TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, nueve (9) de abril de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Horacio Herrera Ospina Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia anticipada de fecha 26 de mayo de 2021 proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor José Horacio Herrera Ospina, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Se solicita lo que a continuación se extracta 1: 1 Archivo 01 Fl. 4 a 5 Exp.
Dig- Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo por medio del cual se negó al demandante el reconocimiento del reajuste, reliquidación, cómputo y consecuente pago de la sustitución pensional que le fue reconocida, en aplicación de las disposiciones previstas en la Ley 71 de 1988. 1.2.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reconocer y pagar el reajuste de la sustitución pensional del demandante a partir del 20 de agosto de 2008, tomando como base el porcentaje del incremento del salario mínimo mensual legal vigente del año anterior, cuando este sea superior al incremento con el IPC. 1.3.
Que se ordene a la entidad demandada reliquidar la sustitución pensional del demandante, tomando como base para el aumento anual, el porcentaje de incremento del SMLMV del año inmediatamente anterior y que no le fue tenido en cuenta al momento de realizar el reajuste de su prestación, cuando este sea superior al incremento del IPC. 1.4.
Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la diferencia entre lo pagado y lo que se ha debido pagar al demandante por la sustitución pensional, a partir del 20 de agosto de 2008. 1.5. Que se condene a la entidad demandada al pago de las sumas necesarias para realizar los ajustes de valor a que haya lugar, aplicando para tal fin, la variación del IPC según lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 1.6.
Que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.7. Se condene a la entidad al pago de las costas procesales y agencias en derecho. II.
HECHOS La demandante indicó los siguientes 2: 2 Archivo 01 Fl. 5 a 8 Exp. Dig- Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Señala el demandante que a la señora María Carmenza Bedoya Jaramillo (q.e.p.d.) le fue reconocida pensión de jubilación mediante resolución número 19 del 9 de enero de 2009, efectiva a partir del 20 de agosto de 2008 en cuantía de $1.181.360, prestación que se regía, entre otras, por la Ley 91 de 1989, Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Ley 812 de 2003, Decreto 1122 de 2007, aplicando el 75% sobre el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al status como ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. La causante falleció el 30 de noviembre de 2009.
Con Resolución No. 102 de 1 de marzo de 2010, se le reconoció al señor José Horacio Herrera Ospina sustitución pensional por el fallecimiento de su cónyuge, la señora María Carmenza Bedoya Jaramillo (q.e.p.d.). La sustitución pensional fue reconocida por valor de $1.271.970, efectiva a partir del 1 de diciembre de 2009. El pago de la sustitución pensional es asumido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la entidad Fiduciaria Fiduprevisora S.A. con las deducciones ordenadas por la Ley.
A pesar de que la mencionada sustitución pensional está excluida del régimen general de pensiones la entidad demandada ha tomado como punto de referencia para su reajuste lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, el porcentaje de incremento del Índice de Precios al Consumidor (1.P.C.) del año inmediatamente anterior.
La parte actora elevó reclamación administrativa el 10 de junio de 2016. Con resolución 5802 de 10 de noviembre de 2016 la Secretaría de Educación Municipal de Pereira manifestó: «negar la solicitud de reconocimiento y pago de la revisión, ajuste y/o reliquidación por factores salariales» La parte demandante consideró que el mencionado acto administrativo no dio respuesta de fondo al asunto planteado por lo tanto se ha configurado un acto administrativo ficto o presunto.
Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 A la fecha no ha recibido respuesta adicional. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Considera vulneradas las siguientes 3: • Artículos 48 y 53 de la Constitución Política • Artículo 1 de la Ley 71 de 1988 • Articulo 1 del Decreto 1160 de 1989 • Artículos 14 y 279 en su inciso 2 y su parágrafo 4 de la Ley 100 de 1993.
Como concepto de violación sostiene que conforme a las voces del artículo 53 Constitucional se debe optar por la condición más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. A su juicio, dicho principio fue desconocido por la entidad demandada al aplicar de forma automática el reajuste con base en el Índice de Precios al Consumidor, pese a que el incremento del salario mínimo legal mensual vigente resultaba superior y, por ende, más beneficioso para el titular de la sustitución pensional.
Afirma se transgredió el artículo 1.º de la Ley 71 de 1988 y del artículo 1.º del Decreto 1160 de 1989, normas que, según el actor, establecen como regla general que las pensiones de jubilación y de sobrevivientes deben reajustarse de oficio en el mismo porcentaje en que sea incrementado el salario mínimo legal mensual vigente. Señala que estas disposiciones resultan aplicables al régimen del magisterio, por cuanto los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran excluidos del sistema general de pensiones.
En ese sentido, el demandante interpreta que el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, al exceptuar a los afiliados al Fondo del Magisterio del sistema general de seguridad social, preservó para dicho colectivo la aplicación del régimen anterior en materia de reajustes pensionales. Agrega que la posterior adición del parágrafo 4 del artículo 279 a la Ley 100 de 1993, introducida por la Ley 238 de 1995, no implicó la negación de beneficios más 3 Archivo 01 Fls. 8 a 11 Exp.
Dig- Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 favorables, sino que garantizó la aplicación de derechos pensionales en armonía con el principio de favorabilidad. Bajo esa óptica, la demanda sostiene que la aplicación preferente del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que prevé el reajuste anual conforme a la variación del IPC, constituye una indebida aplicación normativa cuando dicho mecanismo resulta menos favorable que el incremento del salario mínimo legal mensual vigente.
A juicio del actor, esta actuación configura una violación directa de la ley por falta de aplicación de las normas pertinentes, así como una infracción de los mandatos constitucionales que protegen el reajuste real y periódico de las pensiones. Finalmente, el demandante concluye que el acto administrativo acusado desconoce el bloque normativo constitucional y legal invocado, razón por la cual solicita su anulación y el restablecimiento del derecho, mediante el reajuste de la sustitución pensional con base en el porcentaje de incremento del salario mínimo legal mensual vigente, cuando este resulte superior al IPC.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, solicitando que se mantenga incólume la presunción de legalidad de los actos administrativos cuestionados. Afirmó que el hecho de que el porcentaje en el cual se reajusta la pensión no sea un derecho adquirido implica que el sistema definido por la Ley 100 de 1993 podía regular válidamente la proporción del aumento de la prestación, derogando el enunciado normativo que venía rigiendo hasta ese momento, tal y como lo admitió la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 1996.
Indicó que la Ley 100 de 1993 modificó el régimen de reajustes pensionales y que la Ley 71 de 1988 no resulta aplicable para pensiones cuya mesada sea superior al salario mínimo ni para aquellas causadas con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. En ese sentido, sostuvo que la exclusión del magisterio del sistema general no implica la aplicación automática y permanente de 4 Archivo 001 Fls. 90 a 102 Exp.
Dig- Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 normas anteriores cuando estas han sido válidamente modificadas. Adicionalmente explicó que la ley 71 de 1988 no es aplicable para el caso bajo análisis por cuanto la parte actora devenga una mesada superior al salario mínimo y a partir del 1 de abril de 1994, la fórmula indicada para el reajuste de las pensiones es la contenida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, la entidad demandada señaló que el principio de favorabilidad no es aplicable en el caso concreto, por cuanto no concurren normas vigentes y simultáneamente aplicables que regulen de manera diversa una misma situación jurídica. Añadió que acceder a las pretensiones del actor desconocería los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional, al generar un impacto fiscal no previsto y contrario a los fines constitucionales de la seguridad social.
Finalmente, la parte demandada solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda y que no se imponga condena en costas, al considerar que su actuación estuvo amparada por la buena fe y por una interpretación razonable del marco normativo aplicable. Como excepciones formuló las que denominó: «legalidad del acto administrativo», «inexistencia de la obligación», «prescripción» y «sostenibilidad financiera».
V. LA SENTENCIA APELADA El Juez Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante sentencia anticipada de fecha 26 de mayo de 2021, negó las súplicas de la demanda, conforme los argumentos que a continuación se resumen 5: Con fundamento en el acervo probatorio, el juzgado de instancia tuvo por acreditado que la señora María Carmenza Bedoya Jaramillo ostentó la calidad de docente nacionalizada, que accedió a la pensión de jubilación mediante Resolución No. 19 del 9 de enero de 2009, con efectos a partir del 20 de agosto de 2008, y que, tras su fallecimiento, al actor se le reconoció la sustitución pensional a partir del 1 de 5 Archivo 014 Exp.
Dig. Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 diciembre de 2009 mediante Resolución No. 102 del 1 de marzo de 2010. Asimismo, constató que el reajuste de la prestación fue efectuado aplicando el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, conforme al IPC del año inmediatamente anterior.
Desde el punto de vista normativo, el despacho analizó el alcance del artículo 1 de la Ley 71 de 1988 frente al régimen instaurado por la Ley 100 de 1993, particularmente a la luz del artículo 279 de esta última y de la adición introducida por la Ley 238 de 1995. Al respecto, concluyó que la Ley 71 de 1988 establecía un régimen general de reajuste pensional y no un régimen especial propio del sector docente, razón por la cual dicha disposición fue derogada con la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones o, en todo caso, perdió vigencia a partir del 26 de diciembre de 1995, fecha en la que comenzó a regir la Ley 238 de 1995, que extendió expresamente a los regímenes exceptuados el ajuste pensional previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Apoyado en sentencia proferida por este Tribunal con ponencia del Magistrado Leonardo Rodríguez Arango con radicado 66001-33-33- 005-2019-00010-01 (L- 0674-2020), así como en las sentencias de la Corte Constitucional identificadas con el consecutivo C-387 de 1994 y C-435 de 2017 sostuvo que el parámetro de reajuste anual de las pensiones no constituye un derecho adquirido, y que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa para definir los mecanismos de actualización pensional, siempre que se preserve el poder adquisitivo de la prestación. En ese sentido, destacó que la metodología diferenciada entre pensiones iguales al salario mínimo y aquellas superiores a este, prevista en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, no vulnera los principios de igualdad ni de favorabilidad, y ha sido declarada exequible por la Corte Constitucional.
En relación con la invocación del principio de favorabilidad, el a quo precisó que este solo resulta aplicable cuando concurren varias normas vigentes susceptibles de interpretaciones razonables y divergentes que generen una duda hermenéutica real para el operador jurídico, circunstancia que no se presenta en el caso concreto, dado que el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 dejó de producir efectos jurídicos en materia de reajuste pensional para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Además, resaltó que la causante de la sustitución pensional no consolidó su derecho bajo la vigencia de dicha ley, lo cual excluye la posibilidad de aplicar el principio invocado. Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Con base en estas consideraciones, el juzgado concluyó que el reajuste anual de la sustitución pensional del demandante debía efectuarse conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en la variación del IPC del año inmediatamente anterior, y que, en consecuencia, no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo demandado.
Por tal razón, decidió negar las pretensiones de la demanda y abstenerse de imponer condena en costas, al no encontrarse acreditada su causación ni una conducta procesal reprochable de la parte actora. En mérito de lo expuesto falló: «1. NEGAR las pretensiones de la demanda. 2. Sin condena en costas, conforme a lo señalado en la parte motiva del presente proveído.» VI.
EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora, interpuso y sustentó recurso de apelación visible en archivo 015 del cuaderno electrónico de primera instancia, frente a la decisión de primera instancia, con base en los argumentos que se resumen así: Considera la parte actora que la decisión desconoció el régimen pensional especial aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y aplicó de manera indebida el sistema general de reajuste previsto en la Ley 100 de 1993.
Sostiene que los reajustes pensionales deben regirse por la Ley 71 de 1988, norma que ordena el reajuste automático de las pensiones en el mismo porcentaje en que se incremente el salario mínimo legal mensual vigente, disposición que, afirma, conserva plena vigencia para los beneficiarios del régimen de transición docente. Expone que, aunque el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 introdujo como regla general el reajuste anual con base en el Índice de Precios al Consumidor, dicha ley excluyó expresamente a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social, conforme al artículo 279 ibídem.
Añade que la adición introducida por la Ley 238 de 1995, mediante el parágrafo 4° del citado artículo 279, no implicó la derogatoria tácita de la Ley 71 de 1988 ni la sustitución del régimen especial docente, sino que tuvo como finalidad extender Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 ciertos beneficios del sistema general, en particular, el reajuste por IPC y la mesada adicional, a los regímenes exceptuados, sin modificar su estructura normativa propia.
En este sentido, el apelante discrepa de la tesis del a quo según la cual la Ley 238 de 1995 habría derogado tácitamente la Ley 71 de 1988, por cuanto la derogatoria tácita solo se configura cuando existe una incompatibilidad insalvable entre normas de igual o superior jerarquía, circunstancia que no se presenta en el caso concreto, pues ambas disposiciones pueden coexistir y, además, la Ley 238 de 1995 se orienta a otorgar beneficios adicionales y no a suprimir derechos previamente consolidados bajo un régimen especial.
Resalta que la Ley 71 de 1988 continúa produciendo efectos jurídicos, en especial para quienes se encuentran amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005. El recurrente enfatiza que, a diferencia de otros regímenes especiales como el de la Fuerza Pública, en los cuales la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 resulta más favorable, para los docentes pensionados ocurre lo contrario, pues el reajuste con base en el salario mínimo legal mensual vigente ha sido históricamente superior al reajuste por IPC.
En apoyo de esta afirmación, el apelante incorpora un ejercicio de cuantificación que evidencia diferencias económicas en perjuicio del actor desde el año 2008, derivadas de la aplicación del IPC en lugar del incremento del salario mínimo, lo que a su juicio demuestra que la normatividad especial docente resulta más benéfica. Igualmente, el demandante invoca el principio de favorabilidad en materia laboral y Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 pensional, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, así como la doctrina constitucional sobre condición más beneficiosa y conservación del régimen más favorable.
Sostiene que, ante la coexistencia de normas vigentes que admiten interpretaciones diversas, el operador jurídico debe optar por aquella que otorgue mayor protección al trabajador y pensionado, máxime cuando se trata de derechos consolidados o de expectativas legítimas amparadas por un régimen de transición. Con base en lo anterior, el recurso concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en una interpretación y aplicación errónea de la Ley 238 de 1995, al utilizar el IPC como criterio de reajuste pensional desde el año 2008 en adelante, desconociendo el régimen especial docente y el principio de favorabilidad.
En consecuencia, solicita la revocatoria de la sentencia apelada, la declaratoria de nulidad del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento, reliquidación y pago del reajuste pensional del actor conforme a la Ley 71 de 1988, cuando el incremento del salario mínimo resulte superior al IPC.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso 1° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a este Tribunal examinar el derecho cuya protección se pretende, limitado al estudio del asunto objeto de la impugnación presentada por la parte actora consistente en establecer si el señor José Horacio Herrera Ospina tiene derecho al reajuste de la sustitución pensional que devenga incrementada en razón del porcentaje del salario mínimo y no conforme al Índice de Precios al Consumidor Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 como se venía haciendo por parte de la entidad accionada.
Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia6. En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.
3. ACERVO PROBATORIO En relación con lo que es objeto de controversia entre las partes, reposan en el expediente los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: - Copia de resolución 00019 del 09 de enero de 2009, por medio de la cual se reconoció a la señora María Carmenza Bedoya Jaramillo, pensión vitalicia de jubilación por valor de $1.181.360,00 a partir del 20 de agosto de 2008, notificada de forma personal el 15 de marzo de 2010 con renuncia a términos de ejecutoria (cuaderno de primera instancia, documento 001 folio 17-20).
En la exposición de motivos del mencionado acto administrativo se plasmó: «Que son disposiciones aplicables entre otras, Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985; Ley 1122 de 2007, Decreto Ley 1151 de 2007. Que el proyecto de Acto administrativo fue aprobado por la entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Que esta pensión se reajustará anualmente de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, el artículo 14 de la ley 100 de 1993, aplicable en virtud de la Ley 238 de 1995.» (resaltado de la Sala) - Copia de resolución 102 del 01 de marzo de 2010, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de sustitución pensional en favor del señor José Horacio Herrera Ospina en calidad de cónyuge supérstite de la señora María Carmenza fallecida el 30 de noviembre de 2009, en cuantía de $1.271.970,00, a partir de 01 de diciembre 2009 (cuantía de primera instancia, documento 001 folio 21-23).
En la exposición de motivos del mencionado acto administrativo se plasmó: 6 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. M.P. Leonardo Rodríguez Arango, sentencias del 31 de mayo de 2019, radicación 2017-00246-00 (P-1644-2018), demandante: María Dolly Taborda de Cardona, del 31 de mayo de 2019, radicación 2017-00322-00 (P-1191-2018), demandante María Amparo Pérez Henao.
Sentencia del 30 de noviembre de 2020, Radicado: 66001-33-33- 005-2019-00010-01 (L-0674-2020). Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 «Que son disposiciones aplicables entre otras, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 33 de 1973, Decreto 690 de 1974, Decreto 1160 de 1989, Ley 91 de 1989, Ley 1122 de 2007 y Ley 1151 de 2007, Ley 1250 de 2008.
Que el proyecto de Acto administrativo fue aprobado por la entidad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que la mesada sustituida se reajustará de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable en virtud de la Ley 238 de 1995» (resaltado de la Sala) - Copia de reclamación administrativa radicada del 6 de octubre de 2016 (cuaderno de primera instancia, documento 001 folio 24-28). - Copia de resolución 5802 del 10 de noviembre de 2016 por la cual se negó la solicitud de revisión, ajuste, y/o reliquidación de una sustitución pensional elevada por el demandante (cuaderno de primera instancia, documento 001 folio 29-33). - Copia de extracto de pagos de la pensión de sustitución con información desde el 31 de mayo de 2010 hasta el 31 de octubre de 2015 (cuaderno de primera instancia, documento 001 folio 34 a 36).
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO Según la confrontación argumentativa que se da entre la decisión apelada y la posición de la parte actora, esta última dirige todos sus alegatos a estimar que al personal que en otrora fuera docente y ahora tienen la condición de pensionado por jubilación (o sustitución pensional como en el de marras) aún se le debe aplicar un incremento anual semejante al dispuesto para el salario mínimo mensual vigente.
Para ello se hace necesario abordar los siguiente subtemas: 1. Evolución de las disposiciones que han ordenado el ajuste anual de las pensiones. 2. La expedición de la Ley 238 de 1995. 3. Marco constitucional y pronunciamientos jurisprudenciales respecto a este tipo de ajuste. 4.1. Evolución de las disposiciones que han ordenado el ajuste anual de las pensiones La Ley 71 de 1988, en su artículo 1º determinó: «Las pensiones a que se refiere el artículo 1o. de la ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.
Parágrafo.- Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo». El título de esta ley correspondió a: «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», es decir, no es una ley que estuviera delimitada para un sector específico, público o privado, ni para un subsector o parte de cualquiera de estos, se trata de una ley general para una época donde aún no se contaba con un sistema unificado en seguridad social pensional.
Desde esa misma ley se estableció que ninguna pensión podía tener un monto inferior a un salario mínimo mensual legal vigente. La antecitada Ley 71 fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, que dejó sentando en su artículo 1º: «Reajuste pensional. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, incapacidad permanente parcial, compartidas y de sobrevivientes, de los sectores público, privado y del Instituto de Seguros Sociales, se reajustarán de oficio y en forma simultánea con el salario mínimo legal, en el mismo porcentaje en que éste sea incrementado por el Gobierno Nacional».
(Subrayado no original) Ahora, esta Ley 71, como es legible en su artículo ya transcrito (primero), fue proferida en atención a la Ley 4ª de 1976 «por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones», de cuyo articulado es del caso mencionar: «Artículo primero. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustarán de oficio, cada año, en la siguiente forma: Cuando se eleve el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión. Cuando transcurrido el año sin que sea elevado el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá así: se hallará el valor de incremento en el nivel general de salarios registrado durante los últimos doce meses.
Dicho incremento se hallará por la diferencia obtenida separadamente entre los promedios de los salarios asegurados de la población afiliada al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y a la Caja Nacional de Previsión Social entre el 1º. de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Establecido el incremento, se procederá a reajustar todas las pensiones conforme a lo previsto en el inciso 2º. de este artículo».
Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Siendo algo compleja la fórmula mencionada teniendo en cuenta que corresponde a una realidad social en donde no se contaba con un salario mínimo legal mensual vigente sino que contaba con diversos. Desde esas décadas del siglo pasado, el legislativo ha tenido en su mira las bases, fórmulas y parámetros a la luz de los cuales se debían ajustar las pensiones en pro de mantener su poder adquisitivo, y enervar los efectos inflacionarios.
Nuevamente se anota que este tipo de disposiciones de orden legal son generales para las pensiones, no para sectores ni subsectores de pensionados. Ya con la implementación del Sistema General de Seguridad Social Integral, se determinó en el Artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en lo que atañe, lo siguiente: «Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno». (resaltado de esta Sala) Haciendo un recuento hasta lo narrado, se pasó de un algoritmo en el que se contaba con la evolución porcentual del salario mínimo mensual legal más alto, a tomar como parámetro simplemente la variación del salario mínimo mensual legal vigente, hasta llegar a que la base para esa indexación es la variación de Índice de Precios al Consumir –IPC-, eso sí respetando un piso (mínimo) que es el propio monto del Salario Mínimo Mensual Legal como valor monetario absoluto.
Ergo, se mantiene la regla según la cual ninguna mesada pensional puede estar por debajo de ese parámetro. Ahora, es de indicarse que la Ley 100 de 1993 en el artículo 289, indicó en relación con las vigencias y derogatorias lo siguiente: «La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2o. de la Ley 4a. de 1966, el artículo 5o. de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del art. 7o. de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código de Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen».
Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Por un lado, es explícita en el respeto de los derechos adquiridos, lo cual no solo es coherente con los valores de la Carta Magna sino además con los principios convencionalmente adoptados por el Estado Colombiano. Parte de la norma transcrita fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-529 de 1994, en la que se puede leer: «Como se observa, los límites que surgen del sistema constitucional para que el legislador ejerza este normal atributo, inherente a su función, son tan sólo de índole formal, jamás materiales o sustanciales.
La ley podrá siempre modificar, adicionar, interpretar o derogar la normatividad legal precedente, sin que sea admisible afirmar que en el ordenamiento jurídico existen estatutos legales pétreos o sustraídos al poder reformador o derogatorio del propio legislador. Ahora bien, el artículo 58 de la Constitución ampara los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles y expresa que ellos no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
La norma se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas. Estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca. Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo.
Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. En ese orden de ideas, la norma legal mediante la cual se derogan otras no choca en principio con la Constitución, a menos que pretenda cobijar situaciones ya definidas, en cuyo caso desconocería los derechos adquiridos que el artículo 58 de la Carta busca proteger.
Los criterios anteriores son válidos por regla general en cuanto a las distintas modalidades de derechos, para dejarlos a salvo, sin perjuicio de la discrecionalidad que debe reconocerse al legislador en lo referente a la creación de nuevas normas, pues ella es indispensable para que, dentro de la órbita de las atribuciones que le han sido señaladas por la Constitución, introduzca las innovaciones que el orden jurídico requiera según las épocas, las necesidades y las conveniencias de la sociedad.
Desde luego, no se puede perder de vista que en lo referente a prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores y bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, el legislador carece de atribuciones que impliquen la consagración de normas contrarias a las garantías mínimas que la Carta Política ha plasmado con el objeto de brindar protección especial al trabajo.
Por ello, no puede desmejorar ni menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores, como perentoriamente lo establece el artículo 53 de la Constitución. El análisis correspondiente habrá de ser efectuado en cada caso, teniendo en cuenta si en concreto una determinada disposición de la ley quebranta las expresadas garantías constitucionales.
Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Pero de allí no se sigue que las normas legales de carácter laboral sean inmodificables. Ocurre sí que no pueden tener efecto negativo sobre situaciones jurídicas ya consolidadas a la luz de las disposiciones que las anteceden. En cuanto a la posible desmejora de derechos y garantías laborales consagrados genéricamente en leyes anteriores, solamente puede establecerse que ella se configura si se acude al examen de una determinada disposición o de un conjunto de normas que materialmente impliquen una contradicción con la preceptiva constitucional.
La sola derogación del mandato legal que consagraba una garantía no implica per se la desmejora laboral, pues bien puede acontecer que mediante otras disposiciones el legislador la haya restablecido o inclusive mejorado o complementado». (Subraya de la Sala) A partir de esa disposición y del pronunciamiento constitucional (ambos son transcritos parcialmente), se puede inferir, que con la implementación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, se dejaron sin vigencia las normas pensionales que en forma general tenían anteriormente vigencia, excepto lo atinente al régimen de transición establecido en el artículo 36 ibídem, y los aspectos especiales de los exceptuados del artículo 279 del mismo cuerpo normativo; que la forma como se determina la base de indexación de las pensiones obedece a la libertad de configuración legislativa del Congreso de la República siempre y cuando se respeten los cánones constitucionales; y que esa forma de ajuste no constituye per se un derecho adquirido.
Lo que se puede observar es que inclusive antes del nuevo marco constitucional de 1991, la normativa garantizaba el ajuste de las pensiones en aras a mitigar el efecto inflacionario; la Carta Magna lo estableció igualmente en el inciso 3º del artículo 53 al positivizar que «El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales».
Concatenando lo anterior, hay un deber constitucional del Estado dirigido a garantizar el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones; por ello múltiples pronunciamientos en sede de la Guardiana Constitucional y del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, e inclusive de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, han invocado el bloque de constitucionalidad como fuente para la obligación de incrementar las pensiones y salarios tomando como porcentaje mínimo para ello el equivalente a la variación del I.P.C. Mediante concepto del 9 de marzo de 2006, (Radicación número: 11001-03-06-000- 2006-00017-00(1718)), la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 en el que se analizaba el régimen de transición ya mencionado, para llegar a las respuestas de los interrogantes que le fueron formulados, asumió las siguientes premisas normativas: «Precisa la Sala que en materia de pensiones, la legislación colombiana ha consagrado, a lo largo de la historia de la república, regímenes pensionales de contenido y aplicación generales, así como regímenes pensionales especiales destinados a específicos grupos de trabajadores.
De estos últimos no se ocupará el presente concepto por cuanto la consulta se plantea con referencia a la ley 33 de 1985, que contenía el régimen general de pensiones de los empleados oficiales, y a la ley 71 de 1988, que también fue general, y que rigieron hasta la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones ordenado por la ley 100 de 1993» (Resaltado de este Tribunal) Lo anterior para acabar de significar que lo establecido en la Ley 71 de 1988 obedece a un régimen general y por ende pasible de entenderse derogado en forma expresa, orgánica o tácita por la Ley 100 de 1993, independiente de lo que implicó la incorporación de la Ley 238 de 1995 al ordenamiento jurídico, tema que será abordado en el acápite siguiente.
Para mayor entendimiento de las modalidades de derogatoria, es del caso citar la Sentencia C-044 de 2018, en la que haciendo referencia a otros precedentes indicó: «4. La derogatoria se ha clasificado en tres clases: expresa, tácita y orgánica[15]. Al respecto la jurisprudencia las ha definido de la siguiente manera: “i) Expresa, cuando el legislador determina de manera precisa el o los artículos que retira del ordenamiento jurídico, por lo que no se hace necesaria ninguna interpretación, ya que simplemente se cumple una función de exclusión desde el momento que así se establezca; ii) Tácita, obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una incompatibilidad entre la anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable la interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la derogación es parcial o total.
Tiene como efecto limitar en el tiempo la vigencia de una norma, es decir, suspender la aplicación y capacidad regulatoria, aunque en todo caso el precepto sigue amparado por una presunción de validez respecto de las situaciones ocurridas durante su vigencia. Cuando se deroga tácitamente una disposición no se está frente a una omisión del legislador sino que al crear una nueva norma ha decidido que la anterior deje de aplicarse siempre que no pueda conciliarse con la recientemente aprobada.
Así lo ha sostenido la Corte al indicar que la derogación no necesariamente es expresa, sino que debe darse por otra de igual o superior jerarquía y de aquella surge la incompatibilidad con las disposiciones de la antigua, que suele originarse en una declaración genérica en la cual se dispone la supresión de todas las normas que resulten contrarias a la expedida con ulterioridad. iii) Orgánica, refiere a cuando la nueva ley regula integralmente la materia, que en términos de la Corte Suprema de Justicia supone “que la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de justicia, que torna urgente Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 la aplicación de la nueva ley; [ ] que por lo mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva».
(Negrilla fuera de texto) Se podría concluir con base en la cita recién transcrita, que para el caso de la Ley 71 de 1988 se presentó una derogatoria orgánica, o a lo sumo una tácita de cara a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 4.2. La expedición de la Ley 238 de 1995 Esta ley se dirigió a estipular una especie de piso de beneficios y derechos en favor de los regímenes exceptuados por la Ley 100 de 1993, su tenor literal es el siguiente: «ARTÍCULO 1o.
Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados». Por ende, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 quedó así integrado: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARÁGRAFO 1 o. La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARÁGRAFO 2 o. La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARÁGRAFO 3 o. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARÁGRAFO 4 o. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.» (Resaltado no original) El artículo 14 allí aludido y ya transcrito, es el que se refiere al ajuste de las pensiones con base en el I.P.C y 142 de la Ley 100 de 1993 obedecen a este tenor: «ARTÍCULO 142.
MESADA ADICIONAL PARA PENSIONADOS. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994».
El efecto útil con el que se debe entender la hermenéutica del nuevo parágrafo 4º del artículo 279, es que tanto los ajustes anuales tendientes a actualizar el valor de las mesadas pensionales, como el tema de la mesada adicional, tienen la naturaleza de beneficios mínimos que aunque no estuvieren contemplados en los regímenes exceptuados de pensiones se debían entender allí incorporados.
Bajo el entendido anterior, el legislativo hizo extensivo un beneficio de régimen general a los exceptuados, para el caso que nos ocupa, el reajuste anual de las pensiones en la forma establecida en el antecedido artículo 14, ello siempre y cuando no haya norma específica en esos regímenes exceptuados que lo dispongan. Al hacer lectura de los precedentes que dieron lugar a la expedición de las leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, se encuentra lo siguiente: Respecto al articulado que luego se convirtió en el Sistema General de Seguridad Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Social Integral, se tiene: «Art. 14 Jubilados y pensionados actuales.
Con respecto al universo de los actuales jubilados y pensionados se han presentado las siguientes proposiciones: Que a todos aquellos cuyas pensiones reconocidas con anterioridad a la aplicación de la Ley 71 de 1 988, se les reconozca una prima de medio año como mecanismo de compensación de la pérdida de la capacidad adquisitiva de sus pensiones, originada en las normas anteriores que consagraban fórmulas de reajuste pensional inferiores al incremento del salario mínimo y a la variación del costo de vida; que a quienes se encuentren pensionados al momento de entrar en vigencia la nueva ley, se les reconozca un reajuste igual al valor total de la mayor cotización para gastos de salud que deban pagar7 (…) Por otra parte, con el propósito que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, se establece que las mismas se reajustarán anualmente, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, lo cual modifica el reajuste que en la actualidad se realiza tomando como base el porcentaje del aumento del salario mínimo legal. 8 (…) Art. 279 Respecto de las excepciones, como se señaló anteriormente en el proyecto se establece que el Sistema no será aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, con excepción del personal civil que presta sus servicios en dichas instituciones; a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; y a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aunque para estos últimos se establece la opción de acogerse voluntariamente al Sistema.»9 En relación con lo que sería la Ley 238 de 1995, se tiene, desde el mismo análisis lo que se expone a continuación: En la Gaceta 62, ponencia para el primer debate proyecto del Ley 171/95 Cámara se ve constancia en que lo que se busca con esa reforma es acabar con una discriminación en contra de ciertos grupos de pensionados, la cual no tenía sustento constitucional.
En la Gaceta 430, aparece la ponencia para segundo debate, del mismo proyecto de ley, se ratifica que el sentir es equiparar a una serie de pensionados que quedaban por fuera de las reglas de actualización de sus mesadas pensionales. En la Gaceta 21, en la exposición de motivos del proyecto, haciendo a alusión a la 7 Gaceta 130 de 1993 pág. 6. 8 Gaceta 130 de 1993 pág. 8. 9 Gaceta 130 de 1993 pág. 11.
Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 situación que afrontaban quienes venían pensionados con anterioridad y se hizo mención expresa a las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, e indicó que no tener a dos grupos dentro de los beneficiarios de temas pensionales de la Ley 100 de 1993 era discriminatorio (Personal Docente del FOMAG y Ecopetrol).
Todos estos análisis fueron mencionados nuevamente en las Gacetas 233 y 288 para el mismo proyecto de ley que se convertiría en la norma legal ya mencionada. Con todo, para nada se aprecia que el legislativo en sus discusiones haya partido del presupuesto legal que algún tipo de personal pensionado, y menos aún el docente del magisterio, viniera con una regla de ultraactividad que lo pusiera por encima de la regla general, al contrario, todo lo dicho indica que se tuvieron como un personal discriminado de cara a la mesada adicional y al ajuste anual.
Por otro lado, sería del caso determinar entonces si hay una norma vigente en materia de ese régimen exceptuado que determine una fórmula de ajuste diferente. 4.3. Marco constitucional y pronunciamientos jurisprudenciales respecto a este tipo de ajuste En la sentencia C-387 de 1994, la Corte Constitucional hizo un primer pronunciamiento acerca de la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, de cuyas consideraciones es del caso resaltar: «Para la Corte es evidente que ese tratamiento distinto ante situaciones iguales, a la luz de los cánones constitucionales, tiene una justificación clara y razonable, cual es la de dar especial protección a aquellos pensionados que por devengar una pensión mínima se encuentran, por razones económicas, en situación de debilidad manifiesta frente a los demás. En consecuencia, ha decidido el legislador que el valor de la pensión para esas personas se reajuste en un porcentaje igual al del salario mínimo legal mensual, con el fin de que dicho ingreso conserve su poder adquisitivo y así pueda el beneficiario satisfacer sus necesidades básicas y llevar una vida digna.
“… “Las instituciones del salario mínimo y de la pensión mínima, se enmarcan dentro de aquellas políticas destinadas a lograr una justicia social, pues son medidas especiales de protección a quienes por su condición económica se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Busca así el legislador menguar la desigualdad y de esta manera cumplir con el propósito señalado por el constituyente en el artículo 13 de la Carta, que ordena al Estado promover las condiciones requeridas para que la igualdad sea real y efectiva, mediante la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados, como también proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica o física se encuentran en situación de debilidad manifiesta.
Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 “…. Ahora bien: que el índice de precios al consumidor aumenta en proporción superior al porcentaje en que se incrementa el salario mínimo, es un argumento que esgrime el demandante, pero que no se ajusta a la realidad, pues como se demostrará en seguida, estos valores no han sido constantes, y no podían serlo, porque su comportamiento depende de una serie de circunstancias económicas y políticas que resultan variables, y en consecuencia, no es posible determinar con certeza el porcentaje en que cada uno de esos dos factores aumentará. “Veamos el comportamiento de la tasa de inflación y el porcentaje de incremento del salario mínimo, durante los últimos diez años: “Año Inflación Salario mínimo 1983 16.64 22% 1984 18.28 22% 1985 22.45 20% 1986 20.95 24% 1987 24.02 22% 1988 28.12 25% 1989 26.12 27% 1990 32.36 26% 1991 26.82 26.07% 1992 25.13 26.04% 1993 22.6 21.09%" “Obsérvese que en los años 1983, 1984, 1986, 1989 y 1992 el salario mínimo se incrementó en cuantía superior al índice de inflación, y en los demás años, sucedió lo contrario, esto es, que la inflación fue mayor que el porcentaje en que subió el salario mínimo.
Así las cosas, no le asiste razón al demandante, pues no es posible afirmar con certeza cuál de los dos sistemas podría resultar más benéfico para el pensionado, ya que éllo dependerá del comportamiento que presente cada uno de esos factores a través del tiempo, de manera que habrá ocasiones en que el índice de precios al consumidor sea superior al porcentaje en que se incremente el salario mínimo, y en otras, éste sea inferior a aquél, o pueden existir casos en que los dos sean iguales.
De otra parte, estima la Corte pertinente agregar que la Constitución al consagrar el derecho al reajuste periódico de las pensiones (art. 53 inc. 2o.), no señala la proporción en que éstas deben incrementarse, como tampoco la oportunidad o frecuencia en que debe llevarse a cabo, quedando en manos del legislador la regulación de estos aspectos, como en efecto lo hace la norma parcialmente impugnada.» (resaltado no original) En coherencia con lo afirmado a guisa de inferencia en el acápite anterior, se ratifica que la competencia para determinar la forma en que se deben ajustar las pensiones año a año corresponde al Legislativo, y que no necesariamente el ajuste del salario mínimo debe ser superior al I.P.C., y más adelante llega a lo que se puede considerar una subregla para casos específicos: «En este orden de ideas, considera la Corte que el aparte demandado del artículo 14 de la ley 100 de 1993, por sí sólo no vulnera la Constitución, pero su aplicación, Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 sí puede resultar lesiva del Ordenamiento Supremo, concretamente de los artículos 13, 46 y 53, en el evento en que el salario mínimo se incremente en cuantía inferior al índice de precios al consumidor, pues se crearía una discriminación injustificada entre los pensionados que devenguen más del salario mínimo, frente a los que perciben únicamente el valor correspondiente a éste.» (resaltado del Tribunal) A lo que se opone lo dicho anteriormente es a que se produzca un favorecimiento en favor de un grupo de pensionados a los que se les aplique un porcentaje de incremento a la pensiones expresado en el porcentaje que lo haga el salario mínimo, en relación con las superiores en caso que el ajuste correspondiente sea inferior a lo que se cause por efectos inflacionarios, en términos no económicos, que el ajuste del salario mínimo no alcance a mitigar totalmente la pérdida de poder por efecto del encarecimiento del costo de los bienes básicos.
Por ello la declaratoria de exequibilidad fue condicionada conforme a esta consideración: “En tal virtud, la Corte declarará exequible lo demandado, en forma condicionada, esto es, sujeto a la interpretación que se hará en seguida, criterio que el Procurador General de la Nación comparte: En caso de que la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, para el año inmediatamente anterior a aquel en que se vaya a efectuar el reajuste de las pensiones, SEA SUPERIOR al porcentaje en que se incremente el salario mínimo mensual, las personas cuya pensión sea igual al salario mínimo mensual vigente, tendrán derecho a que ésta se les aumente conforme a tal índice.
(subrayado no original de la sentencia reseñada). Y luego continuó respecto a otros cargos formulados en la demanda de inexequibilidad: «c.- Los otros cargos. El precepto demandado no viola el derecho que tiene toda persona a la seguridad social, pues si bien es cierto que dentro de él se encuentra el derecho a la pensión, este no resulta afectado por establecerse dos factores para incrementar el monto de las pensiones, y por el contrario, tales reajustes se adecúan al querer del Constituyente que en el artículo 53, consagró: "El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales".
(Lo subrayado no es del texto). Por otro lado, tampoco halla la Corte que se lesione el inciso final del artículo 48 de la Constitución, porque allí no se establece el factor sobre el cual han de reajustarse las pensiones; simplemente se defiere al legislador la facultad de definir "los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante", precepto que guarda íntima relación con el artículo 373 superior, que ordena al Estado "velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda", labor que realiza a través del Banco de la República.
En consecuencia, es la ley la que señalará cuáles son los mecanismos idóneos que deben implantarse o cumplirse para que las reservas de dinero destinadas al pago de pensiones, tanto en el sector público como en el privado, no pierdan su capacidad adquisitiva. Finalmente, debe aclararse al demandante que los pensionados, de acuerdo con Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 ibidem, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.
Por tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales. “Concluyendo, se tiene que el aparte demandado del artículo 14 de la ley 100 de 1993, por su contenido no infringe mandato constitucional alguno, pero como de su aplicación, en el caso a que se hizo referencia en puntos anteriores, se puede deducir un motivo de inconstitucionalidad, dicho precepto legal será declarado exequible con la salvedad indicada.”» (resaltado de esta Sala) En la Sentencia C-067 de 1999, al estudiar la constitucionalidad de la norma que establecía incrementos adicionales y diferenciados para miembros de la fuerza pública, la misma Alta Corporación dejó sentado: «Aparte de los argumentos relacionados con la diversidad de regímenes de pensiones, el origen de los recursos y la viabilidad financiera de tales aumentos, es importante resaltar que los pensionados, de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.
Por tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales, como así lo ha reconocido la doctrina constitucional, en varios fallos.» (Negrilla no original) Se puede continuar por la línea conclusiva que la forma como se deben ajustar las pensiones no es un derecho adquirido, con lo cual queda desvirtuado uno de los argumentos del recurso de apelación, siempre y cuando se preserve el poder adquisitivo conforme se ha venido dilucidando en esta providencia. Más adelante, en la C-862 de 2006, se continúa con la misma tendencia de la línea jurisprudencial: «El derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.
En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.
Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación».
Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Ergo, el derecho a la actualización de las pensiones es de raigambre constitucional y no acepta excepciones ni diferenciaciones. No se debe dejar por fuera de este análisis que al demandarse normas relativas a regímenes especiales o exceptuados, ya de cara a la incorporación constitucional que implicó la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, en la sentencia C-1187 de 2005 (demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2 (parcial), 9 (parcial) y 17 de la Ley 4 de 1992, 14 (parcial) y 279 de la Ley 100 de 1993, y 1 de la Ley 238 de 1995, se expresó: «Inhibición respecto a totalidad de las normas acusadas, en atención a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 01 del 22 de julio de 2005.
“3.- Para el ciudadano Correa Henao los artículos 2 (parcial), 9 (parcial) y 17 de la Ley 4 de 1992, 14 (parcial) y 279 de la Ley 100 de 1993, y 1 de la Ley 238 de 1995, en la medida en que reconocen la existencia de regímenes pensionales especiales, contrarían el principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, puesto que reconocen privilegios injustificados a favor de unos pocos destinatarios, en discriminación de quienes pertenecen al sistema general de pensiones.
“4.- En dicho sentido, sea lo primero señalar, que en aras a resolver el tema de la constitucionalidad de los regímenes pensionales especiales, resulta absolutamente necesario acudir a lo regulado en el Acto Legislativo No. 01 del 22 de julio de 2005, “por el cual se adiciona el artículo 48 de la constitución Política”,tal y como lo previó la Fundación FESCOL en su intervención, cuando señaló que había que estar a la expectativa de la reforma que cursaba en el Congreso respecto al tema, la cual de hecho absorbería la presente discusión, pues, bien, ello resultó así, en la medida en que dicho Acto Legislativo hizo mención expresa a los referidos regímenes especiales. 5.- Para efectos de confirmar ello, debe hacerse referencia inequívoca a lo señalado en distintos apartes del Acto Legislativo, que sobre este tema en particular señalan textualmente: ( ) “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo.” ( ) “Parágrafo Transitorio 2°.
Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafo del presente artículo, la vigencia de los regímenes especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Participaciones expirará el 31 de julio del año 2010.” (Negrillas fuera de texto).
Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 6.- Bajo este contexto, resulta poco viable emitir un pronunciamiento de fondo con relación a los cargos expuestos por el actor, en la medida en que entre el momento en que se presentó la demanda y el de la emisión de esta sentencia se llevó a cabo la referida reforma constitucional.
Por lo cual, ni el demandante ni los intervinientes tuvieron la posibilidad de hacer referencia a dicho Acto Legislativo. Por esta razón, la Corte no procederá al análisis de los cargos expuestos en esta oportunidad, pues ello indefectiblemente configuraría la realización de un control de tipo oficioso, lo cual no es propio de la tarea que como guardián de la Constitución le corresponde efectuar a esta Corporación en atención a las distintas demandas de inexequibilidad que se presenten contra las normas legales.
En ese orden de ideas, la Corte debe inhibirse, en la medida en que evidentemente se ha producido un cambio en el parámetro de comparación constitucional, pues dicho Acto no sólo reformó el artículo 48 de la Carta, sino que dispuso unas reglas con relación directa a la existencia de los regímenes pensionales especiales.» En conclusión de lo anterior, y en que se finca la relevancia de su mención, el Acto Legislativo 01 de 2005, implicó un esfuerzo adicional del Congreso en su función constituyente, de lograr un mayor nivel de unificación hacia un régimen general de pensiones, más allá de lo alcanzado con el S.G.S.S.I. establecido por la Ley 100 de 1993 y demás normas que la modifican.
Es por ello que las reglas que configuran los regímenes especiales o exceptuados deber ser muy claras, y en cuya aplicación debe preponderar el principio de la inescindibilidad laboral. Ya más recientemente, en la sentencia C-435 de 2017, la Guardiana Constitucional dispuso: «DECLARAR EXEQUIBLE el apartado del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con el cual las pensiones “se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior”, por el cargo relativo a la vulneración del artículo 48 de la Constitución Política analizado en la presente sentencia.» Para lo cual analizó: «Esta Corte ya había sostenido que en principio incluso se ajusta al ordenamiento superior que el legislador establezca un método de actualización distinto o diferenciado para las pensiones en atención a su monto, por cuanto ello se encuentra dentro de su margen de configuración. Al mismo tiempo que, en todo caso, concluyó que específicamente las pensiones cuyo monto mensual fuese igual al salario mínimo legal mensual vigente sí debían reajustarse oficiosamente en el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por parte del Gobierno Nacional”.
REAJUSTE DE PENSIONES-Justificación Se ha explicado en la jurisprudencia constitucional, sin perjuicio de que toda pensión “tiene como objetivo primordial proteger a las personas de la tercera edad, quienes por sus condiciones físicas, ya sea por razón de la edad o por enfermedad, se encuentran imposibilitados para obtener otra clase de recursos para su propia subsistencia y la de su familia”, las personas cuya pensión no Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 supera el valor del salario mínimo legal mensual vigente o que reciben una pensión mínima, como también se la ha denominado, “se encuentran, por razones económicas, en situación de debilidad manifiesta frente a los demás”.
De tal forma que ellas también requieren de un incremento periódico mínimo que, precisamente, garantice también los fines del salarió mínimo, como son “satisfacer no sólo sus propias necesidades sino también las de su familia, en el orden material, social, cultural, educativo”. REAJUSTE DE PENSIONES-Porcentaje Como bien lo señaló en su intervención el Departamento Nacional de Planeación, (…) (1) los pensionados no tienen un derecho adquirido sobre el porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas;
(2) el hecho de que el legislador haya previsto en el artículo 14 de la Ley 100 dos métodos de reajuste de las pensiones distintos, uno para las pensiones mínimas y otro para el resto de las pensiones, no implica discriminación (…) y, finalmente, en todo caso (3) el IPC sí sirve como indicador para mantener el poder adquisitivo, hasta el punto de que precisamente la Corte ya ha advertido que “el reajuste salarial que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira» Transcrito lo anterior, conforme el querer de legislador, lo buscado con el contingente de normas que aplican al sistema de pensiones, es que las mesadas pensionales sean ajustadas con base en un indicador que permita mantener el poder adquisitivo, siendo por excelencia el Índice de Precios al Consumidor, y siendo claro que el ajuste de las pensiones equivalentes al Salario Mínimo Mensual Legal Vigente se ajustan con base en el incremento del mismo o en el I.P.C, el que sea mayor.
Con todo, esa regla de tener dos opciones para su incremento en la cual la regla constitucional extraída es que se debe inclinar por la más alta, solo tiene como destinatarios a la pensiones que están en ese piso de 1 SMMLV, ningún otro tipo de población de pensionados, a la postre, las pensiones reconocidas en el régimen especial de Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, contaban con una norma semejante a la que ahora pretende el demandante que se le aplique, siendo demandada por inexequible y fue en la sentencia C-258 de 2013, hito en el conocido tema de las “Megapensiones”, que dejó sentadas varias reglas y subreglas jurisprudenciales: «Mecanismo de ajuste anual de las mesadas El parágrafo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 señala que las mesadas se ajustarán anualmente “en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”.
En concordancia con este precepto, las mesadas de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio se vienen ajustando anualmente en el mismo porcentaje de aumento del salario mínimo. Para la Sala, al igual que ocurre con las reglas de Ingreso Base de Liquidación, factores y beneficiarios, la expresión aludida (i) vulnera el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad, Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector en mejores condiciones socio-económicas; e (ii) impone un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social Este razonamiento ya había sido expuesto por esta Corporación en la Sentencia C-387 de 1994, en relación a la regla del artículo 14 de la Ley 100.
Allí se dijo que el trato diferenciado favorable de ajuste de las mesadas según el salario mínimo sólo es admisible si se dirige a la protección de las clases menos favorecidas. Por el contrario, si no se presenta esta justificación constitucional, el aumento debe sujetarse a lo consagrado en las normas generales, es decir, el IPC, pues no existen derechos adquiridos a una determinada forma de ajuste pensional.
Con fundamento en estas consideraciones, la Sala precisó que las altas mesadas solamente pueden ajustarse de acuerdo con el IPC. En este orden de ideas, se declarará inexequible la expresión “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”.» No se desconoce que el criterio principal para encontrar que la Ley 4ª de 1992, en el aspecto del factor que servía de ajuste a las mesadas pensionales correspondientes, iba en contra del marco constitucional, obedece a principios como la equidad, la solidaridad y sostenibilidad del sistema pensional, y que los titulares de esas pensiones son una minoría favorecida dentro de la población colombiana.
Sin embargo, los análisis allí tenidos en cuenta pueden ser extrapolables al caso concreto, comoquiera que no se trata de una pensión expresada en términos equivalentes a un salario mínimo mensual. Aunado a que a pesar que inicialmente se consideró que este pronunciamiento tenía delimitado su alcance subjetivo para pensiones de Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, ha marcado la tendencia en la línea jurisprudencial en lo atinente a la forma como se debe analizar el I.B.L. y pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y cuya hermenéutica sirve para los efectos del análisis en el siguiente sentido que se ha ya manifestado.
Es de mencionar que para el momento de reconocimiento de la sustitución pensional (01 de diciembre de 2009) que da lugar a las pretensiones de la demanda, el Salario Mínimo Mensual Legal Vigente ascendía a la suma de $496.900, por lo tanto la pensión correspondiente le fue definida para ese entonces ($1.271.970) en un monto cercano a los 2,6 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. 4.4.
Otras consideraciones Si bien conforme a una de las consideraciones de uno de los precedentes constitucionales ya referido hacía alusión a que se podían dar incrementos del Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 SMMLV por debajo del I.P.C, conforme a la realidad acaecida en los últimos 11 años se registra un aumento del primero con relación a la inflación conforme el siguiente cuadro: Año Salario mínimo mensual Variación porcentual anual Inflación año anterior 2010 $ 515.000,00 3,60% 2 2011 $ 535.600,00 4,00% 3,17 2012 $ 566.700,00 5,80% 3,73 2013 $ 589.500,00 4,02% 2,44 2014 $ 616.000,00 4,50% 1,94 2015 $ 644.350,00 4,60% 3,66 2016 $ 689.455,00 7,00% 6,77 2017 $ 737.717,00 7,00% 5,75 2018 $ 781.242,00 5,90% 4,09 2019 $ 828.116,00 6,00% 3,18 2020 $ 877.803,00 6,00% 3,8 Como se puede observar, en cada año desde 2010 el ajuste del salario mínimo mensual ha estado por encima de la inflación (conforme al I.P.C.), lo que implicaría el soporte material para la pretensión de ajuste de la persona demandante, sin embargo, la regla constitucional que se dejó expresada anteriormente impone que el salario mínimo deba al menos ser ajustado con base en el I.P.C. Lo cual no solo se genera a partir del obedecimiento de la regla mencionada sino además, se deriva del cumplimiento de la Ley 278 de 1996, alusiva a la «Comisión permanente de concertación de políticas salariales y laborales creada por el artículo 56 de la Constitución Política», definiendo entre otros objetivos de la comisión de concertación reglamentada: «Fijar de manera concertada el salario mínimo de carácter general, teniendo en cuenta que se debe garantizar una calidad de vida digna para el trabajador y su familia» (lit. d. Art. 2º); y dejando sentando en el segundo inciso del Parágrafo del Artículo 8, lo siguiente: «Cuando definitivamente no se logre el consenso en la fijación del salario mínimo, para el año inmediatamente siguiente, a más tardar el treinta (30) de diciembre de cada año, el gobierno lo determinará teniendo en cuenta como parámetros la meta de inflación del siguiente año fijada por la Junta del Banco de la República y la productividad acordada por el comité tripartito de productividad que coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; además, la contribución de los salarios al ingreso nacional, el incremento del producto interno bruto (PIB) y el índice de precios al consumidor (IPC)».(Negrilla no original) Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Lo que se quiere significar con lo anterior, es que la razón por la cual la tendencia actual e histórica reciente del crecimiento del incremento de salario mínimo (en términos porcentuales) en relación con la inflación (I.P.C.) es que además que el primero debe tener en cuenta al segundo, adicionalmente se debe incorporar el factor productividad mencionado en la norma, y todo ello dentro de un marco de concertación que es propio de las relaciones obrero-patronales, ambiente del cual se encuentran excluidos por naturaleza los pensionados, como quiera que ya no hacen parte del mercado laboral, sin dejar de lado que el compromiso que la Constitución Política impone en relación con ellos es el mantenimiento del poder adquisitivo de sus mesadas pensionales, lo cual se logra con un ajuste con base en el avance de la inflación, tal como se viene haciendo por parte de la entidad de previsión pensional demandada.
Ahora, en cuanto al argumento de alzada referente a la aplicación del principio de la favorabilidad, señala esta magistratura que el mismo se encuentra consagrado en el artículo 13 constitucional y que ha sido definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado en los siguientes términos: «A su vez, esta Sección10 en reiterada jurisprudencia ha señalado que la inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento.
Textualmente, manifestó: «[…] El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.
En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]» 10 Ver entre otras: i) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 3420-2015 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2008, Consejero ponente Dr. Gustavo Gómez Aranguren, número interno 1371- 2007; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2008, Consejero ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 3021-2004.
Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 Esta postura concuerda con la sostenida por la Corte Constitucional11 que al respecto señala: «[…] La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. […] (…) “Además, porque en asuntos similares en donde se discutió el tema de los derechos adquiridos y expectativas legítimas de las personas que voluntariamente se homologaran a un nuevo régimen salarial y prestacional, la Corte Constitucional, fue enfática en determinar que no se configuran, toda vez que al modificarse la situación existente al momento de la homologación y acceder a beneficios salariales contemplados en otra normativa, sin que se presente una derogación del anterior régimen, implica que los individuos se ubican en una situación salarial y prestacional diferente, que obedece a otro sistema de remuneración, sin que puedan mantener los derechos regidos por el régimen anterior.» (subraya original) Dejando a salvo la pérdida de vigencia considerada por esta Sala, para la Ley 71 de 1988 en lo atinente al ajuste pensional, que se dio con la expedición de la Ley 100 de 1993, estima esta corporación judicial que no concurren en el sub examine los presupuestos para considerar transgredido el principio constitucional de igualdad, en cuanto no se evidencia una situación fáctica del demandante que sea igual a la de otros pensionados que perciban un ajuste anual pensional superior.
Con fundamento en todo lo discurrido, concluye esta colegiatura judicial que el incremento anual que se debe aplicar a los beneficiarios de pensión del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el expresado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cuanto el artículo 1º de la Ley 71 de 1988 no se encuentra vigente después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y menos aún con la expedición de la Ley 238 de 1995, como igualmente lo señaló el a quo, y por cuanto la regulación anterior del derecho a reajuste pensional anual no tiene la entidad de un derecho adquirido en 11 Ver entre otras: i) Sentencia C 168 de 1995, Magistrado ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz; ii) Sentencia T-832 A de 2013, MP Luis Ernesto Vargas Silva.
Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 cuanto a la determinación del parámetro sobre el cual se deben ajustar anualmente las pensiones de vejez. Para llegar a las conclusiones anteriores, en consideración de esta Sala, la norma pensional establecida en la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario fueron derogados al entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social Integral, bajo el entendido que la mencionada ley establecía un régimen general, no uno especial para los docentes que les permitiera entender a estos afiliados por fuera de la derogatoria de la Ley 100 de 1993, además que con la expedición de la Ley 238 de 1995, lo que se hizo fue extender –en lo que el tema de ajuste anual pensional se refiere- el ajuste de las mesadas pensionales establecido para el régimen general, a las pensiones exceptuadas (art. 279), lo cual encuadra en los parámetros constitucionales establecidos.
Finalmente, en cuanto al argumento de la parte actora apelante en el sentido de dar aplicación a «la sentencia de unificación 014-CE-S2-2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) (…) No. Interno 0935-2017» proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, comoquiera que la misma explicó cuáles son los docentes exceptuados del Sistema General de Pensiones, lo cual tiene estrecha relación con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y lo relacionado en el Acto Legislativo 01 de 2005, significando con ello, que el demandante al estar vinculado antes del 27 de junio de 2003, el régimen de su reajuste pensional no es otro que el estipulado en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, por encontrarse exceptuado del régimen general, debe precisarse en primer lugar que lo decidido en dicha sentencia atañe exclusivamente con la unificación sobre el Ingreso Base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en modo alguno respecto del reajuste de la pensión de los docentes con base en el incremento del salario mínimo mensual legal vigente del año inmediatamente anterior, cuando este sea superior al porcentaje del incremento del índice de precios al consumidor de conformidad con la Ley 71 de 1988, y si bien en la mencionada providencia se trataron asuntos sobre el régimen pensional aplicable a dichos docentes, lo cierto es que esto hizo parte de la obiter dicta de la misma, lo cual no tiene criterio de unificación, ya que se reitera, la ratio decidendi refiere exclusivamente al IBL de los docentes, razón por la cual no puede aplicarse dicha providencia al tema objeto de estudio.
Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 Lo anterior máxime si dicho aspecto o argumento no hizo parte del concepto de violación del libelo, así como tampoco fue un argumento expuesto en las consideraciones de la sentencia de primera instancia, no pudiendo entonces esta Sala abordar el estudio de nuevos aspectos que no fueron previamente planteados.
Iguales consideraciones se realizan respecto a los argumentos plasmados en el recurso de apelación frente al control por vía de excepción y eficacia del acto administrativo, máxime si se tiene en cuenta que no es cierto que el acto demandado haya dispuesto que el reajuste de la pensión se realizaría solo conforme la Ley 71 de 1988, sino que indicó que era aplicable también el artículo 14 de la ley 100 de 1993. 5.
COSTAS Sea lo primero señalar que, en sede de primera instancia, no se impuso condena en costas, decisión que no fue objeto de cuestionamiento por la parte demandante, sin embargo, este Tribunal procede a pronunciarse sobre el particular. En cuanto al marco normativo aplicable, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA— establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, salvo en los procesos en los que se controvierta un interés público.
Con la reforma introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se adicionó un inciso según el cual la condena en costas procede únicamente cuando se acredite que la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que modificó sustancialmente el criterio objetivo que venía aplicando la jurisprudencia. Efectivamente, la Sección Segunda —Subsección A— del Consejo de Estado ha precisado que, antes de la reforma, la condena en costas obedecía a un análisis objetivo: bastaba con que estuviera demostrada su causación, sin importar la conducta procesal de las partes ni la razonabilidad de sus argumentos.
No obstante, con la adición legislativa, el criterio se transformó en uno subjetivo, que impone al juez evaluar si la parte vencida actuó sin sustento normativo o jurisprudencial, con temeridad o con ligereza inadmisible. Así lo señaló expresamente dicha Subsección en sentencia del 5 de octubre de 2023: Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 «(…) la condena en costas es viable siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
(…) A partir de la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, el juez deberá analizar la conducta realizada por las partes, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme al inciso 2 del artículo 188 del CPACA (…)». De igual forma, el artículo 365 del Código General del Proceso exige que las costas aparezcan causadas y debidamente comprobadas en el expediente, lo cual descarta la imposición automática basada únicamente en la condición de vencido.
Bajo este marco normativo y jurisprudencial, corresponde analizar el caso concreto. Al revisar los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición, se observa que ninguna de las partes actuó con manifiesta carencia de fundamento legal. Por el contrario, ambas presentaron argumentos razonables y jurídicamente sustentados en defensa de sus intereses, sin que se advierta conducta temeraria, maliciosa o carente de mínima diligencia. Se trató de un debate jurídico legítimo, propio del ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de contradicción. A ello se suma que en esta instancia no obra prueba de expensas causadas que justifique la imposición de costas, conforme a lo exigido por el artículo 365 del CGP.
En consecuencia, atendiendo a la reforma del artículo 188 del CPACA, a la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado y a la ausencia de los presupuestos normativos para su imposición, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VIII.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones anotadas en la parte motiva del presente proveído. 3. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. Radicado: 66001-33-33-005-2019-00338-01 (J-1700-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 4.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»