REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por el FOMAG contra la sentencia No. 124 del 13 de agosto de 2021, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES1 El señor OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA, mediante apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO2, pidiendo que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en: i) la Resolución No. 310-059-825 del 5 de septiembre de 2018 y el ii) Oficio No. 310-44 del 2 de octubre de 2018, a través de los cuales la entidad demandada negó al actor el pago de una pensión de sobreviviente con ocasión al fallecimiento de su compañera permanente, la docente LUZ AIDA CONCHA RAMIREZ.
De igual forma, solicita que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar en favor del demandante una pensión de sobreviviente en favor del actor a partir del 19 de enero de 2010 de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 por ser el régimen pensional más favorable a su situación pensional, incluyendo para el efecto todos los factores salariales devengados por la docente en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento. 1 Folios 3 a 5 del documento denominado “01-ExpedienteElectronicoFolios1-71” contenido en el expediente digital de primera instancia obrante en el aplicativo SAMAI. 2 En adelante UGPP.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 76111-33-33-002-2019-00114-01 DEMANDANTE: OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA acc@jurex.com.co DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_dmhernandez@fiduprevisora.com.co ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG Finalmente pide que los valores a cancelar por concepto del retroactivo pensional sean debidamente ajustados e indexados y además se cumpla lo decidido en el fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene a la demandada a cancelar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 2.2.
HECHOS 3 La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así: Se expone en la demanda que la señora LUZ AIDA CONCHA RAMIREZ fue vinculada como docente en provisionalidad en el Municipio de Tuluá desde el 22 de agosto del año 2000, en donde laboró de forma ininterrumpida hasta el 19 de enero de 2010, fecha en la cual falleció reportando un periodo total de servicios superior a 9 años, tiempo en el que realizó las respectivas cotizaciones con destino al sistema general de pensiones.
Que, el demandante y la referida docente iniciaron públicamente su relación como compañeros permanentes en el año 1985 y producto de ello procrearon un hijo, manteniéndose su vínculo hasta el momento en que la causante falleció; razón por la cual, el 28 de octubre del año 2014 el actor solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, pero esta le fue negada a través de Resolución No. 310- 059-825 del 5 de septiembre de 2018, acto contra el que interpuso recurso de reposición que fue resuelto negativamente mediante Oficio No. 310-44 del 2 de octubre de 2018.
Argumenta que la pensión de sobrevivientes solicitada debe ser reconocida de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 por ser la norma más favorable a sus circunstancias, en comparación con lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972 que sería, en principio, la norma que regula la materia.
2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4 Del escrito de demanda se extrae que la parte actora considera que los actos administrativos demandados vulneran los artículos 44, 48 y 53 de la Constitución Política y 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, al no reconocerse la pensión de sobreviviente con base en esta última norma en virtud del principio de favorabilidad a pesar de que cumple los presupuestos para ello.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5 La entidad demandada contestó la demanda de forma oportuna, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones planteadas en la misma, argumentando que la norma aplicable al presente asunto en materia de pensión de sobreviviente es el Decreto 224 de 1972 el cual exige que el docente, al momento de su fallecimiento haya acreditado un total de 18 años de servicio continuos o discontinuos para causar ese derecho, lo que no ocurre en este evento; aunado a que las disposiciones normativas contenidas en la Ley 100 de 1993 no pueden emplearse para reconocer la pensión solicitada; en la medida que, el artículo 279 de esa ley prohíbe expresamente su aplicación a los afiliados al FOMAG.
2.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 3 Folios 5 a 6 ibidem. 4 Folios 6 a 8 ibidem. 5 Folios 52 a 62 ibidem. 6 Folios 9 a 29 del documento denominado “04-ExpedienteElectronicoFolios202-248 (1)” contenido en el expediente digital de primera instancia obrante en el aplicativo SAMAI. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga, mediante sentencia No. 124 del 13 de agosto de 2021 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Así, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho condenó al FOMAG a pagar una pensión de sobreviviente en favor del demandante a partir del 16 de mayo de 2016, por efectos de la prescripción y de conformidad con los lineamientos dados en el fallo. De igual forma se condenó en costas a la entidad demandada, fijándose como agencias en derecho una suma igual al 4% del valor de las pretensiones reconocidas.
Las demás pretensiones fueron negadas. Para arribar a esa conclusión, el a quo indicó que los medios de convicción demostraron que la causante falleció el 19 de enero de 2010 y que para ese momento había laborado como docente oficial un total de 9 años, 9 meses y 28 días; esto es, 512 semanas, por lo que, si bien no se cumplían los requisitos dispuestos en el Decreto 224 de 1972 para causar el derecho pensional solicitado al no haber laborado un mínimo de 18 años, si se cumplía el presupuesto establecido en la Ley 100 de 1993 respecto a haber cotizado siquiera 50 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento; luego entonces, esta última norma resultaba aplicable por ser más favorable al demandante.
Que además de ello, en los términos de la referida Ley 100 de 1993 también se demostró que el actor contaba con más de 30 años para el momento en que la docente falleció y que, las declaraciones extraprocesales rendidas por los señores MARÍA ANGELA CONCHA RAMÍREZ, DIANA MILET IDARRAGA CHAVEZ y OSCAR HERNANDO PELÁEZ cuyo contenido fue ratificado en el proceso contencioso, demostraron que existió una convivencia ininterrumpida entre la causante y el demandante desde el año 1994 hasta la fecha de fallecimiento de aquella dada el 19 de enero de 2010, acreditándose con ello el requisito de convivencia no inferior a 5 años inmediatamente anteriores al deceso.
En razón a ello, concluyó que el actor era merecedor de una pensión de sobreviviente liquidada en los términos del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 en cuantía del 45% del salario base de cotización de la causante al momento de su fallecimiento, incluyendo los factores salariales sobre los cuales cotizó y que estuviesen contenidos en el artículo 1° del Decreto No. 1158 de 1994.
Por otro lado, en aplicación de lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 se dispuso prescribir los valores causados y no pagados con anterioridad al 16 de mayo de 2016, tomando como referente la radicación de la demanda dada el 16 de mayo de 2019, en la medida que, el derecho pensional se hizo exigible desde el fallecimiento de la causante ocurrido el 19 de enero de 2010 y oportunamente se radicó petición solicitando la prestación el 28 de octubre de 2014, pero la demanda no fue presentada durante los 3 años posteriores.
Finalmente, en cuanto a los intereses moratorios solicitados en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se concluyó que no era posible su reconocimiento, en la medida que, esa sanción era predicable respecto a la mora en el pago de las mesadas pensionales ya reconocidas y en este evento se trata de la mora en el reconocimiento de la prestación, aspecto que no se encuentra regulado en esa norma.
2.6. RECURSO DE APELACIÓN 2.6.1. Parte demandante7 La parte actora presentó de forma oportuna recurso de apelación pidiendo se modifique la 7 Folios 54 a 62 ibidem. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG decisión de primera instancia en lo que respecta al periodo de prescripción aplicado y a la negativa en reconocer los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Precisó que, la prescripción no puede contabilizarse a partir de la presentación de la demanda dada el 16 de mayo de 2019, porque en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 lo correcto es contabilizar ese término a partir de la reclamación administrativa, lo cual ocurrió el 15 de agosto de 2018 como se desprende del cuerpo del acto administrativo demandado; luego entonces, se debe declarar la prescripción de las mesadas causadas y no pagadas con anterioridad al 15 de agosto de 2015.
En relación con los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, precisa que indistintamente que se trate de la mora en el pago de la mesada pensional o del reconocimiento como tal de la prestación hay lugar al pago de esos intereses, en la medida que, en todo caso, ambos eventos presentan una conexión inescindible con el mínimo vital del beneficiario.
Que no se trata de una penalidad, sino de una responsabilidad objetiva organizada en un medio de reparación tarifado por el lucro cesante que sufre el beneficiario por el no recaudo oportuno de su crédito dinerario y en razón a ello, lo lógico es que, si el derecho pensional fue mal denegado y a criterio de la justicia actual sí debió reconocerse, se causan los aludidos intereses.
Finalmente pide que, en caso de no accederse a los intereses referidos, se otorgue la indexación de las mesadas pensionales de forma subsidiaria ya que, a su criterio, el juez de primer grado también negó este derecho. 2.6.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8 El apoderado de la parte demandada presentó oportunamente recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primer grado y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda.
Para sustentar su tesis, explica que la norma aplicable a este asunto es la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 47 ha sido ampliamente estudiado por la Corte Constitucional determinando que lo realmente relevante para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la demostración de una convivencia efectiva entre los consortes, lo cual no se acreditó en este asunto.
Finalmente solicita se revoque la condena en costas impuesta en sede de primera instancia debido a que no se comprobó su causación.
2.7. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Concedido el recurso de apelación por parte del a quo mediante auto del 23 de septiembre de 2021, fue admitido en esta instancia con auto de fecha 30 de agosto de 2022 mismo en el que se concedió a las partes un término común para pronunciarse en esta instancia y se informó al Ministerio Público el término con que contaba para conceptuar.
2.8. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 8 Folios 42 a 48 ibídem. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG Durante el término concedido para pronunciarse en esta instancia, las partes y la Agente del Ministerio Público asignada al Despacho de la Magistrada Ponente guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA Este Tribunal es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia emitida en este proceso en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.
3.2. CUESTIÓN PREVIA Sobre el orden para proferir fallo, el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024 dispone que “los despachos judiciales tramitarán y fallarán los procesos sometidos a su conocimiento con sujeción al orden cronológico de turnos”. Seguidamente, la mencionada normativa plantea excepciones a esa regla, con el propósito de que los procesos puedan ser tramitados y fallados sin sujeción al orden cronológico de los turnos; las que serán aplicadas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y los Tribunales Superiores del Distrito Judicial.
Del mismo modo, la Ley 446 de 1998, aún vigente, establece en su artículo 18 que es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal y a su vez consagra que, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público por su importancia jurídica y trascendencia social.
Al respecto, la Corte Constitucional9 ha señalado que, los criterios fijados por la anterior disposición referente a “la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social”, ofrecen al juez contencioso un marco de discrecionalidad importante para definir cuándo un asunto puesto a su consideración puede ser resuelto sin atención al turno de respuesta que le ha sido fijado.
Explica la Alta Corte que, el principio del respeto de turno de fallo no es absoluto, pues las circunstancias especiales del caso pueden autorizar un trato prioritario, confiriendo la ley al funcionario judicial la valoración de las circunstancias que permitirían modificar ese orden de decisión. En acopio de las normas anteriores, en especial de lo dispuesto en el artículo 26 de la ley 2430 de 2024, en este caso en particular se altera el turno para fallar, teniendo en cuenta que el tema a resolver ya ha sido analizado y discutido por esta Sala Jurisdicción de Decisión No. 4 en anteriores oportunidades, en los que, se ha dado aplicación a precedentes jurisprudenciales emitidos por el Consejo de Estado, lo que constituye causa justificable para la alteración del respectivo turno.
3.3. CONFLICTO JURÍDICO En esta instancia, conforme al recurso de apelación formulado por la parte demandada, la controversia se contrae a definir si en el presente caso, acertó el a quo al concluir que el 9 En sentencia T-945A/08 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG señor OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA, en aplicación del principio de favorabilidad, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en los términos de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con ocasión al fallecimiento de su compañera permanente la señora LUZ AIDA CONCHA RAMÍREZ quien se desempeñaba como docente activa al momento de su fallecimiento; o si, por el contrario, según lo alega el apoderado de la entidad recurrente, no se acreditó el requisito de convivencia efectiva para efectos de reconocer esa prestación y por tanto, la sentencia de primer grado debe ser revocada.
De igual forma, de conformidad con el recurso formulado por la parte demandante, en caso de concluirse que el actor tiene derecho al reconocimiento pensional alegado, la Sala pasará a determinar si la forma en que fue contabilizada la prescripción por el a quo es correcta, así como la procedencia de reconocer los intereses por mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; o en su defecto, la indexación de las mesadas pensionales por pagar.
3.3. DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE QUE SE CAUSA POR EL FALLECIMIENTO DE UN DOCENTE QUE NO CUMPLIÓ LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A UNA PENSIÓN – DECRETO 224 DE 1972 - Y LA POSIBILIDAD DE EMPLEAR EN FAVOR DEL CÓNYUGE O COMPAÑERO(A) PERMANENTE SUPÉRSTITE LA LEY 100 DE 1993 BAJO EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD La Corte Constitucional10 en diversas oportunidades se ha referido sobre la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene como fin principal la protección de la familia y de los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un empleado o pensionado de quien dependía su sustento.
En ese orden de ideas, la Corte ha precisado que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador o pensionado, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba a su grupo familiar, y a fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. Por otro lado, el Consejo de Estado11 de vieja data ha explicado que en materia de pensión de sobreviviente por muerte del personal docente afiliado al FOMAG que no alcanzó a concretar su derecho pensional, en principio, es aplicable lo establecido en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 que dispone: “Artículo 7: En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos dieciocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” Como se ve, la referida norma exige un mínimo de 18 años de servicio por parte del docente fallecido para causar el derecho pensional y tiene como beneficiarios de la prestación únicamente al cónyuge y a los hijos menores del causante; no obstante, a diferencia de ello, la Ley 100 de 1993 resulta ser mas laxa en este sentido; por lo que, el Consejo de Estado12 10 Sentencia T-701 de 2006 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 18 de mayo de 2023, C.P. CERMELO PERDOMO CUÉTER.
Radicación: 05001-23-33-000-2020-04057-01 (4100-2022). 12 Ibídem. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG ha concluido que, cuando el docente fallece en vigencia de esta última norma sin contar con el tiempo de servicios que exige el Decreto 224 de 1972, su cónyuge o compañero(a) permanente tendrá derecho a que su situación pensional sea analizada de conformidad con los establecido en la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad.
En efecto, ha concluido esa Corporación que, aunque en principio, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los afilados al FOMAG de la aplicación de esa norma; debe considerarse que, por mandato del artículo 288 ibidem esos servidores si pueden acogerse a los postulados de la Ley 100 de 1993 cuando esta norma les resulte más favorable, caso en el cual, se requiere que el derecho se cause en vigencia de la misma.
En ese orden de ideas, el Consejo de Estado13 ha señalado en reiteradas ocasiones que, la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del causante, y a partir de ello, dado que el hecho constitutivo del derecho pensional que en esta causa se discute, esto es, el fallecimiento de la señora LUZ AIDA CONCHA RAMÍREZ, ocurrió el 19 de enero de 201014, es evidente que resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993; con la modificación introducida mediante la Ley 797 de 2003; siempre y cuando le sea más favorable al beneficiario, que la norma que, en principio, gobierna su situación jurídica pensional; esto es, el Decreto 224 de 1972 anteriormente citado.
En efecto, en lo que atañe al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cuando la misma se causa por muerte del afiliado, el numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…)” A su turno, los literales a) y b) del artículo 47 de la misma disposición normativa establecen lo siguiente respecto a los beneficiarios de la prestación: “ARTÍCULO
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).” 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 4 de agosto de 2022, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicado: 23001-23-33-000-2014-00444-01 (1655-2017). 14 Folio 20 del documento denominado “01-ExpedienteElectronicoFolios1-71” contenido en el expediente digital de primera instancia obrante en el aplicativo SAMAI.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…)” Lo primero que se advierte de los preceptos normativos que acaban de citarse, es que, el cónyuge o el compañero(a) permanente supérstite interesado en la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, deberá acreditar que el causante contaba con un mínimo de 50 semanas de cotización en sus últimos tres años de vida; de igual forma, el beneficiario deberá demostrar que a la fecha del fallecimiento del causante tenía 30 o más años de edad, e hizo vida marital con éste hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a 5 años continuos anteriores al deceso; y en caso de que el beneficiario sea menor de 30 años al momento de causarse el derecho pensional y no tenga hijos con el causante, tal derecho podrá ser reconocido de forma temporal con una duración máxima de 20 años; evento en el cual, el beneficiario de la prestación deberá realizar las cotizaciones del caso para acceder a su propia pensión de vejez, con cargo a la pensión de sobreviviente que le fue reconocida.
De igual forma, la Sala precisa que, el inciso final del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida mediante la Ley 797 de 2003 ha sido objeto de múltiples estudios por parte de las Altas Cortes, e incluso, el aparte subrayado que inicialmente determinaba que, ante la convivencia simultanea entre cónyuge y el compañero(a) permanente, el beneficiario de la pensión sería el primero en cita, fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C- 1035 de 2008 bajo el entendido que, en estos eventos – convivencia simultánea en los últimos 5 años- también son beneficiarios de la sustitución pensional, los compañeros permanentes; en consecuencia, la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia que ambos demuestren con el fallecido.
Por su parte, en el evento en el que la convivencia con el causante entre cónyuge y compañero(a) permanente no sea simultánea, pero se mantenga vigente la unión conyugal existiendo una separación de hecho, el aparte final del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 prevé que el compañero(a) permanente podrá reclamar una cuota parte pensional correspondiente en un porcentaje proporcional al tiempo de convivencia, siempre y cuando este periodo no sea inferior a 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado y el porcentaje restante le corresponderá al cónyuge con sociedad conyugal vigente15, caso en el cual, el Consejo de Estado16 y la Corte Constitucional17 han entendido que el cónyuge – separado de hecho – debe acreditar una convivencia mínima de 5 años con el causante en cualquier tiempo y no necesariamente en el periodo inmediatamente anterior al fallecimiento del causante, pues este requisito se reserva exclusivamente para quien acredite la calidad de compañero(a) permanente. 15 Precepto declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-336 del 2014. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 21 de octubre de 2021, C.P. CARMELO PERDOMO CÉTER.
Radicación número: 47001-23-33-000-2016-0001-02(5123-19). 17 Sentencia T-228 de 2023. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG Finalmente, en relación con el monto de la pensión, el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 prevé que “El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.”. 4.
HECHOS DEBIDAMENTE PROBADOS La Sala, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal, reconocerá valor probatorio a la prueba documental que obra en el proceso, además por cuanto, surtidas las etapas de contradicción, no fue objeto de reparo por las partes interesadas. Así las cosas, como hechos jurídicamente relevantes debidamente probados en el presente asunto, se encuentran los siguientes: ➢ Que, la señora LUZ AIDA CONCHA RAMÍREZ laboró como docente oficial adscrita al FOMAG y con carácter provisional en el Municipio de Tuluá por un periodo de 9 años, 9 meses y 28 días, desde el 22 de agosto del 2000 hasta el 19 de julio de 201018. ➢ También se encuentra demostrado que el señor OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA nació el 10 de agosto de 1949; que la señora LUZ AIDA CONCHA RAMÍREZ falleció el 19 de enero de 2010 y que procrearon una hija en común de nombre JULIANA ANDREA ÁLVAREZ CONCHA nacida el 13 de abril de 199619. ➢ De igual forma, se acreditó que el día 28 de octubre del 2014, el señor OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA aduciendo su calidad de compañero permanente de la causante solicitó ante el FOMAG, se reconociera en su favor una pensión de sobreviviente20; ante lo cual, la entidad a través del respectivo ente territorial emitió una hoja de revisión en la que dispuso negar el pago pensional al demandante considerando que no cumplía los requisitos para ello porque la causante era una docente afiliada al FOMAG con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003.
La referida hoja de revisión fue notificada al actor como devolución de trámite de pensión el 17 de febrero de 2015; no obstante, mediante petición elevada el 15 de agosto de 2018 por el demandante a través de apoderado judicial, solicitó se expidiera acto administrativo expreso definiendo su situación pensional en razón a la primera pretensión radicada.
En respuesta a esta última petición se expide por parte del FOMAG la Resolución No. 310-059-825 del 5 de septiembre de 2018 a través de la cual se niega el derecho pensional, remitiéndose para el efecto a lo consignado en la hoja de revisión antes citada21. ➢ Que, en contra del acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, el demandante interpuso recurso de reposición, ante lo cual, la entidad a través de oficio del 2 de octubre de 2018 se pronunció manteniendo su negativa22. 18 Folio 14 a 15 del documento denominado “01-ExpedienteElectronicoFolios1-71” contenido en el expediente digital de primera instancia obrante en el aplicativo SAMAI. 19 Folio 20, 24 y 26 ibidem. 20 Folio 68 a 69 del documento denominado “02-ExpedienteElectronicoFolios72-151” contenido en el expediente digital de primera instancia obrante en el aplicativo SAMAI. 21 Folio 31 a 38 del documento denominado “01-ExpedienteElectronicoFolios1-71” contenido en el expediente digital de primera instancia obrante en el aplicativo SAMAI. 22 Folios 39 a 42 ibidem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG ➢ Asimismo, obran declaraciones juradas extraprocesales rendidas el 27 de mayo de 2011 ante Notario Público del Municipio de Tuluá, por los señores MARÍA ÁNGELA CONCHA RAMÍREZ y DUVIER ANTONIO MEJIA RENGIFO quienes manifestaron conocer de vista trato y comunicación a la señora LUZ AIDA CONCHA RAMÍREZ, durante 42 y 17 años respectivamente ya que era hermana de la primera declarante y amiga del segundo y por ello mantuvieron un vínculo hasta la fecha de su fallecimiento dada el 19 de enero de 2010.
Que, por esa razón, saben y les consta que la causante y el señor OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA convivieron en unión marital de hecho durante 20 años hasta el fallecimiento de aquella procreando una hija de nombre JULIANA ANDREA ÁLVAREZ CONCHA23. ➢ En ese mismo sentido, obra declaración extraprocesal rendida ante Notario el 10 de octubre de 2017 por la señora DIANA MILET IDARRAGA CHAVEZ y OSCAR HERNANDO PELÁEZ PARRA quienes afirmaron conocer al señor OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA desde hace 15 y 20 años respectivamente con quien han sostenido una amistad y que por ello les consta que convivió en unión libre con la señora LUZ AIDA CONCHA RAMÍREZ desde el 19 de junio del año 1985 hasta el momento de su fallecimiento dado el 19 de enero de 2010 y que tuvieron una hija en común24. ➢ Finalmente, reposa la declaración extraprocesal del demandante, señor OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA rendida ante Notario Público el 20 de abril de 2018 en la que manifestó que convivió en unión libre compartiendo techo, lecho y mesa con la señora LUZ AIDA CONCHA RAMÍREZ desde el 19 de junio de 1985 hasta el 19 de enero de 2010, fecha en que esta falleció, unión de la cual procrearon una hija que actualmente es mayor de edad e independiente25.
También se recepcionó el testimonio de las siguientes personas en el trámite del proceso contencioso: ➢ MARIA ÁNGELA CONCHA RAMÍREZ26: Manifestó que la causante era su hermana y que ella convivió por un espacio superior a 15 años con el demandante, convivencia que inició aproximadamente en el año 1994 y se prolongó hasta el día en que la docente falleció; esto es, hasta el 19 de enero de 2010.
Que esa convivencia fue ininterrumpida, cohabitando en la misma residencia ubicada en el barrio Salesiano del Municipio de Tuluá y durante ese tiempo procrearon a su hija JULIANA ANDREA ÁLVAREZ CONCHA actualmente mayor de edad y de profesión ingeniera. ➢ DIANA MILET IDARRAGA CHAVEZ27: Indicó que conoce desde hace mucho tiempo al demandante, quien se encuentra inscrito como avaluador de la lonja de propiedad raíz de Tuluá y asistía a todas las reuniones con su compañera permanente, la señora LUZ AIDA CONCHA RAMÍREZ a quien presentaba como tal y que además le consta que vivían juntos como pareja en un inmueble ubicado en la calle 30 con carrera 27 del Municipio de Tuluá. Que sabe que eran pareja desde que se constituyó la lonja de propiedad raíz en el año 1990 hasta el momento en que falleció la causante por una enfermedad a comienzos del mes de enero del año 2010.
Que también conoce a la hija de ambos, quien tiene 22 años de edad y es profesional graduada, lo cual le consta porque asistió a la reunión que realizaron sus padres por haber terminado sus estudios. 23 Folio 28 ibidem. 24 Folio 9 ibidem. 25 Folio 30 ibidem. 26 Testimonio que puede ser consultado en el archivo de audio y video denominado “CD-02Folio201” obrante en el expediente de primera instancia del aplicativo SAMAI. 27 Ibidem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG ➢ OSCAR HERNANDO PELAEZ28: Indicó a grandes rasgos que conoció a la pareja, quienes compartían bajo un mismo techo como compañeros permanentes, tuvieron una hija y sabe que la causante falleció en el año 2010 y que era docente.
5. CASO CONCRETO Con el propósito de resolver la alzada encuentra la Sala que efectivamente la docente LUZ AIDA CONCHA RAMÍREZ falleció sin haber cumplido los requisitos para pensionarse por lo que, en principio la pensión de sobrevivientes solicitada debe ser analizada bajo lo establecido en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972; sin embargo, la referida norma exige que la causante hubiese laborado por lo menos 18 años al servicio de la docencia oficial para causar ese derecho prestacional y las pruebas analizadas demuestran que completó un poco más de 9 años de servicios; luego entonces, no se cumplen los presupuestos de esta norma para reconocer una pensión en favor del actor.
No obstante, en virtud del principio de favorabilidad antes estudiado, el presente asunto también puede ser analizado bajo los criterios de la Ley 100 de 1993 porque la docente falleció en vigencia de esa norma. Así, según el precedente normativo y jurisprudencial que fue ampliamente explicado en esta providencia, para que el compañero permanente acceda a la pensión de sobrevivientes de forma vitalicia por muerte del afiliado se debe acreditar: i) que la causante cotizó un mínimo de 50 semanas durante los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento; ii) que el beneficiario contaba con un mínimo de 30 años de edad al momento de fallecer el causante y iii) que existió una convivencia mínima con el causante de 5 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.
Para la Sala, el primer requisito se entiende probado debido a que los medios de convicción demuestran que la señora LUZ AIDA CONCHA RAMÍREZ posee cotizaciones ininterrumpidas durante sus últimos 3 años de vida que suman un total de 154, 28 semanas. Por su parte, está demostrado que el señor OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA contaba con 50 años de edad para el momento en que la causante falleció – 19 de enero de 2010-; luego entonces, también se cumple el segundo de los presupuestos.
Ahora bien, respecto al requisito de convivencia efectiva, el cual resulta ser la base da la apelación formulada, debe precisar la Sala que, la valoración de los medios de prueba en conjunto permite concluir; sin lugar a duda, que el señor OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA y la señora LUZ AIDA CONCHA RAMÍREZ convivieron de forma ininterrumpida por lo menos durante los 5 años anteriores al deceso de esta.
En efecto, no a otra conclusión se puede arribar cuando las declaraciones procesales y extraprocesales vertidas por los señores MARÍA ÁNGELA CONCHA RAMÍREZ, DIANA MILET IDARRAGA CHAVEZ y OSCAR HERNANDO PELÁEZ PARRA, dan cuenta de que esa convivencia existió en el Municipio de Tuluá y que de ella procrearon una hija en común. Ahora bien, aunque algunos de los declarantes incluido el señor OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA refieren que la convivencia inició en el año 1985, mientas que la hermana de la causante aduce que ello ocurrió en el año 1994; tal discrepancia no impide tener por acreditada la convivencia efectiva en este asunto, pues todos los deponentes, fueron claros y concisos sobre el hechos de que esa convivencia se prolongó hasta el momento en que la 28 Ibidem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG docente falleció y de tal circunstancia se puede concluir que, existió una convivencia efectiva durante los 5 años anteriores al fallecimiento de la señora CONCHA RAMÍREZ. Precisado lo anterior, la Sala concluye que los elementos de convicción recolectados en el proceso demuestran que el señor OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA cumple los requisitos exigidos en la norma para acceder de forma vitalicia a la sustitución de la pensión solicitada por el fallecimiento de la señora LUZ AIDA CONCHA RAMÍREZ, pues de ellos se desprende que: i) la causante cotizó más de 50 semanas durante los tres años anteriores a su fallecimiento; ii) el demandante era el compañero permanente de la causante y contaba con más de 30 años de edad para el momento de su deceso; y, iii) hacía vida marital con aquella, conviviendo por un espacio no inferior a 5 años de forma continua e ininterrumpida, convivencia que incluso se prolongó hasta el último momento de vida de la causante.
Por lo anterior, no prosperan los argumentos de apelación planteados por la entidad demandada. Ahora bien, con el propósito de resolver la alzada propuesta por la parte demandante, es preciso indicar que efectivamente, en cuanto a la prescripción de mesadas pensionales, son aplicables en este asunto los postulados contenidos en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, los cuales disponen que el derecho prescribe en 3 años contados desde el momento en que la obligación se haga exigible y el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre el derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe el término prescriptivo pero solo por un lapso igual.
Sobre este aspecto, ha entendido el Consejo de Estado29 que de conformidad con esa normatividad la interrupción de la prescripción no es indefinida y en razón a ello, se ha considerado que, transcurrido un lapso de tres años posteriores a la reclamación del derecho que interrumpió el término de prescripción en sede administrativa, sin que el servidor público ejercite la acción correspondiente, en este caso ante la jurisdicción contencioso administrativa, se reanudará nuevamente el término prescriptivo, caso en el cual, el punto de partida para su contabilización será la presentación de la demanda.
Así las cosas, aplicando la mencionada regla al caso en concreto, encuentra la Sala que el derecho pensional en este asunto se hizo exigible el día siguiente al fallecimiento de la causante; esto es, el 20 de enero de 2010 y la primera petición radicada por el actor procurando el pago prestacional fue presentada el 28 de octubre de 2014; razón por la cual, se interrumpió el fenómeno prescriptivo hasta el 28 de octubre de 2017, fecha máxima en que debió ser radicada la demanda a efectos de que esa interrupción surtiera sus efectos; sin embargo, la demanda fue presentada después de esa fecha el 16 de mayo de 2019; luego entonces, en virtud del precedente en cita del Consejo de Estado30, es a partir de este momento que debe contabilizarse la prescripción; de lo que se desprende que, como acertadamente lo concluyó el a quo, prescribieron las mesadas causadas y no pagadas con anterioridad al 16 de mayo de 2016.
Finalmente, en cuanto al reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debe indicar la Sala que, el Consejo de Estado31 ha mantenido una postura, según la cual, el reconocimiento de esos intereses solo procede “en los casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute porque está en firme el 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 18 de febrero de 2021, C.P. REAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS.
Radicación número: 70001-23-33-000-2015-00018- 01(4064-16). 30 Ibidem. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 18 de febrero de 2021, C.P. REAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS. Radicación número: 70001-23-33-000-2015-00018- 01(4064-16). Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago”; razón por la cual, la mencionada Corporación ha concluido que esos intereses no pueden ordenarse cuando la pensión aun no ha sido reconocida.
En ese orden de ideas, no prospera ese argumento de apelación formulado por la parte actora. Ahora bien, de forma subsidiaria el demandante solicitó en su alzada que, ante la negativa en el reconocimiento de los aludidos intereses, se ordenara la indexación de las mesadas pensionales que serán pagadas de forma retroactiva, sobre el particular, debe indicarse que, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 187 del CPACA “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”; luego entonces, la actualización o indexación de los valores a pagar resulta ser un aspecto de orden legal que debe efectuarse siempre que existan este tipo de condenas, por lo que no resulta necesario que se resuelva expresamente sobre ello en la sentencia. A pesar de ello y con el propósito de evitar inconvenientes al momento de efectuarse el cumplimiento de la sentencia, la Sala ordenará de forma expresa la indexación del retroactivo pensional hasta el momento en que esta decisión quede debidamente ejecutoriada, pues en adelante se cancelarán intereses moratorios sobre los rubros adeudados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
En esos términos la sentencia de primera instancia será modificada.
6. SOBRE LAS COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS. Para la liquidación de costas se debe atender lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del Código General del Proceso, disposiciones normativas sobre las cuales el Consejo de Estado32 ha trazado una posición, según la cual, el CPACA introdujo un cambio sustancial en cuanto a la liquidación de las costas procesales, puesto que dejó atrás el criterio subjetivo basado en la comprobación de la temeridad o mala fe de las partes, para pasar a un criterio objetivo pero valorativo, el cual prevé que en toda sentencia debe decidirse sobre las costas procesales, sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las directrices del Código General del Proceso, es decir, siempre y cuando se hayan causado y en la medida de su comprobación. Conforme lo expuesto, efectivamente no observa la Sala que se hayan causado costas en alguna de las instancias y no se trata de simplemente condenar a la parte vencida en el proceso, razón por la cual, se revocará la condena que en ese sentido se impuso en primera instancia y también se negará en esta instancia. En consecuencia, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Jurisdiccional de Decisión número cuatro (4), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia No. 124 de fecha 13 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: “SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016, C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ.
Expediente 2013-00022-01. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2019-00114-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Oscar Alberto Álvarez Mesa Vs. FOMAG derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar una pensión de sobreviviente bajo los lineamientos señalados en la parte motiva de esta sentencia, a favor del señor OSCAR ALBERTO ÁLVAREZ MESA a partir del 16 de mayo de 2016, comoquiera que los valores causados con anterioridad a dicha fecha se encuentran prescritos.
Sin embargo, la liquidación deberá realizarse desde el momento mismo de causarse el derecho pensional, es decir, 19 de enero de 2010, con el propósito de indexar debidamente los valores hasta el momento en que cobre ejecutoria esta sentencia. En adelante, las sumas adeudadas causaran intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.”
SEGUNDO: REVOCAR los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la Sentencia No. 124 de fecha 13 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga mediante los cuales se dispuso a condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y en consecuencia NEGAR esa condena.
TERCERO: No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.
CUARTO: Una vez en firme este proveído, procédase por secretaría a devolver el expediente al Juzgado de Origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Sentencia discutida y aprobada en Sala Jurisdiccional de Decisión número Cuatro (4) efectuada a la fecha. Los Magistrados, (Firmada electrónicamente por Samai) (Firmada electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmada electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT