TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintidós (22) de abril de dos mil veintiséis (2026) Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Eliecer Moya Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual concedió las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La persona de la referencia, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en procura de las siguientes: 1. PRETENSIONES Se resumen de la siguiente manera: Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.
Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 26 de julio de 2023, surgido ante la falta de respuesta a la petición elevada el 25 de abril de 2023, por medio del cual se negó la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de los 20 años de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.
Declarar que la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir, a partir del 14 de marzo de 2023, momento en que cumplió los 55 años de edad y los 20 años de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 3.
Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir del 14 de marzo de 2023, por haber completado los 20 años de servicio y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 4.
Que se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del municipio de Pereira, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.
Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Municipio de Pereira, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 6. Condenar en costas a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Municipio de Pereira, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 7.
Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 8. Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 2.
HECHOS Se resumen así: 1. El demandante nació el 1º de febrero de 1968, y cuenta en la actualidad con 55 años de edad. 2. El actor tuvo las siguientes vinculaciones como docente antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, en la Secretaría de Educación del municipio de Manizales, a través de contratos de prestación de servicios así: - 09 de febrero de 1994 al 23 de junio de 1994.
Mediante contrato de prestación de servicios como docente con la Secretaría de Educación del Municipio de Manizales, cotización por Colpensiones: - Del 8 de marzo de 1996 al 17 de junio de 1996; del 16 de julio de 1996 al 30 de noviembre de 1996; del 17 de febrero de 1997 al 15 de junio de 1997; del 15 de julio de 1997 al 14 de noviembre de 1997; del 13 de marzo de 1998 al 17 de junio de 1998; del 21 de julio de 1998 al 5 de diciembre de 1998. 3.
Conforme las certificaciones emitidas por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, el demandante se vinculó como docente en propiedad desde Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 el 13 de julio de 2005 hasta la fecha de presentación de la demanda. 4.
El accionante elevó reclamación ante el Fondo Prestacional del Magisterio solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación, con respuesta negativa a través del acto ficto acusado.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes: Ley 33 de 1985, artículo 1° inciso 2° Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2 Ley 60 de 1993, artículo 6 Ley 115 de 1993, artículo 115 Ley 100 de 1993, artículo 279 Ley 812 de 2003, artículo 81 Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2 Como argumentos de la alegada violación, señaló que el acto demandado desconoce el contenido de las normas transitorias que en el presente asunto le resultan aplicables, pues si bien es cierto no se contemplaron todas las posibilidades que pueden presentarse en la actividad laboral, sí queda claro que los docentes que logren acreditar requisitos de disposiciones aplicables al sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, el reconocimiento se efectuará con base en el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, en este caso, el respeto por los aportes realizados al ISS, por lo que la permanencia en esta entidad respeta el régimen de transición de la ley 812 de 2003.
Es claro que si el docente se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio del año 2003, estuviera aportando a alguna caja de previsión del sector público o al ISS, es preciso indicar que debe respetársele el régimen de transición que contiene el artículo 81 de ley 812 de 2003. En este orden de ideas, dicho de otra forma, es de precisar que los servidores públicos docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, en este caso el respeto por los aportes realizados al ISS, donde la permanencia en esta entidad, respeta el régimen de Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 transición establecido en la ley 71 de 1988.
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA De conformidad con la constancia secretarial visible en el documento 013 del expediente digital en el término concedido para contestar la demanda la entidad demandada, guardó silencio. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia anticipada1, en la que se accedió a las súplicas de la demanda.
Luego de referirse a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 SU-014-CE-S2-2019, radicado 680012333000201500569-01 y la normatividad que regula la pensión de jubilación para el sector docente, determinó que la pensión de jubilación por aportes creada en la Ley 71 de 1988, constituye una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional, pues les permite a los trabajadores obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden.
Del mismo modo, se pronunció sobre la viabilidad de compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente hasta antes de la Ley 812 de 2003. Frente al caso concreto, sostuvo que valorado el material probatorio el señor Moya Rodríguez, tuvo vinculación a través de contrato de prestación de servicios con el Municipio de Pereira, como docente oficial en el periodo comprendido entre el 9 de febrero y el 23 de junio de 1994, encontrando acreditada la vinculación al servicio educativo estatal con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), lo que permitía realizar el estudio de la pensión con el régimen anterior previsto en la Ley 91 de 1989, en la Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988.
Adicional a ello, explicó que el accionante acredita una vinculación como docente a través de contratos suscritos con la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas, 1 Samai Otras instancias – Documento 19 Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 en diferentes periodos del 8 de marzo de 1996 al 5 de diciembre de 1998, no obstante, no tuvo en cuenta dicho período porque no existe constancia alguna de que en esos periodos el demandante se hubiera desempeñado como docente oficial al servicio del Municipio de Manizales, ya que no se encuentra acreditado el vínculo contractual existente entre la precitada cooperativa y el Municipio que dé cuenta que se pretendía suplir la necesidad de personal en las instituciones educativas oficiales, ni mucho menos se tiene certeza que los colegios Perpetuo Socorro y Leonardo Da Vinci, correspondan a instituciones educativas oficiales.
Se refirió al reporte de semanas cotizadas a pensiones expedido por Colpensiones, que demuestra cotizaciones del 19 de mayo de 1987 al 30 de abril de 1988 y del 16 de agosto de 1994 al 31 de diciembre de 1998, para un total de 170 semanas (3 años, 4 meses, 4 días); el cual no fue tachado por la entidad demandada. Mencionó que, no se puede establecer en debida forma las cotizaciones relacionadas con los periodos laborados a través de órdenes de prestación de servicios con el Municipio de Pereira, ni los aportes que de manera independiente haya realizado el demandante derivada de dicha vinculación y aun de evidenciarse los mismos, estos corresponden a tiempos públicos, no privados, por lo que no sería procedente aplicar lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.
Así las cosas, procedió a realizar el estudio con fundamento en lo previsto en la Ley 71 de 1988, para el cumplimiento de requisitos de la pensión por aportes en la que podrán considerarse los tiempos cotizados a Colpensiones y al Fomag refiriendo que el demandante nació el 1º de febrero de 1968, y los 55 años de edad los cumplió el 1º de febrero de 2023, requisito que cumplía cuando solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación -25 de abril de 2023-; y, la sumatoria de los tiempos cotizados en ambas entidades de previsión resultaban suficientes para acreditar los 20 años de servicios que consagra la ley 71 de 1998, procedió a reconocer la pensión, ello de conformidad con los parámetros expuestos por la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, radicado N° 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2- 19, por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado 1857 dentro del proceso No. 11001-03-66- 000-2007-00084-00, sobre el alcance interpretativo del régimen pensional docente contenido en el acto legislativo 01 de 2005, en consonancia con el numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, así como el criterio sostenido por el Consejo de Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Estado y el Tribunal Administrativo de Risaralda.
Ahora bien, conforme al artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, la pensión de jubilación por aportes debe ser reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de cotización continuo o discontinuo haya sido mínimo de 6 años; para este caso la última entidad a la que ha estado afiliado el accionante es el FOMAG, por un periodo superior a 17 años, entidad que deberá reconocerle la prestación, conforme lo dicho en precedencia; y que la misma resulta compatible con el ejercicio del empleo docente, desde la adquisición del status 1 de febrero de 2023 (fecha en que cumplió los 55 años de edad), hasta la fecha de retiro, por ende, los factores a tener en cuenta serán aquellos enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, sobre los cuales el accionante hubiere realizado los correspondientes aportes o cotizaciones al régimen de pensiones.
Dispuso que, la entidad demandada podrá repetir contra Colpensiones por las cotizaciones efectivamente realizadas a nombre del señor Jorge Eliecer. También, respecto de los factores a tener en cuenta en la liquidación de la pensión, conforme al formato único para la expedición de certificado de salarios, el demandante entre el 1 de abril de 2022 y el 1 de febrero de 2023, devengó: i) asignación básica, ii) Bonificación mensual docente; iii) Prima de servicios; iv) bonificación pedagógica; v) Prima vacaciones docentes; vi) Prima Navidad; sin embargo, únicamente reconoció como factores para la liquidación de la pensión: la asignación básica, ii) la bonificación mensual docente y iii) la bonificación Pedagógica, siempre y cuando sobre los mismos se hayan cubierto las respectivas cotizaciones.
En la parte resolutiva del fallo se indicó: «XI FALLA PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo configurado frente a la petición radicada el 25 de abril de 2023, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes al señor Jorge Eliecer Moya Rodríguez, de conformidad con las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la parte demandante, la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 es, entre el 2 de febrero de 2022 al 1 de febrero de 2023, conforme a la sentencia SUJ-014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado.
TERCERO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizar la indexación de las sumas de dinero que resulten de la condena impuesta en esta sentencia, con base en el IPC, según lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las fechas de causación y pago efectivo de las mesadas pensionales.
Lo anterior, aplicando la fórmula citada en la parte motiva. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional dejada de cancelar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.
CUARTO: ADVERTIR que sobre la condena proceden los descuentos de ley, incluyendo los aportes a la seguridad social en salud, y la compensación de los valores que se hubieren pagado por concepto de pensión.
QUINTO: Se declara la compatibilidad de la pensión de jubilación aquí reconocida y el salario que devenga el demandante en la actividad docente hasta la fecha del retiro del servicio.
SEXTO: La entidad condenada podrá repetir contra Colpensiones por las cotizaciones efectivamente realizadas a nombre de la actora.
SEPTIMO: Sin Condena en costas por lo considerado.
OCTAVO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
NOVENO: Expídanse a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales. (Artículo 114 del C.G.P.)
DÉCIMO: La Nación - Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. DECIMOPRIMERO: Ejecutoriada esta providencia, archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el aplicativo SAMAI.». IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada2, dentro del término legal, interpuso y sustentó recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se declare que el docente no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, de acuerdo con los siguientes argumentos: Hizo referencia al régimen pensional del personal docente nacional y nacionalizado, consagrado en la Ley 91 de 1989, explicando que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones 2 Archivos 22 a 26 expediente digital SAMAI -Otras instancias.
Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Que, a la fecha de la expedición de la Ley 91 de 1989 se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, la cual es aplicable a todos los empleados oficiales de todos los órdenes, incluyendo a los docentes de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, consagra un régimen de transición y que el juzgado para liquidar la pensión de jubilación del demandante, teniendo en cuenta la fecha y tipo de vinculación, aplica la Ley 33 de 1985, sin embargo, el Despacho no aplicó en forma acuciosa la norma en cuanto a la base de liquidación que expresamente se menciona, es decir, el salario que sirvió de base para los aportes por lo que incluye en la base de liquidación todos los factores salariales que emerjan de las prestaciones devengadas por la parte actora, lo que va en contravía de lo vertido en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018.
En igual sentido, se apoya en la sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 establece que solo se deben tener en cuenta los aportes sobre los cuales se haya realizado aportes a pensiones, dejando claro y dilucidada la posición del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo al respecto.
V. PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO APELANTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con la constancia secretarial visible en el archivo 5_005 del expediente digital de primera instancia, el sujeto procesal no apelante, guardó silencio. El señor agente del Ministerio Público guardó silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso 1° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto.
2. CUESTIÓN PREVIA La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de prelación de fallos que permite decidir las litis en un orden distinto «en atención a la naturaleza de los asuntos» que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 20093 -modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024-, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho sustanciador, en cuanto la naturaleza del presente plenario se constituye en una temática recurrente en esta jurisdicción, sobre la cual ya se ha pronunciado este Tribunal por lo que mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emitido por la Sala Plena de este Tribunal, modificado por el Acta de fecha 23 de octubre de 2025 frente a asuntos pensionales.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN 3 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024: «ARTÍCULO 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. «Los despachos judiciales tramitarán y fallarán los procesos sometidos a su conocimiento con sujeción al orden cronológico de turnos. Sin sujeción al orden cronológico de turnos, las salas de la Corte Suprema de Justicia, las salas, secciones o subsecciones del Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, los Tribunales Superiores de Distritos Judiciales deberán tramitar y fallar preferentemente los procesos en los siguientes casos: 1.
Cuando existan razones de seguridad nacional. 2. Para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional. 3. Graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad. 4. Cuando revista especial trascendencia económica o social. 5. Cuando se trate de asuntos relacionados con hechos de corrupción de servidores públicos. 6.
Cuando la decisión concierne a niños, niñas y adolescentes. Los mismos despachos previstos en el inciso segundo del presente artículo podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de las decisiones de fondo. Para tal efecto, fijará periódicamente los temas de agrupación de los procesos y señalará, mediante aviso, las fechas en las que se asumirá el respectivo estudio.
Así mismo, deberá dar prelación a aquellos procesos en que debe dar aplicación al precedente vinculante. Estas actuaciones también podrán ser solicitadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o por la Procuraduría General de la Nación» Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Procede el Tribunal a determinar en esta instancia circunscrito a los aspectos materia de impugnación formulada por la entidad demandada, si le asiste el derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes regulada en la Ley 71 de 1988 al haber cumplido 55 años y completado 20 años de aportes, en cuantía del 75% de los salarios devengados en el último año de adquisición del estatus de pensionado, por considerarse beneficiario del régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003 y sin la exigencia del retiro definitivo del servicio.
O si como determina la entidad demandada, corresponde el reconocimiento según lo previsto en la Ley 33 de 1985 y con los factores sobre los cuales se haya realizado los respectivos aportes a pensiones. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares4.
En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.
4. ANÁLISIS JURÍDICO NORMATIVO Para resolver el asunto planteado, la Sala de Decisión deberá examinar los siguientes aspectos relacionados con la materia de impugnación: (i) régimen pensional de los docentes; (ii) contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente;
(iii) reconocimiento pensional y caso concreto, (iv) factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación; (v) compatibilidad pensional y el salario docente. 4.1. Régimen pensional de los docentes Ahora bien, mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones 4 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.
Sentencia del 5 de septiembre de 2024, Sala Cuarta de Decisión, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, proceso radicado 66001-33-33-007-2022- 00368-01 (J-0696-2024), demandante Francisco José Rivera Monsalve, demandado FOMAG. Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.
Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados: «[…] Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad […]». Igualmente, en su artículo 2° establece que, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, en los siguientes términos: «[…] 5.
Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles […]».
En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
Asimismo, señaló en su artículo 15 lo siguiente: «[…] Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]».
(Negrillas y subrayas de la Sala). La Ley 115 de 1994 en su artículo 115 señala que, además de lo allí previsto, el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. Luego, se profirió la Ley 812 de 2003, estableciendo que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma-5 y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen 5 Publicado en el Diario Oficial 45.231 de junio 27 de 2003.
Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 pensional de prima media establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «[…] Artículo 81. Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».
(Negrillas y subrayas de la Sala) Así las cosas, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley; es decir, las contenidas en la Ley 91 de 1989; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional descrito en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, esto es, el régimen de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.
Dicha norma dispuso: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». A tono con lo argumentado, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 - Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989. - Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
En este sentido, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE- S2 -20196 precisó lo siguiente: «[…] - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. - Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».
Y unificó la jurisprudencia a efectos de determinar los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación a los docentes y su campo de aplicación, en los siguientes términos: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.
Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». Por consiguiente, lo que define la aplicación del régimen pensional de los docentes es la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial. Ahora bien, la parte demandante solicita que se le reconozca la «pensión de jubilación por aportes» a la que estima tiene derecho en virtud del régimen de transición, con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, la cual permite computar el tiempo servido en el sector público y en el privado, y que consagra en su artículo 7: «[…] Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisaria o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.
Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994 […]». (Negrilla y subrayas de la Sala) Por lo que se debe determinar la fecha de vinculación al servicio docente, bajo el entendido que, si lo fue antes del 27 de junio de 2003, le serán aplicables las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y 71 de 1988 y, si fue posterior, quedará sujeto a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 4.2.
De los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pero esta clase de vínculos se desnaturalizó con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 parágrafo 3° se consagró la vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever su incorporación gradual en la planta, disposición que produjo efectos hasta su declaratoria de inexequibilidad con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional7.
Respecto de los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, es de resaltar que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 20158, consideró que los tiempos de servicios prestados por hora cátedra y a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente, deben ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio, para obtener el derecho a la pensión gracia, al respecto, dijo: «Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
(…)”. 7 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. CP Alfonso Vargas Rincón. Bogotá. D.C. 22 de enero de 2015. Radicación Nro. 250002342000201202017 01(0775-14). Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 20009 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200310 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)”. Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. (…) Ahora bien, la demandante se ha desempeñado como docente en propiedad 17 años, 4 meses y 23 días, hasta el 12 de diciembre de 2011, fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios.
Sumando los 4 años 5 meses y 24 días años en que estuvo vinculada como docente externa, la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 21 años, 10 meses y 17 días». Luego, el mismo Consejo de Estado en nueva sentencia de unificación CE-SUJ2- 5 de 2016 11, respecto del tiempo de servicio docente a través de contratos de prestación de servicio, señaló: «[…] Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada12 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no 9 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado» 10 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos». 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante Lucinda María Cordero Causil, demandado municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 12 Cita de cita.
Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios 13, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno 14, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.
A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes- contratistas merecen una protección especial por parte del Estado […]».
(Negrillas de la Sala). Para efectos del cómputo del tiempo de servicios exigido para alcanzar el estatus pensional, ha discurrido el Consejo de Estado: «[…] Procede la Sala a estudiar lo relativo a la prestación del servicio docente a través de contratos de prestación de servicios. Al respecto, el Decreto 2277 de 1979, define la profesión docente, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2.
PROFESIÓN DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003-02568- 01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez. 13Cita de cita.
La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, CP Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. 14 Cita de cita. Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), CP Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.
Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.
ARTÍCULO 3. EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” (Subrayado fuera de texto).» No obstante lo anterior, las entidades territoriales contrataron los servicios de los denominados «docentes temporales», ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente, prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.
Por ello, en sentencia C–555 del 6 de diciembre de 1994, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional al estudiar la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, estableció que respecto al desempeño de funciones docentes, las mismas no se pueden adelantar mediante contratos de prestación de servicios, en cuanto dichas actividades presuponen la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.
Lo anterior, lo corrobora, el hecho de que la labor docente consagrada en el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) prevé que «El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos … »; de tal suerte que la labor docente no es independiente, sino corresponde a un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada, que no es posible disfrazar mediante contratos de prestación de servicios.
Dijo textualmente dicha Corporación: «La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional. Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP.
Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal» (Negrillas fuera del texto original).
De ahí que deba arribarse a la conclusión, que la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, a Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 una planta de personal y a la disponibilidad presupuestal correspondiente […]». 15 (Negrillas y subrayas de la Sala).
En posterior providencia 16 el alto tribunal reafirma la procedencia de contabilizar el tiempo durante el cual se prestan servicios como docente al Estado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, así: «[…] El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» 17 permite la acumulación de 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2017, radicado 13001 23 33 0002 013 00378 01 (2341–2015). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156- 15), demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado Fomag. 17 Cita de cita. «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 2016, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. […] Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.
Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación […]».
(Negrillas de la Sala) 2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).
Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 De acuerdo con la antecitada línea jurisprudencial y teniendo en cuenta que en el campo educativo oficial se ha reconocido la primacía de la realidad sobre las formalidades, es viable computar el tiempo de prestación de servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento pensional.
Resalta esta Corporación que los múltiples contratos de prestación de servicios que han operado en esta modalidad de vinculación obedecieron a la imposibilidad de ingresar a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; consecuentemente, el tiempo que dure la vinculación a través de un contrato de prestación de servicios debe tomarse como tiempo de servicio prestado al Estado como docente.
En sentencia, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado18, reitera que el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, permite tener configurada la calidad de docente y de acuerdo con la fecha de vinculación, definir el régimen aplicable, esto señaló dicha providencia: «A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la señora Arbeláez Latorre se desempeñó como docente del Municipio de Armenia desde el 15 de marzo de 2001 hasta el 14 de junio de 2002, ello a través de sendos contratos laborales y contratos de prestación de servicios celebrados con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), a fin de ejecutarlos en instituciones educativas oficiales de aquel territorio.
Seguidamente se verificó que la demandante realizó actividades en calidad de educadora bajo la misma modalidad de contratación referida, pero esta vez con la propia entidad territorial aludida desde el 4 de febrero de 2003 hasta finales de agosto del mismo año. Por otro lado, se destaca que la libelista igualmente ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del Municipio de Armenia, luego de ser nombrada en provisionalidad y haber tomado posesión del cargo desde el 1° de septiembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005.
Finalmente, la demandante ha ocupado el mentado cargo en propiedad con base en la Resolución 262 del 23 de febrero de 2006, ello a partir del 1.° de marzo del mismo año, al menos y conforme al hecho quinto del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (23 de septiembre 18 Sentencia del 18 de marzo de 2021. CP William Hernández Gómez.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). Demandante: Argelia Arbeláez Latorre. Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 de 2014)19. Durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de éste.
Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con COOPEQ y con el Municipio de Armenia, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.
Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Arbeláez Latorre ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 15 de marzo de 2001, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de trabajo suscrito con la mentada cooperativa para ser desarrollado en instituciones educativas de la entidad territorial referida.
(… A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]».
A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el Municipio de Armenia.
Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad».
(Negrillas de la Sala) Es importante mencionar que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones deferidas a los docentes oficiales, son justificadas para su beneficiario en el ejercicio de la profesión docente, indistintamente de la forma de su vinculación. 19 Ver acta de reparto a folio 62 del expediente.
Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 En consecuencia, los tiempos laborados por un docente con una vinculación contractual a través de sucesivos contratos u órdenes de prestación de servicios con entidades públicas o a su servicio, es decir, por medio de la figura del docente contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión, sin que sea necesario adelantar proceso tendiente a obtener previamente la declaratoria de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, por lo que es posible reclamar tan solo el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios en forma conjunta con la pretensión tendiente al reconocimiento pensional docente adelantando el proceso contra la entidad de previsión a cuyo cargo está el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual tendrá derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Con base en el marco normativo y jurisprudencial antes descrito, que permite el cómputo de tiempos servidos a la docencia oficial en la modalidad de vinculación por contratos de prestación de servicios, de la cual emerge una relación laboral - contrato realidad- le corresponde a esta Sala de Decisión determinar el régimen pensional que rige la situación particular del demandante y, una vez definido ello, verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones para la procedencia del derecho pensional deprecado por la actora (Ley 33 de 1985). 4.3.
Derecho pensional reclamado en el caso concreto En este punto resulta pertinente advertir por esta Sala de Decisión que, al momento de solicitar el reconocimiento pensional en la demanda se utilizó un modelo cuyo texto es ambiguo o confuso en cuanto a la norma frente a la cual el operador judicial debe estudiar el reconocimiento pensional ya que la parte actora combina o mezcla elementos de los dos regímenes, Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988, para que el juez analice las pretensiones, lo cual denota una falta de cuidado de la profesional del derecho al momento de elaborar la demanda, no obstante, y aunque esa circunstancia debió advertirse al momento de admitir la demanda, lo cual no ocurrió, la Sala en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, procederá a realizar el estudio de fondo con fundamento en el primero de los regímenes Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, normativa en la que se fundamentó tanto en las disposiciones legales invocadas como vulneradas en la Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 demanda, como al momento de solicitar la pensión en sede administrativa20; a la que estima tiene derecho por acreditar 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en el sector público (docente) y 55 años de edad.
Entonces, de conformidad con el material probatorio arrimado al plenario, se tienen como elementos probatorios relevantes, los que pasan a extraerse: - Reclamación administrativa enviada el 25 de abril de 2023, a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, por medio de la cual el actor solicita reconocimiento y pago de una pensión de jubilación y la compatibilidad entre salario y pensión21. - Cédula de ciudadanía del señor Jorge Eliecer Moya Rodríguez, y registro civil de nacimiento de los que se constata que nació el 1º de octubre de 196822. - Certificación emitida por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira del 12 de agosto de 1999, que da cuenta que el señor Jorge Eliecer Moya Rodríguez «laboró como docente por contrato de prestación de servicio del 9 de febrero al 23 de junio de 1994»23. - Certificación emitida por la Tesorera de la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas del 13 de agosto de 1999, en la que consta que el demandante «laboró como docente en el municipio de Manizales por contratos firmados con esta entidad» por los siguientes períodos24: COLEGIO PERPETUO SOCORRO: Marzo 8 a junio 17 de 1996; julio 16 a noviembre 30 de 1996; febrero 17 a junio 15 de 1997; julio 15 a noviembre 14 de 1997.
COLEGIO LEONARDO DAVINCI: Marzo 13 a junio 17 de 1998 y, julio 21 a diciembre 05 de 1998. 20 Pág. 28 y ss archivo 02 expediente digital SAMAI – Otras instancias. 21 Pág. 27 a 32 archivo 2_DEMANDA, y pág. 5 a 12 archivo 12_012ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS expediente digital SAMAI -Otras instancias. 22 Pág. 24 y 25 ibid y pág. 13 a 15 archivo 12_012ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS. 23 Pág. 33 ibid y pág. 16 archivo 12_012ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS 24 Pág. 34 archivo 002 y pág. 17 archivo 12_012ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS expediente digital SAMAI -Otras instancias.
Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 - Reporte de semanas cotizadas en pensiones emitida por COLPENSIONES, de la que se extrae que el señor Jorge Eliecer Moya Rodríguez, laboró en el sector privado un total de 170 semanas entre el período comprendido entre el 19 de mayo de 1987 y el 21 de diciembre de 199825. - Formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, en la que consta que el demandante laboró como docente en propiedad desde el 13 de julio de 2005 hasta la fecha de la certificación 28 de marzo de 2023, para un tiempo total de 17 años, 8 meses y 23 días26. - Formato único para la expedición de certificado de salarios correspondiente al demandante con salarios y factores salariales devengados desde el 1º de abril de 2022 al 31 de diciembre de 2022 y del 1 de enero al 28 de febrero de 202327. - Formato de liquidación de la pensión de jubilación correspondiente al señor Jorge Eliecer Moya Rodríguez, expedida por el equipo de prestaciones sociales de la Secretaria de Educación Municipal de Pereira, que da cuenta de lo siguiente28: 25 Pág. 5 a 40 archivo 02 y pág. 18 a 23 archivo 12_012ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS expediente digital SAMAI -Otras instancias 26 Pág. 41 a 43 ibid y pág. 24 a 26 archivo 12_012ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS expediente digital SAMAI -Otras instancias 27 Pág. 45 a 48 ibid y pág. 27 a 30 archivo 12_012ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS expediente digital SAMAI -Otras instancias 28 Pág. 40 archivo 12_012ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS expediente digital SAMAI -Otras instancias Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 - Oficio No. 37773 del 12 de julio de 2023, a través del cual la Directora Administrativa del Talento Humano del Sector del municipio de Pereira le remite al Coordinador De Prestaciones Económicas FOMAG, «para su radicación, estudio y aprobación, proyecto(s) de acto(s) administrativo (s) de reconocimiento de prestaciones económicas, en atención a que a la fecha el (los) docente(s), ni su(s) apoderado(s) han podido iniciar el correspondiente trámite, por inoperatividad de la plataforma “Humano en Línea” Pensiones – Otros trámites.
Es importante anotar, que se realizó proceso de acompañamiento a la apoderada, por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, pero no fue posible avanzar en el trámite; de igual manera, se realizó el proceso de agendamiento sugerido en el comunicado No. 003-2023: IMPLEMENTACIÓN APLICATIVO HUMANO – PRESTACIONES ECONÓMICAS, sin obtener ningún resultado.»29; y proyecto de Acto Administrativo por el cual la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación por cuotas partes al demandante30.
En este orden de ideas, para efectos de establecer cuál régimen pensional resulta aplicable al demandante, es determinante dilucidar la fecha de su vinculación como docente, bajo el entendido de que, si la vinculación docente fue anterior al 27 de junio de 2003, le serán aplicables las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según el caso; y si fue posterior, quedará sujeta a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 29 Pág. 42 y 43 ibid. 30 Pág. 44 y ss archivo 12_012ANTECEDENTESADMINISTRATIVOS expediente digital SAMAI -Otras instancias.
Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 4.4. Vinculación del demandante a la docencia oficial Con lo hasta aquí discurrido y con base en el marco normativo y jurisprudencial antes descrito y el material probatorio arrimado al proceso, se tiene que la vinculación como docente del demandante tuvo lugar inicialmente en el año 1994, esto es, 09 de febrero al 23 de junio de 1994 (fecha en que inició a prestar sus servicios como docente mediante contratos por prestación de servicios con la Secretaría de Educación Municipal de Pereira), es decir que, cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen anterior (Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988), por cuanto su ingreso a la educación oficial tuvo lugar con anterioridad a la fecha límite señalada en la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
Luego, con el nombramiento en propiedad como docente en el municipio de Pereira desde el 13 de julio de 2005 hasta la fecha presentación de la demanda. En ese marco temporal y jurídico, encuentra la Sala acreditado que el demandante ha prestado sus servicios como docente para el municipio de Pereira o a su servicio, por contratos de prestación de servicios, y como empleado público en virtud de nombramiento en propiedad, durante los períodos detallados en el acervo probatorio.
Por consiguiente, habrá de definir esta Magistratura la procedencia de reconocer la prestación a la luz del régimen por aportes establecido en la Ley 33 de 1985 invocada por la parte actora o la Ley 71 de 1988, como lo consideró el a quo. 4.3.3. La pensión de jubilación – Ley 33 de 1985- El artículo 1 de la Ley 33 de 1985, establece que, un empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a una pensión vitalicia de jubilación, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…».
Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Bajo las anteriores prerrogativas, y partiendo del estudio realizado en el acápite anterior frente a los requisitos de tiempo y edad, se examinará el cumplimiento de estos conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985. En lo que atañe al requisito de edad, basta con indicar que el demandante logró acreditar de manera suficiente este requisito, pues cumplió los 55 años de edad el 1º de febrero de 2023.
En cuanto al requisito de tiempo de servicio, conforme a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, encuentra la Sala acreditado, como fue analizado en precedencia, que el demandante prestó sus servicios como docente para el municipio de Pereira bajo contratos de prestación de servicios y, posteriormente, como empleado público en virtud del nombramiento en propiedad, durante los períodos correspondientes al 9 de febrero de 1994 al 23 de junio de 1994 (4 meses, 14 días); y el 13 de julio de 2005 hasta el 28 de marzo de 2023, que es la fecha de la certificación dentro del formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira y del cual se constata que el docente continuaba laborando a dicha fecha, la que señala que el señor Jorge Eliecer Moya laboró un tiempo total de 17 años, 8 meses y 23 días.
Esto sumado al tiempo laborado en el año 1994, arroja un total de 18 años, 1 mes y 6 días, como tiempo de prestación de servicios en el sector oficial. En este punto resulta oportuno, precisar al igual que lo hizo la a quo, que aunque al plenario se allegó constancia de la Cooperativa Multiactiva de Educación de Caldas, en la que consta que el demandante laboró como docente en el municipio de Manizales para el período comprendido entre marzo 8 a junio 17 de 1996, julio 16 a noviembre 30 de 1996, febrero 17 a junio 15 de 1997, julio 15 a noviembre 14 de 1997; y marzo 13 a junio 17 de 1998, julio 21 a diciembre 5 de 1998, en los Colegios Perpetuo Socorro y Leonardo Davinci, respectivamente, no se observa con claridad el objeto del contrato y el vínculo contractual existente entre la precitada cooperativa y el Municipio, del cual se permita inferir la necesidad de personal y el carácter de públicas de las instituciones educativas, razón por la cual no podrá tenerse en cuenta dicho tiempo a efectos de computarse para el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985.
Así pues, advierte la Sala que, bajo los lineamientos de la norma anterior, el actor no logró acreditar los veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 requeridos para el reconocimiento de la pensión de jubilación ya que únicamente demostró un total de 18 años, 1 mes y 6 días, de modo que, si bien el demandante cumplía con el requisito de edad, no satisfacía el requisito relativo al tiempo de servicios bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985.
De suerte que, ante la ausencia de pruebas suficientes y pertinentes que respalden la configuración de los presupuestos legales exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, debe prevalecer el principio de carga de la prueba en cabeza de quien afirma, circunstancia que en el caso concreto impide acceder a las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, se observa que en primera instancia, la a quo ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988, por considerar que el demandante cumplía con los requisitos exigidos en dicha norma, en consecuencia, accedió a las pretensiones de la demanda al advertir que, el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, por cumplir con los requisitos de edad -55 años- y tiempo de servicios -20 años-.
Sin embargo, la entidad demandada disiente de la decisión porque considera que el juez aplicó en forma inadecuada la norma porque respecto de los factores salariales la Ley 33 de 1985 indica el IBL a tener en cuenta «el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes» y que los demás factores devengados por la accionante no hicieron parte de la base salarial con la que se le liquidaron los aportes a salud en el periodo analizado. 4.4.1.
La pensión de jubilación por aportes – Ley 71 de 1988- Para dilucidar lo anterior, es preciso referirse a la norma con la cual la a quo otorgó el reconocimiento pensional, para lo cual habrá de decirse que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dispuso como requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes, los siguientes: «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisaria o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte.
Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.
Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994». (Negrilla y subrayas de la sala) Conforme a los postulados de la Ley 71 de 1988, es posible la acumulación de tiempos de servicio prestados al sector público en calidad de docente con los aportes realizados en virtud de vinculaciones al sector privado, con el fin de completar los veinte (20) años de aportes o cotización que exige dicho régimen pensional.
De lo expuesto se tiene que la pensión de jubilación por aportes deviene de la sumatoria de tiempos cotizados en los sectores público y privado. Esta modalidad de pensión permite que aquellos trabajadores que, durante su trayectoria laboral, hubieren prestado sus servicios tanto a entidades de naturaleza pública como a empleadores del sector privado, puedan consolidar su derecho a la pensión con la totalidad de las cotizaciones efectuadas en ambos sectores.
De acuerdo con la norma trascrita, la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con aquel cotizado en el Instituto de Seguros Sociales - ISS, constituye un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al ISS o a ambos, y requieren adicionar todos los aportes realizados para reunir los requisitos exigidos para acceder al derecho de pensión. Respecto de la viabilidad de efectuar reconocimiento de la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, en favor de docentes oficiales destinatarios de dicha normativa por haber sido vinculados a la docencia oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso del actor según quedó dilucidado en el punto que antecede, existen dos criterios opuestos en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, a saber: Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 - Un primer criterio, según la cual la aplicación del régimen de pensiones previsto en la Ley 71 de 1988 para los docentes oficiales, impone que el reconocimiento pensional se efectúe (i) con lo devengado en el período (1 año) anterior al retiro del servicio, (ii) el derecho a devengar la mesada pensional es incompatible con el salario y (iii) la aplicación de este régimen pensional exige que el docente oficial se encuentre incurso en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El fundamento de esta postura es el siguiente: «La aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que la demandante acredita los requisitos de la primera ley dicha, esto es, tener 55 años en el caso de las mujeres y haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 54.
En tal virtud, al establecerse que a la actora le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en esta normativa. 55. Ahora, si bien es cierto, a partir de la normativa analizada, que los educadores gozan de la prerrogativa de recibir simultáneamente pensión de jubilación y sueldo, siempre y cuando la causa de ambos emolumentos sea producto del ejercicio de la profesión docente, también lo es que el régimen pensional aplicable a la actora no obedece al especial dispuesto para los maestros, que permitió el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación de manera simultánea, sino al establecido en el régimen general de la Ley 71 de 1988, el cual permite acceder a este derecho a los empleados que no lograron completar el tiempo de servicios en el sector público, ya fuera en el ejercicio de la docencia, y lo tuvieron que adicionar con periodos laborados en el sector privado. 56.
Así, entonces, el goce de la pensión de jubilación reconocida a la accionante debe limitarse al retiro del servicio, del cual no existe certeza, dado que, se reitera, el otorgamiento de la prestación no fue producto del régimen especial dispuesto para los docentes, pues ello desconocería la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que establece taxativamente las excepciones al régimen prohibitivo de percepción de doble erogación pública.»31 (resaltado fuera del texto).
En otro pronunciamiento, la misma Subsección negó la pensión por aportes, por incumplimiento del régimen de transición de la Ley 100 de 1993: «(…) para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias 31 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 4 de agosto de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022. Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez. Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag.
Tema: pensión de jubilación docente oficial tiempos públicos y privados – Ley 71 de 1988. Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 38.
Por su parte, el artículo 8º ibidem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes «(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley». 39.
Es de indicarse, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993(…)»32 (subrayas fuera del texto). - Y, un segundo criterio, que se funda en la calidad de docente estatal, en el régimen especial de dichos docentes, exceptuado de la aplicación de la Ley del sistema general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 (art. 279), que (i) impide la exigencia del régimen de transición contemplado en esta última normativa, (ii) permite que el reconocimiento de la pensión de los docentes oficiales a la luz de la Ley 71 de 1988, tenga en cuenta como período de ingreso base de liquidación el del año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, acorde con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, así como también señala la (iii) compatibilidad entre la mesada de la pensión por aportes y el salario del docente.
En este segundo análisis, conforme las sentencias que se citarán en apartes, se amparará este Tribunal para definir la presente contienda, en acogimiento además de las sentencias de unificación de la misma Corporación ya descritas, en cuanto esta posición consulta los principios mínimos fundamentales en materia laboral, que indican tener en cuenta la condición más beneficiosa o situación más favorable al trabajador, especialmente en el tema pensional, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (art. 53 constitucional), principio que, como lo ha reiterado la Corte Constitucional33, constituye un imperativo 32 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 19 de junio de 2020. Radicación: 76001-23-33-000-2016-01621-01 (3327- 2019). Demandante: Jairo Rivera Micolta. Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag-. 33 Sentencia SU-273 del 28 de julio de 2022: PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL E IN DUBIO PRO OPERARIO-Reiteración de jurisprudencia. El principio de favorabilidad constituye un imperativo constitucional de aplicación directa, por parte de las autoridades administrativas y judiciales encargadas de definir y examinar derechos propios del sistema general de seguridad social.
Lo es, pues se encuentra consagrado de manera explícita en el artículo 53 de la Carta Política. sentencia SU-023 de 2018, “la favorabilidad en materia laboral opera cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal o entre dos normas de idéntica fuente y, adicionalmente, cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones11.
A juicio de la Sala, ninguno de los dos eventos se presenta en el caso concreto, primero, porque las normas que se aplican de forma ultractiva en virtud del régimen de transición no están vigentes y, por ende, en estricto sentido no puede predicarse un conflicto entre dos normas válidas12 y, segundo, porque el mencionado artículo 36, de todas formas, no tiene varias interpretaciones; tiene una que fue fijada, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, por la Sala Plena en la Sentencia C-258 de 2013…”.
Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 constitucional de aplicación directa por parte de las autoridades administrativas y judiciales para definir este derecho. De manera reciente la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado34 al resolver un asunto de similares condiciones fácticas, estableció un criterio jurisprudencial al que se acogerá esta Corporación en atención, además, de las sentencias de unificación de la misma Corporación ya descritas.
En dicha decisión se señaló: «De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la parte pasiva consideró que la situación jurídica de la libelista se regía por las condiciones del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003), tanto en los requisitos para consolidar el derecho como en lo relativo al cálculo del IBL, período y tasa de reemplazo para la fijación de la cuantía de la prestación. A esta conclusión arribó en la medida en que solo tuvo en cuenta el vínculo oficial de la demandante en el sector educativo ocurrido con posterioridad al 27 de junio de 2003, concretamente el 1° de septiembre de la misma anualidad.
Pues bien, tal postura jurídica resulta ser inadecuada debido a que, como se mencionó líneas atrás, era necesario tener en cuenta la calidad especial de docente oficial que detenta la señora García Buitrago para determinar el régimen que regula su caso. En virtud de esta circunstancia, la entidad demandada debió advertir que por la excepcionalidad que representa el hecho de que la libelista era educadora estatal, aquella no podía ser sometida al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y mucho menos a las previsiones generales de tal normativa, sino que por tener una vinculación anterior como maestra, a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como lo fue desde el 26 de abril de 1999, su derecho pensional debía consolidarse plenamente sobre la base de la Ley 71 de 1988.
Aunado a esto, tenía que asumirse que, con motivo del tratamiento diferencial en comento, el período de liquidación no era el último año de servicio sino la anualidad anterior a la adquisición del estatus respectivo, toda vez que la apelante podía percibir simultáneamente tanto la pensión ordinaria de jubilación como el salario de docente oficial en virtud de la excepcionalidad legal que así lo permite y que se encuentra consagrada en el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y el artículo 19 de la Ley 334 de 1996.23 En todo caso, lo cierto es que la falta de reconocimiento pensional a favor de la demandante se encuentra injustificada, pues se demostró con base en la argumentación precedente que, aquella reunió y acreditó con suficiencia los requisitos consagrados en la Ley 71 de 1988 a fin de obtener el derecho a percibir una pensión de jubilación, pues acumuló más de 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en el sector público como en el privado, y además cumplió 55 años de edad, así como se evidenció en el cuadro precedente.
Al respecto, es válido aclarar que dicha pensión debe sujetarse a las reglas de unificación jurisprudencial fijadas en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. De este modo, la prerrogativa en mención tendrá que ser calculada en un 75% del 34 Sentencia del 07 de abril de 2022.
CP William Hernández Gómez. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019). Demandante: Alba Lucía García Buitrago. Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 ingreso base de liquidación que corresponde al promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente devengadas por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 1° de septiembre de 2014 hasta el 1° de septiembre de 2015, ello con efectividad a partir de esta última fecha.
Es decir, no es procedente la inclusión de todos los emolumentos percibidos por aquella en ese mismo período como lo depreca en la demanda, pues conforme a la línea interpretativa de cierre referida, solo pueden computarse los factores sobre los cuales el docente hubiese realizado aportes y que estuviesen enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
En este caso como se analizó, solo corresponde incluir la asignación básica y la bonificación mensual docente, no así las primas de navidad, de servicios y de vacaciones. Con base en lo anterior la Subsección encuentra que se configura un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado, esto es, la Resolución 2214 del 21 de agosto de 2018 y el marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa».
Igualmente, en sentencia del 17 de junio de 2022, el H. Consejo de Estado ratificó que la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, con miras al reconocimiento de su pensión de jubilación en las condiciones que corresponden a su calidad especial y a su régimen pensional exceptuado, no modifica la posición adoptada en sentencia de unificación del 25 de abril de 201935.
Finalmente, en más reciente sentencia de fecha 19 de enero de 202336, el H. Consejo de Estado reiteró esta última posición jurídica en comento: «En resumen, el señor César Eduardo Martínez Cuevas en su calidad de docente oficial afiliado al FNPSM, con acumulación de aportes al ISS como contratista y al referido fondo como docente oficial con vinculación legal y reglamentaria, y además, con el ejercicio comprobado de dicha actividad como educador antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica y las horas extras devengadas durante el año anterior a la referida consolidación prestacional, es decir, del 3 de abril de 2012 al 3 de abril de 2013.
Pues bien, en el presente asunto se verifica que el libelista formuló petición de reconocimiento pensional 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, sentencia del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag. 36 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. CP William Hernández Gómez. Sentencia del 19 de enero de 2023. Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083- 2022). Demandante: César Eduardo Martínez Cuevas. Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag.
Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes de docente oficial. Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Ingreso base de liquidación conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988 y en atención a la calidad especial de educador estatal. Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 el 6 de septiembre de 2018, frente a la cual la entidad demandada resolvió denegar tal solicitud mediante la Resolución 008841 del 23 de octubre de 2018 (…) De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la parte pasiva consideró que la situación jurídica del libelista se regía por las condiciones del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003), tanto en los requisitos para consolidar el derecho como en lo relativo al cálculo del IBL, período y tasa de reemplazo para la fijación de la cuantía de la prestación. A esta conclusión arribó en la medida en que solo tuvo en cuenta el vínculo oficial del demandante en el sector educativo ocurrido con posterioridad al 27 de junio de 2003, concretamente el 15 de marzo de 2004.
Pues bien, tal postura jurídica resulta ser inadecuada debido a que, como se mencionó líneas atrás, era necesario tener en cuenta la calidad especial de docente oficial que detenta el señor Martínez Cuevas para determinar el régimen que regula su caso. En virtud de esta circunstancia, la entidad demandada debió advertir que por la excepcionalidad que representa el hecho de que el libelista era educador estatal, aquel no podía ser sometido al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y mucho menos a las previsiones generales de tal normativa, sino que por tener una vinculación anterior como maestro a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como lo fue desde el 2 de agosto de 1989, su derecho pensional debía consolidarse plenamente sobre la base de la Ley 71 de 1988.
Aunado a esto, tenía que asumirse que, con motivo del tratamiento diferencial en comento, el período de liquidación no era el último año de servicio sino la anualidad anterior a la adquisición del estatus respectivo, toda vez que el apelante podía percibir simultáneamente tanto la pensión ordinaria de jubilación como el salario de docente oficial en virtud de la excepcionalidad legal que así lo permite y que se encuentra consagrada en el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y el artículo 19 de la Ley 334 de 1996.
En todo caso, lo cierto es que la falta de reconocimiento pensional a favor de la parte activa se encuentra injustificada, pues se demostró con base en la argumentación precedente que aquel reunió y acreditó con suficiencia los requisitos consagrados en la Ley 71 de 1988 a fin de obtener el derecho a percibir una pensión de jubilación, pues acumuló más de 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en calidad de contratista como de docente con una relación legal y reglamentaria vigente, y además, cumplió 60 años de edad así como se evidenció en el cuadro precedente.
Al respecto, es válido aclarar que dicha pensión debe sujetarse a las reglas de unificación jurisprudencial fijadas en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. De este modo, la prerrogativa en mención tendrá que ser calculada en un 75% del ingreso base de liquidación que corresponde al promedio de la asignación básica y las horas extras devengadas por el educador durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 3 de abril de 2012 hasta el 3 de abril de 2013, ello con efectividad a partir de esta última fecha.
(…) Con base en lo anterior la Subsección encuentra que se configura un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado, esto es, la Resolución 008841 del 23 de octubre de 2018, pues tal decisión se aparta del marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa. Lo propio implica entonces la necesaria declaratoria de nulidad de aquella decisión con el fin de mantener indemne el ordenamiento jurídico, tal como lo ordenó en primera instancia el a quo.
No obstante, deberá modificarse el fallo respecto de la fecha de efectividad de la prestación reconocida, así como del período y factores de liquidación. Ello en el entendido de que la data para el comienzo del goce del derecho es a partir del 3 de abril de 2013 cuando adquirió el respectivo estatus jurídico habilitante, Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 no condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.
Aunado a esto, la prestación tendrá que ser calculada con base en el promedio de la asignación básica y las horas extras percibidas por el recurrente entre el 3 de abril de 2012 y el 3 de abril de 2013. Lo anterior implica que cobra sentido el reparo de la parte activa sobre la fecha de efectividad y período de liquidación de la prestación, pues estas son contrarias a las definidas por el tribunal de primera instancia, en el entendido de que este último tuvo en cuenta para el efecto el último año de prestación de servicio (del 26 de febrero de 2017 al 25 de febrero de 2018), pese a que en realidad debió ordenar el reconocimiento y cálculo del derecho con base en el año previo a la consolidación del estatus jurídico pensional (desde el 3 de abril de 2012 hasta el 3 de abril de 2013), habida cuenta de que esta prerrogativa era plenamente compatible con el salario que el demandante percibía por su vinculación como docente oficial, y por consiguiente no debía estar condicionada a demostrar la terminación de la relación legal y reglamentaria.» (negrilla y subraya fuera del texto original).
Bajo este contexto, se analizará si el demandante reúne los requisitos establecidos para acceder a la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, con base en el régimen de transición de la Ley 812 de 2003: En cuanto al requisito de tiempo, de acuerdo al material probatorio arrimado al proceso, la vinculación del demandante a la docencia oficial inició como se dijo ab initio con la vinculación en la Secretaría de Educación de Pereira, a través de contrato al servicio de ésta el 9 de febrero al 23 de junio de 1994, y luego como docente con nombramiento en propiedad del 13 de julio de 2005 a la fecha, en continuidad, de acuerdo con la certificación de historia laboral que fuera allegada al proceso tanto por la parte demandante como por la demandada.
Además, de los periodos anteriores que dan cuenta de la vinculación a la docencia oficial por parte del actor se evidencia que realizó cotizaciones en el sector privado anteriores a las ya mencionadas conforme al reporte expedido por Colpensiones, desde el 19 de mayo de 1987 al 31 de diciembre de 199837: 37 Pág. 44 archivo 01 expediente digital SAMAI -Otras instancias.
Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 Ahora bien, en cuanto a la verificación del requisito de la edad, se tiene que el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, realiza una clara distinción dependiendo de si es mujer y hombre, esto es, 55 años o más para la primera y 60 años de edad o más, para el segundo, y en esos términos el demandante de este proceso tiene que haber cumplido 60 años de edad.
Sin embargo, pese a la diferenciación realizada en la norma, la a quo consideró que el demandante tenía derecho a la pensión bajo este precepto normativo, porque el 1º de febrero de 2023, el actor cumplía los 55 años de edad, y otorgó la pensión por aportes bajo el régimen de transición de la Ley 812 de 2003, cuando lo procedente era remitirse al término etario de 60 años y constatar el cumplimiento de este requisito, no obstante, tuvo en cuenta para el demandante la edad de 55 años (para las mujeres), los encontró cumplidos y adicional al tiempo de servicios, reconoció la pensión de jubilación por aportes.
Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Para esta Magistratura, la anterior interpretación resulta desacertada si se tiene en cuenta que para el caso de los hombres, la norma en comento exige el cumplimiento de 60 años de edad o más como ocurre en este caso concreto, por lo que el reconocimiento efectuado por la Juez resulta ilegal si se tiene en cuenta que bajo esos lineamientos el demandante no ha cumplido con el requisito puesto que su fecha de nacimiento fue el 1º de febrero de 1968, y los 60 años los cumple el 1º de febrero de 2028, por lo que habrá de decirse, contrario a lo considerado por la Juez de instancia, que el demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, pues si bien tiene cumplido el tiempo de servicio, es claro que no ha cumplido con el requisito de la edad, advirtiéndose por la Sala que para adquirir el estatus pensional se requiere que se cumplan simultáneamente los dos requisitos, edad y tiempo de servicio y el actor no los cumple en su totalidad.
Lo anterior, a juicio del Tribunal, pone de manifiesto un desconocimiento a la reserva legal estricta en materia pensional y la usurpación de competencias que el ordenamiento atribuye de manera exclusiva al legislador tal como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia al reprochar decisiones judiciales que, bajo el ropaje de la tutela, han terminado por reconocer derechos prestacionales sin verificación de los requisitos normativos mínimos (CSJ, SP710-2020, rad. 56681).
De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia T-218 de 2018 ha sido igualmente enfática en señalar que ningún operador jurídico puede desbordar los límites del ordenamiento para otorgar beneficios pensionales a quien no cumple con las exigencias de ley, recordando además que el reconocimiento irregular de prestaciones constituye una modalidad de fraude a la seguridad social y puede configurar una cosa juzgada fraudulenta, totalmente inoponible frente a los mandatos superiores.
Así las cosas, cualquier intento de consolidar un estatus pensional sin la acreditación plena de los presupuestos legales (entre ellos, la edad mínima) compromete gravemente la integridad del sistema y vulnera el principio de sostenibilidad financiera, por lo que esta Sala reafirma que la exigibilidad estricta de los requisitos para acceder a una pensión constituye un límite constitucional insoslayable y que su desconocimiento no solo vicia de nulidad cualquier actuación, sino que puede acarrear implicaciones disciplinarias y penales, sin que sea posible ampararse en supuestos principios de favorabilidad, presunciones de veracidad o Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 la exigencia respecto de congruencia en la sentencia de segunda instancia que, como lo ha resaltado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, no pueden convertirse en instrumento para defraudar el sistema general de seguridad social.
En consecuencia, no es procedente reconocer un estatus pensional carente de fundamento jurídico, pues los derechos prestacionales solo nacen cuando se satisfacen la totalidad de las condiciones previstas en la ley, por lo que pretender lo contrario no solo vulneraría el principio de sostenibilidad financiera y desconocería la reserva legal estricta en materia pensional, sino que también implicaría permitir (por vía de omisión o aquiescencia judicial) la consolidación de prestaciones irregulares contrarias al orden superior, con las eventuales implicaciones disciplinarias, fiscales e incluso penales que tal proceder podría acarrear.
De manera que, se puede concluir que al señor Jorge Eliecer Moya Rodríguez, no le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación bajo los preceptos de la Ley 71 de 1988, como tampoco bajo los lineamientos de la Ley 33 de 1985 como se analizó, ello porque con Ley 33 no cumplió el tiempo de servicios, y otro, con Ley 71 no cumplió con el requisito de la edad requerida.
Ahora bien, cabe resaltar que el estudio realizado en esta instancia con fundamento en una y otra norma obedeció, por un lado a que en la reclamación administrativa que da origen al acto administrativo acusado, la parte accionante solicita expresamente el reconocimiento de su pensión con el régimen anterior y cita concretamente la ley 33 de 1985 y la ley 71 de 1988, y por otro lado, a que la entidad demandada apelante de la decisión, hizo alusión en su alzada a una aplicación indebida de la norma por parte de la juez de instancia, pero refiriéndose más que todo a los factores salariales para liquidar la pensión remitiéndose a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, sin embargo, dicha norma no puede analizarse de manera fragmentada.
Lo aducido anteriormente, se observa en la siguiente captura de pantalla: Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 De manera que, revisada toda la actuación tanto administrativa como judicial encontró la Sala que desde la reclamación ante la Secretaría de Educación el actor presentó solicitud de pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1º inciso 2º de la Ley 33 de 198538, así también lo hizo en sede judicial cuando solicitó que «se reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada (sic), es decir, a partir del 14 DE MARZO DE 2023, momento en que cumplió los 55 años de edad y los 20 años de servicio » y en las normas violadas citó la «Ley 33 de 1985 artículo 1° inciso 2°» y el concepto de la violación lo desarrollo con fundamento en dicho precepto normativo, y no con base en la Ley 71 de 1988.
Adicional a lo anterior, al momento de fijar el litigio, lo que ocurrió por auto del 10 de octubre de 202439, el Juzgado lo circunscribió a «determinar la legalidad del acto ficto configurado frente a la petición radicada el 25 de abril de 2023, y, en consecuencia, establecer si el señor Jorge Eliecer Moya Rodríguez, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación acreditando 55 años de edad y 20 años de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985 y demás 38 Pág. 28 a 32 antecedentes administrativos. 39 Archivo 014 expediente digital SAMAI –Otras instancias.
Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 disposiciones »; lo que ameritaba encauzar el litigio y realizar el análisis correspondiente, no obstante, la Juez pese a ello realizó el análisis con fundamento en la Ley 71/88 y pese a no tener derecho, porque el demandante no cumple el requisito de la edad, reconoció la pensión, lo que conllevó a esta Magistratura a realizar el análisis con una y otra norma, determinándose que por Ley 71 de 1988, el reconocimiento resultaba jurídicamente inadmisible como se dijo en precedencia, y con Ley 33 que fue como se solicitó y como se demarcó el objeto del litigio, no se cumplía con el tiempo de servicios.
Por todas las razones expuestas, considera el Tribunal que la consecuencia al incumplimiento de requisitos por parte del actor, impone negar las súplicas de la demanda y de contera revocar la decisión adoptada en primera instancia, sin que sea entonces necesario adentrarse en el análisis de los factores a tener en cuenta en la liquidación de pensión de jubilación, por todo lo motivado. 5.
Costas Sea lo primero indicar que en sede de primera instancia no hubo condena en costas y tal aspecto no fue apelado, por lo que no hay lugar a pronunciarse en esta instancia. Además de lo anterior, no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. REVÓCASE la sentencia proferida el 12 noviembre de 2024, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar: «Se niegan las súplicas de la demanda» 2.
Sin condena en costas, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO Rad. 66001-33-33-006-2023-00262-01 (J-0026-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»