TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA MEDIO DE CONTROL: Repetición -Ley 1437- EXPEDIENTE: 76001-33-33-020-2020-00121-01 DEMANDANTE: Procuraduría General de la Nación soguzman@procuaduria.gov.co procjudadm20@procuraduria.gov.co DEMANDADA: Cristina Arango Olaya La Previsora S.A. (llamada en garantía) juansebastianacevedovargas@gmail.com notificacionesjudiciales@previsora.gov.co astudilloabogados@gmail.com PROVIDENCIA: SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA No. 067 TEMA: Error inexcusable como presupuesto de la culpa grave Aprobada en Sala virtual y acta de la fecha.
Convocatoria virtual No. 007 del 10 de marzo de 2025. I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1. Se revocará la sentencia no. 04-012 y proferida el 11 de septiembre de 2023 por el Juzgado Veinte Administrativo de Cali que accedió a las pretensiones. 2. La señora Cristina Arango Olaya declaró la insubsistencia de un servidor público con el respaldo de una tesis jurídica razonable.
No fue un acto caprichoso y no actuó con culpa grave. II.
ANTECEDENTES 1)
HECHOS 3. A través de la Resolución no. GG-0567 del 5 de agosto de 2016 la señora Cristina Arango Olaya, en calidad de gerente de EMCALI EICE ESP, declaró insubsistente a la señora Ethel Wilma Ramírez Rojas del cargo Directora de Responsabilidad Social. 4. Esta última presentó acción de tutela contra el acto de insubsistencia. El juez constitucional concedió el amparo por gozar de fuero sindical y ordenó el reintegro.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: repetición Demandante: Ministerio Público Demandado: Cristina Arango Olaya Rad. 76001-33-33-020-2020-00121-01 5. También presentó demanda de fuero sindical ante los jueces laborales que accedieron a las pretensiones y ratificaron el reintegro. Las acreencias no percibidas costaron $83.820.282. 6.
El Comité de Conciliación de EMCALI no autorizó la demanda de repetición por ausencia de culpa grave. Sin embargo, en criterio del Ministerio Público sí lo hubo y presentó este medio de control con base en la facultad del numeral 1, artículo 8 de la Ley 678 de 20011. 7. La demandada incurrió “en una clara desviación de poder y por ende en una transgresión al principio de constitucional y a su vez derecho fundamental al debido proceso, (…) existiendo la obligación de acudir al juez laboral para que autorice la desvinculación de un aforado sindical, no se acudió a ese trámite judicial…”. 2) PRETENSIONES 8.
Se declare a la señora Cristina Arango Olaya, a título de culpa grave, civilmente responsable por desconocer el fuero sindical y declarar la insubsistencia sin la autorización del juez laboral. Como gerente estaba obligada a conocer el procedimiento establecido. 3) TRÁMITE 9. La demanda se presentó el 26 de marzo de 2019 y el auto sin número del 17 de julio de ese año la admitió. 10.
La demandada contestó y se opuso a las pretensiones. No incurrió en culpa grave al declarar la insubsistencia: “… la demandada actuó con el cuidado y la diligencia necesarias que le generaban la certeza de estar actuando conforme al ordenamiento jurídico, toda vez que para tomar la decisión de declarar la insubsistencia del nombramiento de la señora ETHEL WIMA RAMIREZ ROJAS solicitó previamente conceptos de diferentes abogados especializados en derecho laboral…”. 11.
La señora Ethel Wilma Ramírez ocupaba un cargo directivo en EMCALI y existe una tesis jurídica según la cual no podía gozar de fuero sindical. Cosa diferente es que el juez de tutela y los laborales aplicaran una tesis diferente: “… la desvinculación de la señora RAMIREZ ROJAS no fue producto de un acto caprichoso de EMCALI EICE ESP, sino de la función dinámica del derecho que en determinados casos permite varias interpretaciones frente a un mismo asunto…”. 12.
La parte actora no demostró el pago de la indemnización y la calidad de agente o ex agente del Estado. 1 “ Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición: 1. El Ministerio Público”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: repetición Demandante: Ministerio Público Demandado: Cristina Arango Olaya Rad. 76001-33-33-020-2020-00121-01 13.
Llamó en garantía a La Previsora S.A. en virtud de la póliza de responsabilidad civil de servidores públicos no. 1016808, amparo: “detrimento Patrimonial causado a tercero, a los accionistas, a EMCALI EICE ESP, por actos incorrectos cometidos por los directores y/o administradores y/o servidores públicos y/o por los miembros de Junta Directiva, en el desempeño de sus funciones”. 14.
La llamada en garantía intervino y se opuso a las pretensiones. La demandada no actuó con culpa grave o dolo al declarar la insubsistencia. 15. La señora Ethel Wilma Ramírez ejercía cargo directivo de EMCALI y no tenía permitido pertenecer a la junta directiva del sindicato. La insubsistencia tuvo como fundamento una interpretación de los artículos 389 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo: “Artículo 389 Código Sustantivo de Trabajo.
Empleados directivos No pueden formar parte de la junta directiva de un sindicato, ni ser designados funcionarios del mismo, los afiliados que representen al empleador frente a sus trabajadores, ni los altos empleados directivos de las empresas. Es nula la elección que recaiga en uno de tales afiliados, y el que, debidamente electo, entre después a desempeñar alguno de los empleos referidos, dejará ipso facto vacante su cargo sindical.
ARTICULO 406. Código Sustantivo de Trabajo. TRABAJADORES AMPARADOS POR EL FUERO SINDICAL. Están amparados por el fuero sindical:
PARÁGRAFO 1 o. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración”. 16. La insubsistencia tiene respaldo jurídico en la tesis que sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-662 de 1998.
No se trató de una decisión negligente o caprichosa. 17. La audiencia inicial se llevó a cabo el 25 de octubre de 2021 y la de pruebas el 17 de febrero de 2022. Las partes alegaron de conclusión y reiteraron lo expuesto en la demanda y contestación. 4) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 18. En sentencia no. 04-012 del 11 de septiembre de 2023 el Juzgado Veinte Administrativo de Cali accedió a las pretensiones.
Calificó de culpa grave el acto de insubsistencia: “… en su calidad de gerente general de Emcali, al expedir el acto administrativo sin solicitar el permiso ante el Juez Laboral, pese a que la normatividad se lo exigía, actuó bajo violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho y omitió las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable, presupuestos esenciales para catalogar la culpa grave, yerro que para este Operador Judicial solo se puede clasificar de negligente, falencia que no procede del normal desenvolvimiento de su actividad…”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: repetición Demandante: Ministerio Público Demandado: Cristina Arango Olaya Rad. 76001-33-33-020-2020-00121-01 19. La condenó a pagar la condena derivada del reintegro que, indexada, asciende a $116.179.437. 20. Negó el llamamiento en garantía. La demandada expidió el acto administrativo de insubsistencia fuera de la vigencia de la póliza. 5) RECURSO DE APELACIÓN 21.
La parte demandada presentó recurso de apelación. No se demostró “la existencia de una condena judicial, en firme y que se encuentre surtiendo efectos contra EMCALI EICE E.S.P”. 22. Las pruebas demuestran que actuó “con el cuidado y la diligencia necesarias que le generaban la certeza de estar actuando conforme al ordenamiento jurídico”.
No hubo dolo o culpa grave en los términos de la sentencia SU-259 de 2021 de la Corte Constitucional. La insubsistencia contó con el concepto favorable de la Secretaría General, el Departamento de Recursos Humanos y otros abogados; no fue una decisión caprichosa. 23. El juez varió la imputación que formuló la parte actora en la demanda.
Esta última invocó una desviación de poder y el juez dictó sentencia con base en una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 24. El juez fundamentó el análisis de culpabilidad solamente en la sentencia de tutela y de los jueces laborales, pese a no constituir prueba de la conducta. 25. Debe condenarse al llamado en garantía porque la póliza es en la modalidad de descubrimiento -claims made-.
Lo determinante es que la reclamación se realice en vigencia de la póliza y no la ocurrencia del hecho dañoso. 26. La notificación de la demanda a la ex gerente constituye el acto de reclamación y ocurrió en vigencia de la póliza. 6) TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 27. El auto no. 224 del 7 de mayo de 2024 admitió el recurso de apelación. El Ministerio Público rindió concepto y solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. La parte demandada intervino y solicitó se ignore el concepto por extemporáneo.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: repetición Demandante: Ministerio Público Demandado: Cristina Arango Olaya Rad. 76001-33-33-020-2020-00121-01 III. SOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN 7) ALTERACIÓN DEL TURNO PARA PROFERIR LA SENTENCIA 28. Las sentencias deben proferirse según el orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para ese fin.
Sin embargo, existen circunstancias especiales que habilitan una atención prioritaria2. 29. Este proceso se resuelve sin atención al turno por la fecha de entrada el despacho para fallo por tratarse de un asunto que implica la reiteración de jurisprudencia3: requisitos para acceder a la pretensión de repetición. 8) COMPETENCIA 30.
El Tribunal Administrativo del Valle es competente para decidir la segunda instancia porque la pretensión se estimó en $83.820.2824 y es inferior a 500 SMLMV de 2019 ($414.058.000)5. 9) PROBLEMAS JURÍDICOS 31. ¿Se demostró la calidad de ex agente del Estado de la demandada, la existencia de una condena y su pago? 32. ¿La demandada actuó con culpa grave al declarar la insubsistencia? En caso afirmativo, ¿debe afectarse la póliza de responsabilidad civil? 10) TESIS 33.
Se demostró la condición de ex agente del Estado de la demandada, la condena a pagar una suma de dinero y su pago. 34. La demandada declaró la insubsistencia con una tesis jurídica razonable que emitieron los asesores externos de Emcali, con respaldo en decisiones de la Corte Suprema de Justicia. No fue un acto caprichoso y no actuó con culpa grave.
Se revocará la sentencia de primera instancia. 35. Índice de la tesis. Se abordará en los siguientes capítulos: Presupuestos del medio de control de repetición La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que obligó a pagar una suma de dinero Prueba del pago y presentación oportuna del medio de control La condición de agente del estado de la demandada Análisis de la conducta: no se demostró la culpa grave Condena en costas 2 Artículo 18 de la Ley 446 de 1998 3 Causal de tercer inciso del artículo 63A de la Ley 270 de 1996. 4 Corresponde al valor de la condena por la que se repite 5 Salario mínimo legal vigente en 2019 = $ 828.116 x 500 = $ 414.058.000 Cuantía exigida por el artículo 155, numeral 8 de la Ley 1437 de 2011 para que un proceso de repetición -que inició en 2016- tenga vocación de doble instancia ante los tribunales administrativos.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: repetición Demandante: Ministerio Público Demandado: Cristina Arango Olaya Rad. 76001-33-33-020-2020-00121-01 11) DESARROLLO DE LA TESIS PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN 36. El fundamento normativo descansa en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política de 1991: “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.
También en la Ley 678 de 2001. 37. Corresponde a la entidad pública demandante la carga probatoria de demostrar el dolo o la culpa grave del agente estatal. Debe hacerlo con suficiencia a menos que se trate de alguno de los eventos en que se presume que, en todo caso, admiten prueba en contrario. Sobre el tema el Consejo de Estado refiere: “Ya atrás se señaló que el inciso 2o del artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y la Ley 678 de 2001, siguiendo la legislación precedente6, señalan claramente que la responsabilidad personal y patrimonial del agente público sólo se compromete en los casos en que su conducta, que dio lugar al daño antijurídico a un tercero por el cual tuvo que pagar una indemnización el Estado, sea cometida a título de dolo o culpa grave… … ante la ausencia de las nociones legales de dolo y culpa grave para efectos de repetición, el legislador en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 consagró la definición de estas dos modalidades de conducta; en cuanto a la primera estableció que ‘La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado’; y respecto de la segunda señaló que ‘La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones’.
Igualmente, las normas examinadas contemplaron cinco (5) conductas en las cuales se presume el dolo del agente estatal y cuatro (4) en las que se presume la culpa grave, a fin de facilitar su determinación y prueba, en los siguientes términos…:” 7. 38. La prosperidad de este medio de control se encuentra sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: a) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; b) que el pago se haya realizado; c) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado; d) la acreditación de la culpa grave o el dolo. 6 Cita de cita, Decreto ley 150 de 1976, art. 201;
Decreto ley 222 de 1983, art. 297; Código Contencioso Administrativo, art. 77; leyes 80 de 1993, 270 de 1996 y 446 de 1998. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00074-00(34816), actor: Nación- Departamento Administrativo de Seguridad-DAS- Demandado: Jorge Aurelio Noguera Cotes.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: repetición Demandante: Ministerio Público Demandado: Cristina Arango Olaya Rad. 76001-33-33-020-2020-00121-01 LA EXISTENCIA DE UNA CONDENA JUDICIAL O DE UN ACUERDO CONCILIATORIO QUE OBLIGÓ A PAGAR UNA SUMA DE DINERO 39. En sentencia no. 08 del 14 de febrero de 2017 el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali tuteló a la señora Ethel Wilma Ramírez los derechos al debido proceso, asociación, defensa y trabajo.
Ordenó a EMCALI su reintegro al cargo de Directora de Responsabilidad Social y el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes a seguridad social8. 40. En sentencia de segunda instancia no. 175 del 19 de octubre de 2017 el Tribunal Superior de Cali confirmó la decisión del juez de mantener el reintegro que ordenó el juez de tutela.
La entidad demandada debió controvertir la legalidad del acto administrativo de inscripción a la junta directiva del sindicato o solicitar permiso al juez laboral para la insubsistencia: 41. “TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 2017, luego de considerar que Emcali no cuestionó ni debatió ante la autoridad competente la legalidad del nombramiento de la accionante en la junta directiva del sindicato, una vez el Ministerio del Trabajo le notificó tal designación, debió solicitar la autorización al juez laboral para despedir a la demandante; en consecuencia, decidió mantener el reintegro de la accionante en el cargo de director en la Dirección de Responsabilidad Social (…) e impuso condena en costas a la accionada”9.
(Se destaca en negrilla). PRUEBA DEL PAGO Y EJERCIO OPORTUNO DEL MEDIO DE CONTROL
42. DEMOSTRACIÓN DEL PAGO 43. La orden de pago no. 800-GA-217-2017 liquidó el reintegro por valor de $83.820.28210. Se demostró la transacción a través de comprobante de egreso y de transferencia bancaria del 16 de junio de 201711.
44. EJERICICIO OPORTUNO DEL MEDIO DE CONTROL 45. La condena por la que se repite se profirió en una acción de tutela, cuya orden de reintegro mantuvo la jurisdicción laboral. 46. La sentencia del juez laboral constituye la decisión definitiva sobre el reintegro y es el punto de partida para contabilizar la caducidad. 8 Página 29, PDF: 02.Anexos 9 Página 63, archivo PDF 02.
Anexo 10 Página 18, PDF: 02 Anexos 11 Páginas 69-71, PDF: 02 Anexos TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: repetición Demandante: Ministerio Público Demandado: Cristina Arango Olaya Rad. 76001-33-33-020-2020-00121-01 47. Pese a ser una sentencia proferida por otra jurisdicción, el término de caducidad se rige por la Ley 1437 de 201112: dos años a partir de los 10 meses para cumplir la sentencia o a partir del pago de la condena, lo que ocurra primero13. 48.
El pago ocurrió el 16 de junio de 2017 y la sentencia laboral de segunda instancia se profirió el 19 de octubre de 2017 (el pago ocurrió primero en virtud de la sentencia de tutela). La demanda de repetición se presentó oportunamente el 26 de marzo de 2019. LA CONDICIÓN DE EX-AGENTE DEL ESTADO DE LA DEMANDADA 49. El expediente cuenta con la Resolución no. GG-0567 del 5 de agosto de 2016 que declaró insubsistente a la señora Ethel Wilma Ramírez Rojas, Suscrita por la señora Cristina Arango Olaya en calidad de gerente general de EMCALI14. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA: NO SE DEMOSTRÓ LA CULPA GRAVE 50.
Concepto de culpa grave 51. La parte actora imputó responsabilidad a título de culpa grave por no solicitar al juez laboral el permiso para declarar insubsistente a la señora Ethel Wilma Ramírez Rojas. 52. El artículo 6 de la Ley 678 de 2001 define la culpa grave como: “La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. 53.
El artículo 63 del Código Civil define la culpa grave como: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”. 54. En sentencia C-455 de 2002 la Corte Constitucional abordó la constitucionalidad y el concepto de culpa grave de la Ley 678 de 2001 así: “… De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, refrendada en este punto por la Corte Constitucional con ocasión del estudio de la LEAJ, la inexcusabilidad es elemento fundamental de la culpa grave… … esta Corte encuentra que la inclusión del término inexcusable en las disposiciones atacadas es razonable e identifica, precisamente, el tipo de error que permite catalogar la culpa como grave. 12 Ver sentencia del 31 de mayo de 2024, Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado.
Radicación: 05001- 23-31-000-2012-00055-01 (64453) sobre el término para cumplir sentencias de otras jurisdicciones y caducidad del medio de control de repetición. 13 Artículo 164, numeral 2, literal I. 14 Página 4, PDF: 02 Anexos TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: repetición Demandante: Ministerio Público Demandado: Cristina Arango Olaya Rad. 76001-33-33-020-2020-00121-01 … Como lo dice la Corte Suprema de Justicia, no cualquier error tiene la potencialidad de comprometer la responsabilidad del agente estatal: sólo aquel que por sus dimensiones no pudo haber sido cometido sino mediante total o crasa negligencia del sujeto que emite el acto, podría ser juzgado con esa calificación. En este sentido, es cierto que si el error no es inexcusable, no existe responsabilidad patrimonial por parte del agente del Estado.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que se cita releva a esta Sala de mayores justificaciones. Lo que identifica la culpa grave no es cualquier error, sino el inexcusable…”. 55. La demandada demostró diligencia al declarar la insubsistencia 56. La demandada aportó las siguientes pruebas que demuestran asesoramiento jurídico para declarar la insubsistencia: 57. ► Contrato de prestación de servicios suscrito entre Emcali y el señor Edgar Guevara Ibarra para la prestación de servicios profesionales de: “apoyo y asesoría en la secretaría general, brindando líneas de defensa judicial acerca del derecho laboral individual, colectivo y administrativo laboral”.
Vigencia contractual 19 mayo al 31 de diciembre de 201615. 58. ► En el marco de este contrato el contratista rindió concepto en el siguiente sentido “Referencia: solicitud de concepto sobre la aplicación de las convenciones colectivas pactada a trabajadores oficiales a los empleados públicos … Por lo esbozado se ha de concluir que una convención colectiva que rige para los trabajadores oficiales no se aplica a los empleados públicos así estén afiliados, se adhieran a la convención colectiva, o paguen aportes al sindicato, por lo tanto, no produce ningún impacto en la empresa la convención colectiva con respecto a los empleados públicos…”16. 59. ► Sobre la insubsistencia conceptuó: “Referencia. Concepto sobre solicitud de revocatoria de un acto administrativo de declaratoria de insubsistencia. … se ha de concluir que la ex servidora pública Ethel Wilma Ramírez Rojas no puede formar parte de la junta directiva de un sindicato y para el caso presente del sindicato SISEMCALS por ejercer un cargo directivo y confianza de la empresa y aparece ratificado por el parágrafo 1 del artículo 406 que estable como excepción del goce de fuero sindical ‘aquellos servidores que ejercen jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración’. … como la peticionaria en razón de haber ejercido un cargo de dirección o confianza no goza de fuero sindical y a su vez no puede integrar la junta directiva por prohibición expresa de la ley, entonces se concluye que no goza de fuero sindical (…) en consecuencia todo empleado público que ejerza cargo de dirección o administración como no gozan de fuero sindical, por ministerio de la ley, no es necesario solicitar permiso al juez laboral para desvincularlo…”17. 15 Página 77, PDF: CONTESTACIÓN DEMANDA 2019-00089… 16 Página 85, PDF: CONTESTACIÓN DEMANDA 2019-00089… 17 Página 88, PDF: CONTESTACIÓN DEMANDA 2019-00089… TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: repetición Demandante: Ministerio Público Demandado: Cristina Arango Olaya Rad. 76001-33-33-020-2020-00121-01 60. ► Contrato de prestación de servicios suscrito entre Emcali y el señor Camilo José Orrego Morales para: “prestación de servicios profesionales de apoyo y asesoría en la gerencia general y secretaría general”18. 61. ►En el marco de este contrato el contratista conceptuó sobre la insubsistencia: “… Una vez revisada la decisión de la señora gerente podemos concluir que la misma, contrario a lo que aduce la solicitante, la resolución que la retiró del servicio se apega a la legalidad y no se configura ninguna causal de revocatoria directa… De otra parte, la legislación al consagrar una excepción a la posibilidad de que un empleado pueda ser objeto de la protección foral no hizo nada distinto que proteger al sindicado de la intervención del empleador en el sindicato, al prescribir que ‘representantes suyos’ o ‘altos directivos’ de la empresa hicieran parte de la junta directiva del sindicato y, cuando ello ocurre, por ministerio de la ley dicha designación ‘ipso facto’ queda vacante su cargo sindical ”19. 62. ►Declararon en primera instancia los abogados que rindieron los conceptos. 63.
Los conceptos de los asesores encuentran eco en la sentencia del 18 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Cali, en acción de reinstalación por fuero sindical que presentó otro empleado de Emcali. Dicha sentencia la aportó la demandada como prueba documental y dice: “En primer lugar, de la relación legal que tiene la demandante con la demandada, la naturaleza jurídica de los cargos y las funciones asignadas se deduce que el ejercicio de la Dirección de Gestión Humana perteneciente a la gerencia unidad estratégica de acueducto y alcantarillado (…) son cargos directivos de administración, independientemente de si los mismos son de libre nombramiento y remoción… … Para el caso concreto y conforme la normativa en cita, se colige que la elección realizada en cabeza de la demandante para integrar la lista de miembros de junta directiva de la organización sindical SERVIEMCALI como secretaria, deviene nula, dada la naturaleza del cargo que ostenta el interior de la empresa demandada, por ser de nivel directivo, en ejercicio de funciones de dirección y por virtud del carácter de representante del empleador en los términos del art. 32 del CST, en ese sentido resulta acertada la decisión adoptada por el a-quo al declarar la vacancia del cargo de directiva sindical de la demandante… … De otra parte, en cuanto a la censura de la actora en relación con la competencia para decidir dentro del proceso del fuero sindical -acción de reinstalación, sobre aspectos atinentes a la existencia y validez del fueron, que a su juicio debieron tramitarse bajo la senda del proceso de levantamiento de fuero sindical o incluso por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa; sobre este punto la Sala de permite recordar lo que al respecto ha dicho la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela 28540 del 24 de abril de 2012, así:… 18 Página 100, PDF: CONTESTACIÓN DEMANDA 2019-00089… 19 Página 98, PDF: CONTESTACIÓN DEMANDA 2019-00089… TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: repetición Demandante: Ministerio Público Demandado: Cristina Arango Olaya Rad. 76001-33-33-020-2020-00121-01 En consecuencia, los motivos de inconformidad de la actora no tienen vocación de prosperidad, por cuanto y en cuanto el juez del trabajo está facultado para analizar dentro del proceso de fuero sindical, no solo el objeto principal, es decir, la existencia del fuero, sino la validez del mismo pudiendo incluso extender los efectos del fallo a la declaratoria de nulidad de la elección del cargo sindical cuando encuentre probada su incompatibilidad con el ejercicio del cargo directivo al interior de la empresa…”20.
(Se destaca en negrilla). 64. La sentencia de Tribunal Superior pone en evidencia que, pese a la inscripción de la señora Ethel Wilma Ramírez en la junta directiva del sindicato, no era un absurdo jurídico desconocer el fuero sindical. 65. También sale a relucir que la decisión del juez laboral de acceder al reintegro -por el fuero sindical- (por no haber cuestionado, previamente, la ilegalidad del acto de inscripción o solicitar el permiso del juez) es una tesis que la Corte Suprema de Justicia no avaló en 2012. 66.
La sentencia de la Corte que el Tribunal Superior citó reconoce que el proceso de reintegro por fuero sindical debe resolver sobre la legalidad del fuero y no dejarlo a un proceso ordinario posterior: “… Señala la norma que el conflicto se da cuando un trabajador está amparado por fuero sindical, punto que puede ser objeto de controversia en un asunto de esta competencia cuando se pretenda demostrar que el trabajador no tiene calidad de aforado; igualmente, señala la norma que el juez negará el permiso para despedir cuando no se demuestre la existencia de justa causa, lo que impone concluir que también puede existir en los procesos de fuero, cualquiera que sea la acción (reintegro o permiso para despedir), controversia en torno a si hubo o no despido y si se requería o no la autorización judicial.
No se garantiza, en consecuencia, el derecho de asociación cuando so pretexto de un criterio de simple competencia se deja de asumir de fondo el conflicto y se da una solución meramente procesal en puntos donde la ley (artículo 408 C.S.T.) señala claramente el contenido de la sentencia, en donde se impone definir el fondo del conflicto ”. 67.
Era jurídicamente posible que la acción de reintegro que presentó la señora Ethel Wilma Ramírez resolviera, de una vez si gozaba o no de fuero, y si la insubsistencia fue legal. Sin embargo, en su independencia y autonomía el juez laboral no se pronunció sobre esos aspectos y lo asignó a un proceso ordinario posterior. Es decir, existía la posibilidad de que el juez de la acción de reintegro decidiera a favor de la entidad demandada. 68.
Lo anterior demuestra que la insubsistencia de la señora Ethel Wilma Ramírez Rojas no fue una decisión improvisada y caprichosa. Por el contrario, contó con respaldo jurídico a través de los asesores externos de Emcali y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del 2012, anterior a los hechos. 20 Página 73, PDF: CONTESTACIÓN DEMANDA 2019-00089… TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: repetición Demandante: Ministerio Público Demandado: Cristina Arango Olaya Rad. 76001-33-33-020-2020-00121-01 69.
La demandada desplegó actos diligentes para consultar la legalidad de la decisión y se descarta un actuar gravemente culposo. Se trató de un error excusable en el marco de la aplicación del derecho que, por esencia, es dinámica y por ello no se incurre en culpa grave. 70. En conclusión, se revocará la sentencia de primera instancia. CONDENA EN COSTAS 71.
El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas”. Como en los procesos de repetición se ventila el interés público de protección del patrimonio público no se condenará en costas21. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia no. 04-012 y proferida el 11 de septiembre de 2023 por el Juzgado Veinte Administrativo de Cali.
SEGUNDO: SIN condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia DEVOLVER el expediente al juzgado de origen y anotarlo en SAMAI. EXPEDIR las copias que se soliciten a los abogados que han venido actuando.
CUARTO: INFORMAR a las partes que el canal oficial para recibir memoriales y escritos es la VENTANILLA VIRTUAL de Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE22 21 Ver sentencia de Corte Constitucional, C-832 / 2001 22 Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrita electrónicamente en la plataforma SAMAI donde se puede corroborar su autenticidad.