones de «inexistencia del derecho reclamado»; y la «inexistencia de la obligación y el cobro de lo no debido».  c) La sentencia apelada4 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 16 de noviembre de 2023, en la cual decidió:

PRIMERO: Declarar probadas la excepción propuesta por el FONDO denominada “pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se pone a disposición los dineros, independientemente del momento en que esta el valor se retire por el titular del derecho” y la “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido” propuesta por el DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda conforme con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. [ ] Para llegar a esa conclusión, advirtió que la petición fue radicada en fecha adiada del 28 de septiembre de 2020, y los 70 días con los que contaba el docente para recibir el pago de su prestación vencieron el 13 de enero de 2021.

No obstante, el pago de las cesantías reconocidas se hizo dentro de los 70 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud. En consecuencia, declaró probada la excepción de «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido» y negó las pretensiones de la demanda. d) El recurso de apelación5 Inconforme con lo decidido en primera instancia, la apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación en el que adujo no sentirse conforme con el proveído inicial.

En sustento de su recurso, hizo énfasis en la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria, indicando que se debe aplicar la hipótesis contenida en el renglón 7° de la compilación de hipótesis jurisprudenciales. Dado que, en este evento, no importa si el acto administrativo fue expedido a tiempo o no, mientras que al momento de la notificación se presente la renuncia a los términos de ejecutoria, se deben contar 60 días hábiles, los cuales comprenden 15 días para emitir el acto administrativo y 45 días para realizar el pago.

Seguidamente expresó que el fallador no puede simplemente acomodar la hipótesis a un acto extemporáneo, ya que esa situación no contempla renuncia a términos de ejecutoría. Por detallado en precedencia, realizó sus propios cálculos a fin de determinar que se incurrió en 14 días de mora. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante fue admitido mediante auto del 30 de julio de 20246.

En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, la parte demandada, y el Ministerio Público guardaron silencio. 4 PDF 26 C01. 5 PDF 29 C01. 6 PDF 04 C02. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00633-01 4 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso por un Juez Administrativo del Circuito Judicial de Montería, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3207 y 3288 del CGP9, deberá la Sala establecer, si en el presente asunto se configuró la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías del demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.

Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.

Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) 7 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 8 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00633-01 5 Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.

Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del Fomag, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.

Al respecto, esa corporación explicó: [S]e tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00633-01 6 Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.

En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el Fomag efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.

La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: «El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.

En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.

En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.

Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.

Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00633-01 7 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca) 126.

En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.

En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.

En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.

(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.

(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.

(Negrilla subrayada del Tribunal). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00633-01 8 Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 201810, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).

Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).

Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo11, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).

En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».

Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».

Por otro lado, en cuanto a la indexación de la sanción moratoria y el ajuste de la condena impuesta, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 201812, el Consejo de Estado, al abordar el sobre ello, sostuvo que que la indexación no es procedente en el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, lo cual precisó en los siguientes términos: «184.

De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

(…) 187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. (…) 191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda 10 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 11 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva. 12 Ibídem.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00633-01 9 certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.» (Negrilla fuera de texto).

Posteriormente, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 201913 realizó una serie de precisiones sobre el ajuste de la suma reconocida por sanción moratoria. A la letra, el citado cuerpo colegiado destacó: «…No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA…».

La anterior postura ha sido reiterada por el Consejo de Estado en recientes providencias14, en las cuales se advierte que «… si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 …». d) Solución del caso Vistos los referentes, antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En el sub lite la Sala de Decisión se limitará a resolver las inconformidades expuestas por la parte demandante en su respectivo recurso, en virtud de los límites legales que rigen la competencia del juez Ad quem -artículos 32015 y 328 del C.G.P.16-.

En la sentencia apelada el A quo estableció que a la parte demandante no le asistía el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales. El juzgador de primera instancia determinó que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías fue presentada por el demandante el 28 de septiembre de 2020. Al no expedírsele el acto administrativo dentro de los 15 días siguientes a la radicación, la entidad demandada tenía 70 días hábiles posteriores a la fecha en que se radicó la solicitud para poner hacer el 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2016- 00406-01(1728-18). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01207- 01(0902-17) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2012- 00224-02(1752-15). 15 «FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 16 Artículo 328.

Competencia Del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00633-01 10 respectivo pago, por lo cual la fecha límite era el 13 de enero de 2021, y el pago de la prestación se realizó el 9 de enero del mismo año. Por tanto, como la jurisprudencia establece que la sanción mora se extiende hasta el día antes en que se realiza el pago de las cesantías, concluyó que la entidad demandada no incurrió en mora y negó las pretensiones de la demanda.

Sobre dicha decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, expresando su descontento principalmente por la hipótesis jurisprudencial aplicable al caso en concreto, dado que, a su juicio, se debe emplear la ficción legal que dispone la renuncia a los términos de ejecutoria. En ese entonces, para sus cálculos, existen 14 días de sanción moratoria Así las cosas, conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, el término para que se genere la indemnización moratoria, debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles; transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA-.

Precisado lo anterior, la Sala evidencia los siguientes aspectos fácticos relevantes del procedimiento de gestión para el reconocimiento y pago de las cesantías del docente que aquí demanda: (i) El demandante elevó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías ante la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, el 28 de septiembre de 2020 –fecha que no está en discordia-17»-.

Las cesantías le fueron reconocidas mediante la Resolución nro. 2549 del 30 de octubre de 202018. (ii) Los recursos fueron puestos a disposición del docente el día 12 de enero de 2021, conforme a la observación 2 que se encuentra en el comprobante bancario19 de pagos en efectivo aportado por el demandante. Vistos los aspectos fácticos previamente expuestos, y para atender los puntos de apelación, la Sala considera pertinente profundizar sobre la hipótesis jurisprudencial aplicable al caso en concreto.

De ese contexto se tiene que el juez de primera instancia, para contabilizar el término con el que contaba la entidad demandada para resolver la petición de cesantías y realizar el pago, tuvo en cuenta la fecha indicada por el demandante conforme a las pruebas documentales obrantes en el expediente, -28 de septiembre de 2019- Así entonces, en relación con el mentado argumento de la hipótesis jurisprudencial, el ente territorial tenía 15 días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento.

De no hacerlo, se configuraría la ficción legal titulada «Acto escrito extemporáneo», la cual determina que el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se deben contar 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo que reconoce las cesantías20, además se le deben sumar 10 días del término de ejecutoría21, que serán 5 si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo, y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por tanto, al vencimiento de los 70 días hábiles, es que se empieza a causar la sanción moratoria. 17 PDF 01 (pág. 20) C01. 18 PDF 01 (págs. 21 a 22) C01. 19 PDF 01 (pág. 28) C01. 20 Artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. 21 Artículo 76 y 78 de la Ley 1437 de 2011.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00633-01 11 Ahora, precisa el demandante que la hipótesis jurisprudencia que se adecua al caso en concreto es la de «Acto escrito renunció» donde la sanción moratoria corre a los 45 días posteriores a la renuncia. A lo anterior, la Sala precisa que la sentencia de unificación jurisprudencial que gobierna la sanción moratoria en el ámbito docente establece la posibilidad de que el interesado renuncie a los términos de ejecutoria, pero en todo caso, lo hace bajo el supuesto que el acto administrativo que reconoce las cesantías es expedido dentro del término de 15 días que tiene la entidad territorial para resolver la petición. Sin embargo, se advierte que extender este entendimiento más allá de lo previsto por la jurisprudencia podría resultar nocivo para los interesados, puesto que, si se permitiera que la renuncia a los términos de ejecutoria se aplique indiscriminadamente en todos los casos, aun cuando el acto administrativo haya sido expedido de forma extemporánea, se les otorgaría a las entidades que intervienen en el proceso de reconocimiento y pago de cesantías un tiempo adicional sin ninguna restricción. Esto significaría que, en lugar de trabajar con los plazos ya establecidos por la ley y la jurisprudencia, las entidades podrían disponer de tiempo extra para emitir decisiones sin la presión de cumplir con los términos originalmente establecidos A modo de ilustración, si un ciudadano o una ciudadana presenta una solicitud de reconocimiento de cesantías y, bajo este enfoque extendido, la entidad se demora meses o incluso años en expedir el acto administrativo, y el interesado decide renunciar a los términos de ejecutoria una vez le es notificado el acto, y el pago se realiza dentro de los 45 días posteriores a dicha renuncia, no se generaría sanción moratoria.

Esto contravendría los plazos establecidos en la ley. Además, se estaría favoreciendo indebidamente a la administración, permitiéndole actuar con más tiempo del que debería tener, lo que, a su vez, perjudicaría al administrado, quien vería sus derechos y su solicitud retrasados de forma injustificada sin consecuencia alguna para las entidades.

Precisado lo anterior, y por el contrario a lo pretendido por el apelante, le asiste razón a lo decidido por el A quo en ese aspecto, encuentra la Sala que, la solicitud de las cesantías fue presentada por la parte actora el día 28 de septiembre de 2020, y la expedición del acto administrativo se dio el 30 de octubre de 2020. Esto es, 23 días hábiles posteriores a la radicación, lo cual configura la hipótesis de «Acto escrito extemporáneo» empleada adecuadamente por el juez de primer grado.

Así las cosas, en virtud de lo previamente considerado, la sentencia apelada será confirmada, y la Sala se eximirá del estudio de los demás cargos de apelación que son accesorios a la interpretación de la hipótesis jurisprudencial que no prosperó. e) Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, habida consideración de que no se dan ninguno de los supuestos para su imposición, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.822 del CGP, En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 22 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-002-2022-00633-01 12 FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 16 de noviembre de 2023, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA MARÍA VIRGINIA LORDUY VILLARREAL La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx