TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintitrés de abril de dos mil veintiséis Providencia Sentencia segunda instancia Radicado 66001-33-33-003-2022-00147-01 (L-1542-2024) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Gregorio Merchán Pava y otro Demandado Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional Temas ➢ Facultad discrecional.
Retiro por voluntad del director general de la Policía Nacional. ➢ Desviación de poder. Falsa motivación Decisión de Juzgado Niega súplicas Apelación Parte demandante Decisión de Tribunal Confirma 1.
ANTECEDENTES Los hechos fueron resumidos por la a quo de la siguiente manera: El demandante fue dado de alta de la POLICÍA NACIONAL con fecha fiscal 12 de diciembre de 2007, acumuló hasta el día de su retiro un total de 15 años, 2 meses y 28 días. El 15 de octubre de 2021, cuando se encontraba laborando en la Policía Metropolitana de Pereira, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Pereira, expidió el acta 409 de fecha 15 de octubre de 2021, por medio de la cual recomienda su retiro del señor, bajo el parámetro del mal desempeño policial, según los formularios de seguimiento de los años 2019, 2020 y 2021.
Fue retirado del servicio activo mediante resolución 313 de fecha 20 de octubre de 2021. Estuvo vinculado por más de 16 años y durante su permanencia, solamente presenta una investigación disciplinaria, que terminó en absolución; presenta 45 felicitaciones, y ni un solo antecedente penal, lo que determina el buen servicio prestado, no solo a la comunidad, sino también su buen comportamiento en la institución armada, ya que los años de evaluación que analizó, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Pereira, mediante el acta 409 del 15 de octubre de 2021, fueron 2019, 2020 y 2021, siendo evaluado el desempeño en superior, es decir, en una escala de 1000 a 1200. 2 El demandante no presenta antecedentes penales, ni mucho menos pesan en su contra órdenes de captura, ni tampoco investigaciones penales en curso; esto no deja otro camino que seguir, sino que afirmar que lo único que se tuvo en cuenta para la motivación del acto de retiro fueron las anotaciones plasmadas en el formulario de seguimiento policial.
El día 2 de septiembre de 2021 mediante correo electrónico se convocó a los policiales PT. MERCHÁN PAVAS GREGORIO y PT. AGUIRRE MORALES CARLOS AUGUSTO, por parte del señor Comandante de la Policía Metropolitana de Pereira para que asistieran a un “comité de vida” con el fin de tratar dos casos de homicidios, uno de ellos el ocurrido el día 30 de agosto de 2021 en el barrio Intermedio de Villa Santana del Municipio de Pereira.
Con el retiro discrecional aplicado de manera arbitraria e injusta, en contra del demandante, se le trunco abruptamente su carrera policial y, por ende, su único medio de subsistencia para él y para su núcleo familiar conformado por su esposa y sus dos hijas de 10 y 7 años y el apoyo que pudiera brindarle a sus señores padres y como consecuencia de lo anterior, se le acarreo un ineludible daño presente, futuro y perjuicios morales.
Como pretensiones, se encuentran las siguientes: 1.1 Declarar la nulidad de la resolución 313 de fecha 20 de octubre de 2021, “por medio de la cual se retira del servicio activo de la POLICÍA NACIONAL a un Patrullero adscrito a la Policía Metropolita de Pereira por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional”, el Patrullero GREGORIO MERCHÁN PAVA. 1.2.
Ordenar que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la resolución 313 de fecha 20 de octubre de 2021, con el cual se ordena el retiro del servicio activo de la Policía Nacional al señor Patrullero GREGORIO MERCHÁN PAVA, se restablezcan de inmediato todos los derechos que le fueron conculcados, ordenando el reintegro al servicio activo de la POLICÍA NACIONAL sin solución de continuidad, en el cargo y grado que ostentaba al momento de su retiro o en uno de mayor jerarquía. 1.3.
Disponer a título de indemnización por los perjuicios materiales, que se paguen todos los salarios, subsidios, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, dejados de percibir por el señor GREGORIO MERCHÁN PAVA; dineros que deberán ser indexados y actualizados desde la fecha de su retiro y hasta la fecha en que se produzca efectivamente su reintegro al servicio activo de la Policía Nacional. 1.4.
Ordenar que se indemnice al señor GREGORIO MERCHÁN PAVA con el equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por los perjuicios morales ocasionados. 1.5. Indemnizar a la señora MARÍA XIMENA RODRÍGUEZ VARGAS, identificada 3 con cédula de ciudadanía Nro. 1.105.686.438 expedida en Espinal Tolima en calidad de compañera permanente de la víctima, con la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por los perjuicios morales ocasionados. 1.6.
Actualizar las condenas de conformidad con lo previsto en la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y se reconocerán los intereses legales y moratorios, más la corrección monetaria desde la fecha de ocurrencia del hecho hasta cuando se dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso. 1.7.
Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL de conformidad a lo reglado en esta materia. Como concepto de violación, se invocan como vulnerados los artículos 29 y 90 de la Constitución Política, el Decreto 1800 de 2000, la resolución 01445 de fecha 16 de abril de 2014 y resolución 04089 del 11 de septiembre de 2015.
Señala la parte demandante que se desbordó la figura de discrecionalidad en el retiro, al proferir la resolución 313 de fecha 20 de octubre de 2021 con desviación de poder, sustentada en una falsa motivación, cargada de prejuzgamiento y subjetividad, en efecto, está viciado entonces de nulidad, de tal manera, que la motivación de un retiro discrecional requiere no solamente que sea ajustado a la norma, sino que, además las razones de hecho y derecho de dicho retiro sean objetivas y ciertas.
La demandada retiró en forma definitiva del servicio activo al demandante y, para revestir su actuar de aparente legalidad, motivó su acto administrativo con un hecho débil como lo es unas anotaciones registradas en sus formularios de seguimientos para los años 2019, 2020 y 2021 e, inclusive, tal y como aparece en la resolución número 313 de fecha 20 de octubre de 2021, se indica que fueron tenidas en cuenta dos investigaciones disciplinarias, que una de ellas terminó con el archivo de las diligencias y la otra terminó con la absolución, en ninguna de las dos se demostró responsabilidad, afectación del deber funcional o la comisión de falta disciplinaria alguna, por lo cual no debe ser tomado como antecedente y el demandante no presenta investigaciones penales ni tampoco órdenes de captura.
Por tanto, la decisión del retiro se torna arbitraria, subjetiva, cargada de desviación de poder, falsa motivación y cuya única finalidad no fue la mejora del servicio, sino, el prejuzgamiento de las circunstancias de tiempo modo y lugar que rodearon el homicidio que se presentara en la jurisdicción que custodiaban como patrulla del cuadrante los Policiales objeto del retiro.
2. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Policía Nacional en su escrito de contestación manifestó que tiene un régimen especial en el marco del artículo 218 de la Constitución Nacional. Es así como el 4 Decreto Ley 1791 de 2000, modificado por la Ley 857 de 2003, disponen el retiro “por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación”, facultad discrecional por razones de servicio que debe someterse al concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación. El acto de retiro está debidamente fundamentado en el concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación y en razones de mejoramiento del servicio, para rendir su concepto a través del acta 409 del 15 de octubre de 2021, donde existen serios motivos que afectan la credibilidad sobre el proceder y comportamiento del demandante y el estudio se realizó teniendo en cuenta las necesidades del servicio y la conveniencia institucional.
Se tuvieron en cuenta las anotaciones demeritorias y la incidencia que tuvo en el desempeño de sus funciones y de algunas situaciones que han dado lugar a la pérdida de la confianza de la entidad en el funcionario, por lo que se consideró conveniente el retiro en aras de mejorar el servicio. Por lo que considera que el retiro en el ejercicio discrecional, no implica un juicio disciplinario en el que se juzgue su conducta, ni se inhibe por el hecho de que cuente con múltiples felicitaciones, dado que puede existir otros factores que aconsejen el retiro, por ello corresponde al demandante demostrar que realizó actividades que hicieron imprescindibles sus servicios y la decisión adoptada no tiene finalidades sancionatorias o de juzgamiento, solo pretensiones de interés público en relación con el servicio institucional.
Propone las excepciones de inexistencia del derecho pretendido, presunción de legalidad de los actos administrativos y carga probatoria del demandante, la Policía Nacional y su función constitucional y estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos en ejercicio de la facultad discrecional.
3. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira mediante sentencia del 8 de octubre de 2024 decidió: “1°. Declarar que no prospera la tacha formulada por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, frente al testimonio rendido por el señor CARLOS AUGUSTO AGUIRRE MORALES. “2°. Denegar las pretensiones invocadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, adelantado por el señor GREGORIO MERCHÁN PAVA en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL.
“3°. Sin costas por no aparecer causadas. “4°. En firme este fallo archívese el expediente. (NFT) Lo que se puede considerar la ratio decidendi, de la providencia de instancia, puede transcribirse de la siguiente manera: 5 “Las normas citadas exigen dos requisitos para la expedición del acto discrecional: que exista el concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación y que la decisión sea adoptada por la Dirección de la Policía Nacional….
“Dicha recomendación debe estar inspirada en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y exigencias de confiabilidad y de eficiencia en la labor encomendada, en armonía con la misión constitucional y legal de la Policía Nacional. Por ello, la decisión que se adopte respecto de la desvinculación de un uniformado, siempre debe estar orientada al mejoramiento del servicio público. … La jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción ha considerado que, aunque no resulta obligatorio motivar de manera expresa tales actos administrativos, también lo es que las causas ciertas y objetivas deben estar contenidas en las diligencias que los anteceden (conceptos previos que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación institucionales), pues sólo con ello se explica por qué se considera necesario disponer del retiro del servicio oficial.
En lo que respecta con el análisis probatorio cimentado sobre documentales y declaraciones, se dejó consignado en la providencia: Por tanto, del acta por medio de la cual se recomienda el retiro del uniformado, da cuenta de 29 anotaciones en el formulario de seguimiento que afectan el servicio en la institución respecto del señor MERCHÁN PAVA, por no aportar a la prevención del delito, incumplimiento a órdenes, negligencia en el servicio y no ingresar al EVA.
Obran también, comportamientos que la institución califica como lesivos de los valores como: moralidad, lealtad institucionalidad, eficiencia y eficacia, evidenciándose investigación disciplinaria MEPER-2017-41. Argumentos que se tuvieron en cuenta al momento de proferir la resolución 313 del 20 de octubre de 2021, por la cual se retira del servicio activo al señor GREGORIO MERCHÁN PAVA; igualmente, las diferentes anotaciones existentes en el formulario de seguimientos y evaluaciones para los años 2019, 2020 y 2021, decisión que fuere notificada el 2 noviembre de 2021.13 Se recibió el testimonio rendido por el señor CARLOS AUGUSTO AGUIRRE MORALES14, quien fue patrullero desde el año 2005 hasta el 2022, estuvo como compañero del señor GREGORIO MERCHÁN PAVA en la Estación Villa Santana por un período de tres años, señala que los demandantes han estado muy afectados y han tratado de montar varios negocios para sobrevivir, en la actualidad tienen un local en el Espinal, pero no está marchando a la perfección, aunque le genera los ingresos correspondientes aunque no conoce el local.
(RNO) Y concluye: 5.6. Estudiado lo anterior, encuentra el despacho que el concepto previo emitido por el Comité de Evaluación para Suboficiales, contiene razones suficientes de las circunstancias por las cuales se recomendó el retiro del señor GREGORIO MERCHÁN PAVA, relacionadas con situaciones que llevaron a la pérdida de la confianza en el ejercicio del policial, con base en el estudio de la trayectoria institucional.
En este sentido, se observa que la POLICÍA NACIONAL motivó el retiro del servicio con fundamento en el acta 409 de fecha 15 de octubre del año 2021 elaborada por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, donde valoró el desempeño 6 laboral, profesional y ético del policial, tal y como se observa en el acto administrativo censurado, la resolución 313 del 20 de octubre del año 2021 que, además de retomar los hallazgos consignado en el acta, subraya la importancia de la disciplina, la moralidad y la eficiencia en el comportamiento de los funcionarios de policía. Las pruebas allegadas al plenario no logran desvirtuar la presunción de legalidad de la cual se encuentra revestido el acto administrativo demandado, por cuanto los hechos en los que se apoyó la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL para el retiro del servicio, constituyen afectaciones graves a la actividad funcional de la POLICÍA NACIONAL, ofreciendo razones suficientes para sustentar la decisión demandada.
En el asunto examinado, la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL cumplió con el deber de motivar expresamente su decisión, al plasmar las razones objetivas que condujeron a la adopción del acto de retiro, cumpliendo con las reglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado. Por su parte, considera la parte demandante que debe tenerse en cuenta que para los años 2019 a 2021, su calificación de desempeño fue superior; no obstante, conforme la precitada sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, el tema de la calificación de desempeño y el acto administrativo acusado se tratan de dos instancias diferentes, realizadas por funcionarios diferentes y no puede pretender la parte demandante que solo se tenga en cuenta dicho puntaje para desvirtuar las circunstancias que rodean el desempeño policial, de la misma manera tampoco lo hacen las felicitaciones, condecoraciones o anotaciones positivas, en el entendido que no evidencian que su actuar en la institución estuviera por encima del nivel de exigencia que requiere el personal de la POLICÍA NACIONAL.
Así mismo, solicita que se tenga en cuenta que el demandante contaba con quince años en la institución y que solo se tuvieron en cuenta unas anotaciones demeritorias, sin que se realice pronunciamiento alguno por el cual las anotaciones que afectan el servicio fueron en aumento desde el año 2019 hasta el 2021. De la misma manera, presenta un hecho sucedido el 30 de agosto de 2021 como el verdadero sustento de la decisión del Comandante de la Policía Metropolitana de Pereira; no obstante, de las pruebas arrimadas al despacho se puede observar que fueron estudiadas en conjunto las anotaciones que obtuvo el demandante y dicho hecho en particular no fue enfatizado de tal manera como para influir en decisión adoptada y que conforme a ello se tomara la correspondiente decisión de retiro, aunado a ello tratándose de una facultad discrecional se hace innecesario tener en cuenta ningún tipo de procedimiento administrativo o disciplinario.
Y por tanto, el demandante no logró demostrar que el acto administrativo demandando tuvo una finalidad o motivo distinto al constitucional y legalmente permitido y que su servicio resultaba indispensable para la institución, pues hasta lo señalado por el señor CARLOS AUGUSTO AGUIRRE MORALES demuestra que existía un déficit en la prestación del servicio policial del demandante, dado que alega la dificultad para prestar el servicio en la zona y no se hace referencia a ninguna actuación realizada por el demandante para contrarrestar dichos problemas. 5.7.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se concluye que el acto acusado, se ajusta al ordenamiento jurídico. Por tanto, el retiro del servicio del demandante, por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, se ciñe a lo dispuesto en los artículos 55, numeral 6 y 62 del Decreto 1791 de 2000 razón por la cual, se denegarán las pretensiones. 7
4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la sentencia de primera instancia indica que “(E)s claro que la administración, al retirar del servicio activo de la Policía Nacional al señor Merchan Pava, no tomó una decisión mesurada ni proporcional a los hechos que le sirven de fundamento. Esta decisión no se ajusta al ordenamiento jurídico y su fin no fue el mejoramiento del servicio público.
Por el contrario, la aplicación de la facultad discrecional del señor Comandante de la Policía Metropolitana de Pereira, plasmada en la Resolución Nro. 313 de fecha 20 de octubre de 2021, se torna ilegítima, ya que es fruto del capricho y la arbitrariedad, al no adecuarse rigurosamente a las normas que rigen esta materia”. Lo anterior, por cuanto se considera que si obra plena prueba en el expediente que da fe de la existencia de una falsa motivación en la decisión de retiro tomada, en el entendido que, en el párrafo segundo de la página Nro. 27 de la Resolución Nro. 313 de fecha 20 de octubre de 2021, acto demandado, se plasmó que el señor GREGORIO MERCHAN PAVA “siendo objeto de sanciones disciplinarias de conformidad con lo establecido en la ley 1015 de 2006…”, y en ese sentido se tomaron como antecedentes disciplinarios investigaciones que fueron archivadas o en las que el investigado fue absuelto.
Cuestiona la sentencia apelada en que se hizo la afirmación errónea en relación con que el acto demandado estaba bien motivado, pues se amparó en la pérdida de confianza en el entonces patrullero. Señala que quedó plenamente demostrado que previo al retiro se realizó un comité en el que se “juzga” a los policiales por hechos negativos que se presentan en los Cuadrantes.
“En este orden, los hechos expuestos son claramente el motivo detrás de la decisión de la Policía Nacional. Este es el verdadero motivo oculto en la decisión de retirar del servicio activo a mi defendido. Es evidente que todo lo narrado anteriormente es concomitante con el retiro, y que con esta disposición se pretende, de manera soterrada, imponer un castigo o acción disciplinaria.
Esto torna, indefectiblemente, en ilegal, arbitraria y contraria a derecho la Resolución Nro. 313 de fecha 20 de octubre de 2021, mediante la cual se dispuso el retiro del servicio activo del señor Merchán Pava” Hace alusión a la sentencia SU-129 de 2021 de la Corte Constitucional para sustentar que se presentó un defecto fáctico por parte del juez administrativo y con ello el análisis probatorio quedó hecho en forma errónea, específicamente en relación con el cargo de nulidad de falsa motivación. Reprocha que no quedó demostrado en el plenario como se mejora el servicio con el retiro del demandante, lo que configura el vicio de desviación de poder.
“Como se ha evidenciado anteriormente, en el período próximo a la expedición del acto de retiro, la hoja de vida del demandante y sus calificaciones de desempeño siempre estuvieron en el rango superior, es decir, entre 1000 y 1200 puntos, como lo exige el Decreto Ley 1800 del 2000 y la Resolución 04089 del 2015. Para el año 2018, su 8 calificación fue SUPERIOR con 1.200 puntos; para 2019, su calificación fue SUPERIOR con 1.195 puntos; y para 2020, logró una calificación SUPERIOR de 1.177 puntos, lo que evidenció su idoneidad y capacidad para desempeñarse en su labor dentro de la Policía Nacional”.
Y finaliza: “En lo que respecta a la recomendación dada por la Junta de Evaluación y Clasificación, así como a la decisión adoptada en la resolución enjuiciada, se sostiene que se ajustan a la norma y a los estándares jurisprudenciales. Al final de cada año evaluable, LA PUNTUACIÓN SIEMPRE FUE SUPERIOR, lo que indica que el miembro policial cumplió cabalmente con los objetivos establecidos.
De no haber sido así, la calificación habría sido considerablemente inferior, lo que implicaría el incumplimiento de las metas. Por lo tanto, se concluye que la motivación del acto administrativo es falsa y presenta desviación de poder”.
5. ADMISIÓN DEL RECURSO El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 28 de enero de 2025, sin que se concediera traslado para alegar, como quiera que no se hizo necesario el decretar pruebas conforme el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem.
Aunado a que fueron revisados los presupuestos procesales de la acción y el procedimiento, sin que se observe causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido. No se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control, al encontrar que el conteo realizado en primera instancia se encuentra conforme.
Al tratarse de un asunto donde se ratifica la posición jurisprudencial y donde hay identidad de problemas jurídicos con otros fallados con anterioridad por este Tribunal, se procede a dictar sentencia sin obedecimiento estricto al orden de entrada a despacho para sentencia.
6.2. OBJETO DE LA DECISIÓN. 6.2.1. Problemas jurídicos: ¿Estaría viciado de nulidad un acto administrativo de retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional por desviación de poder al no demostrarse el mejoramiento del servicio? ¿Como se prueba la falsa motivación en este tipo de asuntos? 9 Respecto a este mismo de problema jurídico esta sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, por lo que los fundamentos ya sentados en providencias anteriores serán ratificados en el presente 1. 6.2.2.
Asunto a resolver: Conforme el recurso de apelación procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido en orden a establecer si los actos demandados por los cuales se retiró al demandante bajo la causal de voluntad de la Dirección General de la Policía se encuentran viciados de nulidad por desviación de poder y falsa motivación, al no demostrarse el mejoramiento del servicio y además estar sustentada en hechos falsos, en voces de la parte demandante. 6.3.
Análisis jurídico, normativo y jurisprudencial 6.3.1. Del retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Teniendo en cuenta que la demanda versa sobre el retiro de un patrullero que hace parte del nivel ejecutivo, la norma aplicable es la contenida en el Decreto Ley 1791 de 2000 2. En dicha disposición en su artículo 54 se explica que el retiro es la situación por la cual el uniformado, sin perder el grado, cesa la obligación de prestar servicio y en el artículo siguiente establece las causales para que se produzca así: «1.
Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. 11. Por no superar la validación de competencias. 12. Por decisión judicial o administrativa. 13. Por inhabilidad. 14. Por separación absoluta» El artículo 62 en cuanto al retiro por voluntad de la dirección general de la policía señala: «Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás 1 Sentencia del 10 de abril de 2025.
Rad. 66001333300120220012401 (L-1428-2023). Demandante Andrés Pineda Velarde, demandada: Nación-Policía Nacional 2 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. 10 uniformados.» En relación con el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía de los oficiales y suboficiales, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 857 de 2003 3, cuyo texto original señala: «ARTÍCULO
4. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
PARÁGRAFO 1 o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
PARÁGRAFO 2 o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley.» Así las cosas, la Dirección General de la Policía Nacional está facultada para disponer el retiro del servicio de personal del nivel ejecutivo de manera discrecional y por razones del servicio, con concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.
En Sentencia C-179 de 2006 la Corte Constitucional realizó el estudio de constitucionalidad de la norma transcrita y determinó: «El retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.
En ese orden de ideas, la recomendación que 3 «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones». 11 formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.
(…) La facultad discrecional que se confiere en las disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general.
Ahora, la atribución discrecional que por razones del servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la Fuerza Pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de las autoridades competentes, por el contrario, para el caso sub examine ella queda consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder.
(…) No encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral.
Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte el retiro del servicio previsto no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado. Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal”»4 Conforme lo expuesto en precedencia, la facultad discrecional de la Dirección General de la Policía se encuentra justificada y respaldada constitucionalmente y la norma no entraña vulneración al debido proceso al permitir el ejercicio de dicha atribución, toda vez que no se trata de un proceso adelantado contra un miembro de la fuerza pública, sino que se materializa en un acto administrativo.
Dicho acto es de carácter discrecional pero debe sustentarse en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin institucional, por lo que la recomendación emanada de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de las razones que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario. 4 Corte Constitucional Sentencia C-179 del 8 de marzo de 2006.
M.P.- Alfredo Beltrán Sierra. 12 En consonancia con lo que precede, en Sentencia T-166 de 2016 la Corte Constitucional determinó que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro de los miembros de la fuerza pública no debe estar antecedido por un procedimiento administrativo, por cuanto ello desvirtuaría el carácter discrecional de la atribución: «El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional[84].
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad».
En conclusión, para la referida Corporación la discrecionalidad se ejerce siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad y en el caso de los policías, es verificable a través de los procedimientos previos de evaluación y de las acciones judiciales de defensa correspondientes. Por su parte, el Consejo de Estado 5 en sentencia de unificación de fecha 7 de abril de 2022, bajo el mismo hilo conductor de la Corte Constitucional determinó que si bien no resulta obligatorio motivar de manera expresa los actos administrativos que disponen de manera discrecional el retiro del servicio (art. 4. ° de la Ley 857 de 2003), también lo es que las causas ciertas y objetivas deben estar contenidas en las diligencias que los anteceden, como lo son los conceptos previos que emiten las juntas asesoras y conocidas oportunamente por el uniformado.
Al respecto el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo destacó: «La anterior postura (a juicio de dicha Colegiatura) garantiza la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa del servidor retirado de la fuerza pública, pues en caso de estimar que la orden de desacuartelamiento tiene origen en la arbitrariedad del nominador y no en la discrecionalidad por razones del servicio o la protección del interés general, que se presume de esos actos, podrá acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de determinar si, en efecto, no existieron razones válidas o legales para apartarlo de su empleo.
Pese a que el Consejo de Estado ha sido constante en precisar que los actos administrativos que disponen el retiro del personal uniformado de la fuerza pública, por voluntad del Gobierno o discrecional, no deben ser motivados de manera expresa, también ha sostenido que ello no quiere decir que carezcan de motivos, los cuales además deben colmar los atributos de certeza y objetividad, con el propósito de que no impliquen un capricho de la Administración (arbitrariedad), que claramente contraviene el concepto de discrecionalidad, y en aras de determinar si dichos actos resultan contrarios a la realidad fáctica que los fundamenta, es dable 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda;
Sentencia del 7 de abril de 2022; Nulidad y Restablecimiento del Derecho; expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016); Demandante: Luis Alfredo Burgos Pabón; Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional; Tema: Retiro del servicio por voluntad del gobierno nacional o discrecional; Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica CE-SUJ-SII-26-2022. 13 valorar todos los documentos que permitan entreverla, incluida la hoja de vida, las evaluaciones de desempeño y demás registros u oficios.» [Negrilla de la Sala] De lo citado con antelación es dable concluir que la voluntad de la Dirección General, delegada para el caso concreto en el Comandante de la Policía Metropolitana de Pereira, corresponde a una de las causales para decidir el retiro de miembros de la Policía Nacional, que de manera discrecional y teniendo fundamentos relacionados con el buen servicio, puede determinar, en cualquier tiempo, la desvinculación de algún miembro, siempre que exista una recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, basada en hechos objetivos, y con ponderación de la racionalidad y razonabilidad.
Con fundamento en las directrices normativas y jurisprudenciales que anteceden, estudiará esta magistratura los cargos de nulidad sustancial formulados por la parte actora, en cuanto a la falsa motivación y la desviación de poder. 6.4. Caso concreto Dentro del presente asunto, la parte demandante alega que la actuación administrativa se encuentra viciada de nulidad, en resumen, por desviación de poder al no demostrarse el mejoramiento del servicio con la salida del actor y falsa motivación al indicar que se basó en hechos que no son ciertos al afirmar que el actor estaba inmerso en asuntos que sustentan la necesidad de retiro del servicio.
Con el desarrollo jurisprudencial y legal, efectuado en la sentencia apelada y en recurso de apelación, es del caso determinar que la narración de la mayoría de los hechos hay acuerdo entre las partes y los plasmado por el a quo, específicamente, en los asuntos temporales, actos administrativos proferidos, y el retiro del servicios del demandante, por lo que debe enfocarse esta juez colegiado en la argumentación vertida, y ratificada, por la parte actora, que hay desviación de poder, no existía fundamentación para retirar del servicio como uniformado al servicio de la institución demandada.
Como se indicó en el acápite probatorio en la sentencia apelada, obra oficio GS- 2021/COSEC-ESTRE-3.1 del 12 de septiembre de 20219, el Comandante de la Estación de Policía Remanso solicita al Comandante de la Policía Metropolitana de Pereira junta de evaluación extraordinaria, respecto del señor Merchán Pava en la que se dejan consignadas quejas interpuestas por la comunidad (Rad. 571593), malas conductas, afectaciones, llamados de atención (ver página 12 de la sentencia apelada).
Se dejó expreso también que oficio S-20220085625/SUBIN-GRAIC-1.9 del 18 de febrero de 2022, la POLICÍA NACIONAL informa que consultada su base de datos de antecedentes penales y anotaciones no registra. 14 Obra copia de Acta número 409 del 15 de octubre de 2021, en esa fecha se reunió la Junta de Evaluación y Clasificación, con el fin de evaluar la trayectoria del patrullero Merchán, que consigna la recomendación de retiro, conforme a las razones del servicio y por voluntad de la Dirección previas las siguientes exposiciones: “…Verificación de formulario de seguimiento del señor Patrullero MERCHÁN PAVA GREGORIO identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.105.673.030, para los años, 2019, 2020 y 2021, el policía relacionado en la presente, 29 anotaciones en el formulario de seguimiento, las cuales afectan el servicio en la institución y se relacionarán más adelante: … Conclusiones: En los años 2019, 2020 y 2021 en sus formularios de seguimiento aparecen anotaciones y/o afectaciones por los siguientes conceptos: Continuando con otros aspectos de la presente evaluación, en la trayectoria del Patrullero MERCHÁN PAVA GREGORIO identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.105.673.030, una vez consultado el Sistema Jurídico de la Policía Nacional (SIJUR), existen actuaciones que afectan el servicia prestado por el referido policial, lesionando con ello los valores de moralidad, lealtad institucional, eficiencia y eficacia, características relevantes e indispensables en la misión encomendada a la Institución, los cuales, pese a las laborales de formación, capacitación, direccionamiento, orientación y acompañamiento realizados su comportamiento no se encausó en los parámetros exigidos por la Policía Nacional, siendo objeto de sanciones disciplinarlas de conformidad con lo establecido en la ley 1015 de 2006, así: 15 Así las cosas y efectuado el análisis de los anteriores antecedentes, los miembros de la presente Junta de Evaluación y Clasificación concluyen, que los mismos ofrecen serios motivos de credibilidad sobre el proceder irregular del Patrullero MERCHÁN PAVA GREGORIO identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.105.673.030, pues a la luz de los elementos expuestos, se puede observar que el mismo no obró en concomitancia con el deber Policial, en armonía con la comunidad y en estricto cumplimiento de los preceptos Constitucionales, Legales y Reglamentarios.
Es importante igualmente resaltar por parte de la presente Junta de Evaluación y Clasificación, el concepto emitido por el Comandante de Estación de Policía Remanso, el cual mediante comunicación oficial de fecha 12 de septiembre de 2021 solicita ser evaluada la trayectoria del funcionario manifestando que el señor del Patrullero MERCHÁN PAVA GREGORIO identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.105.673.030, no cumple sus responsabilidades concertadas, por las siguientes razones: Por otra parte, en cuanto a los demás antecedentes obrantes en la hoja de vida del Patrullero MERCHÁN PAVA GREGORIO identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.105.673.030, le figuran seis (06) condecoraciones y cuarenta y cinco (45) felicitaciones en el desarrollo de su trasegar institucional, se considera que cualquier decisión que corresponda en cuanto a la continuidad o no en la institución de los funcionarios, no solo atiende las cualidades que posea el mismo, ya que como ha indicado la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, a todo funcionario público le corresponde prestar sus servicios con total profesionalismo y el mismo no constituye por si solo fuero alguno de "estabilidad", sobre el particular, esa alta corporación en sentencia proferida por el señor Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.
Rad. 05001-23-31-000-2002-04725-01, señaló: … Acorde con lo hasta aquí consignado, se concluye que el citado funcionario falto a los compromisos y obligaciones adquiridos tanto en la misionalidad asignada constitucional y legalmente a la Policía Nacional, así como en lo previsto dentro de la Concertación de la Gestión registrada en su Formulario de Evaluación y Seguimiento de su desempeño profesional.
Así las cosas, se determina la conducta desplegada por parte del funcionario se aleja de los criterios que frente a la cultura de la legalidad han sido establecidos por parte de la Policía Nacional, los cuales deben ser desarrollados a plenitud por cada uno de sus miembros, evidenciándose a lo largo de la presente Acta, que el Patrullero MERCHÁN PAVA GREGORIO identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.105.673.030, con su comportamiento se apartó por completo del marco legal que rige el actuar en sociedad por su calidad de policía, los hechos Informados inciden de manera negativa en la buena prestación del servicio encomendado a la Policía Nacional, por la cual los funcionarios adscritos a ella, deben cumplir de manera 16 irrestricta una serie, de requisitos y calidades desde el ámbito profesional y personal, que garanticen la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de las altas responsabilidades estatales encomendadas, siendo entonces la aplicación de la medida discrecional en este caso; un acto proporcional a los hechos que le sirvieron de causa.
Teniendo en cuenta que la Policía Nacional centra su misión en el servicio a la comunidad, el desempeño, profesional de quienes la integran debe ser transparente y de calidad. Esto se fundamenta en el imperativo de promover y defender en todo momento la cultura de legalidad, que implica entonces el pleno respeto de la Constitución Política, la normatividad jurídica Nacional y los reglamentos institucionales, en este orden de ideas todo el personal uniformado debe respetar y acatar en estricto sentido su contenido.
En este sentido y al verificar detenidamente la trayectoria del funcionario, las mismas desdibujan la transparencia del actuar policial, según analiza esta Junta, se evidencia una desviación de la actividad de policía que le competía cumplir al señor Patrullero MERCHÁN PAVA GREGORIO Identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.105.673.030, siendo estos los motivos de la junta, ya que desconoció su deber objetivo, quienes infortunadamente con este proceder, pondrán en duda su confianza en la Policía Nacional, evento que necesariamente implica la toma de decisiones por parte de la presente junta de evaluación, con base en las consideraciones que se dilucidan a continuación. Los hechos referidos, se constituyen a todas luces en flagrante afectación contra los valores, principios y políticas institucionales, que de manera vehemente han sido rechazados por la sociedad colombiana arrojando como resultado un deterioro a la confianza que la ciudadanía tiene en la Policía Nacional, máxime cuando la institución tiene el deber legal de velar por la protección de los derechos y garantías contenidos en la Constitución Política, el ordenamiento jurídico y el cumplimiento de la normatividad Nacional.
Todo lo hasta aquí descrito nos permite instituir en este escenario un agravante de la conducta del Patrullero, lo anterior bajo el entendido que al ostentar la investidura de Policía y con base en los compromisos concertados, este servidor conocía no solo las repercusiones jurídicas que acarrea un comportamiento como el evidenciado, afectando de forma grave el servicio, al cumplir también con los valores de Honor Policial, Disciplina y Honestidad, lo cual conlleva a la pérdida de confianza que le depositaba la comunidad y sus superiores, circunstancia que la Policía Nacional no puede permitir ni justificar en un funcionario adscrito a ella, ya que este omitió el deber que le asiste como servidor público de cumplir a cabalidad el compendio normativo establecido por el legislador para regular el actuar del individuo en sociedad, principios que se materializan con el comportamiento ejemplar del funcionario de policía que exige de este una conducta recta, capaz de generar confianza. … (transcrito en extenso en la providencia apelada (pags 17 y ss) Continua el acto con la exposición: Motivo por el cual el deber del policial objeto de la presente es, acatar una serie de pautas generales, asociadas para la plena eficacia en la prestación del servicio policial, con el objetivo de que el funcionario contribuyan sin lugar a dudas al fortalecimiento de la Seguridad y Convivencia Ciudadana, en pro de satisfacer los requerimientos de la comunidad que aporten a generar una cultura de seguridad para la buena prestación del servicio, y con esto estrechar la fraternidad y confiabilidad con el conglomerado social, que siempre espera un funcionario de policía intachable, incorruptible, honesto, eficaz, eficiente, integro en todos los ámbitos en los que se desenvuelve. …Luego de observar las razones del servicio que imponen la naturaleza de la función constitucional asignada a la Policía Nacional, esto es, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, una vez convocada 17 la Junta de Evaluación en pleno procederá a examinar, aspectos específicos del actuar del señor Patrullero MERCHÁN PAVA GREGORIO identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.105.673.030, se apartó diametralmente de su labor como uniformados y pasó al otro extremo de la misión constitucional, valiéndose de su rol como POLICÍA, afectando la confianza que el Gobierno le otorgó para usar las armas del Estado, los medios del servicio, y además por lo que le entregaba un salario que sale de la sociedad como contribuyente, pero que a la postre fue a quien afectó con su actuar, aspecto que la Policía Nacional como ente garante de derechos y libertades, antes que cualquier otra situación, debe hacer uso de las más específicas estrategias para evitar cualquier hecho que vaya en contra de la sociedad que esté dentro de los parámetros de la Ley y el orden social.
En consecuencia, habiendo expuesto los motivos determinantes de la pérdida de confianza y de la afectación a la actividad policial, los integrantes de la Junta con voz y voto, por consentimiento unánime consideran viable recomendar al señor Comandante de la Policía Metropolitana de Pereira, el retiro del señor Patrullero MERCHÁN PAVA GREGORIO identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.105.673.030, por la causal de Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, por razones expuestas en líneas precedentes y en forma discrecional, toda vez que con las conductas desplegadas se suscitó una afectación grave a la confianza que el mando institucional y la sociedad le tenían depositada a los miembros del Nivel Ejecutivo, así mismo los miembros de la Junta observaron que con el actuar del policial se afectó e incumplió la misión encomendada a la Policía Nacional y éste omitió los lineamientos establecidos en los artículos 2º y 218 de la Constitución Política de Colombia, respecto de la misión a nosotros asignada, así como el código de ética policial y los principios axiológicos de la entidad”.
Hasta acá, lo reseñado en los actos administrativos, y los argumentado por el juzgado administrativo, contesta claramente los argumentos elevados por la parte demandante en su escrito de apelación, en “formulario de seguimiento realizado al señor Jhovany Andrés Pineda Velarde, desde el año 2012 hasta diciembre de 2021, se encuentran anotaciones tanto de comportamiento como de calificación con puntaje excelente, encontrando anotaciones entre las cuales se destacan”: la del 24 de junio de 2018, del 5 de octubre de 2018, del 5 de julio de 2019, del 23 de julio de 2019, del 6 de diciembre de 2019, del 26 de junio de 2021, del 21 de julio de 2021.
La conclusión a la que llegó el juzgado administrativo es que: “Por tanto, del acta por medio de la cual se recomienda el retiro del uniformado, da cuenta de 29 anotaciones en el formulario de seguimiento que afectan el servicio en la institución respecto del señor MERCHÁN PAVA, por no aportar a la prevención del delito, incumplimiento a órdenes, negligencia en el servicio y no ingresar al EVA.
Obran también, comportamientos que la institución califica como lesivos de los valores como: moralidad, lealtad institucionalidad, eficiencia y eficacia, evidenciándose investigación disciplinaria MEPER-2017-41. Argumentos que se tuvieron en cuenta al momento de proferir la resolución 313 del 20 de octubre de 2021, por la cual se retira del servicio activo al señor GREGORIO MERCHÁN PAVA; igualmente, las diferentes anotaciones existentes en el formulario de seguimientos y evaluaciones para los años 2019, 2020 y 2021, decisión que fuere notificada el 2 noviembre de 2021” Ahora, como argumento defensivo la entidad demandada agrega que el retiro del servicio activo por voluntad del director general de la Policía Nacional, no es producto de una sanción disciplinaria, sino una facultad consagrada en el Decreto Ley 1791 de 2000 y en la Ley 857 de 2003, obedece a las razones del servicio con el fin de garantizar la seguridad y convivencia ciudadana, la misma seguridad del Estado y el buen funcionamiento de la Institución Policial.
De la misma manera se hace alusión al contenido del Código de ética policial. 18 Por lo anterior concluyó que el funcionario faltó a los compromisos y obligaciones adquiridos tanto en la misionalidad asignada constitucional y legalmente a la Policía Nacional, así como en lo previsto dentro de la Concertación de la Gestión registrada en su formulario de Evaluación y Seguimiento de su desempeño profesional Del acto administrativo que dispuso del retiro del demandante se desprende que: • Aquella se sustentó en las normas que aquí fueron expuestas en el fundamento normativo, esto es, la Ley 857 de 2002, el Decreto Ley 1791 de 2000, así como la sentencia SU 053 de 2015. • Dentro de ella se evaluó el desempeño del demandante quien presentó un total una serie de anotaciones que afectan el servicio. • Los miembros de la Junta de Evaluación y Clasificación al evaluar la gestión de los años reseñados concluyeron que el desempeño del señor Pineda afectó la función policial por no aportar a la prevención del delito; incumplimientos a órdenes y negligencia en el servicio, llamados de atención, no ingresar a la herramienta tecnológica entre otros. • Se indica que, pese a las felicitaciones y condecoraciones, el funcionario faltó a los compromisos y obligaciones de la misión asignada.
En ese orden, se tiene que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, mediante el acta en mención, pone en consideración la hoja de vida del patrullero y recomienda al comandante de la Policía Metropolitana de Pereira, por razones del servicio y en forma discrecional el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, del policial, argumentó la pérdida de confianza en el servidor y el incumplimiento de los compromisos asumidos con la institución al momento de tomar posesión del cargo, de los cuales era conocedor dada su trayectoria y preparación. Es decir, tanto el acta de la junta como el acto de retiro dan cuenta de las razones que llevaron a la administración a disponer el retiro del demandante del servicio activo.
En los términos de la sentencia C-179 de 2006, para esta Colegiatura no existió una decisión arbitraria, caprichosa o ilegítima como lo indica la parte actora, por cuanto el retiro del servicio tuvo lugar en virtud de la recomendación impartida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, así mismo la entidad tuvo en consideración las pruebas obrantes en la hoja del vida del demandante y contrario a lo señalado por el actor sí fue analizada en conjunto por la junta, pues como quedó evidenciado en párrafos anteriores se dejó una relación del desempeño del actor para la época correspondiente.
Frente a los cargos de nulidad planteados, es menester hacer las siguientes precisiones: El Consejo de Estado ha explicado que la desviación de poder se configura cuando el fin que persigue el acto administrativo responde a intenciones particulares, personales o arbitrarias de un sujeto que actúa a nombre de la 19 administración, en oposición a la búsqueda de un fin acorde a las normas a las que debe someterse; es decir, que en la desviación de poder el fin no se haya en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico 6.
Lo anterior, fue reiterado en otra providencia7, al clasificar las diferentes manifestaciones de desviación de poder en los siguientes términos: «La jurisprudencia y la doctrina8 también han clasificado las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en grandes grupos: aquellos casos en que (i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario-, (ii) el acto es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.
“Ahora bien, atendiendo a la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, le corresponde al actor probar el supuesto de hecho constitutivo de la desviación de poder de manera clara y que “que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley.9”, lo cual se debe apreciar de conformidad con las evidencias obrantes en el expediente observando la concordancia entre unas y otras, así como su precisión o vaguedad de acuerdo con las reglas de la sana critica » [Negrilla de la Sala] Concordante con lo expuesto, para que se configure la desviación de poder es menester que la decisión contenida en el acto administrativo persiga un fin particular desconociendo las normas a las que se debe someter, lo cual debe ser acreditado por la parte que lo alega.
En otras palabras, la carga de la prueba la tiene el interesado. En el sub examine, la parte demandante alega que existió desviación de poder porque la finalidad del acto no fue el mejoramiento del servicio, pues el actor contaba con felicitaciones y condecoraciones que permiten advertir su idoneidad, capacidad personal y profesional para el desempeño en su labor al interior de la Policía Nacional.
Si bien se contó con registros y extracto de hoja de vida del actor donde se 6 Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 27 de enero de 2011. Radicación número: 85001-23-31-000- 2004-01989-02(0730-08). 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación número 44001-23-31-000-2010-00005- 01(0989-14). Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Sentencia Paristet de 1875, como se ilustra en “Le grands arrêts de la jurisprudence administrative” 11 Ed. Dalloz, Paris, 1996, pag. 26 a 35. 9 Sentencia de 31 de Agosto de 1988.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda C.P. Clara Forero de Castro. 20 evidencian las condecoraciones y felicitaciones, esto, como se dijo en párrafos anteriores, fue tenido en cuenta por la Junta y consecuentemente dentro del acto administrativo de retiro, lo que enerva el cargo de nulidad. En ese orden de ideas, se acreditó que la actuación de la administración fue precedida por la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, la cual propuso el retiro del demandante.
Sin embargo, no se aporta prueba alguna dentro del plenario donde se demuestre la supuesta desviación de poder donde se acredite una intención particular, arbitraria que desarrollara un fin opuesto a las normas que regulan la figura del retiro discrecional por voluntad del director general de la Policía de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 857 de 2002 y el Decreto Ley 1791 de 2000.
Antes bien, se pudo evidenciar que en la trayectoria del demandante se determinaron registros negativos que ocasionaron la pérdida de confianza y confiabilidad del policía, que, de contera, perjudican el buen servicio. De lo probado en el plenario, se evidencia que la institución policial aplicó una facultad en la forma prevista en la normativa para disponer el retiro del servicio activo, por razones del servicio y en forma discrecional, del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, con la cual contó previamente el ente accionado para proferir el acto administrativo acusado; como igualmente fue efectuada la entrega de dicho concepto con el acto de retiro, que otorga al administrado la posibilidad de conocer las razones de su desvinculación, para el ejercicio de su derecho de defensa a través del medio de control jurisdiccional frente al acto administrativo de carácter discrecional.
Por último, respecto a la falsa motivación, como causal de anulación de los actos administrativos, ha sido entendida como aquella razón que da la administración de manera engañosa, fingida, simulada, falta de ley, de realidad o veracidad. De igual forma se ha dicho que la falsa motivación se configura cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para la emisión del acto administrativo correspondiente, traducidas en la parte motiva del mismo, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición. Respecto a tal cargo, la sentencia SU-053 de 2015 determinó: «… pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. 21 ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii.
El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio…» A su turno, en la sentencia de unificación del Consejo de Estado se fijó como regla: «La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad».
En el sublite, del contenido del acto administrativo que se desarrolló con antelación se logra observar que éste se encuentra sustentando en el acta proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación de suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes de la Policía Nacional que recomendó al comandante de la Policía Metropolitana de Pereira, el retiro del servicio activo del actor.
Conforme la orientación jurisprudencial de unificación que ha sido citada en materia de motivación de los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros de la fuerza pública, es claro que tales actos tienen como motivación el concepto previo de la junta asesora o comité de evaluación y, aunque el acto de retiro no necesariamente debe ser motivado, sí debe tener como sustento razones objetivas y hechos ciertos, y el concepto previo debe ser suficiente y razonado, basado en la hoja de vida, evaluaciones de desempeño y documentos que permitan esclarecer los motivos de la recomendación, a efectos de que el acto de retiro cumpla los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución, cual es el mejoramiento del servicio.
Al respecto, estima esta Corporación que el acto de retiro discrecional del demandante cumple con los presupuestos de proporcionalidad y razonabilidad en relación con la finalidad del servicio; ello por cuanto, por un lado, la resolución proferida por el Comandante de la Policía Metropolitana de Pereira y mediante la cual se dispuso el retiro del demandante, no tenía que expresar los motivos de la decisión adoptada por la entidad y aun así lo hizo.
Y en cuanto la motivación de este la constituye el concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal de Nivel Ejecutivo y Agentes de Policía; el cual fue suficiente y razonado para que exista proporcionalidad y razonabilidad entre el acto discrecional que acoja el concepto y la finalidad de mejoramiento del servicio.
Con lo anterior, se advierte además que el incumplimiento por los compromisos asumidos con la institución al momento de tomar posesión del cargo, pese a la buena conducta, reconocimientos y felicitaciones no desdibuja que aquel por ser un agente del Estado de una institución como la Policía Nacional se le exige mayor 22 rigor en el cumplimiento de la misión que interesa a la seguridad y protección de las personas, por ende, la determinación adoptada aparece adecuada a los fines del ejercicio de la facultad discrecional y proporcional a los hechos que le sirven de causa, y fue suficientemente motivada.
Aunado a esto, el desempeño laboral sobresaliente o la ausencia de sanciones contra el demandante, no impide que la Policía Nacional haga uso de sus facultades discrecionales, ya que lo que se espera del servidor es la adecuada y eficiente realización de sus deberes, durante toda la prestación del servicio, no de forma aislada, en la medida pueden suceder situaciones posteriores a las felicitaciones o condecoraciones, que lleven a ejercer la facultad discrecional, como ocurrió en este caso.
Es claro que de la lectura integral de dichas actuaciones las premisas que dieron lugar a la recomendación de retiro del demandante fueron los seguimientos hechos al demandante, de los cuales obra registro, sin embargo, los mismos tenían relación con no aportar a la prevención del delito; incumplimientos a órdenes y negligencia en el servicio, llamados de atención y no ingresar a la herramienta tecnológica.
En ese orden de ideas, el error en mención no tiene la virtualidad de anular el acto administrativo, que fue debidamente motivado conforme las recomendaciones dadas por la junta, por lo que se considera no se logró demostrar los cargos de nulidad planteados en la demanda y reiterados en la apelación, de tal manera que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, lo que impone confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.
Por último, no encuentra esta Corporación que el a quo no haya realizado un análisis juicioso de las pruebas obrantes en el plenario, contrario a ello, se hizo un estudio de éstas siguiendo las pautas jurisprudenciales tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, es decir, se analizó que el acto de retiro discrecional estuviese suficientemente motivado y que dichos fundamentos se plasmaran en el acta de recomendación emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación, los cuales fueron analizados a fondo.
Es decir, el cargo endilgado por la parte recurrente que lo titula como “defecto fáctico” no se logra vislumbra, o al menos con la suficiente entidad como para dar al traste con la presunción de legalidad de los actos demandados. Se reitera, si bien se pudo haber mencionado algunos aspectos disciplinarios, la facultad discrecional que se analiza es de una naturaleza diversa a la de una actuación de tipo punitivo o sancionatorio, se trata de una posibilidad con que cuenta la dirección del cuerpo civil uniformado para retirar del servicio a integrantes, previos unos requerimientos y análisis, que, como se vieron fueron cumplidos formal y materialmente por la entidad demandada. 6.5.
Conclusión Con apoyo en los anteriores argumentos, es del caso confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Administrativo en cuanto negó las pretensiones de la demanda, en atención a que no se logró probar que el acto administrativo acusado adoleciera de nulidad por desviación de poder y falsa motivación. 23 7. COSTAS.
No habrá lugar a condena en costas en esta instancia, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, conforme las previsiones señaladas en precedencia. Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Se confirma la sentencia de primera instancia. 2. Sin costas en esta instancia. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA (ausente con permiso) «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»