REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, seis (6) de marzo de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN No.: 76-001-33-33-002-2018-00143-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y REST. DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co; paniaguacali1@gmail.com DEMANDADO: JOSE ANTONIO SILVA MARQUEZ dardiaz1993@gmail.com MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia No. 43 del 14 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cali (V), por medio de la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES COLPENSIONES, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda contra el señor JOSE ANTONIO SOLVA MARQUEZ, solicitando lo siguiente: Se declare la nulidad de la Resolución No. GNR 109213 del 26 de mayo de 2013, mediante la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del demandado sin considerar que se trataba de una pensión compartida con el Municipio de Santiago de Cali.
En consecuencia, se solicita ordenar la reliquidación de la asignación pensional compartida a favor del señor Silva Márquez, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990. Asimismo, se requiere la devolución de las sumas pagadas en exceso respecto de lo que corresponda según la reliquidación efectuada. Sobre dichos valores, se solicita expresamente la no procedencia de indexación ni del reconocimiento de intereses.
Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 2 Como fundamento de lo anterior, se indicó que el señor José Antonio Silva Márquez nació el 31 de mayo de 1947 y que su pensión “tiene como fecha de causación el 9 de febrero de 2009”. Se expuso que, mediante Resolución No. 6825 del 12 de octubre de 2001, el Municipio de Santiago de Cali reconoció al demandado una pensión de jubilación por un valor de $1.228.789, efectiva a partir de octubre de 2001.
Posteriormente, mediante Resolución No. 1697 de 2004, el Municipio de Santiago de Cali ordenó el reajuste de dicha pensión, fijándola en $1.556.564, efectiva a partir de diciembre de 2004. Asimismo, se señaló que el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución No. 005278 del 4 de junio de 2010, reconoció al señor Silva Márquez una pensión de vejez de carácter compartido, en cuantía de $973.137, con efectos desde el 9 de febrero de 2009.
La parte demandante manifestó que el 22 de septiembre de 2012, el señor Silva presentó una solicitud de reliquidación de su asignación pensional, la cual fue resuelta mediante la Resolución No. GNR 109213 del 26 de mayo de 2013, por la cual COLPENSIONES ordenó la reliquidación de la pensión de vejez en cuantía de $1.264.664, efectiva a partir del 15 de noviembre de 2009.
Asimismo, se indicó que el 30 de julio de 2014, el señor José Antonio Silva solicitó una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, solicitud que fue negada por COLPENSIONES mediante Resolución No. GNR 413386 del 28 de noviembre de 2014. Finalmente, se señaló que, mediante auto de pruebas APSUB 5223 del 11 de diciembre de 2017, COLPENSIONES solicitó al señor Silva su consentimiento para revocar el acto administrativo hoy impugnado.
No obstante, al no haberse recibido autorización alguna en el término estipulado, la entidad emitió la Resolución No. SUB91593 del 9 de abril de 2018, mediante la cual remitió el expediente a la Dirección de Procesos Judiciales. Como NORMAS VIOLADAS se invocaron las siguientes: - Constitución Política de Colombia. - Acto legislativo 01 de 2005 - Ley 100 de 1993. - Decreto 758 de 1990. - Acuerdo 049 de 1990.
Dentro del CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN, la parte demandante argumentó que la figura de la compartibilidad implicaba que el pensionado tenía derecho a recibir dos prestaciones: una pensión extralegal por un monto determinado mientras continuaba cotizando a COLPENSIONES y, una vez cumplidos los requisitos legales, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo de Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 3 COLPENSIONES. Sin embargo, si la pensión otorgada por el empleador no tenía el carácter de compartida, el pensionado tenía derecho a recibir ambas mesadas al tratarse de pensiones compatibles. Refirió que, en el caso concreto, el acto administrativo impugnado no consideró el carácter compartido de la asignación pensional.
En consecuencia, al reliquidarse la prestación, se generaron valores superiores a los que correspondían al demandado. Además, el retroactivo pensional se giró a favor del afiliado en lugar de serlo al empleador jubilante, lo que contravenía las normas sobre pensiones compartidas. Explicó, finalmente, que tras realizar un nuevo estudio de la prestación actualizado al año 2018, se determinó que la mesada que debía recibir el demandado ascendía a $1.505.322 con carácter de compartida, monto inferior a la mesada que efectivamente devengaba para esa fecha, la cual era de $1.426.699.
Lo anterior evidenció que la prestación no fue reconocida conforme a los requisitos legales aplicables. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1 Por medio de curador ad litem, el demandado contestó la demanda. En relación con los hechos, manifestó que en su mayoría no le constaban y se atuvo a lo que se probara dentro del proceso. No obstante, indicó que los hechos expuestos en la demanda encontraban su respaldo en la carpeta de anexos del expediente digital.
Propuso como excepciones de mérito las de “cobro de lo no debido” y la “innominada o genérica”. Y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando la inexistencia de fundamentos fácticos y probatorios que permitieran demostrar lo alegado por la parte demandante respecto a la responsabilidad del tercero vinculado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA2 El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante Sentencia No. 42 del 14 de junio de 2023, negó las pretensiones de la demanda.
Para arribar a dicha decisión, realizó un recuento de los hechos relevantes del caso y examinó las pruebas obrantes en el expediente. Posteriormente, hizo alusión al sistema general de pensiones, al régimen de transición, a la unificación jurisprudencial efectuada por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018 y, finalmente, analizó la figura de la compartibilidad pensional.
El despacho explicó que, en el presente asunto, no estaba en discusión la condición del demandado como beneficiario del régimen de transición. El debate se centraba en que no se había tenido en cuenta el carácter compartido de la 1 Ver archivo 19_RECEPCIONMEMORIALOAALDESPACHO_7600133330022018.pdf del expediente de SAMAI. 2 Ver archivo 26_SENTENCIA.pdf del expediente de SAMAI Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 4 pensión reconocida. No obstante, el juez de primera instancia concluyó que dicha afirmación carecía de sustento jurídico y probatorio, señalando que “(…) además de que no existe argumentación al respecto ni una relación detallada entre el argumento mencionado y la norma presuntamente violada.
La norma no reglamenta lo atinente a la efectividad o cuantía de la pensión, y la carencia de argumentos pertinentes convierte el decir en una simple afirmación que no permite evidenciar las razones por las cuales el cálculo efectuado para determinar el monto de la pensión está errado, que dicho sea de paso en principio se consideró correcta y conforme a la normatividad existente (…)”.
En consecuencia, el juzgado señaló que COLPENSIONES se limitó a citar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como los Decretos 758 de 1990 y 1813 de 1994, además de algunos apartes jurisprudenciales. Sin embargo, no desarrolló de manera suficiente el concepto de violación con la pertinencia y claridad requeridas. Bajo dicho razonamiento, el juzgado negó las pretensiones de la demanda.
DEL RECURSO DE APELACIÓN3 La parte demandante interpuso recurso de apelación, argumentando que la Resolución No. GNR 109213 del 26 de mayo de 2013, mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez, no tuvo en cuenta el carácter compartido de dicha prestación. En consecuencia, al haberse liquidado incorrectamente, el valor de la mesada resultó superior al que realmente correspondía. Sostuvo, tal como lo expuso en el concepto de violación, que la compartibilidad pensional implica que el empleador reconozca a su exempleado una pensión de jubilación, ya sea convencional, legal o extralegal, según las condiciones particulares del caso.
No obstante, dicha prestación se comparte con la que posteriormente otorga el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.) como pensión de vejez. En este escenario, el empleador continúa realizando los aportes de seguridad social en pensiones hasta que el trabajador cumple con los requisitos de ley. Indicó que, una vez el I.S.S. reconoce la pensión de vejez, el empleador queda liberado de pagar la pensión de jubilación. Sin embargo, si el valor de la pensión otorgada por el I.S.S. es menor al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal, el empleador deberá asumir la diferencia. Señaló que ignorar este aspecto afecta la sostenibilidad financiera del sistema, al generarse pagos superiores a los debidos y retroactivos indebidamente reconocidos.
Por lo tanto, solicitó la revocatoria del acto administrativo demandado y que se ordene la devolución de los valores recibidos en exceso. Asimismo, argumentó que la buena fe se desvirtuó cuando COLPENSIONES solicitó al señor Silva su consentimiento para revocar el acto administrativo y este no atendió el requerimiento, a pesar de conocer el error que dio lugar a dicha actuación. Ello obligó a la demandante a acudir a la vía judicial. 3 Ver archivo 28_RECEPCIONMEMORIALOAALDESPACHO_RECURSOAPELACIONCO.pdf del expediente de SAMAI.
Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 5 Por las razones expuestas, solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, que se accediera a las pretensiones de la demanda. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante Auto No. 803 del 14 de julio de 20234, concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo y ordenó la remisión del expediente al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, siendo asignado por reparto al despacho del magistrado ponente.
El recurso de apelación fue admitido mediante Auto No. 470 del 15 de diciembre de 20235, a través del cual se notificó a las partes la posibilidad de pronunciarse respecto del recurso interpuesto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA Según la constancia secretarial del 18 de enero de 20246, dentro del término concedido, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
Agotada la tramitación de la segunda instancia y no advirtiéndose causal de nulidad procesal que afecte la validez de la actuación, se procede a proferir sentencia, conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cali, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda, se encuentra ajustado a derecho.
PROBLEMA JURÍDICO ¿Debe la Sala revocar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cali, que negó las pretensiones de COLPENSIONES, y en su lugar declarar la nulidad de la Resolución No. GNR 109213 del 26 de mayo de 2013, al haberse omitido el carácter compartido de la pensión de vejez reconocida al señor José Antonio Silva, lo cual presuntamente generó una mesada pensional superior a la que legalmente correspondía, afectando la sostenibilidad financiera del sistema y dando lugar a pagos indebidos? ARGUMENTOS DEL FALLO MARCO JURÍDICO DE LA COMPARTIBILIDAD PENSIONAL.
La naturaleza de compartibilidad en materia pensional alude al aspecto práctico de 4 Ver archivo 030_AUTO CONCEDE APELACION SENTENCIA.pdf del expediente de SAMAI. 5 Ver archivo 006_AUTOADMITERECURSOAPELACION.pdf del expediente de SAMAI de segunda instancia. 6 Ver archivo 009_ALDESPACHOPARAFALLO_20180014301OAVN1.pdf del expediente de SAMAI de segunda instancia. Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 6 la asunción del pago del monto de la misma, en armonía con la existencia de un reconocimiento previo de naturaleza convencional, seguido del cumplimiento de los requisitos legales de la prestación En tal sentido, cuando una pensión convencional y una legal, llegado el momento del cumplimiento de los requisitos legales para esta última, tienen la naturaleza de compartidas, implica que la entidad administradora de pensiones reconocía la pensión de vejez de origen legal y reemplaza al empleador en la obligación de pagar la pensión de jubilación por él reconocida, de origen convencional; y además, si la mesada de la pensión originalmente reconocida por el empleador era mayor a la reconocida por la administradora, el empleador conservaba la obligación de continuar pagando los mayores valores; mientras que si el monto era igual o menor, el empleador quedaba totalmente subrogado en su obligación pensional.
El marco normativo de dicha figura se encuentra previsto en el Acuerdo 029 de 1985 y en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales (ISS), aprobados mediante el artículo 5° del Decreto 2879 de 1985 y el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, respectivamente. El artículo 5° del Decreto 2879 de 1985 previó: “ARTÍCULO 5o. Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” Por su parte, el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 dispuso: “ARTÍCULO
18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 7 patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” Por otro lado, la jurisprudencia del Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre dicha figura, considerando al respecto que “(…) Se trata de la figura mediante la cual se permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, compartir su pago con el extinguido Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión legal, en cuyo momento la referida entidad asumirá su pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren”.7 Y con más detalle refirió la misma Corporación: “(…) Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.
La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas.
(…)” La Corte Constitucional se pronunció sobre la figura de la compartibilidad, indicando que su propósito es proteger el ingreso pensional del jubilado cuando este cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez por parte de la entidad administradora de dichos recursos. En estas circunstancias, el antiguo empleador debe asumir el pago de las mesadas hasta que el empleado cumpla con la edad y el tiempo de cotización exigidos por la ley para todas las personas.
En la Sentencia T-618 de 2017, el alto tribunal constitucional realizó un análisis detallado sobre la compartibilidad pensional, en los siguientes términos: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 12 de septiembre de 2019, Exp. 19001-23-33-000-2013-00357-01 (1869-15). Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 8 “(…) “En efecto, según se precisó por la Sala Plena, la pensión compartida tiene lugar en aquellos eventos en los cuales el empleador le reconoció a su ex trabajador una pensión que buscaba amparar el riesgo de vejez, en virtud de una convención o acuerdo extra legal por un monto determinado, que es más favorable que el régimen común. Sin embargo, el empleador asume el pago de las mesadas hasta que el trabajador cumpla con la edad y el tiempo de cotizaciones del régimen general.
En este último caso, el empleador sólo deberá concurrir al mayor valor, si a ello hubiere lugar: “En suma, cuando el Instituto de Seguros Sociales reconocía la pensión de vejez al trabajador después de constatar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para tal fin, el empleador quedaría relevado de seguir con el pago de la pensión de jubilación siempre y cuando no hubiera un mayor valor que cancelar entre la mesada pensional reconocida por el Instituto y aquella que pagaba la empresa” 31.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la compartibilidad pensional y ha fijado varias reglas relevantes para resolver este tipo de casos: 31.1. Antes de suspender o de reducir el monto de la pensión, el antiguo empleador a cargo de dicha prestación debe verificar que tal decisión se sustente en un criterio objetivo. En la sentencia T-1117 de 2003, esta Corporación se pronunció en favor de tres personas que desde hacía varios años recibían una pensión vitalicia de jubilación, la cual había sido reconocida por la empresa de Licores de Chocó y cuyo pago se encontraba a cargo del Fondo Territorial de Pensiones del Chocó. No obstante, el pago de dicha prestación fue suspendido unilateralmente por la Empresa de Licores por considerar que, en este caso, existía una indebida acumulación por el supuesto reconocimiento que había efectuado el Instituto de Seguros Sociales de la pensión de vejez.
Asimismo, en la resolución que suspendió el pago de las mesadas, se ordenó la devolución de los dineros cancelados de forma “irregular”. En esta oportunidad, la Corte consideró que cuando se da lugar a la figura de compartibilidad, la decisión unilateral de suspender o de reducir el monto que paga el empleador –por la existencia de una eventual subrogación por una entidad de seguridad social- se puede poner en peligro el derecho pensional y, por tanto, el empleador debe proceder con “(…) un elemento de prueba objetivo que muestre que se ha producido la subrogación o que es necesaria la reducción del monto de la pensión que continúa a cargo del ex patrón, con el fin de garantizar el respeto al artículo 128 Superior”. 31.2.
El comportamiento del pensionado y la relevancia de la buena fe. Asimismo, en la anterior providencia se precisó que, en relación con el deber de informar acerca del nuevo reconocimiento pensional en favor de quien percibe una pensión de jubilación, ante el silencio del régimen legal, la Corte concluyó que -sin perjuicio de la diligencia que debe existir para fortalecer el canal de información entre el empleador y la entidad de seguridad social- la actuación del particular debe ajustarse a los siguientes parámetros: (i) Si a una persona se le reconoce la pensión de vejez y comunica de esta situación al empleador, estará obrando conforme al principio de buena fe;
(ii) Si el beneficiario de la pensión de vejez guarda silencio, en relación con la situación ya descrita, “( ) y calladamente percibe de manera completa ambas prestaciones por un período de meses o de años, no podríamos presumir por este simple hecho que ha obrado de mala fe, pues como beneficiario puede estar plenamente convencido que tiene derecho a percibir de manera completa ambas prestaciones”2.
Sin embargo, como así también se precisó por esta Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 9 Corporación, pese a que no existe un precepto legal que obligue al beneficiario de una pensión a informar al ex empleador o a la entidad de seguridad social sobre un nuevo reconocimiento o pago que efectúe otra entidad, “(…) se trataría de un comportamiento ajeno al que debe asumir una persona proba frente a sus iguales y frente al Estado, el silencio que acompaña su actuación, puede poner en duda la presunción de buena fe a la cual se hizo mención”.
(iii) Si, de manera expresa, el ex empleador manifiesta al beneficiario de una prestación a su cargo que deberá informarle del futuro reconocimiento pensional que efectúe la correspondiente entidad de seguridad social y el beneficiario, de todos modos, guarda silencio cuando dicha situación se produce, se podrá entender que hay una conducta contraria a la buena fe, y que el interés del particular es desconocer el postulado constitucional contenido en el artículo 95 de la Carta, referente al respeto de los derechos ajenos y a la prohibición de no abusar de los propios.
(…)” Conforme a lo anterior, queda claro que la compartibilidad pensional es una figura cuyo propósito es garantizar el ingreso pensional de aquellos trabajadores que, en su momento, fueron pensionados por su empleador en virtud de lo dispuesto por la ley, como consecuencia de una sanción por despido injusto, en cumplimiento de una convención o pacto colectivo, laudo arbitral o de manera voluntaria.
De este modo, cuando dichos trabajadores cumplan con los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez por parte del ISS, o de la entidad que lo reemplace, y esta asuma el pago de la prestación, no deberá haber variación en el monto de la misma. Si la pensión reconocida por el ISS resulta inferior a la inicialmente otorgada por el empleador, este último deberá continuar cubriendo la diferencia. La aplicación de esta figura no afecta la determinación del monto de la prestación ni el régimen pensional aplicable al beneficiario.
CASO CONCRETO Descendiendo al caso en particular, se aprecian los siguientes medios probatorios: En el expediente consta el registro civil de nacimiento del señor José Antonio Silva8, en el cual se acredita que nació el 31 de mayo de 1947. Asimismo, obra la Resolución No. 6825 del 12 de octubre de 2001, emitida por el Municipio de Santiago de Cali9, mediante la cual se reconoció a favor del señor José Antonio Silva una pensión de jubilación anticipada, efectiva a partir de octubre de 2001, por un monto de $1.228.789, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) Que teniendo en cuenta la decisión libre y voluntaria del señor (a) SILVA MARQUEZ JOSE ANTONIO identificado (a) con cédula de ciudadanía No. 8 Ver folio 7 del archivo reliquida.pdf de la ruta \01Cprincipal\ 02AnexosDemanda\CC-14932944\ del expediente de SAMAI de segunda instancia. 9 Ver archivo reconoce jubilacion.pdf de la ruta \01Cprincipal\02AnexosDemanda\14932944\ del expediente de SAMAI de segunda instancia. Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 10 14.932.944, de acogerse a la Pensión de Jubilación Anticipada, el Municipio de Santiago de Cali a través de la Subdirección Administrativa del Recurso Humano, procedió a liquidar conforme a la tabla que quedó incorporada en el Acta de Marzo de 2001, suscrita por la Administración Central y los Directivos del Sindicato de Trabajadores Oficiales del Municipio de Santiago de Cali, ratificada con Acta de Septiembre 14 de 2001.
(…) (…) Que conforme a lo anterior y en razón a que le señor (a) SILVA MARQUEZ JOSE ANTONIO cuenta con 17 años de Servicio y tiene 55 años de edad cumplidos a septiembre 30 de 2001 (…) (…) Que una vez reconocida la PENSIÓN DE JUBILACIÓN ANTICIPADA, el Municipio de Santiago de Cali, continuará pagando la totalidad de la cotización al Fondo de Pensiones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos de Ley para pensionarse por vejez Que a partir del reconocimiento de la PENSIÓN DE VEJEZ, le corresponderá pagar al Municipio de Santiago de Cali, únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Fondo de Pensiones y la que venía siendo pagada por la empresa (…)” Posteriormente, el Municipio de Santiago de Cali expidió la Resolución SARH-GPE- 1697 del 10 de noviembre de 200410, por medio de la cual ordenó el reajuste de la pensión de jubilación reconocida al hoy demandado, fijándola en $1.556.564 a partir de diciembre de 2004.
Este reajuste se realizó debido a que, en el acto administrativo previo, no se incluyeron las horas extras pagadas al momento de reconocer las prestaciones. Asimismo, obra en el expediente la Resolución No. 5287 de 2010, emitida por el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), 11 mediante la cual se otorgó al señor José Antonio Silva una pensión de vejez efectiva a partir de febrero de 2009, en cuantía de $954.056, y reajustada a $973.137 a partir de enero de 2010.
Dichos montos fueron liquidados con base en 1.000 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $1.272.075, al cual se aplicó el 75%, en consideración a los siguientes aspectos: “(…) Que obra Registro Civil de Nacimiento del asegurado (a) en el cual consta que nació el 31 de mayo de 1947, contando a la fecha con más de 60 años de edad.
Que revisado el certificado de semanas cotizadas por el (la) asegurado (a) y luego de efectuar la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1046 de 1999, se establece que el asegurado cotizó a este Instituto de forma interrumpida un total de 1028 semanas. (…) (…) Que en ese orden de ideas el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, taxativamente enuncia (…) (…) Que el artículo en mención exige para acceder a la pensión tener la edad de 60 años para los hombres, 55 para la mujer y acreditar un mínimo de 1000 semanas cotizadas para quienes acrediten el derecho con anterior al año 2005 10 Ver folios 14 a 16 del archivo CC-14932944_ExpCompleto_5.pdf de la ruta \01Cprincipal\ 02AnexosDemanda\CC-14932944\ del expediente de SAMAI de segunda instancia. 11 Ver archivo reconoce vejez.pdf de la ruta \01Cprincipal\02AnexosDemanda\14932944\ del expediente de SAMAI de segunda instancia. Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 11 Que el asegurado acredita el derecho al 09 de febrero de 2009, siendo pertinente reconocer la prestación en virtud de la norma antes citada(…)” Del mismo modo se evidencia la liquidación del 3 de junio de 2010, que dio lugar a la expedición de la Resolución No. 5287 de 201012, en la cual se consideraron las cotizaciones efectuadas entre enero de 1988 y febrero de 2009, obteniéndose un ingreso base de liquidación (IBL) de $1.272.075, al cual se le aplicó el 75%.
Posteriormente, COLPENSIONES expidió la Resolución No. GNR 109213 del 26 de mayo de 201313, mediante la cual ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del señor José Antonio Silva, con efecto retroactivo al 9 de febrero de 2009, aumentando la cuantía a $1.128.278. Dicha decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones: “(…) Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 7391 días laborados, correspondientes a 1055 semanas.
Que nació el 31 de mayo de 1947 y actualmente cuenta con 65 años de edad. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990 “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20)años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un numero de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo” Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) (…) Que conforme el análisis jurídico, el (la) interesado (a) tiene derecho a la reliquidación de su pensión de VEJEZ.
Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 1,446,510 x 78.00 = $ 1,128,278 (…)” En relación con lo anterior, se observa que la liquidación que dio origen al acto administrativo mencionado consideró las cotizaciones realizadas entre agosto de 1970 y febrero de 2008, obteniéndose un ingreso base de liquidación (IBL) de $1.446.51014.
Asimismo, la Sala advierte la existencia de la Resolución No. GNR 413386 del 28 de noviembre de 201415, mediante la cual se negó al señor José Antonio Silva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y el reintegro de los valores pagados por concepto de retroactivo a favor de COLPENSIONES, con fundamento en las siguientes consideraciones: 12 Ver folios 8 a 10 del archivo CC-14932944_ExpCompleto_3.pdf de la ruta \01Cprincipal\ 02AnexosDemanda\CC-14932944\ del expediente de SAMAI de segunda instancia. 13 Ver archivo reliquida.pdf de la ruta \01Cprincipal\02AnexosDemanda\14932944\ del expediente de SAMAI de segunda instancia. 14 Ver archivo GRF-LID-LI-201268003147738-20160218063833.pdf de la ruta \01Cprincipal\ 02AnexosDemanda\CC-14932944\ del expediente de SAMAI de segunda instancia. 15 Ver archivo GRF-AAT-RP-2014_6155068-20141129021702.pdf de la ruta \01Cprincipal\ 02AnexosDemanda\CC-14932944\ del expediente de SAMAI de segunda instancia. Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 12 “(…) Que revisado el expediente pensional se evidencio que por error involuntario esta entidad mediante Resolución No. 109213 del 26 de mayo de 2013 le reconoció al señor SILVA MARQUEZ JOSE ANTONIO un retroactivo pensional por valor de $10.909.700 el cual debió haberse dejado en suspenso hasta que esta entidad recibiera la autorización suscrita y autenticada por el asegurado o por el empleador autorizando su giro.
(…)” Obra en el plenario el auto de pruebas No. APSUB 5223 del 11 de diciembre de 201716, emitido por COLPENSIONES, mediante el cual se requirió al hoy demandado para que otorgara autorización con el fin de revocar la Resolución No. GNR 109213 del 26 de mayo de 2013, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) Que en la resolución No. GNR 109213 de 26 de mayo de 2013 se realizó la reliquidación de la prestación sin tener en cuenta la compartibilidad pensional, por ello se reliquidó con la totalidad de semanas cotizadas, que van hasta el 29/02/2008 para un total de 1,055 semanas, siendo lo correcto liquidar solamente con los tiempos cotizados por la entidad jubilante hasta el estatus pensional del asegurado, es decir, hasta el 31/05/2007, razón por la cual se presentó una variación significativa en los valores a tener en cuenta para obtener el IBL, como se muestra a continuación: Que al realizar nuevamente el estudio de reliquidación de pensión de vejez, teniendo en cuenta la compartibilidad pensional y con los tiempos cotizados hasta el 31/05/2007, cambia los valores a tener en cuenta para calcular el valor del IBL de la siguiente manera: (…) Que de conformidad con lo anterior, se evidencia que al variar el IBL, también cambia la mesada pensional, la cual para el año 2017 es de $1,426,996.00 que resulta ser menor a la mesada reconocida erróneamente mediante resolución No. GNR 109213 de 26 de mayo de 2013 y que actualmente percibe el pensionado por valor de $1,505,322.00. 16 Ver archivo revocar.pdf de la ruta \01Cprincipal\02AnexosDemanda\14932944\ del expediente de SAMAI de segunda instancia. Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 13 Se observa la Resolución No. SUB 91593 del 9 de abril de 2018, emitida por COLPENSIONES, mediante la cual se remitió el expediente a la Gerencia de Defensa Judicial, con fundamento en que17: “(…)Que mediante resolución No. GNR 109213 de 26 de mayo de 2013, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, ordenó la reliquidación de una pensión de vejez (sin tener en cuenta la compartibilidad pensional) a favor del señor SILVA MARQUEZ JOSE ANTONIO, ya identificado, con un total de 1,055 semanas cotizadas, un IBL por valor de $1,446,510.00 aplicando una tasa de remplazo de 78.00%, obteniendo como resultado una mesada pensional en cuantía inicial de $1,128,278.00 efectiva a partir de 09 de febrero de 2009.(…) (…) Que mediante resolución No. GNR 413386 de 28 de noviembre de 2014, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, negó el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez solicitada por el asegurado, asimismo ordenó el reintegro de unas sumas de dinero al señor SILVA MARQUEZ JOSE ANTONIO, ya identificado, por valor de $10,909,700.00 y a la Entidad Promotora de Salud SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S EPS por valor de $783,000.00.
Que mediante APSUB 5223 del 11 de diciembre de 2017, esta Entidad requirió al señor SILVA MARQUEZ JOSE ANTONIO, ya identificado, con el fin que allegara autorización para revocar la resolución No. GNR 109213 de 26 de mayo de 2013. (…) (…)De acuerdo a lo anterior y en virtud de que el al señor SILVA MARQUEZ JOSE ANTONIO, no allegó autorización para revocar la resolución No. GNR 109213 de 26 de mayo de 2013, se procederá a dar aplicación a la Instrucción No. 26 de noviembre de 2016 de la Dirección de Prestaciones Económicas la cual indica: (…)” También se constata la existencia de la certificación de salarios mes a mes del señor José Antonio Silva correspondiente al periodo de 1992 a 1995, así como del certificado de información laboral18 en el cual se indicó lo siguiente: 17 Ver archivo GRF-AAT-RP-2017_11707781_9-20180410093315.pdf de la ruta \01Cprincipal\ 02AnexosDemanda\CC-14932944\ del expediente de SAMAI de segunda instancia. 18 Ver folios 6 a 10 del archivo CC-14932944_ExpCompleto_5.pdf de la ruta \01Cprincipal\ 02AnexosDemanda\CC-14932944\ del expediente de SAMAI de segunda instancia. Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 14 Se verifica, en el expediente, finalmente, el reporte de semanas cotizadas en pensión emitido por COLPENSIONES con fecha de impresión del 3 de noviembre de 201719, en el cual se registra un total de 1.568 semanas cotizadas en el periodo comprendido entre agosto de 1970 y septiembre de 2017.
Al realizar un análisis armónico de la demanda, en especial de los hechos, pretensiones y argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala concluye que la inconformidad de COLPENSIONES se circunscribe a la expedición de la Resolución No. GNR 109213 del 26 de mayo de 2013 sin considerar que se trataba de una pensión compartida.
Según su criterio, dicha omisión generó una mesada pensional superior a la que legalmente le correspondía al demandado, por lo cual solicita la nulidad del acto demandado. Del expediente se desprende que al señor José Antonio Silva, con base en una convención colectiva de trabajo celebrada con el Municipio de Cali, se le reconoció una pensión de jubilación de carácter extralegal antes de cumplir los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez a cargo de COLPENSIONES.
En dicha convención, el empleador se comprometió a continuar realizando los aportes al fondo de pensiones, de manera que, al cumplir los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de vejez del ISS (hoy COLPENSIONES), esta entidad se subrogara en el pago de la prestación. En tal evento, al empleador le correspondería asumir únicamente la diferencia entre la pensión inicialmente reconocida y la otorgada por la administradora de pensiones, siempre que existiera tal diferencia. Asimismo, se evidencia que el señor Silva cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a la Ley 100 de 1993 y al Decreto 758 de 1990, motivo por el cual se expidieron las resoluciones No. 5287 de 2010, emitida por el ISS, y No. GNR 109213 del 26 de mayo de 2013, emitida por COLPENSIONES.
Esta última, que es objeto de demanda, reconoció una mesada pensional de $1.128.278 desde el 9 de febrero de 2009, aplicando una tasa de reemplazo del 78% sobre el IBL. No obstante, COLPENSIONES alega que en 2017, al revisar la pensión reconocida, se determinó que no se le otorgó el carácter de compartida. A su juicio, esta omisión afecta el valor de la obligación a su cargo y podría generar un detrimento al erario público.
Al analizar el concepto de violación expuesto en la demanda y los argumentos del recurso de apelación, la Sala concluye que no están llamados a prosperar. Lo anterior se debe a que existe una diferencia sustancial entre el carácter compartido de la prestación —que define las obligaciones del empleador y de la administradora de pensiones respecto a los mayores valores generados— y el régimen pensional aplicable al trabajador, que determina el monto de la prestación. Esta última cuestión debió ser cuestionada por COLPENSIONES si su intención era reducir el valor de la pensión reconocida al señor Silva.
La ausencia 19 Ver archivo GEN-REQ-IN-2017_11707781_9-20171103110116.pdf de la ruta \01Cprincipal\ 02AnexosDemanda\CC-14932944\ del expediente de SAMAI de segunda instancia. Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 15 de consideración sobre la compartibilidad en el acto administrativo impugnado no modifica el monto de la prestación, ya que esta debía liquidarse conforme a las normas del régimen de prima media aplicables al beneficiario, considerando que el empleador continuó aportando al sistema de pensiones.
En este contexto, la Sala observa que si hubo un error al liquidar el monto de la mesada pensional o al aplicar el régimen pensional correspondiente, ello no implica necesariamente que se haya omitido el carácter compartido de la pensión. Si COLPENSIONES consideraba que el monto reconocido era incorrecto, tenía la carga argumentativa de demostrarlo en este proceso, en lugar de referirse de manera general a las diferencias entre la pensión reconocida y la que, a su juicio, debió reconocerse.
No es función de la jurisdicción investigar posibles errores en la liquidación sin una argumentación específica, dado el carácter rogado de esta jurisdicción, aplicable incluso en demandas presentadas por la administración contra sus propios actos. Precisamente, respecto a la adecuada fundamentación de los cargos de nulidad cuando la propia administración demanda sus decisiones por lesividad, el Consejo de Estado ha sostenido que20: “(…) Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación. (ix).
A su turno, el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de desarrollar dicho aspecto, para lo cual ha sostenido que «[…] en la demanda, entre otros requisitos, deben indicarse los hechos u omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones y señalarse las normas pretendidamente violadas y expresar el concepto de la violación, lo que indica, como reiteradamente ha explicado esta Corporación, que en el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad, sino limitado a los hechos u omisiones alegados y a las normas que fueron citadas como violadas al motivo de la violación».
De lo anterior, se concluye que si bien la entidad demandante cumplió con la carga procesal que le asistía de invocar las normas que consideraba violadas, el aludido concepto de violación no es suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo invocado, pues no se encuentra un argumento preciso referente a las causales de nulidad y el fundamento de ilegalidad de aquel, en cuanto a las razones por las cuales asegura que se cometió un error en la liquidación pensional, especialmente lo referente a la efectividad en la mesada pensional, la cuantía de ésta y el monto del retroactivo.
(x). En síntesis, la entidad demandante afirma que se cometieron errores al momento de liquidar la pensión, pero no especificó a qué se debieron los yerros de cálculo a la hora de efectuar dicha liquidación, por ejemplo, si fue en virtud 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Sentencia de dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación:05001 2333 000 2017 02855 01 (6384-2019)Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Demandado: EDUARDO COUTIN CASTRO Y NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 16 de aumento de semanas, o error aritmético, o cuáles fueron los motivos para que el monto pensional se reconociera por el valor de $1.229,104, y no por $827.356, a partir del 3 de enero de 2008 y no con efectividad del 1 de octubre de 2009, como lo afirma de manera abstracta en la demanda.
Bajo esa línea argumentativa, la ilegalidad de un acto administrativo no se presume por el solo hecho de indicar que la liquidación fue incorrecta, por el contrario, se deben indicar las disposiciones que se consideran vulneradas, exponer el concepto de violación, así como los vicios atribuidos al acto administrativo, sin que esta carga argumentativa y probatoria recaiga en el juez, para que se realice un nuevo pronunciamiento el cual sea favorable para la entidad demandante.
La Sección Segunda de esta Corporación21 sobre el particular ha precisado lo siguiente: “Ahora, estimar adecuada la mentada afirmación como lo insta el apelante, sería tanto como asumir que en realidad debe presumirse la ilegalidad del acto administrativo demandado, al considerar de entrada que la liquidación realizada en este fue incorrecta, y que por lo tanto, lo que procede es trasladar la carga argumentativa y probatoria al juez, para que aquel efectúe un nuevo cálculo a fin de verificar esas supuestas falencias, y de este modo subsanarlas con una decisión favorable a los intereses de la parte activa.
Aquello carece de cohesión jurídica con los preceptos y principios propios del esquema procesal de las actuaciones judiciales, especialmente de la noción de justicia rogada que le es propia a la presente jurisdicción. Lo anterior ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Subsección en sentencia del 18 de marzo de 202122 proferida en un caso similar al presente, cuando se indicó lo siguiente: «[…] En este punto, conviene recordar que es a la parte demandante a quien le incumbe indicar las normas que considera infringidas y exponer el concepto de esa violación, así como los vicios atribuidos al acto administrativo, sin que le corresponda al Juez efectuar un control integral y absoluto de legalidad de los actos acusados, y asumir los roles y obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone a las partes. […]» Por esa razón, las apreciaciones de la parte activa frente a la forma en que debe evidenciarse o determinarse el objeto del litigio sin su directa y previa intervención argumentativa, se torna inadecuada, en tanto denota una falta de precisión en el respaldo de sus pedimentos, al someter su prosperidad exclusivamente a la actividad judicial y a las pruebas del proceso.
Ello finalmente se convierte en óbice para encontrar el sentido de la imputación de ilegalidad de la decisión administrativa cuestionada y por consiguiente para acceder a las pretensiones de la demanda en cuanto a la reliquidación del retroactivo pagado al libelista23. (xi). De otra parte, la Subsección advierte que igualmente se presenta una escasez probatoria de la entidad demandante en razón a que no reposan en el plenario pruebas suficientes y conducentes para demostrar tales supuestos a la hora de liquidar la mesada pensional, específicamente, la cuantía, la efectividad y monto del retroactivo, en aras de determinar la existencia de presuntos yerros en la liquidación pensional del demandado. 21 Sentencia del 3 de junio del 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Rad. 2014-00911 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de marzo de 2021. Radicado: 08001-23-33-000-2014-00959-01 (3376-2019). 23 Esta postura también ha sido analizada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencias del 10 de julio de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2014-01014-01(2460-19) y del 13 de noviembre de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2014-01003-01(2666-19).
Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 17 En tal sentido, se advierte que no se encuentra ningún medio de convicción que le permita a la Sala advertir, cuáles eran las presuntas irregularidades del cálculo a la hora de liquidar la pensión. (…)” (Subraya fuera de texto) Así pues, los argumentos relacionados con errores en los montos pensionales deben fundamentarse en dos aspectos: el primero, de carácter teórico, consistente en justificar por qué un determinado concepto no debe incluirse en la liquidación o, en su defecto, precisar los conceptos correctos que deben considerarse al efectuar el cálculo de la prestación; y el segundo, de índole probatoria, orientado a demostrar el error en la liquidación mediante la exposición específica de la equivocación cometida, ya sea por la inclusión o la omisión de un concepto que debió ser considerado o excluido en el cálculo de la prestación. En el presente asunto, la entidad demandante no acreditó ninguno de los elementos necesarios para desvirtuar el monto de la pensión que actualmente percibe el demandado, ya que no fundamentó adecuadamente los cargos en los que debía basarse la nulidad solicitada.
En particular, no demostró de manera probatoria el contraste entre la liquidación presuntamente errónea y la que considera correcta, ni expuso de forma concreta los conceptos que debían excluirse del cálculo de la prestación. En virtud de lo anterior, y dado que la supuesta irregularidad alegada por Colpensiones carece de la entidad suficiente para viciar de nulidad el acto impugnado, pues no estructuró de manera adecuada un cargo que permitiera precisar las presuntas inconsistencias en la liquidación de la prestación reconocida al señor José Antonio Silva Márquez, ni acreditó su existencia ni el alegado perjuicio patrimonial a la entidad demandante, esta Corporación concluye que se debe confirmar la decisión de primera instancia. Finalmente, en cuanto a la condena en costas se tiene que el artículo 188 del CPACA pareciera en principio que hubiera dispuesto un criterio netamente objetivo, por cuanto en contraste con el artículo 171 del CCA, norma que disponía que éstas se causarían “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, ahora establece que “Salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (actual CGP), lo cual se entiende como que debe hacerse un ejercicio valorativo donde se observen “ (…) la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.”24 De manera que, para cada caso se hace necesario la comprobación que efectivamente la parte a quien se le da la razón incurrió en gastos del proceso y en agencias en derecho. 24CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 25000-23-42-000-2013-01959-01(2655-14).
Noviembre 3 de 2016. Radicación No. 2018-00143-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: COLPENSIONES /Ddo: Jose Antonio Silva Marquez 18 En este orden de ideas, en vista que no se avizoran la comprobación de gastos en la presente instancia, y no se observó una participación activa de la parte demandante en esta sede que hiciere procedente la condena en agencias en derecho, la Sala concluye que se abstendrá de condenar por este concepto.
DECISIÓN El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia apelada íntegramente, por los motivos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas de segunda instancia. TERCERO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, Firmado electrónicamente OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA