SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333301020230012401 Demandante NIVIA ESTHER SEÑA BARONA Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y OTRO Tipo de providencia SENTENCIA Tema SANCIÓN MORATORIA LEY 244 DE 1995 – RESPONSABILIDAD A CARGO DE LA ENTIDAD TERRITORIAL – LEY 1955 DE 2019 Decisión MODIFICA NUMERAL I. ASUNTO El tribunal decide el recurso de apelación formulado por el departamento de Córdoba contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2024, emitida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1.
II. LA DEMANDA 2.1. Hechos 2.1.1. La parte actora aduce que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el departamento de Córdoba, el día 12 de agosto de 2019 le solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 2.1.2.
Manifiesta que mediante la Resolución No. 4449 del 7 de noviembre de 2019, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba le fue reconocida la cesantía solicitada. 2.1.3. Expone que la prestación no fue pagada a tiempo, es decir, ni la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los 15 días que exige la ley, ni el Fomag pagó la cesantía dentro de los 45 días hábiles otorgados por el ordenamiento jurídico. 2.1.4.
El valor reconocido por cesantías se puso a disposición en la entidad bancaria el 16 de enero de 2020. 1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333301020230012401 2 CO-SC5780-99 2.1.5.
Finalmente, comenta que, el día 9 de febrero de 2023 presentó petición de reconocimiento de sanción mora ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG de Prestaciones Sociales del Magisterio y con copia ante el departamento de Córdoba. La petición se contestó negativamente según acto fico negativo. 2.2. Pretensiones 2.2.1.
Que se declare la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio administrativo configurado el día 10 de mayo de 2023 frente a la petición realizada por la demandante el 9 de febrero de 2023, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006. 2.2.2.
A título de restablecimiento del derecho, se declare que tiene derecho a la sanción pecuniaria solicitada establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de su salario por cada día de retardo, por el pago tardío de sus cesantías. En consecuencia, se ordene a las entidades demandadas reconocer y pagar la sanción moratoria fijada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2.2.3.
Asimismo, solicita que las sumas reconocidas se indexen tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, que se ordene cumplir la sentencia según los artículos 187 y 192 del CPACA respectivamente y, se condene en costas a su contra parte. 2.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación La parte actora estima vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, y, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de fecha 13 de noviembre de 2024, el a quo declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto de la falta de respuesta a la petición de fecha 9 de febrero de 2019 (sic) presentada ante la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada desde el 23 de noviembre de 2019 hasta el 15 de enero de 2020, la cual debe ser liquidada con base en la asignación básica que devengaba la docente en noviembre de 2019.
El a quo se refirió a la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018 con radicado 73001-23-33-000- 2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18, M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez y al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. En concreto señaló: «(…) Conforme al material probatorio aportado al plenario, se acreditó que el 12 de agosto de 2019 la demandante elevó solicitud de reconocimiento de cesantías parciales.
Mediante resolución No. 00449 del 7 de noviembre de 2019, la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció las cesantías parciales a favor de la accionante; dicha prestación fue puesta a disposición de la docente el 16 de enero de 2020. Ahora bien, el término para contar el día a partir del cual se genera la indemnización moratoria será de setenta días hábiles, que corresponden a los quince (15) días hábiles que tenía la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que correspondían a Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333301020230012401 3 CO-SC5780-99 la ejecutoria de la resolución, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución cuando debió efectuarse el pago.
En el caso en estudio se contabilizarán los términos así: Solicitud de las cesantías 12 de agosto de 2019 Término para expedir la Resolución 3 de septiembre de 2019 Termino de ejecutoria de la Resolución (10 días hábiles (art. 76 CPACA) Del 4 de septiembre hasta el 17 de septiembre de 2019 Fecha de expedición del acto administrativo No. 004449 7 de noviembre de 2019 Fecha del envío del acto administrativo a la Fiduprevisora S.A. 16 de diciembre de 2019 Tiempo de mora Departamento de Córdoba Del 4 de septiembre hasta el 6 de noviembre de 2019 Término para efectuar el pago (45 días hábiles) Del 17 de diciembre hasta el 20 de febrero de 2020 Fecha de pago 16 de enero de 2020 Tiempo de mora a cargo de FOMAG 0 Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la entidad demandada, Departamento de Córdoba, incurrió en la conducta que da lugar a la aplicación de la sanción prevista en la ley, puesto que no expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías dentro del término otorgado por la disposición normativa aplicable (Ley 1071 de 2006).
Por lo demás, la resolución de reconocimiento fue enviada a la Fiduprevisora S.A. extemporáneamente, haciendo entonces que se superara el término de los 70 días que se tiene para ello. En ese orden, visto que la reclamación de la cesantía fue elevada el 12 de agosto de 2019, los setenta (70) días llegan al 22 de noviembre de 2019; comenzando a correr la sanción moratoria a partir del día siguiente: 23 de noviembre de 2019, hasta el día antes del pago de las cesantías a la actora, es decir, el 15 de enero de 2020, lo que arroja un retardo de 54 días, a los cuales tiene derecho de pago de sanción moratoria.
(…) En virtud de lo anterior, lo consecuente es declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo configurado por la falta de respuesta a la petición presentada por la demandante de fecha 9 de febrero de 2023 ante la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba. Y, a título de restablecimiento del derecho, se condenará al ente territorial demandado a pagarle a la señora Nivia Esther Seña Barona la sanción moratoria causada desde el 23 de noviembre de 2019 hasta el 15 de enero de 2020, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(…)» IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante memorial allegado el día 25 de noviembre de 20242, el departamento de Córdoba interpuso recurso de apelación contra la providencia emitida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. El recurrente alega que, se ha esforzado en todo momento por cumplir con los procedimientos establecidos por la normativa vigente en materia de cesantías.
Señala que, cualquier retraso que pudiera haber ocurrido en el trámite de la solicitud de la actora no obedece a una negligencia por parte del ente territorial sino a factores administrativos y operativos que en ocasiones escapan al control de la entidad. 2 Ver archivo 24Recurso.pdf del expediente. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333301020230012401 4 CO-SC5780-99 Sostiene que, en varias oportunidades el Consejo de Estado ha ratificado que las entidades territoriales no son responsables del pago de sanciones moratorias cuando el retardo en el pago de las cesantías no les es imputable, lo cual en su criterio es de gran relevancia, pues, el departamento cumplió con su obligación de tramitar la solicitud de la docente al expedir la resolución que reconocía su derecho dentro de los plazos razonables, considerando además las excepcionales circunstancias de la pandemia debido al COVID-19.
En ese sentido, imponer una sanción carece de fundamento jurídico al no ser el departamento de Córdoba la entidad responsable del desembolso de los recursos. Aduce que, ha demostrado su compromiso con el cumplimiento de sus obligaciones y ha actuado con diligencia en la medida de sus capacidades operativas. Alega que, aunque hubo retraso inicial en la tramitación por parte del departamento, la pronta respuesta del FOMAG demuestra el cumplimiento efectivo de los principios constitucionales y normativos que rigen la función administrativa.
Finalmente, solicita revocar el fallo de primera instancia, o, en su defecto que se reduzca el periodo de sanción moratoria a un número de días que refleje una interpretación más equitativa y justa del procedimiento y de los tiempos reales de tramitación. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el departamento de Córdoba fue admitido mediante auto de fecha 14 de octubre del 2025 (sic), sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia. VI.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia emitida por un juzgado administrativo del circuito judicial de Montería. 6.2.
Problema jurídico Establecer si en el presente asunto el a quo contabilizó adecuadamente el monto de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 en favor de la parte actora. Adicional, determinar si es procedente condenar a la entidad territorial demandada según la Ley 1955 de 2019. 6.2.1.
Marco normativo El Consejo de Estado en sentencia de unificación3 estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), Rad.
No.: 73001-23-33- 000-2014-00580-01(4961-15). Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333301020230012401 5 CO-SC5780-99 prestación social -cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006” La citada sentencia sostiene que si bien el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2831 de 2005 que difiere del establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, prevalece el procedimiento indicado en estas últimas por cuanto gozan de mayor jerarquía normativa que el citado decreto, por consiguiente, debe aplicarse la disposición legal en lo concerniente a términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes en atención a su naturaleza jurídica de servidores públicos, al igual que en el caso de la sanción moratoria.
En la aludida sentencia de unificación se establecieron las reglas que deben tenerse en cuenta para contabilizar el inicio de la causación de la sanción moratoria, teniendo en cuenta el procedimiento que debe llevarse a cabo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas. Las referidas reglas se discriminan en el siguiente cuadro4: 4 Ibídem.
HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333301020230012401 6 CO-SC5780-99 El 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20185 y ajustó el plazo -no el procedimiento- para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, procedimiento exigía a la autoridad administrativa que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico - contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
La misma norma reglamentaria en su artículo 2.4.4.2.3.2.26. dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías previstos en la Ley 1071 de 2006 -aplicados también en el nuevo reglamento- se haría con cargo a los recursos del Fomag «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20196, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues, de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de estas. Aunado, se dispuso: (i) a prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, (ii) la 5 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 6 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333301020230012401 7 CO-SC5780-99 obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2023 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
El artículo 57 de la referida ley dice:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. De la norma transcrita se evidencia que, además de una modificación al procedimiento para reconocer las cesantías consistente en que desde la entrada en vigor de dicha ley la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, se estableció una responsabilidad directa en el pago de la sanción moratoria que se llegase a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignando ahora a las entidades territoriales, la obligación de acudir a saldar la mora que por cuenta del incumplimiento de sus obligaciones en el trámite de reconocimiento se hubiera generado, y, aunque no lo dijo expresamente el legislador, en el parágrafo transitorio se fijó la expedición de TES como una nueva fuente de recursos que estarían destinados al pago de dicha indemnización pecuniaria, cuando esta sea imputable al Fomag, y en todo caso, por las causadas a diciembre de 2022 -en la versión dada por la Ley 2294 de 2023-, esto para evitar afectar los recursos de las prestaciones sociales que tiene a su cargo el Fomag.
La emisión y forma de negociación de los títulos de tesorería fue reglamentada mediante el Decreto 2020 de 2019 -modificado parcialmente por el Decreto 473 de 2021-. Posteriormente, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 942 de 20227 con el fin de «optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o 7 Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333301020230012401 8 CO-SC5780-99 definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo (…)». En ese sentido, reglamentó el siguiente procedimiento tendiente a que la entidad territorial expidiera el acto definitivo de cesantías:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.
La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica. (…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.
En cuanto al pago, el reglamento estableció:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. Luego de precisar los anteriores plazos para el reconocimiento y pago de las cesantías, se ocupó de la consecuencia jurídica de su incumplimiento -la sanción moratoria por pago tardío-, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333301020230012401 9 CO-SC5780-99 recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. -Destacado y negrilla de la Sala- El anterior decreto reglamentario aterrizó el marco de responsabilidad conjunta o compartida que introdujo la Ley 1955 de 2019 en el pago de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fomag, atendiendo la participación en la causación de la mora de cada una de las entidades obligadas a gestionar oportunamente el reconocimiento y pago de las cesantías de esos servidores públicos, premisa que se acompasa con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995: «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas», pues no puede perderse de vista que las entidades obligadas en el trámite de cesantías son la entidad territorial y la Fiduciaria que administra el Fomag.
Así, se fijó en cabeza de la entidad fiduciaria la obligación que subyace del incumplimiento del plazo que la ley dispone para proceder al pago de las cesantías, es decir, la sanción moratoria fijada en la Ley 244 de 1995 -modificado por la Ley 1071 de 2006-, a prorrata de la participación de aquella en la mora causado, esto es, cuando hubiera incumplido su parte dentro del procedimiento administrativo (efectuar el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto ejecutoriado por parte de la entidad territorial), obligación que en rigor, debería comenzar a regir a partir de la entrada en vigencia del precitado Decreto 942 de 2022, no obstante, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, con la modificación introducida por la Ley 2294 de 2023, ya había cubierto dicha obligación para las sanciones moratorias causadas hasta diciembre de 2022 con cargo a los recursos obtenidos en la negociación de TES que efectuara la fiduciaria y que expidiera el Ministerio de Hacienda, de modo que la responsabilidad de pago con cargo a los recursos propios de la fiduciaria solo puede entenderse que entra a regir a partir de que finiquite el objetivo de la ley -diciembre de 2022-, que reglamentó el decreto en comento por jerarquía normativa.
De este modo, con base en el análisis jurídico realizado por el tribunal en precedencia, la sala sienta su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la fiduciaria de responder con su propio patrimonio en el pago de dicha sanción surge a partir del 1 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019- y el 31 de diciembre de 2022, si bien debe efectuar el pago dicha multa en su calidad de administradora del Fomag, lo cierto es que debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019.
Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, debido al retardo en el pago de éstas que le sea imputable Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333301020230012401 10 CO-SC5780-99 conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación. 6.2.2.
Solución del caso Teniendo en cuenta las premisas descritas, las fechas de reclamación prestacional y los términos legales previstos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, Decreto 1272 de 2018, Ley 1955 de 2019, Ley 2294 de 2023 y Decreto 942 de 2022, se analizará el caso concreto tomando en consideración que la competencia del superior está limitada a los argumentos de la apelación, con ese objetivo según las pruebas allegadas figuran acreditados los hechos que se detallan en el siguiente cuadro: Fecha de reclamación cesantías parciales 9 de agosto de 20198 Vencimiento del término para el reconocimiento (15 días hábiles) articulo 4 Ley 1071 de 2006 2 de septiembre de 2019 Vencimiento del término ejecutoria (10 días hábiles artículos 76 y 87 del CPACA. 16 de septiembre de 2019 Vencimiento de término para pago (45 días hábiles) articulo 5 Ley 1071 de 2006 21 de noviembre de 2019 Fecha en la cual empezó a causar la sanción moratoria. 22 de noviembre de 2019 Fecha en que fueron puestas a disposición las cesantías según certificado de pago de cesantías. 16 de enero de 20209 En el asunto bajo examen, luego de verificar las pruebas aportadas al expediente se observa que el día 9 de agosto de 2019, la parte demandante solicitó ante las entidades demandadas el pago de sus cesantías parciales.
Dicha prestación fue reconocida a través de la Resolución No. 004449 del 7 de noviembre de 2019, la cual reposa a folios 30 y 31 del archivo 001Demanda.pdf. El pago se surtió el día 16 de enero de 2020, conforme lo visto a folio 33 del archivo 001Demanda.pdf, donde milita certificado de pago emitido por la Fiduprevisora S.A. del 9 de febrero de 2023, el cual hace constar que la parte actora tuvo a su disposición la suma de $160.750.642, por concepto de pago de cesantías.
El apoderado del departamento de Córdoba alega en la alzada que, las entidades territoriales no son responsables del pago de sanciones moratorias cuando el retardo en el pago de las cesantías no les es imputable, lo cual en su criterio es de gran relevancia, pues, el departamento cumplió con su obligación de tramitar la solicitud de la docente al expedir la resolución que reconocía su derecho dentro de los plazos razonables, considerando además las excepcionales circunstancias de la pandemia debido al COVID-19.
Que, aunque hubo retraso inicial en la tramitación por parte del departamento, la pronta respuesta del FOMAG demuestra el cumplimiento efectivo de los principios constitucionales y normativos que rigen la función administrativa. Por otro lado, solicitó que, en caso de no revocarse la sentencia, se redujeran los días de mora reconocidos. 8 Ver a folio 34 del archivo 16AlleganExpedienteAdministrativo.pdf y a folio 31 del archivo 18AlleganExpedienteAdministrativoMismoDocumento.pdf solicitud física de reconocimiento y pago de cesantías parciales. 9 Ver folio 33 del archivo 001Demanda.pdf del expediente.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333301020230012401 11 CO-SC5780-99 El tribunal advierte que, la verificación de la penalidad pende de la actuación conjunta, es decir, reconocimiento y pago entre la entidad territorial y el Fomag-Fiduprevisora, de modo que es posible que la entidad territorial tarde en expedir el acto y notificarlo, pero el Fomag efectúe el pago antes del plazo de los 70 días, lo que, para ese caso hipotético, no da lugar a causación de sanción por mora.
En cambio, si resulta que el pago, en ese mismo caso hipotético, no se efectúa dentro de los 70 días siguientes a la solicitud, la penalidad sí se causaría y es en este escenario donde se procede a verificar la tardanza de cada una de las entidades a efectos de atribuir la responsabilidad del pago de la multa. Ahora, conforme lo dispone el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. El artículo 336 ibidem, prevé: “ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. (…)” –Destacado de la Sala- Como es sabido por regla general, la nueva norma rige hacia el futuro, de manera que sólo aplica para los hechos producidos a partir de su vigencia y hasta del momento de su derogación. Excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos, siempre y cuando la propia norma lo preceptúe de manera taxativa a título de excepción a la regla constitucional de irretroactividad.
Para el asunto que debe ser resuelto se destaca: i) La Ley 1955 de 2019, entró en vigor el 25 de mayo de 2019, ii) la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales se elevó el 9 de agosto de 2019, y iii) la mora se causó desde el 22 de noviembre de 2019 al 15 de enero de 2020, es decir, ambos eventos ocurrieron con posterioridad a la vigencia de la referida Ley 1955 de 2019, por ende, en caso de acreditarse que el retardo en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de la docente se originó en la etapa que se encontraba a cargo del departamento de Córdoba, la responsabilidad del pago de la sanción mora recaería sobre esta entidad territorial.
De otra mano, para la corporación no es de recibo que la recurrente se refiera a la pandemia ocasionada por el COVID-19 como una circunstancia excepcional que pudo haber inferido en la correcta tramitación de la solicitud de cesantías de la docente, pues, tanto la solicitud de reconocimiento de las cesantías como el pago como el pago de estas tuvieron lugar de manera anterior al inicio de la pandemia.
En suma, los decretos 417 del 17 de marzo de 2020, “Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional” y 564 de 2020 del 15 de abril de 2020 “Por el cual se adoptan medidas para la garantía de los derechos de los usuarios del sistema de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” ni siquiera habían sido expedidos.
Precisado lo anterior, la colegiatura evidencia que la resolución que decidió la solicitud de cesantías fue emitida por fuera de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición, así mismo, la notificación de esta fue realizada extemporáneamente, por ende, Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333301020230012401 12 CO-SC5780-99 debe aplicarse la hipótesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez) citada ut supra, conforme a la cual, ante un acto escrito expedido de forma extemporánea, la sanción moratoria se causa si el pago de la prestación no se realiza dentro de los 70 días posteriores a la presentación de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías.
En ese orden, atendiendo al criterio de unificación del Consejo de Estado, la fecha de reclamación prestacional y los términos legales previstos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, la sala difiere del cálculo de los días de mora realizado por el a quo, debido a que, la sanción moratoria se causó desde el día 22 de noviembre de 2019 al 15 de enero de 2020, es decir, transcurrieron 55 días de mora.
No obstante, es preciso señalar que el artículo 31 superior consignó la facultad que tienen, por regla general, todas las personas de apelar las decisiones judiciales y, en su inciso segundo, estableció la prohibición para el juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el inferior en su decisión, cuando se trate de un apelante único.
Dicha garantía conocida como “non reformatio in pejus”, constituye una limitación a la competencia del fallador de segunda instancia. El Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de octubre de 201410, sobre ese principio señaló: “La regla constitucional que proscribe la reformatio in pejus contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia de primera instancia, cuando se esté en presencia de “un único interés o múltiples intereses no confrontados”, eso es, de un “apelante único”.
Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia” De este modo, la competencia funcional del superior se delimita a las inconformidades contenidas en el recurso de apelación y en esta medida, no puede el fallador de segunda instancia agravar la situación definida por el a quo para el apelante único.
Corolario, pese a que en esta instancia se verificó una mora superior en la que incurrió la demandada, debe mantenerse lo decidido por el a quo de conformidad a la norma superior mentada y en armonía con el artículo 32811 del CGP en aplicación del principio de no reformatio in pejus, al ser el departamento de Córdoba apelante único. Definido lo anterior, se destaca que, para el momento en que la solicitud de reconocimiento de cesantías fue presentada por la parte demandante, ya regía lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, de modo que, le correspondía a la entidad territorial la expedición del acto administrativo definitivo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud, y luego, proceder a su notificación sin la aprobación de la Fiduprevisora, seguidamente, una vez quedara ejecutoriado, remitirlo para su pago respetando los plazos dispuestos para ello.
No obstante, el acto de reconocimiento de cesantías parciales - Resolución No. 004449- fue expedido el 7 de noviembre de 2019, cuando ya habían transcurrido 61 días hábiles 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de octubre de 2014, M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2010-01284-00. 11 ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…) El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333301020230012401 13 CO-SC5780-99 desde el día siguiente a la presentación de la solicitud de cesantías, y, el pago se efectuó el 16 de enero de 2020. Por otro lado, se constata que, entre el momento en que el Fomag recibió el acto administrativo por parte de la entidad territorial -16 de diciembre de 2019-12 y el pago de la prestación -16 de enero de 2020- transcurrieron 20 días hábiles, es decir, el pago se efectuó dentro del término legal establecido para ello.
Finalmente, tampoco es de recibo la solicitud hecha por la recurrente consistente en que se redujeran los días de mora reconocidos, pues, la sanción deprecada se origina como consecuencia de la trasgresión de los términos otorgados por la ley que rige la materia, por ende, no podría el juez contencioso entrar a modificar lo establecido por el legislador, máxime cuando dentro del sub judice ser advirtió una mora superior a la impuesta, la cual, como se dijo, se mantendrá inmodificable en virtud del principio no reformatio in pejus, al ser el departamento de Córdoba apelante único.
Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es confirmar la condena impuesta en primera instancia, en la medida en que la responsabilidad del pago de la sanción moratoria recae en el departamento de Córdoba, toda vez que, conforme con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el retardo en el trámite se originó en la etapa que se encontraba a cargo de la entidad territorial.
No obstante, se modificará el numeral 1° de la sentencia recurrida con el fin de precisar la fecha señalada por el a quo como la de presentación de la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, por ser esta la que da origen al acto administrativo ficto o presunto cuya nulidad fue declarada. 6.3. Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18813 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que no hubo intervención de la parte demandante en la alzada.
VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO: Modificar el numeral 1° de la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2024, emitida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone: «PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto de la falta de respuesta a la petición de fecha 9 de febrero de 2023 radicada por la demandante ante la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, conforme a lo explicado en precedencia.» 12 Ver hoja de revisión a folio 39 del archivo 16AlleganExpedienteAdministrativo.pdf del expediente. 13 Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente: <En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.> Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333301020230012401 14 CO-SC5780-99 SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada Ponente Firmado electrónicamente MARÍA VIRGINA LORDUY VILLARREAL Magistrada Firmado electrónicamente MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ Magistrada La presente providencia fue firmada electrónicamente por las magistradas que integran la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento al escanear el siguiente código QR: