23001-33-33-003-2023-00369-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, diez (10) de octubre de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300320230036901 Demandante: Rosiris del Carmen González Falco Demandadas: Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag, Fiduprevisora y Municipio de Lorica.

Tema(s): Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. El Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación-Fomag contra la sentencia emitida el día 27 de junio de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES a) La demanda1 La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 16 de octubre de 2022, frente a la petición presentada el día 15 de julio de 2022, donde se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a los extremos demandados que reconozca y pague la sanción moratoria fijada en las leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. Asimismo, solicita que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor, y que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y que se condene en costas a las demandadas.

Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: El 7 de febrero de 2019, la demandante presentó la solicitud del retiro de cesantías ante el Municipio de Lorica, las cuales le fueron reconocidas mediante la Resolución nro. 89 del 30 de abril de 2019. No obstante, dicho pago fue efectuado el 14 de junio de 2019, esto es, luego de que transcurrieran más de 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, causándose la penalidad fijada en la Ley 1071 de 2006.

Con base en lo anterior, el día 15 de julio de 2022, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por cada día de retardo en el pago de sus cesantías, petición respecto de la cual, sostiene nunca fue contestada, lo que llevó a la situación del silencio administrativo negativo. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló las siguientes: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1,° y 2.° de la Ley 244 de 1995; 4.° y 5.° de la Ley 1071 de 2006. 1 PDF 02 C01.

Expediente digital. Las demás referencias a PDF corresponden al mismo exp. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2023-00369-01 2 Como concepto de la violación, señaló que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha estado sujeto a demoras significativas, llegando en ocasiones a tardar entre 4 y 5 años, en contraste con otros servidores públicos que reciben sus cesantías dentro de un plazo máximo de 30 días tras la solicitud.

A pesar de las disposiciones legales, como la Ley 244 de 1995 y su modificación por la Ley 1071 de 2006, que establecen términos claros para el reconocimiento y pago de estas prestaciones, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley, generando una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso después de los 70 días hábiles y hasta cuando se efectúa el pago de las cesantías.

La normativa también ha sido objeto de diversas interpretaciones, especialmente respecto a la aplicación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. La Sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018 clarificó la exigibilidad de dicha sanción y el cálculo del salario aplicable en estos casos.

A pesar de las discrepancias en la interpretación de las leyes, el Consejo confirmó que los docentes afiliados al Fomag sí son sujetos de la sanción moratoria, asegurando así el reconocimiento de sus derechos frente a las demoras en el pago de sus cesantías. b) Contestaciones de la demanda La Nación-Fomag2 a través de su apoderada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones solicitadas en la demanda, así como a las declaraciones y condenas, por carecer estas de fundamentos de derecho.

En consecuencia, considera que debe ser desvincular de cualquier condena. En este sentido, se destacó que a partir de la Ley 1955 de 2019 se dejó plasmado la responsabilidad y obligación de las entidades territoriales para asumir el pago de la sanción moratoria cuando se expida de manera extemporánea la resolución que otorga las cesantías.

Finalmente, propuso las excepciones de «falta de legitimidad por pasiva», «caducidad», «prescripción», y la «genérica». El Municipio de Lorica3 por intermedio de apoderado, se pronunció sobre los hechos narrados en la demanda, y luego se opuso a la totalidad de las pretensiones por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. La entidad demandada sostiene que la responsabilidad en el pago de las prestaciones sociales de los docentes activos e inactivos recae exclusivamente en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, motivo por el cual, a su juicio, lo pretendido en el presente proceso resulta improcedente.

En esa línea argumentativa, aduce que dio cumplimiento a las obligaciones legales a su cargo, lo cual se acredita con la expedición de la Resolución nro. 89 del 30 de abril de 2019, acto administrativo mediante el cual se efectuó el reconocimiento de las cesantías solicitadas. Finalmente, con apoyo en diversos precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, la entidad territorial afirma que, si bien participó en la expedición del acto administrativo que reconoció las cesantías, ello no implica que ostente legitimación en la causa por pasiva material, toda vez que su intervención se circunscribe únicamente a la elaboración del proyecto del acto administrativo, actuación que realiza en nombre y representación de la Nación–Fomag, entidad que conserva la titularidad y responsabilidad exclusiva respecto del pago de la prestación reclamada.

Fiduprevisora S.A, no se pronunció en esta etapa procesal. 2 PDF 14 C01. 3 PDF 13 C01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2023-00369-01 3 c) La sentencia apelada4 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 27 de junio de 2024, en la cual decidió: [ ]

TERCERO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto de 16 de octubre de 2022, producto del silencio administrativo frente a la petición de 15 de julio de 2022, mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandante. En consecuencia:

CUARTO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a realizar reconocimiento y pago de la totalidad de la sanción moratoria -22 días-, a que tiene derecho la señora Rosiris Del Carmen González Falco, la cual deberá ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba la docente al momento de la desvinculación -diciembre 2018- QUINTO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria (14 de junio de 2019 por ser este el día en que se dejó a disposición el pago) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEXTO. CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a cumplir la sentencia en los precisos términos contenidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […] A esos efectos sostuvo que, conforme al material probatorio allegado al plenario, se acreditó que con la Resolución nro. 0089 del 30 de abril de 2019, el ente territorial dio respuesta a la reclamación del 7 de febrero de 2019.

De la misma forma, se aseveró en primera instancia que el 14 de junio de 2019, los recursos fueron puestos a disposición de la docente, mientras que el 15 de julio de 2022, se solicitó por parte de la actora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. A raíz de las precisiones esbozadas, sostuvo que, desde la fecha de petición de reconocimiento de las cesantías -7 de febrero de 2019- y la de expedición del acto administrativo de reconocimiento –30 de abril de 2019-.

Es claro que el acto fue expedido de forma tardía. Lo cual encuadra en la hipótesis de «acto escrito extemporáneo»; donde la sanción moratoria corre a los 70 días posteriores a la fecha en que se presentó la solicitud. En ese orden, los 70 días hábiles se cumplieron el 22 de mayo de 2019, por lo que la sanción moratoria comenzó a correr el 23 de mayo y se extendió hasta el 13 de junio de 2019, lo que resultó en un retraso en el pago de las cesantías de 22 días, a los que tiene derecho la demandante.

En el caso en concreto la mora resulta atribuible Fomag considerando que al momento en que se presentó la solicitud de cesantías, aún no regía la Ley 1955 de 2019. d) El recurso de apelación5 La apoderada judicial de la Nación–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación contra la decisión adoptada en primera instancia, cuestionando la procedencia de la indexación sobre la sanción moratoria reconocida en favor de la parte demandante.

En sustento de su inconformidad, manifestó que, conforme a la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, no resulta procedente la actualización o indexación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 4 PDF 20 C01. 5 PDF 22 C01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2023-00369-01 4 1995, por cuanto dicha sanción tiene un carácter eminentemente indemnizatorio y sancionatorio, no salarial, y su finalidad es resarcir el retardo injustificado en el pago de las cesantías, sin que pueda ser objeto de reajuste o corrección monetaria adicional. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación-Fomag fue admitido mediante auto del 18 de septiembre 20256.

En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, la demandante, el Municipio de Lorica y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso por un Juez Administrativo del Circuito Judicial de Montería, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3207 y 3288 del CGP9, deberá la Sala establecer, si en el presente asunto hay lugar a la indexación o el ajuste de la condena de que trata el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.

Generalidades de la sanción moratoria El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.

Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del 6 PDF 09 C02. 7 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 8 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2023-00369-01 5 momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.

Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2023-00369-01 6 En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del Fomag, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.

Al respecto, esa corporación explicó: [S]e tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.

En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el Fomag efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.

La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: «El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.

En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.

En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.

Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2023-00369-01 7 se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.

Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca) 126.

En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.

En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.

En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.

(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.

(…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2023-00369-01 8 De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa.

Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.

(Negrilla subrayada del Tribunal). Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 201810, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).

Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).

Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo11, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).

En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».

Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible». d) Solución del caso Vistos los referentes, antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: 10 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 11 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2023-00369-01 9 En el sub lite la Sala de Decisión se limitará a resolver las inconformidades expuestas por la parte condenada en su respectivo recurso, en virtud de los límites legales que rigen la competencia del juez Ad quem -artículos 32012 y 328 del C.G.P.13-.

En la sentencia apelada, el A quo estableció que a la parte demandante le asistía el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, correspondiente al periodo entre el 23 de mayo y el 13 de junio de 2019. De igual modo, el Juez de primera instancia concluyó que, para la fecha en que la docente presentó la solicitud de retiro de sus cesantías, aún no se encontraba en vigor la Ley 1955 de 2019 -por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018–2022-, razón por la cual las nuevas reglas sobre la responsabilidad de pago de la sanción moratoria entre la Nación–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las entidades territoriales no resultaban aplicables al caso concreto.

En ese orden de ideas, consideró que la única entidad responsable del pago de la sanción moratoria generada por el retardo en el pago de las cesantías era la Nación–Fomag. Contra dicha decisión, la parte condenada interpuso recurso de apelación y solicitó la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia, por cuanto no se encuentra conforme con la indexación o el ajuste efectuado a la condena.

En respaldo de su pretensión, sostuvo que el Consejo de Estado en la Sentencia Unificación SUJ012-S2 de 18 de julio de 2018, claramente prohibió su procedencia. Sobre ese aspecto, la Corporación advierte que el alcance de la regla fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia Unificación SUJ012-S2 de 18 de julio de 2018, según la cual «es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA», no es otro que impedir que la sanción moratoria en sí misma se calcule empleando el ajuste de valor, puesto que se trata de una penalidad que ya lleva intrínseco ese aspecto, lo que no pugna con que sí se pueda realizar el ajuste que dispone el inciso segundo del artículo 187 del CPACA a la condena eventual que por ese concepto corresponda.

Ese entendimiento ha sido también manifestado por la misma Sala de decisión, entre otras en las sentencias del 04 de mayo de 2023 (exp. 1967-2018, C.P. Gabriel Valbuena Hernández) y 01 de septiembre de 2022 (exp. 1126-2016, C. P. Rafael Francisco Suárez Vergara), en los siguientes términos: No obstante, en lo que respecta al reconocimiento de la indexación, por parte del juzgador de primera instancia, se observa que en el numeral cuarto de la sentencia recurrida se dispuso: «Se condena a la entidad demandada, Nación -Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., atendiendo lo señalado en la parte considerativa de la presente sentencia» [Resaltado de la Sala] Sobre el particular, esta instancia dará aplicación a la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ012-S2 de 18 de julio de 2018, en la que se concluyó que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, al respecto se indicó: 12 «FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 13 Artículo 328.

Competencia Del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2023-00369-01 10 «Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.» A partir de lo anterior, en la propia sentencia de unificación que se emplea como precedente para resolver la controversia, en su parte resolutiva se determinó como regla de unificación la siguiente: «CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» En consecuencia, al analizar el contenido de la sentencia de primera instancia, la Sala concluye que lo ordenado por el a quo no fue la indexación de la sanción moratoria, como tal, sino que al instante de cumplir la providencia, se debía dar aplicación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 con el objeto de ajustar la condena, orden fundamentada en la referida disposición y en la sentencia de unificación precitada, motivo por el que no tiene vocación de prosperidad el cargo formulado por la parte demandada en el recurso de apelación. (Se destaca).

En otras palabras, para determinar la sanción moratoria se debe emplear la base de liquidación que corresponda -sin traerla a valor presente- y luego de que se obtenga la suma definitiva, que constituye el monto de la condena, es sobre este valor global que es posible realizar un ajuste de valor desde el momento en que cesó la sanción moratoria hasta la fecha en que la entidad realice el pago de esta.

Ahora bien, la Sala advierte que el A quo no ordenó dicha pretensión, por el contrario, solo dispuso el ajuste de la condena la condena impuesta por concepto de sanción moratoria, es decir, reconocer su valor presente; ello a partir del día siguiente que cesó la contabilización de la sanción moratoria -14 de junio de 2019- hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; lo que sí es procedente, como lo es, respecto de toda suma histórica a la que se condena, de conformidad a lo previsto los referentes normativos y jurisprudenciales.

Por lo expuesto en precedencia, y atendiendo a que el razonamiento efectuado por el juez de primera instancia se encuentra en armonía con la posición reiterada de esta Corporación en torno al ajuste de las condenas por sanción mora, la Sala confirmará en su integridad la decisión recurrida, al no advertirse motivo alguno que justifique su modificación o revocatoria. e) Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, habida consideración de que no se dan ninguno de los supuestos para su imposición, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del CGP, En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2023-00369-01 11 FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 27 de junio de 2024, emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA MARÍA VIRGINIA LORDUY VILLARREAL La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx