REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, trece (13) de marzo dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN No.: 76001-33-33-008-2023-00016-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – ASUNTOS LABORALES ACCIONANTE: MARIA EUGENIA DURANGO MORA durangomariaeugenia@gmail.com abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com DEMANDADO: FOMAG procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co fomag@fiduprevisora.com.co DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI - SECRETARIA DE EDUCACION notificaciones.tutelas@cali.gov.co ASUNTO: Reconocimiento pensional – pensión por aportes MAGISTRADO PONENTE: OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT La Sala de Decisión de esta Corporación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia No. 201 del 9 de octubre de 2023, mediante la cual el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali negó las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES 1.1.- LA DEMANDA La señora MARIA EUGENIA DURANGO MORA, actuando a través de apoderado judicial, presenta demanda contencioso administrativa en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 2 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y del DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. 1.1.1.- La demandante eleva las siguientes PRETENSIONES: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 4143.010.21.0.00832 del 20 de febrero de 2023, por medio del cual niega el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente.
Se condene a las entidades demandadas a que le reconozca y pague a la demandante una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del 30 de junio de 2021, por haber completado 1.000 semanas de aportes y 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación. Se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos indicados en los artículos 192 y 195 del CPACA, al pago de intereses moratorios, al pago de las mesadas atrasadas y al pago de costas del proceso.
Se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 CPACA y el CGP. 1.1.2.- La demandante fundamentan su demanda en los siguientes HECHOS: La señora María Eugenia Durango Mora nació el 30 de junio de 1967, por lo que en la actualidad cuenta con más de 55 años de edad. La señora Durango Mora realizó aportes a COLPENSIONES y cuyos aportes como semanas de cotización se encuentran en 326.57 semanas, de las cuales para este proceso serán contabilizadas 318.57 semanas en virtud de que, por el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2004 al 30 de junio de 2004 y el periodo del 1 de julio de 2004 al 31 de julio de 2004, se encontraba cotizando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La demandante fue vinculada por orden y/o contrato de prestación de servicios No. 084 – 2000, en la Secretaría de Educación del Distrito de Santiago de Cali, como docente a partir del día 1 de septiembre del 2000 hasta el día 26 de octubre del 2000 y posteriormente, en provisionalidad, mediante resolución No. 0908 el día 6 de abril de 2004, en la Secretaría de Educación del Distrito de Santiago de Cali, como docente a partir del día 8 de junio de 2004 y hasta el día 16 de agosto de 2005.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 3 Señala que, una vez surtidos los trámites para el nombramiento en propiedad, mediante resolución No. 1951 del día 19 de agosto de 2005 fue vinculada a la docencia oficial al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito de Santiago de Cali, a partir del 25 de agosto de 2005, y hasta la fecha de presentación de la presente demanda se desempeña como docente oficial en esta entidad.
Indica que la demandante, bajo la legislación establecida en la ley 812 de 2003, tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años, exigiéndole 1.300 semanas de cotización, pero se le exigía el retiro del cargo de docente oficial para que la cancelación de la pensión se hiciera efectiva en la nómina de pensionados, circunstancia que no obedece a la legalidad, pues una vez se decrete la nulidad del acto administrativo ficto demandado, debe reconocerse la pensión de jubilación por aportes, en compatibilidad con el salario de docente oficial. 1.1.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Ley 71 de 1988 Artículo 7.
Ley 91 de 1989, Artículo 15 Numerales 1 y 2. Ley 60 de 1993. Artículo 6. Ley 115 de 1993. Artículo 115. Ley 100 de 1993. Artículo 279. Ley 812 de 2003. Artículo 81. Decreto 3752 de 2003. Art. 1 y 2. Hace un recuento de la normatividad aplicable al caso y asevera que el acto administrativo demandado desconoce el contenido de las normas transitorias que en el presente asunto le resultan aplicables a la demandante, pues si bien es cierto que no contempló todas las posibilidades que pueden presentarse en la actividad laboral, sí queda claro que los docentes que logren acreditar requisitos de disposiciones aplicables al sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, se encuentran en las disposiciones vigentes aplicables antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 71 de 1988.
Que, al estar demostrado que la misma se encontraba vinculada antes del 23 de junio de 2003, incluso aportando al antiguo ISS, no puede el FOMAG desconocer el derecho de sus aportes realizados antes del 26 de junio de 2006; estos hacen parte del régimen de transición al que tiene derecho por ser docente del orden nacional, como aparece demostrado en las certificaciones anexas al presente proceso. 1.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.2.1. - EL DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI presentó contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, indicando que la entidad competente para efectuar el reconocimiento de la Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 4 pensión por aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo haya sido mínimo de 6 años, le corresponde a la última entidad a la que se encuentra afiliada, es decir, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Adicionalmente, adujo que la Secretaría de Educación solo cumple funciones administrativas; luego, la secretaría no tiene ninguna injerencia sobre los valores que por ley son reconocidos o descontados y que, por ende, se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva. Por otra parte, indicó que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tan solo contaba con 28 años de edad y tampoco contaba con los 15 años de servicio según lo acreditado en el reporte de historia laboral, que, por tal razón, la actora debía someterse a las reglas consagradas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, para obtener la pensión deprecada (Ley 812 de 2003).
Finalmente, propuso como excepciones falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido e innominada. 1.2.2.- EL FOMAG presentó contestación a la demanda; dentro de este escrito manifestó que, una vez revisada la historia laboral de la demandante, se observó que la accionante se vinculó como docente en propiedad a partir del año 2015, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Por ende, adujo que sus derechos pensionales son los del régimen de prima media con prestación definida establecidos en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, legalidad del acto administrativo expedido y la genérica. 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante sentencia No. 201 del 9 de octubre de 2023, negó las pretensiones de la demanda.
Para ello, en primera medida, argumentó que el reporte de semanas cotizadas en Colpensiones por la actora, pese a haber ingresado a laborar como docente el 8 de junio de 2004, continuó cotizando en dicho fondo hasta el 31 de julio de 2004, existiendo entonces una simultaneidad de cotizaciones en el ISS y el FOMAG, entre el 8 de junio de 2004 y el 31 de julio de 2004.
Por otra parte, indicó que de acuerdo a las pruebas que obran en el plenario, la nulidad del acto demandando, no tiene vocación para prosperar, pues señaló que los docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, y que los docentes que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en la Ley 812 de 2000.
Por lo expuesto, concluyó que la señora Durango Mora, pese a que tuvo una serie de relaciones Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 5 contractuales con diferentes empleadores privados durante el periodo del 13 de enero de 1992 y el 30 de abril de 2004, laboró en una faceta distinta a la docencia; por ende, este periodo no sería tenido en cuenta.
A su vez, señaló que, debido a que la demandante se vinculó inicialmente como docente al Municipio de Santiago de Cali a través de órdenes de prestación de servicios que datan del 1 de septiembre del 2000 hasta el 26 de octubre de la misma anualidad, advirtió que estas no serían tenidas en cuenta para establecer el marco pensional aplicable, ya que la parte demandante no acreditó los aportes a pensión sobre estos tiempos, lo cual es de vital importancia, con el fin de que la entidad de previsión social pueda pagar sin detrimento patrimonial al sistema de pensiones.
Teniendo en cuenta lo anterior, indicó que la accionante se vinculó al servicio oficial docente el 8 de junio de 2004 por nombramiento, es decir, con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que dicha dependencia judicial concluyó que al caso sub examine le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003; además, argumentó que la demandante tampoco está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1 de abril de 1994, la señora Durango Mora tenía 27 años de edad y aproximadamente 2 años de servicios en el sector privado.
Finalmente, negó las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Distrito Especial de Santiago de Cali. 1.4.- EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, señalando que el argumento del juzgado de primer grado no se ajusta a la realidad, ya que la juez descartó la vinculación que tuvo la demandante a través de orden y/o contrato de prestación de servicios, desconociendo lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2709 de 1994 y también la vinculación oficial y los aportes realizados al ISS, hoy Colpensiones, que la señora María Eugenia Durango Mora realizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Así mismo, señalo que, conforme a los certificados de cotizaciones aportados con la demanda, se puede establecer que la actora efectuó cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, de la siguiente manera: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 6 Que, conforme a lo anterior, señaló que se puede observar que la demandante cumple con las 1000 semanas de cotización exigidas y se evidencia su vinculación laboral antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Adicionalmente, indicó que la actora tuvo vinculaciones en el sector público como docente y cotizaciones en el sector privado por un periodo de 24 años, 6 meses y 14 días, que por ello su derecho pensional no debe estar al amparo del régimen pensional que regula a quienes laboraron exclusivamente en el sector público, sino que ha de remitirse a las previsiones de la Ley 71 de 1988, la cual permite la sumatoria de tiempos cotizados a diferentes cajas de previsión por la prestación de servicios de orden público y privado, como ocurre en el caso bajo estudio.
En segundo lugar, señaló que la ley exige que la sentencia definitiva contenga el pronunciamiento sobre la condena en costas para la parte vencida, y que el Consejo de Estado ha establecido que el juez contencioso administrativo no puede condenar en costas a la parte demandante desconociendo la valoración de la conducta procesal asumida dentro del proceso.
Sin embargo, adujo que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el C.G.P., con el fin de dar aplicación a su artículo 365, que establece: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En último lugar, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, que se acceda a las pretensiones aplicando lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.
Así mismo, respecto a la condena en costas, solicitó que se revoque y no se condene en costas pues adujo que la parte demandante nunca tuvo la voluntad de generar un desgaste del aparato judicial, sino que, por el contrario, siempre tuvo la expectativa de que sus pretensiones le fueran favorables. 1.5.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 7 El recurso de apelación fue admitido mediante auto Nro. 80 del 7 de marzo de 20241.
