SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Arauca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Magistrada: LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Arauca, Arauca, trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Laboral) Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria cesantías parciales Decisión: Se modifica Procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca el 12 de septiembre de 2022, mediante la cual se declaró la nulidad del acto administrativo ficto negativo demandado, sin embargo, no se ordenó restablecimiento alguno al haberse demostrado pago total de la obligación de la entidad demandada en sede administrativa. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL1 instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el acto administrativo ficto negativo, que se originó como consecuencia de la omisión en la respuesta a la petición del 20 de abril de 2018, elevada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.

Pretensiones y condenas2 La demandante las solicitó de la siguiente manera: “DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 20 de julio de 2018, frente a la petición presentada el día 20 de abril de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES 1 En adelante la demandante. 2 Folios 1 a 2 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS 1. Condenar a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, dar cumplimiento al fallo que se dicta dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) 3.

Condenar a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 1.3.

Hechos o fundamento del medio de control3 Como fundamento de hecho de las pretensiones, se tienen: - AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL peticionó el 15 de septiembre de 2016 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006. 3 Folios 2 a 4 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Resolución No. 3553 del 10 de noviembre de 2016, reconoció y ordenó a favor de AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL el pago de las cesantías parciales. - Las cesantías parciales a favor de AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL le fueron canceladas el 27 de febrero de 2017, a través de consignación bancaria en la cuenta de ahorros a su nombre del Banco BBVA. - AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL peticionó el 20 de abril de 2018 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no resolvió la solicitud presentada por AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL, configurándose el acto administrativo demandado. - AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL manifiesta que el 14 de junio de 2018 recibió por parte de la entidad demandada un pago parcial por concepto de sanción moratoria por valor de $3.935.388. 1.4.

Fundamento de derecho y normas violadas Se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Ley 244 de 1995: artículos 1y 2. Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. Como sustento de lo anterior la demandante expuso una serie de consideraciones jurídicas sobre las disposiciones citadas como vulneradas e hizo alusión a decisiones jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre el tema objeto de debate judicial que considera respaldan sus pretensiones en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratorio por pago tardío de las cesantías parciales. 1.5.

Contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda. 2. SENTENCIA APELADA4 El Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, en sentencia del 12 septiembre de 2022 dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “PRIMERO: Declarar nulidad del acto administrativo ficto negativo demandado, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No conceder el pago pretendido a título de restablecimiento del derecho, debido a que en sede administrativa se realizó el pago total de la 4 Archivo No. 28 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obligación. Lo anterior, para efectos de evitar un doble pago por el mismo concepto.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Dar cumplimiento a la sentencia, observando para tal efecto lo establecido en la ley 1437 de 2011.

QUINTO: No condenar en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Notificar la presente sentencia, conforme al artículo 203 del CPACA.

SEPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, liquidar los gastos del proceso, devolver el remanente si los hubiere y archivar las diligencias, previas las anotaciones de rigor.” Como sustento de su decisión, el A quo señaló que la petición de interés particular presentada por la demandante sobre el pago de sus cesantías fue resuelta por fuera del término legal, esto es, vencidos los 15 días que se tenían para ello, es decir, después del 06/10/2016 (art. 1 ley 244/95); sin embargo, la Resolución No. 3553 fue expedida el 10/11/2016.

En este orden de ideas, era dable colegir que la hipótesis aplicable al caso concreto, para efectos de contabilizar la mora, era la descrita en la sentencia de unificación en el numeral 2°, según la cual, la entidad tenía hasta 70 días hábiles contados a partir del día siguiente del recibido de la petición, para reconocer y pagar las cesantías pretendidas.

Entendiendo desde luego, que los siguientes días constituyen mora hasta darse el pago. De lo anterior se desprendió que se causó un período de mora del 29 de diciembre de 2016 al 27 de febrero de 2017 fecha última indicada como el día antes en que la Fiduprevisora S.A., puso a disposición de la demandante el valor de las cesantías solicitadas.

Situación que permitió evidenciar al Juzgado, que, a la parte actora, le asistía el derecho al pago de lo solicitado. En vista de ello, la primera instancia dispuso que sería del caso, reconocer y pagar a favor de AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL, la sanción moratoria por un total de 60 días calendario, por el pago tardío de las cesantías en suma equivalente a un día de salario por cada día de mora.

Ahora bien, la primera instancia indicó que la demandante manifestó haber recibido un pago por valor de $3.935.388. A su vez, la entidad demandada señaló haber cancelado la sanción moratoria teniendo en cuenta para tal efecto, el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2016 al 27 de febrero de 2017 para un total de 60 días. Como quiera que, el periodo tenido en cuenta para efectuar el pago, correspondía al mismo señalado por la primera instancia, dispuso que no habría lugar al restablecimiento del derecho, debido a que en sede administrativa se realizó el pago de dicha obligación. En ese sentido, el fallador de primera instancia declaró la nulidad del acto administrativo ficto negativo suscitado por la petición del 20 de abril de 2018, ya que la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio moratoria conforme a la sentencia de Unificación CE-SUJ2-012-18, pero no ordenó el restablecimiento pretendido, por cuanto la entidad demandada canceló dicho concepto en sede administrativa, según se acreditó en el expediente.

Frente al fenómeno jurídico de la prescripción, se indicó que en el asunto sub examine, la demandante estaba en la posibilidad de reclamar la sanción moratoria desde el 29 de diciembre de 2016, formulándose la petición en tal sentido el 20 de abril de 2018, es decir, que, en el presente caso no se superó el término de los 3 años. No hubo condena en costas, atendiendo lo dispuesto por el Consejo de Estado, al no haberse evidenciado una conducta temeraria o de mala fe de la parte vencida.

2.1. RECURSO DE APELACIÓN5 La demandante interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal, el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, a fin de que se revoque la decisión adoptada. Alegó que el fallador de primera instancia reconoció como periodo de la mora a partir del 29 de diciembre de 2016 al 27 de febrero de 2017, para un total de 60 días de mora, sin embargo, no ordenó el reconocimiento de suma alguna a su favor a título de restablecimiento del derecho, por cuanto la entidad demandada en sede administrativa había cancelado el valor adeudada por sanción moratoria.

La inconformidad de la demandante radica frente al pago que adujo la FIDUPREVISORA S.A., y que tuvo en cuenta la primera instancia, esto es, por el valor de $5.935.388, mismo que no corresponde al consignado efectivamente a PEÑALOZA CARVAJAL, que fue por la suma de $3.935.388. Por esa situación, no podía hablarse de un pago total de la obligación. En ese sentido, la demandante manifiesta en el recurso de alzada, no haber recibido el monto que la FIDUPREVISORA S.A., certificó, siendo por ello, que la segunda instancia debiera verificar la veracidad de las pruebas aportadas, concluyendo que el valor cancelado fue por la suma de $3.935.388 y no por $5.935.388, concluyendo que realmente se estaba frente a un pago parcial de la obligación. Bajo esa premisa, deberá accederse a las pretensiones de la demanda y ordenar el restablecimiento debidamente indexado.

3. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Arauca admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 12 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca. 5 Archivo No. 30 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia Según el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, al Tribunal se le asignó el conocimiento en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera por los Jueces Administrativos. 4.2. Cuestión previa El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que se han venido tramitando haya pasado al despacho para tal efecto, sin que pueda alterarse tal mandato, así se observa en la citada norma que dispone lo siguiente: “ARTICULO

18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

(…).” En el presente caso, el objeto de debate se circunscribe al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asunto respecto del cual el órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes ocasiones, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, esta Sala se encuentra habilitada para resolver el presente caso de manera anticipada. 4.3.

Problema jurídico La controversia consiste en dilucidar, si hay lugar a revocar o modificar la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2022, por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, que declaró la nulidad del acto administrativo ficto negativo demandado, sin embargo, no ordenó restablecimiento alguno a favor de PEÑALOZA CARVAJAL, por haberse dado un pago total de la obligación de la entidad demandada en sede administrativa.

En ese sentido, y según lo que es objeto de reproche, la Sala deberá verificar en primer lugar, cual fue el monto cancelado por la entidad demandada a favor de AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL por concepto de sanción moratoria, reconocida a través de la Resolución No. SMDP201806 del 5 de junio de 2018. Lo anterior, permitirá establecer si el monto cancelado a PEÑALOZA CARVAJAL, fue por la suma de $3.935.388 -como lo alega la demandante- o si por el contrario, por $5.935.388 -como lo afirma la entidad demandada-.

Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Además, si con ello se reconoce en su totalidad la obligación en cabeza del FOMAG o de forma parcial y por ende, hay lugar a restablecimiento alguno en favor de la demandante.

En caso de accederse a restablecimiento alguno a favor de PEÑALOZA CARVAJAL, se deberá establecer si es procedente ordenar la indexación de la suma reconocida por concepto de sanción moratoria. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala inicialmente analizará el marco normativo y jurisprudencial de las cesantías: i) régimen de los docentes; ii) sanción por mora en el pago de las cesantías; iii) trámite de las peticiones en materia del pago de cesantías; para luego de conformidad con el material probatorio descender al caso concreto. 4.3.1.

Marco normativo y jurisprudencial 4.3.1.1. Régimen de cesantías de los docentes La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, reguló la prestación social de las cesantías para los docentes, estableciendo un procedimiento único para su liquidación conjuntamente con el Ministerio de Educación Nacional y las entidades territoriales.

Entre otras disposiciones, contempló: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Entonces, esta Ley crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, con el objeto, entre otros, de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, contemplando además, un sistema sin retroactividad para la Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio liquidación del auxilio de la cesantía para los docentes que se hubieren vinculado a partir del 1º de enero de 1990, en virtud del cual, la liquidación se realiza anualmente y se reconoce un interés cada año. En este punto, resulta necesario recordar que, para el caso de docentes, el artículo 1° de la Ley 91 de 1989, determinó el régimen de acuerdo con su vinculación. La norma es del siguiente tenor: “Artículo 1.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.” 4.3.1.2. Sanción por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 1995 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, como una sanción a cargo del empleador moroso y en favor del trabajador.

Posteriormente la mencionada normatividad, fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, que en sus artículos 2º, 4° y 5º precisó lo siguiente: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías parciales o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías parciales o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De manera que es al vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto administrativo -La ejecutoria se cumple cinco días después de la expedición en vigencia del C.C.A. y 10 del CPACA- por el cual se reconocen las cesantías definitivas o parciales y no la de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación sin que las haya pagado, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo que correrá hasta cuando se haga efectivo el giro. 4.3.1.3.

Criterios jurisprudenciales sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 a los docentes oficiales Respecto de la aplicación de lo establecido en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, a los docentes vinculados con el Estado, en específico en relación al reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Honorable Consejo de Estado ha tenido criterios disimiles.

En efecto, en algunas ocasiones se ha señalado que el régimen especial de los docentes no consagró el reconocimiento de la sanción moratoria y por lo tanto no era procedente acceder a ese derecho en el caso de tales servidores6. En otras oportunidades, el Órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, optó por reconocer la sanción moratoria en el caso de los docentes, como lo hizo en sentencia del 14 de diciembre de 20157.

Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU-336 de 20178, se pronunció acerca de los diferentes criterios que al respecto había planteado el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo para negar o conceder el reconocimiento de esa sanción, indicando que debía haber uniformidad de las decisiones adoptadas por los Jueces para que los ciudadanos tuvieran certeza sobre el ejercicio de sus derechos, y se debía garantizar la seguridad jurídica 6 Sobre este criterio pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: - Consejo de Estado.

Sentencia del 29 de noviembre de 2007. R: 73001-23-31-000-2001-02988-01(2271- 05). M.P.: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Consejo de Estado. Sentencia del 9 de julio de 2009. R: 76001- 23-31-000-2004-01655-01(0672-07). M.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Consejo de Estado. Sentencia del 19 de enero de 2015, R: 73001-23-33-000- 2012-00226-01(4400-13).

M.P.: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN 7 Consejo de Estado. Radicación No: 66001-23-33-000-2013-00189-01(1498-14) M.P.: GERARDO ARENAS MONSALVE 8 Corte Constitucional. Sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017. M.P.: IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la igualdad en las actuaciones judiciales.

En dicha sentencia, esa Corporación en relación con el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes oficiales dijo que: “Es preciso recordar que esta Corporación ha señalado en sede de control abstracto que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales.

Sobre el particular, ha reconocido que según se desprende de su propia naturaleza y del régimen legal que les es aplicable, podrían considerarse como notas características del trabajo de los docentes oficiales: (i) el hecho de pertenecer a la rama ejecutiva y cumplir dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional;

(ii) se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento, que en consecuencia da lugar a lo que el derecho administrativo conoce como una relación legal y reglamentaria; y (iii) por esas mismas razones, los educadores estatales no podrían ser considerados trabajadores oficiales. La Corte ha considerado, además, que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, deben ser considerados como empleados públicos.

Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. Bajo esa línea de argumentación se entiende que la tesis que acepta el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a favor de los docentes estatales con sustento el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sigue los lineamientos adoptados por la Corte Constitucional y, por tanto, está acorde con los pronunciamientos jurisprudenciales que sobre la materia ha emitido este Tribunal (…)”.

El Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades siendo en algunas a través de sentencias de unificación como la que se menciona9, dentro de la cual en relación con el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes indicó: “(…) Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

(…) Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la 9 Consejo de Estado. 18 de julio de dos 2018.

Radicación número: 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961- 15) CE-SUJ2-012-18. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” Para llegar a tales conclusiones, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró desde el punto de vista constitucional y legal, que los docentes eran considerados empleados públicos teniendo en cuenta los siguientes criterios: (i) prestan un servicio público esencial a cargo del Estado –Nación y entidades territoriales- en virtud del principio de la descentralización administrativa, (ii) su vinculación se realiza a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado y (iii) la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

En ese momento, las reglas de unificación fijadas por nuestra Alta Corte sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantía, se encontraban establecidas de la siguiente manera: - La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

En cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990: - El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. - En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de tres (3) años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. - La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. - La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. - El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria por las cesantías parciales es el que devenga el empleado en el momento en que se Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio produce la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora pero solo para este.

Cuando es por el no pago oportuno de las definitivas, es el devengado para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social. - En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas o parciales se expida por fuera del término de Ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. - En cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la Ley10 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, cinco días para citar al peticionario a recibir la notificación, cinco días para esperar que comparezca, uno para entregarle el aviso, y uno más para perfeccionar la notificación por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. - Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá un día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto, como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados dos meses se entienda configurado un acto ficto. - Es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. - Son diferentes la cesantía y la sanción; la causación de ésta es totalmente independiente y separable al no ser accesoria a la prestación social, al punto de causarse por ministerio de la Ley, en un momento único que no pende siquiera del acto de reconocimiento.

Como lo consagró el Consejo de Estado, “84. El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se extinga.

Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. 10 Artículo 69 CPACA. Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sin embargo, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de octubre de 202311 fijó las siguientes reglas jurisprudenciales en relación con la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así: “2.4.4.

Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.

En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU- 573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia 11 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 66001-33-33-001- 2022-00016-01 (5746-2022).

Demandante: Julián David Quintero Agudelo. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda). Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-032-CE- S2-2023. Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida.

Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.” (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, frente a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas dicha sentencia de unificación mantuvo las reglas que se venían manejando así: “151.

Pues bien, frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, ambos regímenes sí están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012-18 proferida por esta Corporación. 152.

En esta última providencia, el Consejo de Estado también sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas, en consecuencia, inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al FOMAG a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones legales.” En consecuencia, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo determinó en la reciente sentencia de unificación, que los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tenían derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 -consignación anual del auxilio de cesantías previsto al 15 de febrero de cada año-, comoquiera que era incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, con excepción del personal docente en servicio activo que se demostrara no estaba afiliado al FOMAG, al cual si le sería aplicable la Ley 50 de 1990.

Situación distinta ocurre con el no pago de las cesantías parciales o definitivas, las cuales sí están amparadas por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, penalidad que aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG. 4.3.1.4.

Del trámite de las peticiones en materia del pago de cesantías El Decreto 1272 de 2018 "Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación -, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones", dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.25.

Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.” 4.3.2. Material Probatorio Obra dentro del plenario los siguientes documentos los cuales a pesar de que puedan estar en copia simple serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo12, pues no cuenta con reparo de ningún tipo.

Son los siguientes: - Resolución No. 3553 del 10 de noviembre de 2016, a través de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales a favor de AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL (folios 18 a 19 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). 12 Sala Plena del Consejo de Estado sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014.

Expediente: 11001-03-15-000-2007-01081-00. Actor: Adriana Gaviria Vargas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Certificación fechada 25 de agosto de 2022 suscrita por parte de la FIDUPREVISORA S.A., en la que se hizo constar lo siguiente: “En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de ARAUCA, al docente PEÑALOZA CARVAJAL AMPARO identificado con CC No. 60258385, Mediante Resolución No. 3553 de fecha 10 de Noviembre de 2016, quedando a disposición a partir del 27 de Febrero de 2017 por valor de $7,828,805, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal ARAUCA.” (Archivo No. 22 del expediente digital de primera instancia) - Derecho de petición fechado 20 de abril de 2018 presentado por AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales (folios 20 a 21 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Certificación fechada 25 de agosto de 2022 suscrita por parte de la FIDUPREVISORA S.A., en la que se hizo constar lo siguiente: “En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de ARAUCA, al docente PEÑALOZA CARVAJAL AMPARO identificado con CC No. 60258385, Mediante Resolución No. SMDP201806 de fecha 05 de Junio de 2018, quedando a disposición a partir del 13 de Junio de 2018 por valor de $5,935,388, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal ARAUCA.” (Archivo No. 22 del expediente digital de primera instancia) 4.3.3.

Caso concreto A fin de resolver aquello que fue objeto de reproche en el recurso de alzada, se tiene en primer lugar, que AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL presentó el 15 de septiembre de 2016 ante la entidad demandada, solicitud para el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales con destino a reparación de vivienda -ello según en la Resolución No. 3553 del 10 de noviembre de 2016-.

La entidad demandada reconoció lo pretendido por PEÑALOZA CARVAJAL a través de la Resolución No. 3553 del 10 de noviembre de 2016. Según lo dispuesto en la normatividad transcrita en párrafos precedentes, los 15 días hábiles que tenía la entidad demandada para resolver la solicitud presentada por AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL, se vencían el 6 de octubre de 2016, por lo cual la Resolución No. 3553 del 10 de noviembre de 2016, se profirió en forma extemporánea.

Por lo tanto, el escenario que corresponde es el de: “En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas o parciales se expida por fuera del término de Ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento”. Así las cosas, los 70 días hábiles de que trata la norma transcurrieron entre el 16 de septiembre al 28 de diciembre de 2016, inclusive.

Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada realizó el pago de las cesantías parciales a favor de AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL el 27 de febrero de 2017. El lapso que transcurrió entre el 29 de diciembre de 2016 -día siguiente al que debió cumplirse la obligación legal- y el 26 de febrero de 2017 -no se cuenta el 27, por cuanto ese día se cumplió el deber normativo-, fue de 60 días, el cual en esta instancia se establece se debe contar en calendario, tal y como acertadamente lo dispuso el fallador de primera, decisión sobre la cual no existió reproche alguno en el recurso de alzada.

Ahora bien, el debate de la apelación está centrado en definir cual fue el monto realmente recibida por la demandante por concepto de sanción moratoria. En ese sentido, la Sala observa que en el libelo demandatorio PEÑALOZA CARVAJAL manifestó haber recibido $3.935.388. Por su parte, según certificación fechada 7 de septiembre de 2020 -archivo No. 5 del expediente digital de primera instancia-, la FIDUPREVISORA S.A., hizo constar que a través de la Resolución No. SMDP201806 del 5 de junio de 2018, se reconoció y canceló - 13 de junio de 2018- a la interesada por dicho concepto la suma de $5.935.388.

Además, el FOMAG dentro de su escrito de alegatos anexó pantallazo del aplicativo de pago en el que constaba de manera textual la siguiente información: “EN CUMPLIMIENTO DEL NUEVO PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN EL COMUNICADO 010 DEL 1 DE SEPTIEMBRE DE 2017, EN CUANTO AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN POR MORA POR VIA ADMINISTRATIVA SUSCRITO POR LA GERENCIA OPERATIVA DEL FOMAG, SE REALIZA LA LIQUIDACION EN EL ORDEN CRONOLOGICO DE LOS EXPEDIENTES REMITIDOS AL AREA DE SUSTANCIACIÓN Y DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO.

EXPEDIENTE DEL DOCENTE AMPARO PENALOSA CARVAJAL CON C.C 60258385, MEDIANTE EL CUAL SOLICITA EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCION POR MORA POR VIA ADMINISTRATIVA. SE ACLARA QUE LA SANCION POR MORA DE CESANTIAS RECONOCIDAS CON POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CPACA SE CALCULA CONTADO 70 DIAS A PARTIR DE LA FECHA DE RADICACION DE LA SOLICITUD DE LA PRESTACION HASTA LA FECHA DE PAGO, SE TOMA COMO FECHA DE PAGO LA PRIMERA FECHA EN LA CUAL LOS DINEROS DE LA PRESTACION FUERON PUESTOS A DISPOSICIÓN DEL BENEFICIARIO DEL PAGO, ES DECIR SI LOS MISMOS FUERON REINTEGRADOS Y REPROGRAMADOS SE TOMARÁ COMO FECHA FINAL DE LA SANCIÓN LA PRIMERA FECHA.

CESANTIA PARCIAL RECONOCIDA CON RESOLUCIÓN NO.3553 DEL 10/11/2016. SANCIÓN MORATORIA POR VALOR DE $5.935.388 POR EL PERIODO 28/1 2/2016 AL 27/02/2017 PARA UN TOTAL DE 60 DIAS. SE ACLARA QUE PARA EFECTOS DE CALCULAR LA SANCION POR MORA SE TOMA EL ESCALAFON SALARIAL CONSIGNADO EN LA BASE DE AFILIACIONES, ESCALAFON GRADO

12. POR TRATARSE DE UNA CONTIGENCIA TODAS LAS RADICACIONES SE REALIZAN COMO CESANTIA PARCIAL CONSTRUCCION FALLO CONTENCIOSO AL AJUSTE.” En vista de esa situación, la primera instancia profirió auto de mejor proveer13, en el que ordenó oficiar a la entidad demandada para que con destino al proceso allegara una certificación en la que se hiciera constar si a AMPARO 13 Archivo No. 18 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PEÑALOZA CARVAJAL, se le había realizado algún pago en sede administrativa por concepto de sanción moratoria, y en caso positivo, informara el valor cancelado y el periodo por el cual se le había sido reconocido dicho monto.

La información requerida fue debidamente allegada por la entidad demandada, tal y como así consta en la certificación visible en el archivo No. 22 del expediente digital de primera instancia. En ella se ratificó que el valor cancelado a favor de PEÑALOZA CARVAJAL por concepto de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales había sido de $5.935.388.

De la prueba documental aportada, se ordenó el respectivo traslado a la demandante -por el término de 1 día-, para que si a bien lo consideraba se pronunciara al respecto, aceptando u objetando la información allí contenida; sin embargo, no hubo pronunciado alguno de la interesada. Bajo esa premisa, y al no haberse presentado objeción alguna de la demandante frente a la información suministrada por la entidad demandada, la primera instancia tuvo como probado el monto de dicho valor a favor de AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL y en esa medida, declaró probado el pago total de la obligación. Sumado a ello, se tiene que si bien la demandante dentro de los argumentos del recurso de apelación insiste en que el valor recibido fue por la suma de $3.935.388 y no de $5.935.388, también lo es, que no allegó dentro de las oportunidades probatorias previstas en la Ley, prueba alguna que así lo demostraba.

Es decir, que AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL no logró probar -allegando prueba o solicitando el decreto de una- ni mucho menos desvirtuar -objetar- la allegada por la entidad demandada. Frente a las oportunidades probatorias se tiene que el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS.

Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.” El artículo 167 del Código General del Proceso preceptúa: “ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

(…).” Sobre la carga de la prueba, el Honorable Consejo de Estado ha señalado lo siguiente14: “6) Carga de la prueba. Con relación a la carga de la prueba tuvo oportunidad de pronunciarse esta Corporación en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera el 18 de febrero de 201015, en donde se refirió a la noción de carga como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”16.

La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de 14 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN “C”. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá D.C., tres (3) de diciembre del dos mil quince (2015).

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-00785-01(31915). Actor: OLGA GONZÁLEZ DE NARANJO. Demandado: METRO CALI S.A. Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE (APELACIÓN SENTENCIA) 15 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Exp: 18.076. Reiterado mediante sentencia del 25 de marzo de 2015, Exp: 31.662. 16 HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., º1969, p. 180.

Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la Ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida.

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico17.

Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición. Las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta18, pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en todo caso.

Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional.

(…) El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratándose de los procedimientos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por virtud de la incorporación que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo efectúa respecto de las normas del Código 17 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1.968, p. 312. 18 GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, I., cit., p. 318.

Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Procedimiento Civil que regulan materias no desarrolladas en aquella codificación, es el artículo 177 del citado Estatuto Procesal Civil (…).” La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”.

Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa.

Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación en la sentencia, de su causa petendi; si es el demandado, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, un fallo adverso a sus intereses.

Los planteamientos que se han dejado expuestos son, entonces, los que han de ilustrar el proceder del Juez ante la falta o la insuficiencia de los elementos demostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum del proceso es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de su demostración, pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puede declinar su responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las anotadas reglas de la carga de la prueba indicarán si procede despachar favorablemente las pretensiones del actor o, por el contrario, si lo que se impone es acceder a la oposición formulada por la parte demandada.” Así las cosas, la Sala considera que la demandante no logró desvirtuar de ninguna manera la prueba aportada por la entidad demandada sobre el valor cancelado por concepto de sanción moratoria, siendo entonces, que deba acogerse como así lo hizo la primera instancia, el monto de $5.935.388, suma que como se indicó en párrafos precedentes, tuvo en cuenta el período comprendido entre el 29 de diciembre de 2016 al 26 de febrero de 2017, para un total de 60 días calendario, y que concuerda con la decisión que así adoptó el Juzgado.

En este punto debe indicarse, que si bien en providencias dictadas con anterioridad a julio del año 2023 esta Corporación era de la posición de no acceder a la actualización para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, luego de integrada nueva Sala de decisión, fue necesario cambiar la postura que se venía adoptando en ese sentido, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado19, la cual señaló lo siguiente: “Sobre el aspecto objeto de alzada, cabe precisar que si bien la normativa no contempla la actualización para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en economías inestables como la nuestra el mecanismo de la indexación de las 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente: 68001-23-33-000-2017-00823-01 (4814-2019). Demandante: Georgina Díaz Rodríguez. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag).

Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías; indexación de la condena Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obligaciones dinerarias se convierte en un factor de equidad y de justicia, que permite el pago del valor real de las acreencias, pues cualquier reconocimiento sin tener en cuenta el aumento de valor del dinero resulta inequitativo y hace que la prestación se liquide con montos empobrecidos.

En efecto, en sentencia de 15 de noviembre de 1995, esta sección, expediente 7760, con ponencia del doctor Joaquín Barreto Ruiz, consideró que la indexación no solo tiene un sustento legal en materia contencioso-administrativa, sino que es un acto de elemental equidad, cuyo soporte constitucional se encuentra en el artículo 230, en armonía con aquellos conceptos de la Constitución que le asignan a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el respeto a la dignidad humana y al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo, por lo que no disponer el ajuste sería no solo un agravio a la integridad patrimonial de quien ha resultado triunfante en el ejercicio de la acción judicial, sino también un enriquecimiento sin causa de quien en su negativa de reconocer oportunamente sus obligaciones, resulta haciendo a la postre una erogación menor a la que debía efectuar si hubiese cancelado en tiempo su obligación. Tal actualización resulta procedente no solo por vía judicial, sino que también se puede pagar en sede administrativa, comoquiera que es un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva.

Así lo ha estimado esta Corporación, en los siguientes términos: Como lo ha sostenido la Sala, el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación, en casos como el presente, es una decisión ajustada a la ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta.

No hay duda entonces que tiene aplicación el principio “pro operatio” a que alude el artículo 230 Superior, que consagra la equidad como un criterio del que se auxilia el sentenciador para fundar su decisión. Actualizar el pago de las sumas que la administración debía a la parte actora y que canceló tiempo después de su causación, es la única forma de impedir que la demandante se vea obligada a percibir un ingreso devaluado, de manera que represente el valor real al momento de su pago efectivo; por ello, se debe reconocer que las sumas no canceladas en tiempo sufrieron los rigores del deterioro inflacionario.

Lo contrario implica desconocer no solo el hecho palmario de la inflación, sino desoír claros principios de equidad. Esta Corporación ha venido decantando estos criterios, variando la jurisprudencia que otrora existía. […] No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez.

En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución. Ello por sí habría legitimado la decisión de la administración de actualizar los pagos extemporáneos que efectuó. Como no ocurrió así, procede a esta Sala ordenarlo mediante este proveído20 [se 20Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 13 de julio de 2006, expediente 73001-23-31-000-2002-00720-01(5116-05).

Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio subraya]. Por su parte, el artículo 187 del CPACA estableció el ajuste de valor de las condenas proferidas por esta jurisdicción, indexación que no debe ser desconocida, en virtud del principio pro homine21.

A su turno, en el tema específico de la sanción moratoria, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-201822, esta Corporación sostuvo: 190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.

En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. En consecuencia, se advierte que si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que se trata de asuntos distintos y ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, como lo determinó el a quo.” Por tanto, a pesar de que se realizó a favor de AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL un pago por valor de $5.935.388, por concepto de sanción moratoria, también lo es, que en virtud de esa actualización, es posible que el monto reconocido no corresponda al valor total a cancelar a la demandante.

Es por ello, que el valor total generado por sanción moratoria deba ajustarse tomando como base el IPC hasta la fecha de pago de la sanción moratoria, esto es, al 13 de junio de 2018, conforme lo ha dispuesto el Honorable Consejo de Estado. Es decir, actualizar la suma generada por sanción moratoria, a partir del día siguiente al que cesó su causación, esto es, el día del pago efectivo de las cesantías y hasta el 13 de junio de 2018, en los términos del artículo 187 del CPACA. 21 V. gr.

Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE- SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01.

Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Para ello se aplicará la fórmula del Honorable Consejo de Estado: R = R.H. Índice final Índice inicial En vista de ello, deberá modificarse la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta los aspectos señalados en precedente. 5.

Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas23 a la parte vencida, por cuanto no asumió en el proceso una conducta que lo hiciera merecedor a esa sanción, tales como temeridad, irracionalidad absoluta a su pretensión, dilación sistemática del trámite o en deslealtad. 6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca el doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022), la cual quedará así: “PRIMERO: Declarar nulidad del acto administrativo ficto negativo demandado, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio-, reconocer y pagar a AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL la sanción moratoria causada desde el 29 de diciembre de 2016 al 26 de febrero de 2017 (60 días calendario) por el pago tardío de las cesantías parciales, en razón a un (1) día de salario por cada día de mora.

La sanción moratoria, se liquidará con base en la asignación básica devengada en el año 2016, por ser el año en que se causó la respectiva mora.

TERCERO: ORDENAR la actualización de las sumas que resulten a favor de la demandante, utilizando la fórmula señalada en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a dar cumplimiento a este fallo en el plazo del art. 192 del CPACA.

QUINTO: No condenar en costas a la entidad demandada. 23Sentencia del Consejo de Estado del 1 de junio de 2017- Sección Segunda. C.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Demandante: Isabel Cecilia Herrera Gutiérrez. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de Pamplona. Radicación: 81001-33-33-001-2019-00117-01 Demandante: AMPARO PEÑALOZA CARVAJAL Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio SEXTO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontar de la condena, el valor de $5.935.388 que por concepto de sanción moratoria se pagó a la demandante correspondiente al periodo reclamado.

SEPTIMO: En firme la sentencia, háganse las comunicaciones del caso; cancélese la radicación y archívese el expediente, previas las comunicaciones pertinentes y su anotación en el Sistema Informático SAMAI.

OCTAVO

NOTIFÍQUESE la presente sentencia, conforme lo consagra el artículo 203 del C.P.A.C.A.”

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que este proveído fue aprobado por la Sala en sesión de la fecha Firmado electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada Firmado electrónicamente GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Firmado electrónicamente YENITZA MARIANA LOPEZ BLANCO Magistrada