En el trámite de la ejecutoria la PARTE DEMANDANTE2 se pronunció al respecto reiterando los argumentos expuestos tanto en la demanda como en el recurso de apelación presentado por la misma. Por su parte, las entidades demandadas guardaron silencio, así como el Ministerio Público. Tramitada la segunda instancia y sin observarse causal de nulidad o irregularidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes, II.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito judicial de Cali, a través del cual se negó las pretensiones de la demanda, se encuentra ajustado a derecho. 2.1.- PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico a resolver en esta instancia conforme al recurso de apelación formulado por la parte demandante, se contrae a determinar si la señora MARIA EUGENIA DURANGO MORA en su calidad de docente oficial, tiene derecho o no, a que el FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988 a partir del 30 de junio de 2021, sin que se le exija el retiro del servicio por ser una prestación compatible con su salario docente; aunado a que, los contratos de prestación de servicios celebrados por la demandante no pueden considerarse para el reconocimiento y pago de la pensión pretendida. 2.2. - CUESTIÓN PREVIA De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala3” Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación al tema 1 Índice 007, SAMAI. 2 Índice 007, SAMAI. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25-000-2011-01185-01.
Auto del 25 de febrero de 2021. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 8 objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria. 2.3.- ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios4, además de consagrarse un régimen de transición en favor de los trabajadores que reunieran ciertas condiciones de edad o tiempo de servicio al momento de su entrada en vigencia -1° de abril de 1994-.
Dichos trabajadores tendrían derecho a que se les aplicara el régimen pensional al que se encontraban afiliados con anterioridad a la expedición de la Ley 100 en lo concerniente a la edad, tiempo de servicios, semanas cotizadas y monto para acceder a la pensión, con el objeto de que se les protegiera sus expectativas en caso de no haber podido alcanzar la prestación, siempre y cuando estuviesen próximos al cumplimiento de los requisitos.
Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 19935 dispuso que el Sistema de Seguridad Social contenido en ella no le es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes se regirían por la Ley 91 de 1989. En tal sentido, el artículo 15 numeral 2 literal b de la Ley 916 establece que los docentes vinculados a partir del primero de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, y aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990 gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el establecido en la Ley 33 de 1985, y tendrán derecho a percibir una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, más una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
De otro lado, los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 que quieran acceder a la pensión computando tiempos de servicio públicos y privados, pueden acudir a la figura denominada ‘pensión de jubilación por aportes’ establecida en la Ley 4 Artículo 8 Ley 100 de 1993 5 ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida… 6 Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 9 71 de 1988.
Según el artículo 7 de esta ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hiciere sus veces (en cualquier orden) y el entonces ISS, tendrían derecho a una pensión si cumplieren 60 años de edad en el caso de los hombres y 55 años de edad si son mujeres: “ARTICULO 7o. <Ver Notas del Editor> A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
(…)” Esta prestación fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 en sus artículos 19 a 29, disponiendo que no serían computables para adquirir el derecho a la pensión, los tiempos laborados en empresas privadas que no estuvieren afiliadas al Seguro Social, ni tampoco en entidades oficiales cuyos empleados no aportaren al sistema de seguridad social.
El artículo 22 del decreto en comento dispone adicionalmente los factores concretos que debían ser incluidos en la base de liquidación de la pensión7. No obstante, este artículo 22 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 8 de julio de 1993, expediente No. 4583, C.P. Clara Forero de Castro. La razón de la decisión adujo a grandes rasgos que el Gobierno Nacional no podía fijar tales factores de forma autónoma, pues al actuar en tal sentido invadía competencias privativas del legislador.
Con todo, ya en vigencia de la Ley 100, el Decreto 1160 fue derogado en lo relativo a este régimen pensional por el Decreto 2709 de 1994, que en el artículo 1° reiteró los requisitos de la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión: Decreto 2709 de 1994 “Artículo 1º. Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.
Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” 7 Artículo 22°. - Salario asegurado.
Se tendrá como salario asegurado, en cada entidad empleadora el promedio mensual aritmético de lo devengado por el empleado durante el último año, o por el tiempo trabajado si es inferior a dicho período, teniendo en cuenta únicamente los siguientes factores salariales: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
(…) Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 10 El artículo 8 ídem estableció como monto de la pensión el equivalente al 75% del salario base de liquidación, que no podía ser ni inferior al salario mínimo ni superior a 15 veces dicho salario: “Artículo 8º.
Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.” El artículo 6 de la norma en comento dispuso que el ingreso base de liquidación para esta prestación sería el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios: “Artículo 6º.
Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” Cabe aclarar que este artículo 6 fue derogado expresamente por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, mismo que con posterioridad se declaró nulo en lo que respecta a la derogatoria del artículo 6 atrás citado.
Se trata de la sentencia del 15 de mayo de 2014 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 2427-11, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, la cual explicó que con la derogatoria atrás reseñada, el Ejecutivo había desconocido el régimen de transición como mecanismo de protección ante cambios legislativos y como expresión de la garantía de los derechos irrenunciables de la persona, de llevar una calidad de vida acorde con las máximas de dignidad humana.
De suerte que, con ocasión de la aludida declaratoria de nulidad, el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 cobró nuevamente vigencia. Todo lo anterior permite concluir, que el régimen de pensión por aportes consagrado en la Ley 71 de 1988 tiene identificados sus requisitos en cuanto a la edad, tiempo de servicios y cotizaciones requeridas para el reconocimiento del derecho (artículos 7 de la Ley 71 de 1998 y 1 del Decreto 2709 de 1994); el porcentaje de la base de liquidación y los límites de la mesada (artículo 8 Decreto 2709 de 1994) y el lapso que se tomaría para la liquidación del IBL (el último año de servicios - artículo 6 Decreto 2709 de 1994), pero este régimen no cuenta con una previsión normativa expresa que disponga los factores específicos que integren la base de liquidación.
2.3.1. IBL EN EL REGÍMEN DE TRANSICIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 Aclarado lo anterior, es menester estudiar cuál es el alcance de la aplicación de las disposiciones anteriores a la Ley 100 donde se incluye la Ley 71 de 1988de cara a Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 11 quienes se hallan amparados por el régimen de transición, principalmente en lo que respecta al IBL.
La sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto del 20188, que fijó el criterio de interpretación del IBL contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y replanteó la interpretación de la Sección Segunda de la Corporación sobre la taxatividad de los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, también se ocupó de analizar el régimen aplicable a los docentes en los siguientes términos: Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación, Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 12
2.3.2. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 25 DE ABRIL DE 20199 Mediante esta providencia la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó unas reglas de unificación jurisprudencial que resultan aplicables a los docentes en materia pensional, al advertir que la citada sentencia del 28 de agosto de 2018 no constituía precedente frente al régimen pensional de los docentes, por cuanto 1) no había similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en aquella y esta y 2) se trataba de problemas jurídicos distintos.
Siendo así, refiriéndose al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fijó las siguientes reglas: i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 1. (…) 2.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” De lo expuesto en precedencia se concluye lo siguiente: - Los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 del 26 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-52-2019, 25 de abril de 2019, Exp. 680012333000201500569-01.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 13 de junio de 2003, y que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. - Los docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 afiliados al FOMAG, tienen derecho a que se les aplique el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con los requisitos previstos en dicho régimen, a excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres, y los factores salariales son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994.
2.3.3. TIEMPO DE SERVICIO PRESTADO A TRAVES DE CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS DOCENTES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que los tiempos de servicio docente prestados a través de contratos de prestación de servicios, pueden ser tenidos en cuenta para efectos del cálculo de la pensión de jubilación, siempre y cuando sobre los mismos se hubieren efectuado las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social.
Así se pronunció en sentencia del 25 de noviembre de 202110, de la que se destaca: “En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados11.
De acuerdo con lo anterior, la Subsección advierte que el señor Bustillo Mogollón, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, pues no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y/o autorización de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias.
Así las cosas, como quiera que el actor no realizó cotizaciones durante la ejecución de las autorizaciones de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales.” En otra providencia el Consejo de Estado12 precisó que, cuando a través de la demanda se persigue únicamente el cómputo de los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, 10 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Magistrado Ponente Cesar Palomino Cortés, radicación No. 70001-23-33-000-2016-00260-01(1489-18) 11 Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” sentencia del 6 de febrero de 2020, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ.
Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-15). Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 14 es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En ese sentido, discurrió esa Corporación que resulta válido que la pretensión dirigida a que se computen en materia pensional los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios bajo la primacía de la realidad sobre las formas por el encubrimiento de verdaderas relaciones laborales, se trámite de manera conjunta dentro del proceso de reconocimiento pensional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda; sin embargo, para ello debe cumplirse con la carga probatoria con el propósito de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.
A partir de este razonamiento, se deduce que los vínculos contractuales de los docentes, en esencia, consolidan una relación laboral, lo que implica tener el período durante el cual subsistió la relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Sin embargo, esa sentencia aseveró que sobre estos tiempos «debieron efectuarse las respectivas cotizaciones»13.
Sin embargo, aunque el Consejo de Estado (2023)14 había mencionado que los criterios definidos en casos análogos se resumen en que en efecto el interesado debe acreditar que realizó las cotizaciones en materia pensional durante su vinculación como contratista, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad15, también es cierto, que el Consejo de Estado—Subsección B (2025)16 determinó que «la omisión del empleador de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y los del empleado, destinados a las cotizaciones para el sistema 13 Sentencia ibidem. 14Sentencia AT del 23 de marzo de 2023, C.P. César Palomino Cortés, radicado 52001-23-33-000-2013-00202-01.
Ver sentencias también las sentencias del 20 de abril de 2022, C.P. César Palomino Cortés, radicado 2631-15, y del 24 de junio de 2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 1018-17. 15 Sobre el particular, la sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), consejero ponente Juan Enrique Bedoya Escobar.
Se aclara que, aunque la sentencia tiene fecha del 30 de enero de 2024, lo cierto es que corresponde al 30 de enero de 2025, según se acredita con las demás anotaciones registradas en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 15 pensional que de conformidad con la ley debiera hacer, no es un asunto que sea oponible al interesado para que la pensión reclamada le sea reconocida y liquidada, pues lo cierto es que las entidades de previsión deben adelantar las gestiones pertinentes para su cobro, tal y como lo dispuso esta corporación en la sentencia de unificación del 28 de julio de 202217».
Finalmente, en la sentencia de tutela del 5 de febrero de 2025, el Consejo de Estado agregó que «en efecto la Sección Segunda tiene el criterio de que se deben acreditar las aportes al sistema. No obstante, ante la eventualidad de que no se demostrase lo faculta para que cancele el porcentaje que le correspondía como trabajador. Ahora bien, no se puede desconocer que a la entidad empleadora le corresponde a su vez cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador».
(Negrita resaltada por la Sala). III. CASO CONCRETO Esta Sala de decisión revisará el tema objeto de estudio aplicando la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en tanto que el Consejo de Estado dispuso que “las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
Se recuerda entonces que lo pretendido por la señora María Eugenia Durango Mora es el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas a diferentes administradoras de pensiones y con el 75% de los salarios y factores salariales percibidos en el último año de servicios.
La Sala comenzará por señalar que la señora MARIA EUGENIA DURANGO MORA nació el día 30 de junio de 1966, según la copia de la cédula de ciudadanía obrante en los documentos anexos a la demanda; por lo tanto, en la actualidad tiene 58 años de edad. Ahora bien, el reconocimiento de la pensión por aportes para los docentes procede por i) estar vinculado al magisterio oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y acumulación de tiempos de servicios cotizados a otras entidades de previsión o ii) ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En relación a la primera hipótesis, se observa que la señora Durango Mora laboró como docente para el Distrito de Santiago de Cali, siendo vinculada al Magisterio por orden y/o contrato de prestación de servicios desde el 1 de septiembre del 2000 hasta el 26 de octubre del 2000, es decir, acreditó una vinculación como docente 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000- 2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 16 oficial anterior al 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005 y las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que se analizó en el marco normativo anterior. Si bien la vinculación de la demandante al Magisterio inicialmente fue por Contrato de Prestación de Servicios, como lo señaló el Consejo de Estado en el precedente jurisprudencial citado párrafos atrás, el tipo de vinculación que tuvo la docente con el magisterio no incide de ninguna forma, para efectos de determinar el requisito determinado en la ley 812 de 2003.
En efecto, la norma no distingue entre docentes que se encontraban en ejercicio de sus cargos al momento de entrar en vigencia o que habían laborado previamente, ni de aquellos que eran vinculados por órdenes o contratos de prestación de servicios de los que tenían una relación legal y reglamentaria, bien fuera en provisionalidad o en propiedad.
En ese orden, con sujeción a lo dispuesto por el Alto Tribunal, en el presente caso, se concluye que la demandante cumple los presupuestos señalados en la Ley 812 de 2003, que exige que el o la docente estuviere vinculado o vinculada al Magisterio oficial antes del 26 de junio de 2003. Con fundamento en lo expuesto es claro que el derecho pensional de la accionante se regula por el régimen pensional anterior -Ley 71 de 1988-, al haber ingresado a la docencia oficial previamente a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Ahora bien, la Ley 71 de 1988 que consagra la pensión de jubilación por aportes constituye uno de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993; por consiguiente, es aplicable a la señora Durango Mora por encontrarse en los supuestos fácticos establecidos en dicho régimen pensional, al haber realizado cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el extinto Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones y el FOMAG.
De conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, los docentes quedan excluidos de la primera subregla de interpretación definida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 relativa al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.
Frente a los elementos para obtener el ingreso base de liquidación de esta pensión, la alta Corporación señaló que solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Aunque dicha interpretación se realiza con fundamento en el régimen pensional contenido en la ley 33 de 1985, es aplicable a la pensión por aportes, puesto que fue el legislador, quien en uso de su libertad configurativa, al expedir la Ley 33 de 1985, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 17 modificada por la Ley 62 del mismo año, definió cuáles de dichos elementos debían tomarse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos del orden nacional; y por tanto, tal prescripción debe aplicarse en el presente caso.
En este orden de ideas, la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la accionante debe realizarse teniendo en cuenta únicamente los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985, siempre y cuando hubieran sido objeto de descuento, devengados durante el último año de servicios. Conforme a ello, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989, 71 de 1988, 33 y 62 de 1985: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • IBL: Factores salariales devengados y cotizados, enlistados en la Ley 62 • de 1985, durante el último año de servicios.
Del material que reposa en el plenario, se evidencia que se realizaron cotizaciones al sistema de pensiones, así: 18 Folios 25 a 27 de los anexos de la demanda, SAMAI juzgado, índice 002. 19 Folios 29 a 30 de los anexos de la demanda, SAMAI juzgado, índice 002. Certificado entidad donde laboró: Entidad: Periodo: Tiempo de servicio: AA – MM - DD Entidad a la que aportó: Certificado suscrito por la Secretaría de Educación Municipal de Cali – O.S. 084.18 Sec. de Educación del Distrito De Santiago de Cali. 01/Sep./2000 al 26/Oct./2000 00 – 01 - 25 SIN REPORTE DE COTIZACIONES.
Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral Decreto No. 2831 de agosto 16 de 2005.19 Sec. de Educación del Distrito De Santiago de Cali. 08/Jun./2004 al 16/Ago./2005 01 – 02 - 08 FOMAG Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral Sec. de Educación del Distrito De Santiago de Cali. 25/Ago./2005 al 13/May./2022 17 – 08- 18 FOMAG Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 18 20 Folios 31 a 34 de los anexos de la demanda, SAMAI juzgado, índice 002. 21 Folios 35 a 39 de los anexos de la demanda, SAMAI juzgado, índice 002. 22 Folios 35 a 39 de los anexos de la demanda, SAMAI juzgado, índice 002. 23 Folios 35 a 39 de los anexos de la demanda, SAMAI juzgado, índice 002. 24 Folios 35 a 39 de los anexos de la demanda, SAMAI juzgado, índice 002.
Decreto No. 2831 de agosto 16 de 2005.20 Certificado de reporte de semanas cotizadas en pensiones - COLPENSIONES.21 Jardín Inf. El Oso Me. Sector Privado. 13/Ene./1992 al 25/May./1992 00-04-12 COLPENSIONES Certificado de reporte de semanas cotizadas en pensiones - COLPENSIONES.22 Iglesia Bautista Nue.
Sector Privado. 29/Sep./1992 al 04/May./1993 05/Oct./1993 al 31/Dic./1994 00 – 07 – 05 01 - 02 -26 COLPENSIONES. Certificado de reporte de semanas cotizadas en pensiones – COLPENSIONES.23 CRIOS LTDA. Sector Privado. 01/Mar./1995 al 30/Jun./1997 02/03/29 COLPENSIONES.
Certificado de reporte de semanas cotizadas en pensiones – COLPENSIONES.24 CARDENA ANDELA LILA R. Sector Privado. 01/Oct./1998 al 30/Jun./1999 01/Mar./2000 Al 30/Jun./2000 00/08/29 00/03/29 COLPENSIONES. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 19 Total, de servicios prestados y cotizados 25 años y 7 meses De la sumatoria de los tiempos antes anotados, se concluye que la demandante acumulaba 19 años y 21 días de servicios prestados como docente al magisterio y 6 años, 6 meses y 9 días en entidades privadas.
Teniendo en cuenta que la señora María Eugenia Durango Mora cumplió 55 años de edad el 30 de junio DE 2021, es claro para esta Judicatura que, para tal fecha, la demandante había superado con amplitud el tiempo de servicios estipulado en la normatividad contenida en las Leyes 91 de 1989, 71 de 1988, 33 y 62 de 1985, encontrando lugar la pensión de jubilación por aportes, en los términos regulados por la Ley 71 de 1988.
Por otra parte, frente al motivo de inconformidad de la parte demandante donde aduce que la juez al descartar la vinculación que tuvo la demandante a través de orden y/o contrato de prestación de servicios, desconociendo lo dispuesto en el artículo 25 Folios 35 a 39 de los anexos de la demanda, SAMAI juzgado, índice 002. 26 Folios 35 a 39 de los anexos de la demanda, SAMAI juzgado, índice 002. 27 Folios 35 a 39 de los anexos de la demanda, SAMAI juzgado, índice 002.
Certificado de reporte de semanas cotizadas en pensiones – COLPENSIONES.25 TOVAR MUÑOZ LTDA. LI. Sector Privado. 01/Nov./2002 al 30/Jun/2003 00/07/29 COLPENSIONES. Certificado de reporte de semanas cotizadas en pensiones – COLPENSIONES.26 SUROCCIDENTAL EU. Sector Privado. 01/Abr./2004 Al 30/Abr./2004 00/01/00 COLPENSIONES.
Certificado de reporte de semanas cotizadas en pensiones – COLPENSIONES.27 Municipio de Cali. 01/Jun./2004 Al 31/Jul./2004 00/02/00 COLPENSIONES. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 20 1 del Decreto 2709 de 1994, la Sala advierte que le asiste razón al apelante, en virtud de la nueva postura que adoptó esta Sala de Decisión28 sobre el tema, por ende, las vinculaciones de la demandante a través de los mencionados contratos de prestación de servicios deben ser consideradas porque se trata de labores desempeñadas como docente oficial en cuyo caso están dados los presupuestos de una verdadera relación laboral, según el precedente jurisprudencial que ya fue explicado.
Ahora bien, referente al pronunciamiento de la apoderada de la parte actora donde alude que no se le tuvo en cuenta la vinculación oficial y los aportes realizados al ISS, hoy Colpensiones, que la señora María Eugenia Durango Mora realizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la Sala encuentra que estas vinculaciones sí se tuvieron en cuenta en la sentencia de primera instancia para contabilizar el tiempo de servicio que laboró la demandante, más no para determinar la fecha de vinculación de la accionante, pues la norma es clara al determinar que la vinculación debe ser una vinculación oficial al magisterio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Así mismo, referente al argumento que hizo la demandante respecto a la condena en costas y agencias en derecho, la Sala no se pronunciará frente al mismo, toda vez que al revisar la sentencia de primera instancia se observa que el juzgado de primer grado no realizó condena en costas en el proceso de referencia, como lo afirmó la parte actora.
Por lo expuesto, la Sala revocará la providencia recurrida y, en su lugar, reconocerá la pensión de jubilación por aportes, en los términos regulados por la Ley 71 de 1988. Sobre la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, tal obligación recae en la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años.
En consecuencia y conforme lo probado, será la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la competente para reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes de la accionante, teniendo en cuenta que los aportes más recientes han sido realizados a dicha entidad y superan ostensiblemente los seis (6) años.
Finalmente, el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 y el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 establecen la potestad de exigir la cuota parte a las entidades, cajas de previsión, particulares o fondos de pensiones por los aportes que correspondían durante el tiempo que el trabajador prestó sus servicios. Además de la facultad de la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de repetir contra las que estuviesen obligadas al reembolso de la cantidad que les corresponda. 28 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión No. 4, sentencia del 27 de febrero de 2025, M.P. PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES.
Radicado No. 76001-33-33-018-2022-00127-01. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 21 De acuerdo con las certificaciones aportadas al proceso, los periodos laborados en el sector privado y mientras se mantuvo la vinculación a través de contratos de prestación de servicios, fueron entregados en principio al Instituto de Seguros Sociales y posteriormente asumidos por Colpensiones.
En consecuencia, será dicha entidad como sustituta en el pago pago de los aportes pensionales, la obligada a pagar la cuota parte correspondiente. Colpensiones también deberá concurrir al pago de la pensión a que tiene derecho la docente con la emisión del bono pensional o cuota parte correspondiente por los aportes realizados por la accionante al extinto Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.
Por último, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, la demandante está habilitada para percibir la pensión de jubilación por aportes pensionales y la asignación derivada del ejercicio de la docencia oficial, por lo que no es requisito acreditar su retiro del servicio para acceder a dicha prestación. Como consecuencia de lo anterior, la Sala declarará la nulidad de la Resolución No. 4143.010.21.0.00832 del 20 de febrero de 2023, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante y título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconozca la pensión de jubilación por aportes al demandante, a partir del 30 DE JUNIO DE 2021, fecha en que cumplió los requisitos para acceder a dicha prestación. Para su cálculo deberá tomar como ingreso base de liquidación, los factores salariales percibidos y cotizados durante el último año de servicio correspondiente al 30 de junio de 2020 y 30 de junio de 2021 fecha de adquisición del estatus pensional, siempre que se encuentren enlistados en la Ley 62 de 1985.
Igualmente se ordenará a la demandada, reconocer y pagar al accionante, el valor de las mesadas generadas y dejadas de pagar, a partir de la fecha de adquisición de su estatus pensional hasta cuando se verifique la inclusión en nómina de la mesada pensional que se reconozca en cumplimiento de la presente decisión. La entidad demandada descontará los aportes legales a seguridad social debidamente indexados, correspondientes a las mesadas pensionales que se paguen a la accionante con ocasión al cumplimiento de la presente providencia. El FOMAG deberá indexar las diferencias que arroje la liquidación a favor del demandante, utilizando las siguientes fórmulas: R=Rh Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional al momento de adquirirse el derecho, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 22 fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
En lo relacionado con los intereses moratorios, el Consejo de Estado29 ha señalado que no es dable acceder de forma simultánea al reconocimiento de indexación e intereses de mora, al tratarse de figuras incompatibles bajo el entendido que una y otra atienden una misma causa y cuyo propósito principal, entre otros, es prevenir la devaluación monetaria.
En consecuencia, no hay lugar a reconocimiento alguno por este concepto. Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada diferencia de la mesada salarial, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada una de ellas. De conformidad con prescripción, cabe resaltar que el Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones ha manifestado que el derecho al reconocimiento pensional no prescribe, sin perjuicio de la aplicación de este fenómeno jurídico a las mesadas pensionales.
El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, sobre la prescripción de los derechos del régimen prestacional de empleados públicos y trabajadores oficiales establece: “Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. En el caso bajo estudio, se encuentra que el derecho pensional se hizo exigible a partir del 30 de junio de 2021, mientras que la reclamación administrativa se produjo el 25 de octubre de 2022 y la demanda se interpuso el 27 de enero de 2023, se evidencia que en el presente asunto no operó el fenómeno prescriptivo. 2.4.- LAS COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA Sobre el tema, en principio se tiene que el artículo 188 del CPACA, reza lo siguiente: “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya 29 A este respecto ver, entre otros, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 30 de agosto de 2007, expediente No. 9710-05. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 23 liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
A su vez, el Consejo de Estado ha analizado la forma en la que se debe interpretar la mentada disposición, y sobre lo cual ha establecido: “Con relación a la condena en costas, debe aclararse que en la Jurisdicción de lo Contencioso - Administrativo, en vigencia del Decreto 01 de 1984, existía un criterio subjetivo bajo el cual el Juez debía determinar si había lugar a la imposición de una condena en costas o no dependiendo de la existencia de una actuación temeraria, pero, una vez empezó a regir la Ley 1437 de 2011, se adoptó un criterio objetivo en lo referente a su imposición a la parte vencida.
Sin embargo, se considera que debe existir un margen de análisis mínimo que permita al juez la valoración de las circunstancias que la justifiquen. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso”30.
En relación con esta norma, en sentencia del 20 de enero del 2015, esta Subsección 9 expuso que contiene un verbo encaminado a regular la actuación del funcionario judicial, cuando profiera sentencia que decida las pretensiones del proceso sometido a su conocimiento. El término dispondrá, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es sinónimo de “decidir, mandar, proveer”, es decir, que lo previsto por el legislador en la norma no es otra cosa que la facultad que tiene el juez para pronunciarse sobre la condena en costas, y decidir si hay o no lugar a ellas ante la culminación de una causa judicial.
La norma contenida en el citado artículo 188, no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de “disponer”, esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. La mencionada sentencia, precisó que si bien es cierto en la Ley 1437 del 2011, no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, referido a la potestad de imponer condena en costas, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, también lo es, que no opera hoy día la condena de manera automática, frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el 30“Artículo 366 Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)” Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 24 juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.31” De lo anterior, se deduce que cuando la norma habla de disponer sobre la condena en costas, se refiere a que el juez debe hacer un pronunciamiento al respecto, más no una imposición automática de ellas, por lo que al momento de decidir sobre su procedencia en el asunto deberá tener en cuenta una serie de factores, tales como la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costos en el curso de la actuación, realizándose una ponderación de dichas circunstancias.
Igualmente, dicho pronunciamiento jurisprudencial hace alusión a que, si bien en el CPACA no se estableció la potestad de imponer condena en costas teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes que sí contenía el Decreto 01 de 1984, debe entenderse que ésta también es el resultado de observar aspectos como la temeridad y la mala fe junto con el respaldo de los gastos incurridos, como bien se indicó atrás. En este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 188 del CPACA fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080, en el sentido de advertir que, “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Al respecto, el Consejo de Estado32 le da dado alcance a tal disposición, señalando que “La modificación señalada no implica que se hubiese retomado el criterio subjetivo de la condena establecido en el artículo 171 del CCA, pues la norma tiene un alcance distinto, en cuanto debe interpretarse en concordancia con el inciso primero del citado artículo 188”.
De manera que, “La nueva disposición no es aplicable frente a las costas de los procesos ordinarios de lo contencioso administrativo en los cuales prima el factor objetivo ser la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso interpuesto-, sino que rige para aquellos en los que se ventila un interés público, pues, si bien en estos, en principio, es improcedente la condena por tal concepto, no es menos cierto que es posible imponerla cuando “se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Debe decirse que, en esta oportunidad, la Alta Corporación reiteró que, “En suma, para las costas lo determinante es perder el proceso o que la actuación promovida sea resuelta de manera desfavorable, sin que para ello tenga alguna injerencia la conducta subjetiva de las partes durante el proceso, situación que tiene otras consecuencias procesales”.
De manera que, si bien en anteriores pronunciamientos se había hecho mención a tener en cuenta aspectos como la 31 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 250002342000201301959 01 (2655-2014). Noviembre 3 de 2016. 32CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera – Subsección A, C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO.
Radicado No. 17001-23-33-000-2016-00950-01 (67.700). Sentencia del 11 de mayo de 2022. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 25 temeridad y la mala fe, en esta nueva posición sólo basta el criterio objetivo para la imposición de esta condena, determinando la parte vencida del proceso.
Aclarado esto, resulta pertinente recordar que, de conformidad con el artículo 361 del CGP “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, mientras que el numeral 8 del artículo 365 ídem, dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
A partir de lo anterior, la Sala se abstendrá de imponer costas a la demandante en su modalidad de gastos procesales, pues, aunque a este extremo procesal ciertamente le fue decidida favorablemente la controversia, dentro del trámite de segunda instancia no se aprecian gastos o expensas que se hayan causado, recordando que en esta sede no hubo actividad probatoria.
Tampoco se impondrá en gravamen en cuestión en su modalidad de agencias en derecho, pues en la alzada no aparece intervención de la parte demandada tendiente a oponerse a los argumentos de la apelación. III.- DECISIÓN El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de primera instancia, No. 201 del 09 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali.
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 4143.010.21.0.00832 del 20 de febrero de 2023, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO. - ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconozca la pensión de jubilación por aportes al demandante, a partir del 30 DE JUNIO DE 2021, fecha en que cumplió los requisitos para acceder a dicha prestación. Para su cálculo deberá tomar como ingreso base de liquidación, los factores salariales percibidos y cotizados durante el último año de servicio correspondiente al 30 de junio de 2020 y 30 de junio de 2021 fecha de adquisición del estatus pensional, siempre que se encuentren enlistados en la Ley 62 de 1985.
CUARTO. - La entidad demandada hará la actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento Laboral / Rad. 2023-00016-01 26 mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final QUINTO. - La demandada dará cumplimiento al presente fallo en conforme a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
SEXTO. - Sin lugar a imponer condena en costas de segunda instancia.
SEPTIMO. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, (Firmado electrónicamente por SAMAI) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT (Firmado electrónicamente por SAMAI) (Firmado electrónicamente por SAMAI) PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA