TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 09 de abril de 2026 Tema: Incumplimiento de las obligaciones contractuales / Equilibrio Contractual / La mayor permanencia en obra encuentra sustento en las adiciones contractuales suscritas por el contratista sin reparo sobre su impacto en la economía del contrato / Niega las súplicas de la demanda / Pronunciamiento de Segunda instancia / Confirma decisión / Imposibilidad de conceder el rompimiento del equilibrio económico en la ejecución de contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios / El contratista NO es titular del derecho a que se mantenga el equilibrio económico del contrato en los términos en que se reconoce en la Ley 80 de 1993; pero, si es titular, conforme al artículo 868 del Código de Comercio, del derecho a solicitar la revisión judicial del contrato por circunstancias de excesiva onerosidad sobreviniente / No se planteó la demanda desde la teoría de la imprevisión o de la revisión contractual y tampoco se constataron los supuestos fácticos para su aplicación en el caso concreto / No hay lugar a retribuir u ordenar el pago de sobrecostos que no se encontraron probados EL ASUNTO POR DECIDIR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira el treinta (30) de junio de 2023, mediante la cual se negó las súplicas de la demanda. 1 Presentado 17 de julio de 2023.
Controversias Contractuales Asunto: Sentencia Segunda Instancia Radicación: 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) Demandante: Ingeniero Juan Carlos Correa y Cía.. Ltda. Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. Procedencia: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023)
1. LA SÍNTESIS FÁCTICA. El Ingeniero Juan Carlos Correa y Cía.. Ltda., a través de apoderado judicial, presentó demanda en contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. con la finalidad de obtener la Nulidad del acta de liquidación fechada 21 de diciembre de 2015, suscrita por las partes el 11 de marzo de 2016, con las respectivas salvedades.
Y en consecuencia, se ordene el reconocimiento del pago de los sobrecostos en la mayor cantidad de obra ejecutada, ante las circunstancias ajenas al contratista, pero imputables a la entidad contratante que rompieron el desequilibrio económico del contrato en perjuicio del contratista. 2. PRETENSIONES. En la respectiva demanda se relaciona las siguientes (AE.001, Pág. 012): Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) (…)” 3.
HECHOS. 3.1. El ingeniero Juan Carlos Correa Gómez suscribió contrato de obra N° 314 de 2011, con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. el 28 de diciembre de 2011, con el objeto de construir la entrega provisional del río Consotá, estructura retenedora de gruesos y zona contigua a Mercasa, en un plazo de seis meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio.
El valor del contrato se pactó en la suma de $666.117.940 y la forma de pago sería el resultado de multiplicar las cantidades ejecutadas por el valor unitario del ítem de pago correspondientes, con un 80 % de pagos a las actas parciales de trabajo, descontando el anticipo; y, el 20 % restante al momento de la entrega de la obra a entera satisfacción. 3.2.
En ejecución del contrato, y por razones técnicas imputables a la entidad, debido a la imposibilidad de ejecución dentro de la propiedad de Mercasa P.H., pues no se había definido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. la servidumbre respectiva, fue objeto tres suspensiones, la primera desde el 20 de marzo de 2012, por 60 días, después desde el 20 de mayo de 2012, por 105; y finalmente, la del 30 de septiembre de 2013, por cinco meses y 11 días, además de una prórroga suscrita el 22 de octubre de 2013, por tres meses. 3.3.
El señor Juan Carlos Correa solicitó a la entidad pública el restablecimiento del equilibrio económico del contrato el 12 de agosto de 2013, la solicitud de prorrogar el plazo en fecha 18 de octubre de 2013; observaciones al acta de liquidación del contrato N° 314 de 2011, para el reconocimiento de $218.544.066, como perjuicios materiales derivados de la ejecución del contrato, peticiones que fueron negadas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) 3.4.
La entidad demandada remitió al contratista una preforma del acta de liquidación final del contrato de obra N° 314 de 2011, fechada el 21 de diciembre de 2015, misma que se suscribió por el contratista el 11 de marzo de 2016. 4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. Luego de reiterar el alcance de los principios de planeación y responsabilidad del contratista, en armonía con la tipología del contrato de obra y su modalidad de precios unitarios, indicando que le asiste el derecho a que se restablezca el equilibrio de la ecuación económica ante las situaciones no previstas y que no son imputables a los contratistas.
Sostiene que, la entidad demandada atentó contra el equilibrio financiero del contrato al no asumir su responsabilidad de los hechos que generaron la necesidad de permanecer más tiempo en la obra, derivando sobrecostos directos e indirectos que no estaban previstos. Seguidamente, aborda las irregularidades en que se incurrió la Empresa contratante generaron mayor estadía en obra y sobrecostos que no son el resultado de una imprevisión del contratista.
5. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA. 5.1. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P.,2 se opone a la prosperidad de las pretensiones, al señalar que las suspensiones y prórrogas del contrato se suscribieron por el contratista sin que mediara ninguna observación al respecto y durante el período en que se dieron las citadas suspensiones, el personal contratado para el desarrollo del trabajo no dejó de laborar sino que se dedicó a ejecutar otras actividades relacionada con el objeto del contrato N° 314 de 2011.
Afirmó que contrario a lo señalado por la parte actora no se radicó solicitud alguna respecto a las suspensiones o alguna comunicación relacionada con la solicitud de prórroga y si bien con oficio N° 1091 del 09 de marzo de 2016, el contratista presentó observaciones al acta de liquidación, lo cierto es que las mismas se respondieron con oficio 1360 del 31 de marzo de ese año. 2 AE.001, pág. 69 y ss..
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) Precisó que, la entidad envió con antelación al contratista el acta de liquidación del contrato, quien lo devolvió con observaciones el 29 de marzo de 2016; esto es, después de varios meses de lo pactado, sin que mediara justificación para esos efectos. Propuso las excepciones que denominó: (i) inexistencia probatoria del rompimiento del equilibrio económico;
(ii) suspensiones imputables al contratista y exoneración expresa del mismo en prórroga celebrada (iii) extemporaneidad de la reclamación y afectación del principio de buena fe contractual u objetiva, (iv) imposibilidad de decretar los perjuicios solicitadas por la diferencia conceptual entre incumplimiento contractual y el rompimiento del equilibrio económicos y sus consecuencias jurídicas.
6. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira mediante sentencia proferida el treinta (30) de junio de 20233, negó las súplicas de la demanda, bajo el siguiente tenor: (…)” Como fundamento de la decisión, aduce que se evidencia que, en la ejecución del contrato, el ingeniero Juan Carlos Correa solicitó en abril de 2012, la revisión de un ítem que por error interpretó debía ser asumido por la Empresa y no por él, como era la adquisición de una tubería cuyo precio se había estimado en aproximadamente $4.196.556; pero que en realidad costaba $74.396.556, por lo que el cálculo del presupuesto inicial se desajustó en $70.000.000.
No obstante, dentro de los ítems y actividades a desarrollar expuestos en la etapa preliminar del contrato por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P. se lee en el numeral 6 que una de las actividades es el SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE TUBERÍA PARA 3 AE.040. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) RED DE ALCANTARILLADO … 6.7 DN=1500 MM G.R.P., tal como se aprecia a folio 293 de los pliegos de condiciones legibles en el documento 31 y en el cuadro de presupuesto de la obra a folio 19, del documento 19.
Finalmente, el contrato se reinició el 11 de marzo de 2014, cuando ya se había obtenido por parte del contratista la tubería pendiente, lo que se traduce en el hecho de que esa situación llevó a que el contrato de obra se paralizara por el término de 10 meses, si se tiene en cuenta que, desde mayo de 2013, se hizo alusión a la consecución de ese ítem.
Aduce que, si bien se imputa a la entidad pública el hecho de no haber tramitado con antelación el permiso de servidumbre ante la propiedad horizontal Mercasa para la ejecución de los trabajos relacionados con el contrato de obra, lo cierto es que tal suspensión fue consentida por el contratista, quien también dilató varios procedimientos en cuanto a la materialización de sus obligaciones, sin tener en cuenta lo acordado no sólo en el contrato 314 de 2011, sino en el pliego de condiciones donde se pactaron la obligaciones a su cargo y donde él aceptó la consecución de la tubería de suma importancia para el proyecto, tardándose un lapso de 10 meses para esos efectos, en los cuales como lo indicó el señor Tibaquirá Gómez, no hubo una suspensión total de labores, pues en esos períodos, se realizaron otras labores.
Considera esa sede judicial que la mayor permanencia en obra encuentra sustento en las adiciones contractuales suscritas por el contratista sin reparo sobre su impacto en la economía del contrato, amén que tales situaciones, así como el trámite de la servidumbre no constituyen hechos imprevisibles para las partes co – contratantes que motiven el restablecimiento del equilibrio económico del contrato; por el contrario, revisten condiciones propias del cumplimiento contractual que, como se mencionó en precedencia, no ameritan un reproche por parte del juzgado, toda vez los hechos que motivaron la postergación en el tiempo de la ejecución contractual fueron producto de acuerdos con el contratista que en su momento no elevó reparos o procuró la adición en dinero del pacto contractual.
Por ende, a juicio del despacho el señor Correa Gómez no honró la literalidad del contrato y en consideración a ello no puede reclamar prestaciones económicas que no se encuentran probadas en la forma como las narra en el libelo genitor, de allí que al carecer de pruebas en ese sentido, no hay lugar a retribuir u ordenar el pago de sobrecostos que no se encuentran probados dentro del contrato pactado y que conlleven a declarar el desequilibrio económico del Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) contrato, porque la permanencia en la obra por más tiempo al señalado primigeniamente, tuvo que ver con su falta de planeación para el cumplimiento de un elemento fundamental para el desarrollo de la obra encomendada, aunado a los demás requerimientos que se hicieron por parte de la interventoría, sin que en esta instancia del proceso se hubiera arrimado prueba alguna que contradijera lo allí consignado.
Finalmente, sostiene que tampoco informó a la administración en su momento que no podía asumir el costo de la tubería que él mismo se comprometió a adquirir, sin que pueda aceptarse que este medio de control es el idóneo para realizar reclamaciones, reparaciones u objeciones frente a las condiciones del contrato y sus adiciones, misma que incluso se ventilaron en la etapa previa, como en las ofertas y pliego de condiciones, tal como quedó relacionado en precedencia, no pudiendo imputarse tales aspectos a la entidad pública contratante, pues no queda corroborado que los inconvenientes en la ejecución del contrato hayan sido causa de su falta de planeación, situación que esta Judicatura sí evidencia en lo relacionado con el contratista, que no prestó atención a las obligaciones que contrajo para la materialización de la obra, no quedando camino diferente para ese Despacho, que negar las súplicas de la demanda.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante4; en término, promovió recurso de apelación, centrando su inconformidad en las pretensiones desestimadas, bajo los siguientes argumentos: En contraposición con lo estimado por el Juez de primera instancia, señala que el desequilibrio económico, en el caso de autos se originó por las causas aludidas imputables a la contratante y que en momento o modo alguno pueden ser imputables al contratista que por la suscripción de adiciones, modificaciones, suspensiones, reinicios sin salvedades, en razón a que, además de que en el momento de celebración, ejecución, terminación y liquidación la jurisprudencia no lo requería así, por la naturaleza jurídica del acuerdo negocial bajo estudio no era requerido siquiera estipularlas en razón a la materialización de los principios propios del derecho privado. 4 AE.042.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) Considera que, la ausencia de salvedades en el acta de liquidación u otros documentos no impide formular pretensiones derivadas de contratos regidos por el derecho privado, por lo que, al contratista no le era exigido la consignación de las observaciones y salvedades en momentos diferentes del acta de liquidación del contrato; situación que fue la ocurrida en el curso de la ejecución. Se opone a la consideración sobre la mayor permanencia en obra, mayores costos directos e indirectos y afines derivado de suspensiones e incumplimientos del demandado, al señalar que las servidumbres puede asimilarse a la consecución de licencias, las cuales al ser cargadas al contratista el Consejo de Estado ha dicho que si bien los oferentes soportan una serie de cargas derivadas del deber de debida diligencia y seriedad que está conminado a seguir.
En ningún caso dichas cargas son equivalentes a la que el ordenamiento asigna a las entidades públicas como encargadas de estructurar los proyectos, determinar las necesidades a satisfacer, y adelantar las gestiones necesarias para que el contrato cumpla con los propósitos para los cuales fue celebrado, lo que implica que a perspectiva de lo preceptuado por el Estatuto Contractual, es abiertamente irregular incluir en los pliegos de condiciones la futura e incierta obtención de una licencia urbanística como condición suspensiva del plazo de ejecución de un contrato de obra cuyo contratista es elegido mediante licitación pública.
Por lo anterior, no es de recibo endilgar al contratista los costos de transacción del contrato, derivados del incumplimiento de las obligaciones de parte de la entidad contratante, a quien se le debe endilgar responsabilidad por las graves fallas en la planeación contractual que devienen en estas situaciones; como lo ha descrito la jurisprudencia, las fallas en el deber de planeación contractual inciden gravemente en la etapa de ejecución, traduciendo esas anomalías en modificaciones al contrato, suspensiones del plazo, mayores cantidades de obra, mayor permanencia en obra, cambios en las condiciones técnicas proyectadas y, en últimas, pone en riesgo la continuidad de los trabajos y la posibilidad de concluirlos con éxito, y no se puede exigir al contratista conductas más allá de sus posibilidades y a la entidad menos de las condiciones que se le esperaría.
8. PRONUNCIAMIENTOS DE LA SEGUNDA INSTANCIA Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 29 de agosto de 20235, y de conformidad con la constancia secretarial que antecede, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S. E.S.P, se pronunció solicitando confirmar en su integridad la sentencia del a quo, en el entendido que no le asiste razón al demandante, siendo así que, como se dijo en la providencia, objeto de reparos por la parte vencida, no obra prueba y, por ende, no quedo demostrado que se haya presentado un desequilibrio económico entre las partes del contrato, que es el primer reparo.
Sostener que, no puede la parte actora tratar vía judicial que se le reconozca unos supuesto perjuicios de los cuales, primero, no se demostró que así los sufriera y, segundo, que en caso de que se hubiera probado el presunto perjuicio, este obedeció a su falta de planeación e imprevisión para adquirir la tubería, que se comprometió.
9. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. Actuación Archivo Plataforma Virtual Microsoft Teams Fechas o asuntos Demanda 1_CUADERNOUNOPRINCIPAL(.PDF) NroActua 22 (Pág.. 1) 14/12/2017 Presentación de la demanda la cual fue asignada al Juzgado 1° Administrativo de Pereira 1_CUADERNOUNOPRINCIPAL(.PDF) NroActua 22 (Pág.. 39) 14/12/2017 Se admite la demanda 1_CUADERNOUNOPRINCIPAL(.PDF) NroActua 22 (Pág.. 41) 07/03/2018 Notificación electrónica personal 1_CUADERNOUNOPRINCIPAL(.PDF) NroActua 22 (Pág.. 42) 07/03/2018 Contestación Aguas y Aguas 1_CUADERNOUNOPRINCIPAL(.PDF) NroActua 22 (Pág.. 69) 25/06/2018 Auto niega llamamiento 1_CUADERNOUNOPRINCIPAL(.PDF) NroActua 22 (Pág.. 225) 20/03/2019 Acta Audiencia Inicial 2_CUADERNOUNOUNOPRINCIPAL(.PDF) NroActua 22 (Pág.. 5) 03/03/2020 Auto revoca excepción de caducidad 0.1_AUTOREVOCADECISION(.PDF) NroActua 21 23/10/2020 Acta Continuación Audiencia Inicial 4_ACTACONTINUACIONAUDIENCIAINICIAL(.PDF) NroActua 22 13/04/2021 Acta de Audiencia de Pruebas 32_ACTAAUDIENCIADEPRUEBAS(.PDF) NroActua 27 16/09/2021 Alegatos demandante 35_ALEGATOSCONCLUSIONDEMANDANTE(.PDF) NroActua 30 30/09/2021 Alegatos Aguas y Aguas 36_ALEGATOSCONCLUSIONAGUASYAGUAS(.PDF) NroActua 31 30/09/2021 Sentencia 40_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 35 30/06/2023 Notificación Sentencia 41_ENVIONOTIFICACIONSENTENCIA(.pdf) NroActua 36 04/07/2023 Apelación Demandante 42_RECURSOAPELACIONDEMANDANTE(.pdf) NroActua 37 17/07/2023 Auto Concede Recurso 43_AUTORESUELVECONCESIONRECURSOAPELACION(.pdf) NroActua 38 03/08/2023 SEGUNDA INSTANCIA 5 AE.003.Teams.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) Actuación procesal Archivo Fechas o asuntos Acta de Reparto 1_001ACTAREPARTO(.pdf) NroActua 1 22/08/2023 Auto Admite Recurso 3_003AUTOADMITERECURSO(.pdf) NroActua 3 29/08/2023 Escrito Aguas y Aguas 6_006PRONUNCRECURSDDO(.pdf) NroActua 8 31/08/2023 A Despacho para Sentencia 5_005INGRESODESPACHO(.pdf) NroActua 9 22/09/2023 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto objeto de debate judicial, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem. Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado. 2.
PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar si resulta procedente declarar la nulidad del acta de liquidación fechada 21 de diciembre de 2015, suscrita por las partes el 11 de marzo de 2016, con las respectivas salvedades, y en consecuencia, se ordene el reconocimiento del pago de la mayor permanencia en obra, que según el planteamiento del demandante se originan en circunstancias ajenas al contratista, pero imputables a la entidad contratante que rompieron el equilibrio económico del contrato en perjuicio del contratista en desarrollo de un contrato de obra celebrado con una empresa de servicios públicos domiciliarios;
EN RAZÓN a sobrecostos por mayor permanencia en la obra, mayor obra ejecutada y costos financieros y si como consecuencia de dichas declaraciones hay lugar a liquidar judicialmente el contrato; o sií, por el contrario, se determina que los hechos que motivaron la postergación en el tiempo de la ejecución contractual fueron producto de acuerdos con el contratista no hay lugar a retribuir u ordenar el pago de sobrecostos, que no se encuentran probados dentro del contrato pactado, como lo sostiene el A quo.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) 3. ACERVO PROBATORIO. Se encuentran los siguientes elementos probatorios relevantes para adoptar la decisión de mérito que corresponde en esta instancia: DOCUMENTALES: - Certificado de disponibilidad presupuestal N° 5090 del 16 de diciembre de 2011, por concepto de construcción entrega provisional al río Consotá y estructura retenedora de gruesos contiguo a Mercasa, por valor $666.406.5296. - Memorando N° 300-1402-11304 del 26 de diciembre de 2011, mediante el cual el subgerente de ingeniería de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P., indica que después de evaluar la invitación privada SI- 055-11, se informó que la propuesta que se ajusta a las exigencias definidas en los pliegos de condiciones por lo que se recomienda adjudicar a la empresa Juan Carlos Correa y Cía.. Ltda.7. - Contrato de Obra N° 314 de 2011, suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P., el 23 de diciembre de 2011, por valor de $666.117.940, un plazo de seis meses y cuyo objeto era la CONSTRUCCIÓN DE ENTREGA PROVISIONAL AL RÍO CONSOTÁ ESTRUCTURA RETENEDORA DE GRUESOS Y ZONA CONTIGUA A MERCASA 8. - Cuadro de presupuesto de obra, del plan de saneamiento metropolitano, en el que se enlistan la descripción de obras a desarrollar con sus respectiva actividades y precios9. - Condiciones relacionadas con la póliza de seguro de cumplimiento entre particulares; junto con las pólizas de responsabilidad civil extracontractual derivada de cumplimiento N° 55-40-101007509 expedida por Seguros del Estado S.A. 10. - Informe para solicitud de ajustes por ítems no previstos y mayores cantidades de obra11. - Acta de inicio del contrato de obra N° 314 de 2011, suscrita el 15 de febrero de 2012, suscrita por las partes y los interventores del contrato.12. - Acta de conciliación de precios N° 1 del 5 de octubre de 2012, mediante la cual se realizó la conciliación de los ítems no pactados en el 6 AE.019 7 Idem.
Pág. 3 8 Pág. 7 y ss. 9 Pág. 17 ídem. 10 Pág. 42 ídem. 11 Pág. 45 y ss. 12 Pág. 119 AE.020. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) contrato inicial, enlistando precios unitarios -13. - Acta de acuerdo N° 2 del 13 de septiembre de 2013, mediante la cual el contratista e interventor, para el pago de la estructura metálica en las que se concluyó que la instalación de dicha estructura, era de las más representativas del contrato, por lo que se concluye 14. - Acta de suspensión N° 03 del 30 de septiembre de 201315. - Acta de recibo con actividades pendientes, suscrita el 1º de abril de 2014, en la cual se reciben parcialmente las actividades del contrato 314 de 2011, precisando que se encuentran pendiente actividades de aseo y limpieza general de la zona; retiro de material sobrante, detalle de cámaras, retiro total de formaletas y retoque de estructura metálica 16. - Acta de liquidación del contrato N° 314 de 2011, suscrita el 21 de diciembre de 2015, en la que se relacionaron los valores ejecutados por la suma de $666.013.925; sin pagos pendientes. 17.
DICTAMEN: Contradicción del dictamen rendido por el Contador Público (i) Joseph Fabio Taborda Castañeda (AE.017. Doc 01), en audiencia de pruebas celebrada el día 16 de septiembre de 2021. Juez: Por favor, exprese las conclusiones a las que llegó con la elaboración del dictamen perfecto, de acuerdo con la elaboración del dictamen que tenía por objeto o que tiene por objeto sustentar el valor de los perjuicios materiales ocasionados por la empresa producto de alcantarillado de Pereira a la compañía ingeniero Juan Carlos Correa y CIA limitada.
Contestado: En la ejecución del contrato de obra 314 del 2011, en especial por la manera traumática en que si no observó el plazo que era inicialmente de 6 meses, pero terminó siendo de más de 2 años, eso evidenció una mayor estadía en obra y unos sobre costos que se resumen en las conclusiones de mi dictamen y que están valorados en la suma de $326.477.740 pesos expresados y detallados en 6 puntos, el primero de ellos unos sobre costo sufridos por el mayor tiempo de estadía en obra del personal directo profesional contratado para el ejercicio y del personal de apoyo.
Esto entendiendo que después de reiniciada la obra en febrero del 2013, hubo un aplazamiento o una suspensión que no fue anunciada por la empresa contratante por efectos de una controversia que había en la utilización del terreno en el que se iba a hacer la obra. Punto que cuesta $46.’475.000 pesos y que está detallado dentro del peritaje.
Unos sobre costos por vigilancia, porque desde febrero del 2012, cuando se inició la obra, hasta el momento en que se volvió a poner en marcha, tardaron o pasaron 14 meses en los que el campamento, los materiales y demás y herramientas que había en el en el sitio tuvieron que ser cuidadas por una persona. Esto, fue valorado a costo de salario mínimo con las prestaciones sociales de vida, entendiendo pues que la vigilancia era de 24 horas y que esta vigilancia se tiene que prestar por 3 turnos. Hice el cálculo también de ver cuánto era el costo de un turno para cada uno de esos de esos períodos de tiempo, es 13 Pág. 126 ídem. 14 Pág. 32 y ss AE.025. 15 Pág. 49 AE.37. 16 AE.027 Pág. 122. 17 Pág. 68 y ss.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) decir, algunos del 2012, 13 y 14. Y en ese ejercicio medio que las tarifas que se estaban usando para el cálculo de la vigilancia que estamos reclamando acá de 46000000 perdón, que está reclamando la parte demandante de $46.000.800, está en un 60% del valor que autoriza la superintendencia de vigilancia que debe ser cobrado como tarifas mínimas.
Hay un tercer punto que tiene que ver con la actualización de precios del contrato por retardo de 2 años en su ejecución, esto dado que a pesar de que el contrato se firmó a final del año 2011 y se pretendía ejecutar como estaba escrito en el año 2012, en 6 meses, pues ese contrato terminó. En el 2014, lo que hizo que los costos de los materiales y de servicios que se tenían como costos directos de ese contrato, pues por supuesto se vieran afectados por los incrementos de los precios al consumidor.
En este caso tomamos la inflación aun cuando la parte de los salarios por costumbre comercial en Colombia se incrementa con base en el salario mínimo mensual legal vigente, porcentaje que es más alto que la inflación. Por ese efecto se están calculando en la reclamación $41.099.477 pesos, en 4° punto están los intereses por retardo en el último pago, de acuerdo con lo que se visualizaba en el contrato, el contrato se pagaría 80% de acuerdo con las entregas parciales de obra que se hicieran y las actas de estas y un 20% al final, pero pues en este caso ese 20% del final, que no fue el 20% sino el 22%, por las irregularidades que se dio, se tardó más de 20 meses el pago y eso generó, o más bien se hizo un cálculo a costo del interés máximo legal permitido por la ley, tasas que se obtuvieron de la superintendencia Financiera tuvimos un cálculo de intereses de $71’.392.233 pesos.
Hay 5° punto que es la reclamación que se hace por cuenta de una responsabilidades que se hicieron frente a terceros que demandaron a la compañía del ingeniero Juan Carlos Correa y ciudad limitada por $45´.000.000 de pesos y que dentro del dictamen está soportado el Acta de Conciliación, que se hizo con uno de los demandantes. Y por último en el punto 6.1, pretensión que tiene que ver con la imposibilidad de contratar por ese monto que estaba dado el contrato inicial de los de los 600, perdóneme un segundo de los $666’.000.000 de pesos, que coparon la capacidad de contratación por todo el tiempo que duró entre el inicio, las suspensiones y la finalización del contrato y pago que se calculó con base en la utilidad esperada que podía generar ese mismo ese mismo contratación, es decir, de los $600.000.000 de pesos, cifras aproximadas de lo que valió el contrato calculando un 5% de utilidad durante los 3 años que tardó eso.
Todos estos ítems suman $326.477.740 pesos y son los que en el análisis que yo hice sobre las cifras determiné que podían ser objeto de reclamación por la lesión que se causó en el tema o la posible lesión que se causó en la controversia que se está discutiendo en este proceso, que fue la de los plazos, que no se, ¿que no se dieron de acuerdo a como estaba estipulado en el contrato? Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: (…) Doctor sírvase indicarle al despacho si usted verificó, para efectos de su dictamen, ¿los pliegos de condiciones y la propuesta presentada por el contratista? Contestado: en lo que tiene que ver con el cuadro de la propuesta, sí, es decir, con el análisis económico como tal.
Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: perfecto. ¿Verificó usted la contabilidad y los respectivos comprobantes de pago de la sociedad Juan Carlos Correa Y CIA limitada, Para efectos de cuantificación de su dictamen? Contestado: solamente hizo un muestreo sobre parte de la Seguridad Social de la vigilancia. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: ¿Verificó usted la dedicación de cada profesional en relación con el tiempo que debía permanecer en obra para cuantificar dichos valores? Contestado: Sí, sí, sí, digamos en lo que tiene que ver con el análisis económico que se había presentado en la propuesta y pues sobre lo que tengo de experiencia en los en los que son de personal de apoyo, que tienen que ver con los temas legales de seguridad y salud en el trabajo, de contabilidad y demás apoyos adicionales allí, pero como tal en los que son operativos, me remití a lo que estaba presentado en la propuesta.
Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: (…) Bueno, le preguntaba si usted verificó si los profesionales que usted relacionó para efectos de la cuantificación de los perjuicios, habían sido contratados todos laboralmente o por prestación de servicios. Contestado: Al igual que en el tema de la vigilancia constate Un muestreo, pues que fuera como un pareto, un pareto sobre el total de los costos que se incluyeron allí, no al 100%.
Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: respecto del ítem denominado en su informe de actualización de precios, ¿verificó usted si se había celebrado o no un acta de reajuste de precios entre contratista y contratante? Contestado: lo que verifiqué dentro de la documentación que se me Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) aportó fue que en algún momento la parte demandante solicitó hacer conciliación con la empresa, con la empresa demandada y no se logró, o sea, que no, o sea que no hubo un reajuste por ese caso.
De hecho, en el en el punto donde estoy hablando de ese tema, si me da un segundo. El contrato se pactó por precios unitarios y no tenía fórmulas de reajuste. Pienso yo que con eso no se hicieron los reajustes. Sin embargo, como el plazo fue diferente al que al que se dio en la vida real, por eso se están reclamando los reajustes que son, cómo se dice, que son presupuestados como tal al porcentaje mínimo que es la inflación. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira:¿Verificó usted la factura el valor de la última factura que presentó el contratista a la empresa para efectos del pago del acta de liquidación? Contestado: No, solamente verifique el Acta de cierre, el acta de cierre.
Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira:: Entonces por favor indique al despacho en su valoración usted manifiesta que el valor a cobrar el último pago por efectos de la liquidación, estableció la suma de $146.545947. Ese es el valor que usted tiene según su dictamen. cierto, doctor? Contestado: sí, sí, ese es el valor y la factura presenta que era el 22% del total del contrato.
Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: Y la factura que presentó el contratista era por valor de $140.415592. ¿Usted indica que no verificó dicha factura? Contestado: No, la factura. Yo hice los cálculos sobre los valores de los pagos, no los valores, sino los valores de los pagos. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: Ya para efectos de su cuantificación respecto del último pago.
¿Usted tuvo en cuenta que de conformidad con el contrato, como usted mismo lo indica se establecía que el anticipo que se le otorgó al contratista, que era equivalente al 30% del valor del contrato, se descontaba en la última factura. ¿Usted tuvo en cuenta este aspecto para efectos de esa tasación de esa liquidación de la mora que alegan los intereses? Contestado: Sí, pero entiendo que el saldo pendiente es el valor que yo estoy diciendo.
El valor que yo puse en mi dictamen es el valor que se encontraba pendiente de pago. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: O sea que usted no descontó el 30% del valor del anticipo que estaba dentro de esa factura. Contestado: Pero los anticipos se descontaban, era del 80 según lo que había entendido, como le digo yo hice el cálculo, fue de los pagos que se realizaron versus lo que valía la propuesta o el contrato como tal, y el saldo que me daba al final eran los $146.000.000 de pesos.
Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: Indique si usted verificó las fechas en las cuales se efectuaron los pagos al contratista en relación con la última factura que correspondía al Acta de liquidación. Contestado: Sí, claro, sí lo hice para poder calcular los intereses que están detallados en el punto que están detallados en el punto 3.4.
Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: pero el detalle que usted habló de allí en ese punto, 3.4 de su dictamen indica que la base sigue siendo los $146.000.545, sí señor. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: existiendo una diferencia frente al valor de la factura que presentó con él con base en el acta de liquidación el contratista.
Contestado:, como le digo, el cálculo que yo hice lo hice sobre el valor del saldo que me daba, estaba pendiente por pagar. No sobre la última factura. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: ¿De dónde extrajo ese saldo? Contestado: Ese saldo lo extraje de coger el valor del contrato y restarle los pagos que se habían recibido.
Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: Indique al despacho. ¿Si usted examinó la propuesta del contratista? Contestado: La propuesta sí, como le dije ahora en los términos que están detallados en el cuadro de los aspectos económicos. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: Indicó usted en su dictamen que hay una valoración de un perjuicio como consecuencia de una capacidad contractual que se encontraba copada respecto del contratista, ¿si usted verificó la propuesta del contratista indique cuál era la capacidad contractual que este manifestó a la empresa al momento de celebrar el contrato? Contestado: No, pero como tal, la pregunta que me está haciendo no tengo cómo respondérsela.
Yo lo calculé sobre lo que estaba copado de acuerdo con el contrato que le fue adjudicado al demandante. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: Si usted tuvo en cuenta entonces, como le indicó en respuesta anterior, el contrato celebrado entre contratista y contratante, también en dicho contrato se establecía que la capacidad contractual del contratista se Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) liberaba en la medida en que se iban efectuando los pagos, de acuerdo con las actas que se suscribían, ¿tuvo usted en cuenta eso para determinar el perjuicio? Contestado: No lo tuve, no lo tuve en cuenta.
Además, perdóneme, doctor, no, no vi ese detalle y no lo tuve en cuenta. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: Respecto del ítem a que usted alude de perjuicios generados por demandas de terceros, numeral 3 de su dictamen pericial, ¿cuál fue la base para determinar usted ese perjuicio, el Memorial que pegó en el dictamen? Contestado: sí señor, el Memorial, el Memorial que está en el dictamen y el Memorial que está es Sobre el que se hizo la negociación con la empresa provicrédito, que era representante de ISEM.
Pero adicionalmente no hay un soporte dentro del dictamen, pero adicionalmente se le respondió también al proveedor de GB aplicaciones por el excedente que había en ese depósito judicial. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: ¿Tuvo usted en cuenta en su dictamen para efectos de cuantificación del daño generado a terceros o demandas por de terceros que usted establece por $45.000.000 de pesos que en el ACTA, según manifestó usted tuvo en cuenta las actas, que en el Acta número dos se le pagó al contratista para que pagara la estructura metálica, a quien ahora dicen se demandó. Contestado: No, no conocía el documento, pero adicionalmente a eso doctor pues si la reclamación, es decir, lo que yo tuve por hecho fue que si la reclamación jurídica se hizo a través de, a través de Provicrédito y de esa forma, pues se logró hacer una conciliación con el proveedor, pues entendí que sí había existido.
Mejor dicho, el documento externo en el que yo me base fue el Acta de Conciliación. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: Pero entonces no verifico, no verifico, perdónenme. Entonces usted no verificó todas las actas, como lo manifestó ahora que se celebraron con el contratista para efectos de los pagos que se dieron durante la ejecución contractual.
Contestado: El ACTA, las actas que yo verifiqué fueron las de suspensión de los contratos, que fue lo que dije en el preámbulo del del informe, y revisé igualmente los valores que se habían pagado para efectos de calcular el excedente o el saldo que quedaba al final del contrato. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: Doctor José Joseph, siendo usted especialista en temas financieros, contador público, ¿usted no verificó entonces toda la contabilidad del contratista para efectos de determinar el perjuicio real de este con ocasión de la demanda que aquí nos atañe? Contestado: Toda la contabilidad, no la que yo pensé en mi experticia profesional, que me daba los argumentos para hacer este informe y que es diferente a la que tenga otro profesional.
Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: Esa experticia no le indicaba a usted que se requería para constatar el pago de las nóminas en su totalidad, el pago de la Seguridad Social en su totalidad, aspectos contables que determinan en realidad la cuantía, que este pago de más de acuerdo con sus valoraciones que hizo en el dictamen ¿Eso no lo tuve en cuenta?.
Contestado: no lo hice al 100%, como se lo he dicho a lo largo de la entrevista. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: O sea, que el dictamen suyo se hace con base en elucubraciones, de las cuales perdón usted parte para llegar a conclusiones que no tienen un soporte contable. Contestado: Como le digo, el soporte contable está sobre los valores que yo hice como muestra de la población total que había aquí. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: O sea que aplicó fue un muestreo.
Contestado: aplique un muestreo, como se lo he dicho a lo largo de la entrevista. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: Perfecto. En su dictamen ustedes han dicho aquí en la entrevista, pues que tuvo en cuenta un muestreo para efectos de cuantificar los perjuicios que son objeto de reclamación. indique al despacho porque no allegó esos documentos con base en los cuales usted elaboró el documento, el dictamen? Contestado: Perdón y le hago y le hago una claridad.
Eso es sólo para los puntos 3.1 y 3.2. Todos los demás están verificados y fueron cálculos propios al 100%. No, no se me ocurrió, pues soportar el dictamen con ese con esa información adicional. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: Venga, perdóneme cuando usted dice que solamente es para el 3.1 y 3.2 sobre costos sufridos por mayor estadía en obra, y sobre costos por vigilancia? Simplemente ahí es donde dice que usted hizo un muestreo para efectos de la cuantificación. Contestado: correcto, así como pues usted me lo está preguntando.
Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: Perfecto, según su según su dictamen, usted establece un valor equivalente a $14.000.000 de pesos Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) por concepto de vigilancia, por mayor tiempo en la obra, perdón, de sobre costos sufridos, por mayor estadía en obra, costos adicionales de vigilancia, indica usted fue un total de $46.808.245.
Estoy en lo cierto.? Contestado: Sí. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: Indique al despacho si usted constató si el vigilante con base en esos valores que usted está emitiendo y que acabo de indicar en respuesta a la señora juez, la Superintendencia de vigilancia establece unos valores, si ese vigilante que usted cuantificó allí era de una empresa de vigilancia o era una persona natural.
Contestado: Era una persona natural, no era una empresa de vigilancia. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: ¿Y usted verificó cual era el valor que le pagaban el señor por concepto de la vigilancia en contabilidad? Contestado. Si era el salario mínimo más las prestaciones sociales. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: y entonces si era el salario mínimo más las prestaciones sociales, por qué se llega al valor con base en lo que la superintendencia autoriza, si esta persona no es una, no pertenece a una empresa a la cual se le autoricen esas tarifas y no a una persona natural que era empleado del contratista.
Contestado: De pronto no me hice entender en el momento de la exposición de ese punto y voy a repetir el cálculo. cómo se logró el cálculo. Se logró tomando el valor del salario mínimo legal con las prestaciones sociales que tiene ese salario mínimo legal para los años en los cuales se calculó la tardanza, que fueron el 2012, 2013 y parte del 2014.
Sí.? mentiras, esperen un segundo yo abro el detalle que tengo acá, lo único que hice con la tarifa de la Superintendencia de vigilancia fue constatar que los valores fueran que los valores fueran razonables, es decir, la empresa de vigilancia, que es una empresa legalmente constituida, que puede utilizar armamento y que está regida por la ley para tal efecto, esa empresa tiene un como tal, una tarifa mínima que puede cobrar.
Sí, yo comparé la tarifa que calculé que estaba conformada por el valor de los salarios y prestaciones sociales más los cómo se llama más las horas extras y los recargos nocturnos, porque pues el turno es de 24 horas y entendemos que si hay que cubrir 24 horas un puesto, pues 3 personas únicamente no lo pueden hacer, o si lo hacen 3 personas habría lugar a que hicieran unas horas extras que cubrieran el descanso como tal de los funcionarios que están allí. Entonces lo que yo lo que yo dije fue, les pagaron al salario mínimo más prestaciones sociales y recargos, y esas tarifas no superan, solo llegan a un promedio en los 3 años del 59% de lo que cobran las empresas de vigilancia por un puesto, y entiéndase en la empresa de vigilancia un puesto 3 turnos para cubrir un puesto de vigilancia. Eso fue lo que dije en mi presentación. Y todos están hechos con base en el salario mínimo que había a la fecha, pues a cada año. Apoderado de la empresa acueducto de alcantarillado de Pereira: Reitero mi pregunta, doctor José Joseph, O Sea que ¿usted recurrió simplemente a valoraciones de índole subjetivo, desde la perspectiva de que acudió a unos ítems que autoriza la superintendencia financiera, pero usted no constató el valor efectivamente pagado por el contratista por concepto de vigilancia, promedió lo que le dio la superintendencia. Contestado: No, doctor, le repito, le repito, los valores calculados por mí fueron verificados con la Seguridad Social, lo comparé contra la tarifa de la Superintendencia de vigilancia para efectos de ver que fueran cifras razonables, es lo que estoy diciendo, no se me malentienda que fue que tomé el valor y entonces, cómo era el 60% de lo que vale la empresa de vigilancia, y ese es el valor que se va a reconocer, por eso no, el valor se calculó con base en los soportes que se dieron de los vigilantes que se les pagaba el salario mínimo más la Seguridad Social.
TESTIMONIALES: - Testimonio del señor (i) César Augusto Tibaquirá Gómez, rendido en audiencia de pruebas celebrada el día 16 de septiembre de 2021: Juez: (….)Por favor, haga un relato de lo que le conste. Contestado: bueno, la empresa de en ese momento, empresa de acueducto y alcantarillado S.A celebró con el contratista, con el ingeniero Juan Carlos Correa y compañía limitada el contrato de obra 314 de 2011, contrato que fue firmado a finales de diciembre de 2011.
En diciembre de 2011. Ese contrato pertenece a un grupo de obras de Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) proyectos financiados con el Fondo Nacional de regalías. Tema importante, el Fondo Nacional de regalías entre sus diferentes proyectos financia o aprueba recursos para agua potable y saneamiento básico, a los cuales la empresa acueducto de alcantarillado accedió a unos recursos aproximadamente a unos 5.000 millones de pesos para ejecutar obras de saneamiento en diferentes sectores.
Para ese gran paquete de obras del Fondo Nacional de regalías, la empresa celebró alrededor de unos 8 contratos de obra, entre los cuales está el contrato 3142 de 2011 celebrado con Juan Carlos Correa y compañía limitada. El contrato inició en el 2012 en creo que fue en febrero de 2012 y fue iniciado por dos compañeros. En ese momento la empresa decide que para ejecutar esos proyectos los ejecute con supervisores o sea personal adscrito a la nómina de la empresa acueducto de alcantarillado, contrato que inician ellos y ya cuando lo van a ejecutar efectúan un acta de suspensión, motivada en la necesidad de hacer unos ajustes a los diseños estructurales de una famosa estructura que llama la estructura retenedora de gruesos, estructura que cumple unas funciones de evitar que pasen materiales gruesos luego a la posterior planta de tratamiento de aguas residuales que se construirá en próximos años.
El diseño fue elaborado en años anteriores bajo una norma sismorresistente de códigos NSR 98. Pero cuando ya se va a ejecutar la obra se encuentra que esa estructura puede sufrir algunas modificaciones en cuanto a su tema de estructural. Se decía entonces suspender el contrato, los dos compañeros lo suspenden, de acuerdo en acuerdo con el contratista, para efectuar un nuevo ajuste a la nueva norma sismo resistente que esta salía en el año 2010.
Además, lo suspenden para efectuar algunos trámites de licencias y permisos ambientales y para unos trámites de permisos ante el municipio, quién es el dueño del predio donde se va a ejecutar la obra; se suspende, luego se prorroga la suspensión, finalmente ya se reinicia el contrato. La empresa decide bajo esta nueva administración que entra en ese año 2012, que es conveniente que la empresa ejecute los contratos, los diferentes contratos apoyados con una interventoría externa.
En ese momento se decide entonces contratar a la firme ingeniería de estudios en cabeza del ingeniero Álvaro Millán Ángel, quién se encarga ya de liderar todos los procesos de interventoría y nombra me nombra en ese caso ya como coordinador de Interventoría, entonces yo como enlace entre la interventoría externa y los diferentes contratos.
En ese momento ya la interventoría, pues revisa los documentos y decide reiniciar el contrato, se reinicia el contrato ya con el cumplimiento de haber llevado ya al Fondo Nacional de regalías los ajustes del proyecto, se decide reiniciar el contrato y posteriormente ya van a iniciar la ejecución y he requerido el contratista en varias ocasiones para que por favor tramite el anticipo.
La interventoría en su momento hace ver a la empresa que el contratista no tiene ningún interés en ejecutar el contrato porque no quiere presentar documentos requeridos para el trámite del anticipo. Finalmente, el contratista accede ya finalmente en documentos firmados accede a tramitar el anticipo, el cual es pagado con recursos del Fondo Nacional de regalías, ya luego inicia la ejecución y pues se encuentran algunos, digamos algunas dificultades, como que un sector donde vamos a ejecutar las obras que son en la parte posterior del del de la central mayorista Mercasa, que linda con una quebrada, encontramos que finalmente ese predio le pertenece, así estuviera por fuera del cerramiento del perímetro de la central mayorista.
Finalmente ellos nos hacen una observación, nos dicen que ese predio les pertenece a ellos hasta límites con la quebrada. Entonces, finalmente empieza una gestión de trámite de permisos con la central mayorista, con Mercasa, a la cual hay que comprarle una servidumbre, los trámites de los permisos de ocupación de cauce con la Carder y los ajustes estructurales.
Finalmente, ya subsanado todos esos temas, se reinicia el contrato y se inicia la ejecución. Principalmente se inicia por la construcción de la estructura retenedora, que es una estructura en concreto con una serie de acero que va a permitir que pues que no pasen los materiales gruesos a la futura planta de tratamiento, inicia la construcción. Pero también empezamos a ver en el desarrollo del contrato una serie de situaciones donde el contratista presenta dificultades para ejecutarlo, pues no, no tiene el personal idóneo, no muestra la disposición para ejecutar las obras, como debe ser de cualquier contratista que decide contratar con una empresa como la nuestra.
Entonces digamos que hubo una serie de dificultades en la ejecución. Finalmente, el contratista ha requerido en algunas oportunidades por la interventoría le hace notar en los comités de obra que los avances de obra no son los Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) requeridos para poder cumplir con el contrato, específicamente con el suministro e instalación de una tubería de gran diámetro de 1500 mm, o sea 1,50 de diámetro.
Tubería fabricada en GRP que significa fibra de vidrio, la cual es fabricada por un solo proveedor nacional. En este momento el contratista se le requiere varias veces para decirle, bueno señor, esa tubería es de gran importancia porque hay que instalarla, pero usted no informa en qué trámites vale la instalación de la compra de la tubería. Finalmente la interventoría lo requiere, lo requiere en varias oportunidades Y hay un momento donde la empresa le llega a decir, bueno, si usted no va a suministrar la tubería, díganos qué pasa? El señor manifiesta que manifiesta que los precios que le están pagando en el contrato no compensan las condiciones de mercado con las cuales la va a comprar, pero finalmente lo que le hacemos ver a él es que son condiciones bajo las cuales él firmó un contrato, aceptó, lo cual manifiesta en su en su carta de presentación de la oferta donde él, dice conocer el sitio de las obras, conocer las dificultades y poder entregar los materiales.
Entonces le decimos ahí, no, finalmente usted no, no tiene ninguna observación ahí usted al final podrá hacer una reclamación por efectos del suministro de la tubería si logra presentar un desbalance económico. Finalmente, el señor es requerido hasta que finalmente se hace un acta de acuerdo con él, donde le definimos que debe entregar la tubería, el señor ya, motivado por el suministro de la tubería, se suspende el contrato durante un lapso de unos 5 meses, argumentando él que el fabricante OTEK en ese momento presenta dificultades para fabricar esa cantidad de tubería que son 52 M, por lo cual se suspende el contrato durante 5 meses y finalmente el contrato se reinicia. Y digamos que con las dificultades de, normales de cualquier obra, pues específicamente con el logramos terminar el contrato en el año 2014, creo que es 2014 que logramos terminar el contrato o 2013.
No recuerdo exactamente doctora, pero eso es más o menos las dificultades del contrato. No sé si conversamos a pues también tengo doctora. Sí es importante saberlo, tengo una serie de archivos que poseo, que pertenecen al desarrollo del contrato que son importantes, tales como los pliegos de condiciones, la propuesta técnica económica, tengo las diferentes actas de pago de desarrollo del contrato, tengo los comprobantes de pago donde muestra la empresa que finalmente en algún punto importante, donde él demuestra que no se le pagaron, no se le pagó oportunamente el Acta final.
Tengo los soportes contables de la empresa, donde consta que se le pagó esa acta. Y otra serie de documentos. Quisiera saber cómo hago para para poder hablar de esos documentos y poderlos aportar al expediente si es necesario Doctora. Juez: Ingeniero, el despacho a instancia de la parte de mandante solicitó se allegaran todos los documentos referentes al proceso contractual propiamente, de manera que tal documentación ya debe reposar en el expediente.
Contestado: Doctora, lo que encuentro es que hay documentos que quizás hacen parte del contrato, pero que hacen parte de otras áreas de la empresa como el área contable, el área contabilidad y tesorería, donde podemos soportar el pago de un acta que está requiriendo el que no se le cumplió el pago oportuno por parte de la empresa y yo pudiera portar documentos donde evidenciamos que el ACTA ingreso en diciembre de 2010 según factura y fue pagada a los 10 días.
(…) Bueno, doctora, frente a las pretensiones del contratista, tengo algunas observaciones. Tuve la oportunidad de conocer el documento del informe pericial es presentado por el doctor Josep Taborda y tengo algunas observaciones importantes. Doctora, el primero, él hace una relación de unos costos administrativos, y pues el cual el contratista presenta un formato.
(…) Bueno, doctora, finalmente se elabora el Acta de recibo y se hace un acta de liquidación, donde el contratista requerido, pues para que por favor firme el acta de liquidación y él deja un escrito después del texto de las firmas, en el cual él se reserva el derecho a efectuar una reclamación. Digamos que finalmente la obra se pudo concluir con las grandes dificultades por el contratista.
Digamos que él manifiesta en algunas partes haber tenido personal durante un tiempo. Reviso yo el expediente del contrato de los documentos que reposan en la empresa y no encuentro nóminas o documentos que permitan evidenciar o validar la permanencia de ese recurso que él está manifestando en su reclamación. Juez: Por favor, aclare a esta audiencia. Usted manifiesta que en el año 2012 ingresó una nueva administración y finalmente usted queda como en la posición de coordinador de Interventoría. Según ha entendido el estrado judicial, muy bien indique por favor si finalmente la ejecución del contrato inicia en el año 2011 o en el 2012.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) Contestado: El contrato se firma en el 2011 y se inicia ejecución en el 2012. Juez: Por favor, precise si la dificultad reportada con los predios de la Propiedad Horizontal de Mercasa se da antes de que inicie la ejecución del contrato o estando ya esté en ejecución. Contestado: Estando en ejecución. Doctora.
Juez: entonces precise por favor, si debido a esta situación, la obra debió cesar en su totalidad o se siguieron adelantando labores Contestado: por Mercasa, Mercasa linda con una parte de una quebrada y podíamos trabajar en otros sectores. O sea, había forma después de tener ya diseñada la nueva estructura retenedora con los ajustes a la norma máxima resistente, pudiéramos estar trabajando en otros sectores independientes a los linderos de mercasa.
Contestado: Por favor, entonces mencione si lo recuerda ¿qué tareas o qué actividades adelantó el contratista en ese período o en ese espacio que se estuvo negociando o superando la dificultad con los precios de mercado? Contestado: Principalmente se trabajó en la parte de cimentación y vaciado de muros de la estructura, retenedora de gruesos.
Juez: Indíquele a la audiencia si en algún período hubo cesación completa de actividades, mientras se superaba esa dificultad. Contestado: sí, doctora, el contrato estuvo suspendido durante dos oportunidades, antes de que yo llegara y luego en el momento que yo estaba, hubo una suspensión basada principalmente en el suministro de la tubería GRP de diámetro 1500 mm.
Juez: Esas suspensiones se formalizaron a través de la suscripción de actas entre las partes con contratantes. Contestado: Sí, doctora. Todas las actas fueron firmadas por las partes, ACTA suspensión 1 y 2 del ingeniero Juan Carlos con los supervisores de la empresa y el Acta de suspensión número 3 fue firmada por el representante Juan Carlos Correa, el director de la Interventoría, y lo firma el subgerente técnico, y lo firmo yo como coordinador de Interventoría. Juez: ¿Recuerda usted que el contratista requirió el pago de algún tipo de dinero o adición en dinero al contrato debido a esas suspensiones? Contestado: Pues digamos, él requirió sí una adicción al contrato.
En algún momento indica que se requiere una adición al contrato, pero para poder completar lo concerniente a la estructura, retenedora de gruesos, ya que es una estructura en concreto y lleva una serie de compuertas, unas estructuras en unas compuertas metálicas y lleva una losa en concreto. Situación está que al final de revisar el balance del contrato no fue conveniente ni necesario adicionar este contrato, lo cual se le manifestó el contratista en algunos comités de obra que no había recursos para adicionar el contrato.
Juez: ¿Esa adición a la que usted está haciendo referencia está directamente relacionada con alguna de las suspensiones del contrato? Contestado: No doctora, las adiciones requeridas por él, son para cumplir el objeto del contrato, no para cumplir sus requerimientos u observaciones en cuanto a mayor permanencia. Juez: muchas gracias, mencione por favor si esa adición o esos recursos que requería él por fuera del precio inicialmente de pactado, finalmente quedaron decantados en las observaciones del Acta final, si lo recuerdo.
Contestado: No, en el Acta Final lo que se paga es finalmente la obra ejecutada, pero en algunos informes de la interventoría queda claro que el contratista no construirá las compuertas ni la lozas superior de la estructura retenedora gruesos, lo que se garantizó fue dejar funcionalidad conectando las aguas residuales que venían de Mercasa a la estructura retenedora y descargando provisionalmente al río Consotá, así no estuvieran las compuertas y no estuviera la loza superior, pero se garantizó la funcionalidad del del proyecto.
Juez: Teniendo en cuenta que el contrato celebrado tiene un precio de modalidad de precios unitarios, mencione las audiencias si las cantidades de obras ejecutadas fueron canceladas en su totalidad o hubo discrepancia sobre ese ítem en particular. Contestado: El contrato fue liquidado y se pagaron las cantidades efectivamente ejecutadas, lo que es claro también es que el contrato sufrió modificaciones y lo cual obedeció a la celebración de un acta de pactación de precios número 1, lo que indica finalmente lo que yo calculo tomando en cuenta el Acta 5 donde está el balance final del contrato frente a lo contratado, esa acta de acuerdo de conciliación de precios número 1, que fue celebrada en el año 2012 con precios de mercado de ese año 2012, indica que al final del contrato, los precios nuevos que se pactaron diferentes a los contratados inicialmente son estimados más o menos en las cuentas que yo llevo, un 58% del contrato.
Tuvieron precios nuevos, pactados posteriormente a la celebración del contrato. Apoderado de la parte demandada: Buenos días, doctor. ¿De quién era la responsabilidad de obtener las licencias y permisos que se requerían para la discusión de la obra? Contestado: De la lectura de los pliegos de Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) condiciones está establecido en algunos partes que el contratista tiene como obligaciones tramitar los permisos, licencias requeridas para la ejecución del contrato, eso está establecido en los pliegos de condiciones.
Apoderado de la parte demandada: (…) Ingeniero, por favor, manifieste al manifieste al despacho según respuesta anterior que usted indicó, ¿Si dentro de la propuesta del contratista se encontraba la loza y las estructuras de las compuertas, al que usted aludió antes que no se hizo entrega de las mismas y se hizo una entrega funcional, simplemente? Contestado: Sí. Lo que pasa es que el contrato si recordamos todos son por precios, la modalidad son precios unitarios, y queda establecido su fórmula de reajuste.
En un contrato por precios unitarios, se pagan las actividades ejecutadas. Las actividades, tanto en el caso de estructura, retenedora el concreto y el acero de refuerzo. También estaba pactado las compuertas y la loza superior, pero ya revisado el balance del contrato frente a los mayores volúmenes de excavación, frente a la estructura, la estructura metálica para cruzar la quebrada que corresponde a mercasa.
Hubo cantidades adicionales que no permitieron terminar la loza superior y las compuertas., pero garantizando la funcionalidad de dicha estructura. Apoderado de la parte demandada: ¿indique al despacho si el contratista fue quien solicitó la suspensión número 3 que usted aludió antes con ocasión de la invisibilidad de adquirir la tubería GRP a que aludió usted? Contestado: Sí, es un requerimiento del contratista soportado en que el fabricante se demora en el proceso de construcción, pero también hago la salvedad que el contratista fue requerido en varias oportunidades en informar cómo iba el proceso de contratación y fabricación con el proveedor de la tubería. Finalmente, la empresa accede de hacerle una prórroga, de suspender el contrato, es una prórroga por unos 5 meses, me parece que fue la prórroga, no sé, recuerdo que es la prórroga, no de la prórroga 1 es por 3 meses, y se suspende el contrato por 5 meses, 11 días, es la suspensión número 3.
Apoderado de la parte demandada: Indíquele al despacho si el contratista, para efectos de la suscripción de las diferentes actas mediante las cuales se suspendieron la ejecución del contrato, hizo alguna observación en dichas actas o no respecto de esas suspensiones. Contestado: No de la lectura de los documentos que conozco yo de suspensión o suspensión dos, el contratista no, no manifiesta ni deja escrito en las actas alguna observación, decide, decide, decide voluntariamente efectuar un acuerdo entre la empresa y contratista para aceptar la suspensión del contrato.
Apoderado de la parte demandada: Doctor, indique si usted lo recuerda. Gracias, doctor, indique si usted lo recuerda en la propuesta que presentó el contratista, si manifestó tener copada U ocupada en alguna proporción su capacidad contractual como constructor. Contestado: El contratista presenta su oferta y es necesario aportar como documentos para verificar su capacidad de contratación, el registro único de proponentes vigente y ese documento es utilizado para para verificar su capacidad de contratación frente a un formulario N°04 que tenemos en la oferta nosotros, en el cual el contratista presenta su capacidad de contratación y presenta sus contratos en ejecución, para verificar cuál es su capacidad de contratación disminuida en los contratos que tengan ejecución. Para el caso específico de esta propuesta, el contratista creo que presenta dos contratos que se relacionan con consultoría, no relaciona contratos efectivos de construcción, por lo tanto, su capacidad de contratación como constructor, que era 2000 algo de salarios frente a 2500 que exigía la empresa como capacidad residual, fue cumplido y todavía le quedaba una capacidad remanente para efectuar contratos.
Apoderado de la parte demandada: Se ha dicho aquí que el contratista tuvo un perjuicio derivado de que su capacidad contractual se encontraba copada en algún momento durante la ejecución de la obra, y usted como coordinador de Interventoría ¿Le fue requerido por el contratista algún aspecto relativo a que tenía su capacidad contractual copada y con él no podía desarrollar otras actividades? Contestado: No, en ningún momento él manifestó su hablar sobre su capacidad de contratación. También es importante manifestar que la capacidad de contratación se va aumentando en la medida que él va facturando los contratos, va facturando nuevas actas del contrato que tenemos en desarrollo, en la medida que él va facturando, va liberando su capacidad de contratación también. Otro tema importante es que para participar en el Estado, en el Estado, en cualquier parte, con particulares, usted puede, otra modalidad de la asociación es presentarse como persona natural o consorciarse o conformar uniones temporales que le permitan su capacidad técnica y su capacidad financiera ser Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) soportada y poder presentar ofertas.
(…)Le recuerdo finalmente que yo no podré argumentar que yo no puedo participar en procesos de contratación con el Estado, con particulares, argumentando mi capacidad residual de contratación, ya que si mi capacidad lo que conozco yo de contratación es que si una persona no tiene su capacidad de contratación, su capacidad financiera, su capacidad técnica, su capacidad residual de contratación, lo que hace es formar otras figuras llamadas consorcios o uniones temporales, que permitan asociarse y poder complementar esas capacidades para participar en otros procesos licitatorios.
Apoderado de la parte demandada: indique al despacho si el contratista en algún momento, cuando le fueron puestos en conocimiento los pliegos de la invitación privada, manifestó inconformidad o desacuerdo en relación con la forma contractual que se planteaba allí respecto del pago, como consecuencia de los recursos que suministraba el Fondo Nacional de regalías.
Contestado: Bueno, recuerdo nuevamente los recursos vienen del Fondo Nacional de regalías, están establecidos en los pliegos de condiciones está la forma de pago y se le indica a los diferentes oferentes de ese proceso que los recursos y la forma de pago se supeditaba a los desembolsos de Fondo Nacional de regalías. Es claro que el cualquier oferente a través de su Carta de presentación de la oferta está argumentando el conocimiento total de las condiciones de invitación o pliego de condiciones y acepta el conocimiento al conocimiento de la zona de los trabajos, acepta las condiciones de las establecidos en los pliegos de condiciones y efectivamente, así lo estableció el señor Juan Carlos Correa, compañía limitada al firmar su carta de presentación. Apoderado de la parte demandada: ¿Indicó entonces en respuesta anterior, usted que el contratista conocía la forma de pago y los recursos de dónde provenían? Contestado: Efectivamente, acepta todas las condiciones establecidas en los pliegos de condiciones al firmar la Carta de Presentación de la oferta y posterior firma del contrato.
Apoderado de la parte demandada: Ingeniero, aludió usted en respuesta anterior a que se firmó un acta de reajuste de precios en el año 2012. ¿Esto es cierto? Contestado: Sí señor. Se firmó un acta de conciliación de precios en el año 2012, la cual permitía manifestar y traer precios al nuevo año, al año 2012, precios que íbamos a ejecutar.
Entonces son con precios de mercado del año 2012. Apoderado de la parte demandada: Esos precios de mercado, esos precios de mercado, ¿quién los presentaba? Contestado: Los precios de mercado los establece el contratista, en este caso el ingeniero Juan Carlos Correa y compañía, le presenta a la firma, a la interventoría y a la empresa sus precios, sus precios de mercado y llegamos a un acuerdo y lo cual queda establecido en el Acta de conciliación de precios.
Apoderado de la parte demandada: Se ha dicho dentro del proceso que el contratista sufrió un perjuicio con ocasión de unas demandas que tuvo por incumplimiento frente a terceros, que él contrató contrato como contratista valga la redundancia, porque no pudo pagarles, las obras que les contrató, debido a que no le pagaron a él por parte de la empresa contratante, ¿indique al despacho qué conocimiento tiene usted de esto? Contestado: Sí, conozco de una demanda de no recuerdo la firma, creo que es la firma que fabricó la estructura metálica, el ingeniero Castrillón, Luis Fernando Castrillón. Me parece él, el contratista celebra con él un contrato, para la construcción, diseño y construcción de la estructura metálica requerida para conectar las aguas provenientes de Mercasa a nuestra estructura retenedora.
Él celebra el contrato con él y también es claro que en algún momento se celebra un acta de acuerdo entre la Interventoría, el contratista y la empresa en el cual aceptamos irle pagando la estructura metálica, hasta un 85% del valor de esa estructura metálica con solo tenerla en el taller ya fabricada, quedando un 15% remanente para la instalación. Entonces quiero decir aquí que si uno con el 85% de haber reconocido nosotros el pago de la estructura metálica, significa que no cumplió su obligación de pagarle a su proveedor oportunamente.
Y también reitero que esto es un negocio, es una actividad comercial entre particulares. Lo que hicimos quizás nosotros fue de una buena manera, es aportarle a él y pagarle a través de las diferentes actas, gran parte de ese valor de su estructura metálica para que él cumpliera con sus obligaciones. Finalmente, sí conozco y fue demandado por esta empresa.
Apoderado de la parte demandada: indique al despacho si de manera previa al pago del anticipo que se pacta en el contrato, ¿El contratista desarrolla algún tipo de labor en un campo donde se va a ejecutar la obra? Contestado: No me consta que haya efectuado ninguna actividad antes del pago del anticipo. Ah, no, no, tal vez discúlpeme, ahí quiero ser claro.
El anticipo fue pagado posterior al reinicio de las actividades, entre el reinicio en febrero y Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) el pago del anticipo en mayo, él pudo haber ejecutado algunas actividades, es claro que sí, lo que es claro que el anticipo no se pagó fue porque él lo presentó en los documentos requeridos, tales como los planes de calidad, plan de manejo ambiental y diferentes documentos que fueron requeridos por la interventoría. Apoderado de la parte demandada: ¿la interventoría externa? Contestado: no la interventoría externa.
En esos momentos la firma ingeniería de estudios limitados. Apoderado de la parte demandada: Ingeniero, dentro del pago de la factura que presentó el contratista con ocasión del Acta final por valor de $140.000.000 de pesos, ¿este valor que comprendía? Contestado: bueno el valor del Acta del Acta número 5 y final que tiene fecha de diciembre del 10 de diciembre de dos mil…, no recuerdo ya no, no se aquí la fecha que tengan ahí ustedes de pronto para no revisar documentos esa ACTA se tramitó su pago y consta en la empresa que esa acta fue pagada en los días posteriores, en los 10 días siguientes fue pagado tanto con recursos propios lo que teníamos de recursos propios asignados para ese contrato, como con los recursos del Fondo Nacional de regalías, también es importante saber que el valor de la factura de $140.000.000 es el valor total del ACTA., pero él debe amortizar y debe devolverle a la empresa a amortizar el anticipo que le fue entregado en calidad de préstamo, que era alrededor de unos $42.000.000 de pesos, adicionalmente esa acta también está incluidos para efectos de retenciones en la fuente reteica y creo que algunas estampillas, o sea el valor total a recibir él no corresponde a los $140.000.000 de pesos.
Apoderado de la parte demandada: Cuando usted hay, cuando usted indica que corresponde, que debe amortizar el anticipo, por favor quiere aclarar bien esa esa parte. Contestado: Significa que el del 30% de valor anticipo de porcentaje de valor de anticipo entregado al contratista al momento de celebrar el Acta número 5 y final, todavía nos debía amortizar $42.000.000 de pesos de anticipo, o sea que esos 140 nos debe 42 directamente como efectos de amortización de anticipo.
Apoderado de la parte demandada: ¿o sea que el contratista ya había recibido esos $42.000.000 de pesos de manera previa? Contestado: No, no solo 42 ya había recibido el 30% del valor del contrato. Apoderado de la parte demandada: Sí, pero esos 42 que era la parte que faltaba por amortizar. Contestado: que le faltaba por amortizar $42.000.000 de pesos.
Apoderado de la parte demandada: Por eso con la pregunta concreta es, ¿esos $42.000.000 de pesos ya los había recibido el contratista dentro del valor del anticipo equivalente al tren? Contestado: Efectivamente significa que ya los había recibido en calidad de anticipo y todavía nos debía esos $42.000.000 a nosotros. Apoderado de la parte demandada: cuando usted alude a que dentro de ese valor se incorporan impuestos, ESTAMPILLAS y otros datos que indica allí, ¿Ese valor se paga, es cuando se liquida el contrato y se presenta la factura por el contratista? Contestado: Efectivamente, en la medida que se va, en la medida que se va facturando, de acuerdo al tema contable, contra una factura, se hace unas retenciones de ley, que son las retenciones en la fuente, un reteica y se le hacía otras retenciones por efectos de creo que unas estampillas o impuesto de contribución especial del 5%.
Apoderado de la parte demandada: ¿O sea que ese recurso de ese recurso, es de quién es ese recurso que se cancela por esos conceptos? Contestado: Ah, bueno no, el anticipo es un recurso del estado de la empresa y las amortizaciones o descuentos por estampillas son estampillas y recursos de la nación establecidos por el Estado. Son además es claro que las retenciones retefuente o reteica son impuestos anticipados de renta, los cuales al momento de presentar su declaración de renta por al ser objeto de deducción tributaria.
Apoderado de la parte demandante: (…) Gracias Señoría, señor Tibaquira, usted participó en la fabricación, elaboración, construcción, asesoría del pliego de condiciones o de la oferta contratar que fue adjudicada a mi poderdante. Bueno, le anticipo la oferta es preparada por el contratista, la oferta no es preparada por nosotros. Apoderado de la parte demandante: No, doctor, le ruego el favor de que me conteste lo que le estoy diciendo.
¿Si usted participó en aguas y aguas como constructor, asesor, partícipe del pliego de condiciones sobre la oferta de contratación? Contestado: No participé en eso, doctor. Apoderado de la parte demandante: Segundo, ¿quién es el responsable en aguas y aguas del proceso de planificación contractual? Contestado: Existe. hablemos dos cosas.
Primero es la parte de planeación de los proyectos, la parte de planes de los proyectos corresponde a un área de la subgerencia. En ese momento creo que era la subgerencia de ingeniería de la empresa de productos. Apoderado de la parte demandante: ¿Usted no participó en esa planificación? Contestado: Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) No, yo no participé en la planificación, doctor.
Apoderado de la parte demandante: Tercera pregunta, ¿quién hizo la elaboración y construcción y estudio de títulos para la ejecución del contrato, Y si esta se hizo o no se hizo porque yo no la encuentro en ninguno de los acápites de la demanda, ni de la contestación de la demanda ni en el expediente.? Contestado: Lo que sí existe es el estudio, el estudio estructural, el estudio hidráulico de la concepción. Apoderado de la parte demandante: Doctor, le ruego el favor de que se concentre en la pregunta que le estoy haciendo, señora juez, por favor, le estoy preguntando si para este contrato ¿hubo estudio de títulos dentro del proceso de planificación contractual? Doctor.
Contestado: No conozco el estudio de títulos. Apoderado de la parte demandante: Dos, no hubo estudio de títulos de Predios. Tres si no hubo estudio de títulos de Predios. ¿Quién fue el responsable de la suspensión de la ejecución del contrato por cuanto mercasa determinó no permitir el desarrollo de la obra? Contestado: Bueno, ahí sí le voy a especificar dos cosas, primero, el predio donde va la estructura retenedora le pertenece al municipio de Pereira, el Predio donde va la estructura retenedora y la situación de la de la conexión entre mercasa y nuestra estructura retenedora.
Que esa área le pertenece a mercasa y fue determinada posterior a la ejecución del proyecto. Apoderado de la parte demandante: Sí, pero por favor me responde, ¿quién fue el responsable de que no se pudiera desarrollar la obra en término por no estar en su momento el estudio de títulos y la servidumbre? Contestado: Pues no sé, doctor, ¿qué quiere usted decir con determinar responsables? No, no le entiendo.
Apoderado de la parte demandante: (…) voy a aclararle al, al, al, al al testigo que le recuerdo está bajo juramento. En lo que estamos hablando nos encontramos en dos bordes, procesos en dos bordes contractuales, la empresa quien es la que contrata y el contratista en su dicho, lo he escuchado con detenimiento, ¿usted resbala la responsabilidad de la planificación de la obra en el contratista, y usted manifiesta que es el contratista el que tiene que saber la totalidad del ejercicio.
Yo en este cuento, perdón, en este, en este, en esta contratación encuentro una actividad. Y es que una mala planificación de la obra por parte de aguas y aguas, unos yerros gravísimos entre ellos que no tenían las servidumbres plenamente determinadas y plenamente contratadas y pagadas. Eso no es responsabilidad del contratista, eso es lo que le estoy preguntando y que usted evade mi respuesta, por favor, le responde al despacho bajo el grado del juramento, ¿si aguas y aguas hizo el estudio de títulos, hizo el estudio de servidumbres y si por no tener esa esa servidumbre y esos títulos, la obra tuvo que pararse? Contestado: Sí, la obra se suspendió por efectos de trámites con la CARDER. trámites con el municipio para los permisos para ejecutar la obra y posteriormente se determinó la servidumbre de Mercasa.
Juez: La pregunta ingeniero, es si usted puede determinar sino, así lo indica, de ¿quién era la responsabilidad de prever la situación que se presentó con los predios propiedad de mercasa que motivaron la suspensión del contrato Sí, lo saben? Contestado: Bueno, efectivamente, es responsabilidad de la empresa, pero también quedó establecido en los pliegos, como responsabilidad de parte del contratista, ayudar a la consecución de sus permisos.
Apoderado de la parte demandante: ¿cuánto tiempo tardó aguas y aguas en la consecución de los permisos para situación planteada, que por un error en la planificación del mismo no se hizo previo a la oferta de la contratación? Contestado: se demoraron varios meses. Si quiere, reviso aquí rápidamente encuentro que el permiso del municipio nos lo entregaron el 30 de mayo de 2013, que la servidumbre de Mercasa fue a finales de agosto de 2013.
Esos son datos que tengo. Juez: ¿Señor ingeniero, se acuerda usted? ¿Cuánto tiempo se tardó la entidad en sortear o superar la dificultad con los predios de mercasa? Contestado: Mercasa fue a finales de fue en agosto del año 2013.Juez: ¿y la suspensión recuerda cuando se dio por esa causa? Contestado: la suspensión por esa causa, la suspensión fue en 20 de mayo, pero se reinició el 27 de febrero, en el momento que se obtuvo el permiso de mercasa, también quiero dejar claro eso, doctor, entre el momento en que se obtiene el permiso de mercasa, el contrato está en ejecución. Significa esto que el permiso de mercasa no era indispensable para poder ejecutar el contrato, ya que tenía varios frentes, el lado de la estructura retenedora que está por fuera de mercasa, una estructura que va a conectar mercasa y un descole hacia el río Consotá. O sea, sin el permiso de mercasa podíamos trabajar en otros frentes.
Juez: ¿Entonces recuerda cuánto fue la suspensión por el tema de predios con mercasa? Si lo recuerda. Contestado: tengo aquí que mercasa fue obtenida en Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) agosto de 2013, la servidumbre. Juez: ¿Entonces, recuerda cuánto tiempo se suspendió o no recuerda? Contestado: No, no, no, no, exactamente, no, así no me toca ponerme aquí a hacer cálculos de fechas, no tengo eso preciso.
(…) Apoderado de la parte demandante: ¿cuántas multas aguas y aguas le fulminó a mi poderdante? Contestado: ninguna multa. Apoderado de la parte demandante: si el contratista no quiso, según su dicho, reclamar el anticipo ¿por qué razón no dio por terminado el contrato aguas y aguas? Contestado: Son dos temas importantes, doctor, una situación es, queremos darle el anticipo a una persona para que pueda tener solvencia económica para ejecutar su contrato, ese era nuestro interés, con él poderle entregar anticipo para que él hiciera la compra de materiales o hiciera los requerimientos necesarios que le permitieran con los recursos económicos comprar materiales o hacer algunas actividades, por eso era nuestro interés. Juez: ¿Por qué no lo requirió o no lo multó? Según le pregunta al apoderado de la parte demandante, ante la demora en la gestión de los documentos para recibir el anticipo.
Contestado: Él sí fue requerido, doctor, él fue requerido en varias oportunidades, diciéndole por favor aporte los documentos necesarios para pagarle el anticipo. La empresa no decide multarlo ni dar por terminado el contrato por efecto de que si iniciamos un proceso, nos vemos enredados en un proyecto con el Fondo Nacional de regalías.
Decidimos de común acuerdo pagarle el anticipo posterior a él cuando entregó los documentos. Apoderado de la parte demandante: (…). Usted comprobó con la empresa que tenía problemas de suministro de la tubería. ¿Cuáles eran las razones por las cuales tenía la demora de entregar la tubería? Usted como supervisor del contrato, le escribió a la empresa o visitó a la empresa o tiene algún documento que haya dicho porque era la demora en el suministro el contratista suya, del contratista de aguas y aguas de esa problémica? Contestado: Él había manifestado, pues finalmente dificultades en la compra de la tubería, ya que el precio que le estábamos pagando en el precio que estableció en el contrato no era suficiente para la compra de la tubería, el precio pactado en el contrato es por debajo el precio del mercado de la tubería. Eso es lo que manifestaba él. Apoderado de la parte demandante: Sí, no. Mi pregunta es ¿si usted le escribió o como supervisor y como representante del Estado al particular que iba a hacer un suministro que tenía paralizado una obra del Estado que hacía parte del Fondo Nacional de regalía. Contestado: Pues realmente le creímos las versiones del ingeniero Juan Carlos Correa, mediante el cual decía que había una demora en el suministro y fabricación de la tubería. Apoderado de la parte demandante: o sea, la intuyo que la respuesta es negativa.
Juez: ¿No requirió al proveedor ingeniero? Contestado: la interventoría, parece que la interventoría externa sí tuvo comunicación con ellos, pero no me consta ni tengo un documento que pruebe que sí hubo comunicación con ellos.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO y SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscrito a los juicios de reproche esbozados por la parte demandante, en relación con la acreditación de los sobrecostos por mayor permanencia en la obra, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma.
Asunto previo: Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario señalar en primer lugar que esta jurisdicción es competente para conocer el presente proceso. En efecto, el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) Administrativo establece los asuntos cuyo conocimiento le corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así: “ARTÍCULO 104.
De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3.
Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. 5.
Los que se originen en actos políticos o de gobierno. 6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. 7.
Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.
PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” De acuerdo con el numeral 2° de la referida norma, se asigna el conocimiento de las controversias contractuales de las entidades públicas a dicha jurisdicción, con independencia de cuál sea el régimen aplicable.
Por su parte, la Ley 142 de 1994 establece un régimen jurídico mixto que, en principio, es prevalentemente de derecho privado. El artículo 32 de esa normativa establece: “ARTÍCULO 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” En ese sentido, resulta importante identificar la naturaleza jurídica de la entidad demandada, para efectos de establecer la jurisdicción competente.
Así, el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos se dividen en oficiales, mixtas o privadas de acuerdo con el porcentaje público de su capital, en lo pertinente la norma señala: 14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 14.6.
Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.
De otro lado, es del caso resaltar que las empresas industriales y comerciales del estado son entidades públicas por Ley, de conformidad con el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, “son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: (a) Personería jurídica, (b) Autonomía administrativa y financiera y (c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución”.
El Consejo de Estado18 tiene una posición jurisprudencial de unificación vigente en materia de conocimiento de controversias de prestadores de servicios públicos domiciliarios; y la naturaleza de la entidad pública determina la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sin importar el régimen contractual: «(…) 45.
Presupuesto procesal indispensable para adoptar una decisión, en el presente caso, es si el conocimiento de este corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sobre el conocimiento, o no, de la 18 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003).Actor: VIGÍAS DE COLOMBIA SRL LIMITADA Y GRANADINA DE VIGILANCIA. - Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) jurisdicción de lo contencioso administrativo de controversias de naturaleza contractual o extracontractual de prestadores de los servicios públicos domiciliarios no ha existido una línea unívoca.
Sin embargo, recientemente, existe una posición constante, aparentemente ausente de discusión, que encuentra solución en el derecho positivo. 46. El problema tuvo origen en un vacío normativo. En efecto, la Ley 142 de 1994, que contempla un régimen jurídico mixto y prevalentemente privado para los prestadores de estos servicios, nada indicó, en términos generales, sobre el juez de las controversias de los prestadores.
En cambio, se limitó a establecer soluciones de competencia para situaciones específicas. 47. Frente a este vacío, y con el trasfondo lógico de la, no poco frecuente, fundamentación histórica de la jurisdicción de lo contencioso administrativo como juez de los servicios públicos, esta Corporación intentó darle solución al problema con tesis no uniformes, aunque construidas en un considerable espacio de tiempo.
Con ánimo de síntesis se pueden recoger tres: 48. En un primer momento, se concibió que, como la regla general en servicios públicos domiciliarios era el régimen jurídico privado de sus prestadores, el conocimiento de sus controversias correspondería a la jurisdicción ordinaria. Mientras que, en los casos en los que, excepcionalmente, se tratara de controversias que debían ser resueltas con derecho público, su conocimiento correspondería a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 49.
En un segundo momento, exclusivamente respecto de las controversias originadas en contratos, se indicó que cuando los servicios públicos domiciliarios fueran prestados por entidades estatales, se constataba su calidad de contratos estatales especiales ya que, por regla general, no se regían por la Ley 80 de 1993 sino por el derecho privado, situación que no obstaba para que dejaran de ser contratos estatales y el juez de sus controversias la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Esta tesis exigía el reconocimiento, por parte del juez, de la naturaleza de entidad estatal (o pública) del prestador de servicios públicos domiciliarios; situación nada pacífica a la luz de la jurisprudencia de entonces. 50. Finalmente, y esta corresponde a la posición constante vigente que se adopta en esta sentencia, se construyó una tesis que encuentra fundamento en una solución de derecho positivo: si el problema surge frente a un vacío normativo, todas las situaciones en las que la Ley no sea clara sobre el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo o de la jurisdicción ordinaria, deben solucionarse de la mano de la norma contentiva de la cláusula general de competencia de la primera, ya que esta existe, entre otras, para cubrir este tipo de lagunas interpretativas30.
Cabe aclarar que la cláusula general de competencia difiere, evidentemente, de las normas de competencia contempladas en la Ley 142 de 1994. 51. Respecto del conocimiento de la controversia por parte esta jurisdicción, la cláusula general de competencia, vigente para la época del caso concreto, era el artículo 82 del CCA (hoy contenida en el artículo 104 del CPACA).
Esta disposición normativa tenía un talante material que, luego, fue sustituido por uno orgánico, a partir de la reforma que le introdujo la Ley 1107 de 2006, en virtud del cual, si el sujeto prestador del servicio público domiciliario involucrado en la controversia era una entidad pública, el conocimiento de esta correspondería a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 52.
En el presente caso, la EAAB detentaba la condición de empresa industrial y comercial del orden distrital y, por ende, Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) no existen dudas de su naturaleza pública, motivo por el cual el conocimiento de esta controversia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del CCA vigente entonces, le corresponde a esta jurisdicción. (…)» De lo anterior se desprende que al tratarse de un litigio que tiene origen en una controversia contractual que involucra a una entidad de naturaleza pública –con independencia de su régimen jurídico- su conocimiento es de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En efecto, en el asunto se advierte que la parte demandada está conformada por la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.S E.S.P, que es una sociedad por acciones simplificada, prestadora de servicios públicos (ESP), de naturaleza mixta, respecto de la cual puede verificarse en el portal Web oficial de tal entidad19, que es de un capital superior al 99% público, como se observa en la siguiente captura de pantalla: Razón por la cual, el asunto corresponde al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Adicionalmente, resulta ineludible precisar que una de las pretensiones principales es que se declare la nulidad del “acto administrativo contenido en el acta de liquidación de fecha 21 de diciembre de 2015” suscrita por la parte demandante el 11 de marzo de 2016 y del oficio 520-1360 del 31 de marzo de 2016 en el que se da respuesta a las observaciones de la liquidación; pues bien, es necesario resaltar que se trata de una liquidación bilateral y que ni aun en el escenario hipotético de una liquidación unilateral realizada por una empresa de servicios públicos domiciliarios, 19Estatutos sociales.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) se pude afirmar que aquella es un acto administrativo según la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado20, que en dicho escenario específico razonó así: “Unificación de la jurisprudencia 67. Basado en las anteriores premisas, cuyos fundamentos servirán para la decisión que se adoptará en esta sentencia, se fija la siguiente regla de unificación: (i) Salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial.
Por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación. (ii) En los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo.
En garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio Iura novit curia, se debe adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo, conforme a la presente unificación. (…) 76. Con esta perspectiva, atendiendo las obligaciones y deberes que imponen al juez la aplicación del principio de iura novit curia, y soportada en la regla de unificación atrás explicada, la Sala analizará las resoluciones como actos jurídicos contractuales sometidos al derecho privado, examinando los postulados negociales que controvierten las partes - incumplimientos- y si hay lugar o no a efectuar los reconocimientos pretendidos.
(…) 77. Puntualmente, respecto de la liquidación unilateral en la que convergen los motivos de incumplimiento que mutuamente se atribuyen las partes, la Sala estima pertinente dejar delineados algunos elementos conceptuales que son propios de la liquidación de contratos sometidos al régimen especial que define la ley de servicios públicos domiciliarios y precisar su distinción respecto del procedimiento de liquidación previsto en la ley de contratación pública. 78.
En aplicación de las normas que gobiernan los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, hay que señalar que la cláusula de liquidación tiene origen y corresponde a un pacto accesorio, de modo que no existe en el curso final del contrato una norma que les imponga llevar a cabo su realización, como si sucede bajo el EGCAP.
(…) 86. Por oposición a lo anterior, al acudir al régimen privado, tal procedimiento o fase de liquidación no existe como imperativo general, como tampoco se presume que está dotado de ese contenido. Bastaría recordar la connotación accesoria que tienen las cláusulas relacionadas con 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SALA PLENA, Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, sentencia del nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) - Radicación: 76001233100020060332003 (53.962) - Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. - Demandado: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali –EMSIRVA E.S.P.- Acción: Controversias contractuales - Temas: PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Se unifica la jurisprudencia sobre el régimen de los actos jurídicos contractuales Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) la liquidación del contrato para advertir la ausencia de un mandato legal en tal sentido y, por ende, la inexistencia de una ruta obligada para llegar a ese destino. 87. Valga decir que en estos casos, como la liquidación es fruto de las estipulaciones acordadas por las partes, éstas se comprometen a intentar concertar el balance del negocio jurídico como protagonistas de lo acontecido en el itinerario contractual, se trata de una obligación en que el papel central se mantiene en la autonomía de la voluntad y en el principio de libertad negocial, a partir del cual, son ellas quienes en ese momento definen si se logra o no un arqueo concertado y el alcance del mismo. 88.
A su vez, si lo pactado es o subsidiariamente corresponde a una cláusula de liquidación unilateral bajo el derecho común, el resultado de tal gestión sigue siendo parte de una obligación contractual en cabeza de quien fue designado para realizar dicho encargo, en los términos en que tal autorización fue conferida. Dilucidado lo anterior, con fundamento al análisis probatorio efectuado por el Juzgado de primera instancia, la Sala desarrollará cada uno los reproches planteados en la alzada, y se abordarán bajo el siguiente hilo conductor: i) Imposibilidad de conceder el rompimiento del equilibrio económico en la ejecución de contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios ii) Régimen Jurídico del Contrato y iii) CASO CONCRETO y la controversia originada en la salvedad a la liquidación del contrato por mayores costos de permanencia de obra. 4.1.
Imposibilidad de conceder el rompimiento del equilibrio económico en la ejecución de contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios21. Como se expondrá a continuación, el régimen jurídico del contrato objeto de la presente controversia, determina que el contratista no sea titular del derecho a que se mantenga el equilibrio económico del contrato en los términos en que se reconoce en la Ley 80 de 1993.
Sí es titular, conforme al artículo 868 del Código de Comercio, del derecho a solicitar la revisión judicial del contrato por circunstancias de excesiva onerosidad sobreviniente y deberá determinarse si aquello fue planteado y si se constataron los supuestos fácticos para su aplicación en el caso concreto. 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ, sentencia del once (11) de agosto de dos mil veinticinco (2025) - Radicación: 05001-23-33-000-2018-01621-01 (72.529) - Demandante: Servipáramo S.A.S. - Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. - Referencia: Controversias contractuales - Temas: ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN – La competencia del ad quem está circunscrita a los motivos de reproche concretos dirigidos contra el fallo de primer grado.
No es posible modificar la causa petendi con la alzada. / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – No se predica de negocios exceptuados de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) Al respecto el Consejo de Estado22 ha razonado así: “68.
Si las disposiciones de la Ley 80 de 1993 no integran el contenido del contrato de obra celebrado y si las normas del EGCAP son las que atribuyen ese derecho subjetivo al contratista, el Consorcio no es titular del derecho a que se mantenga el equilibrio económico del contrato en los términos allí previstos38. Esta conclusión se impone desde la perspectiva del derecho positivo y también ha sido sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al examinar contratos celebrados por entidades estatales de carácter financiero no sometidas al EGCAP23. 69.
La Sala no comparte la tesis del apelante de que, a partir de otras normas expresas aplicables a los contratos estatales no sometidos al EGCAP, pueda derivarse una norma implícita que confiera a los contratistas el mismo derecho subjetivo al mantenimiento del equilibrio económico del contrato que el estatuto consagra. 70. Una norma implícita es aquella que no puede referirse a algún texto normativo como su significado.
Estas normas se extraen, por lo general, como resultado de una operación en la que una o más normas expresas, con estructura de principio o de regla, sirven como premisas de un razonamiento cuya conclusión es la norma implícita. Sin embargo, como señala la doctrina, conviene distinguir entre los tipos de razonamiento empleados para ese fin.
En algunos casos, existen normas que sí están lógicamente implícitas en las normas expresas que operan como premisas, en cuanto se derivan mediante un razonamiento estrictamente deductivo 24. En otros casos, las normas implícitas no son el resultado de una deducción, sino que se obtienen a partir de una o más normas expresas, combinadas con tesis dogmáticas que suelen aducirse para colmar lagunas axiológicas 25 creadas por el propio intérprete. 71.
El reparo del Consorcio se inscribe en este segundo tipo de razonamiento. A partir de las disposiciones legales expresas citadas en la demanda y en la apelación (Ley 1150 de 2007, art. 13; C.C., arts. 1498 y 1603; C. Co., art. 871 y C.P., art. 95.2) y de una tesis dogmática según la cual el contrato celebrado por una entidad del Estado tendría una sustantividad irreductible, independiente del régimen jurídico aplicable, se 22 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, sentencia del trece (13) de febrero de dos mil veintiséis (2026) - Expediente: 76001233300020230020301 (73.499) - Demandantes: Fluidos y Construcciones S.A.S y otro - Demandado: Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.S.P Referencia: Controversias contractuales - TEMAS: MAYOR PERMANENCIA EN OBRA - AUSENCIA DE SALVEDADES EN PRÓRROGAS EN CONTRATOS ESTATALES NO SOMETIDOS AL EGCAP – la no sujeción del contrato estatal a la Ley 80 de 1993 no excluye la aplicabilidad de la regla de unificación, porque esta no se limitó a contratos estatales sometidos a dicho estatuto y se apoyó en razonamientos que también se proyectan a contratos estatales sometidos a regímenes especiales o exceptuados / DERECHO A QUE SE MANTENGA EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - la identidad en la calificación jurídica del contrato como estatal no implica que los fundamentos del régimen jurídico de derecho público del EGCAP, que reconocen el derecho a la preservación del equilibrio económico, sean trasladables a los contratos sometidos al régimen especial. 23 C.S.J., Cas.
Civ., Sent. SC1360-2024, jul. 12/2024 (aptado. 2.4.4). M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. 24 “Dada una norma que establece que la solicitud por escrito de cumplimiento de la obligación constituye en mora al deudor, y una norma en virtud de la cual la declaración de mora del deudor interrumpe la prescripción, se puede deductivamente inferir que la solicitud de cumplimiento por escrito interrumpe la prescripción”.
Guastini, R. (2017). Interpretar y argumentar (S. Álvarez Medina, Trad). Madrid: Centro de Estudios Política y Constitucionales, p. 167 25 “Se llama laguna axiológica a la falta de una norma que —según las subjetivas preferencias ético- políticas (axiológicas, precisamente) del intérprete, debería estar”. Ob cit., p. 146. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) pretende extraer una norma implícita que adscriba a los contratistas que celebran negocios con entidades públicas no sometidas al EGCAP un derecho subjetivo de contenido equivalente al previsto en los artículos 5.1 y 27 de la Ley 80 de 1993. 72.
La Sala no considera plausible la tesis dogmática en la que se funda el reparo. Como ha señalado la Subsección a propósito de controversias referidas a contratos celebrados por otras empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, aunque exista identidad en la calificación jurídica del contrato como estatal, los fundamentos del régimen jurídico de derecho público del EGCAP, que reconoce el derecho a la preservación del equilibrio económico, no coinciden con aquellos en los que se cimienta el régimen especial aplicable a los contratos celebrados por entidades estatales prestadoras servicios públicos domiciliarios 26.
(…) 76. En los contratos que celebran las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios no se encuentra comprometido el ejercicio de una función administrativa ni el desarrollo de una actividad reservada a órganos del poder público (publicatio). Aunque estos contratos se inscriben en la prestación de servicios públicos domiciliarios, dicha prestación no está sometida a titularidad estatal exclusiva (Ley 142 de 1994, art. 10).
Se trata, por el contrario, de actividades económicas que se desarrollan en un mercado regulado, pero con libertad de entrada, sin reserva a favor del Estado, en el que concurren agentes públicos y privados. 77. El régimen jurídico especial aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así como la exclusión del EGCAP respecto de sus contratos, constituyeron un medio para eliminar privilegios y promover la competencia en un plano de igualdad jurídica 27.
En este contexto, aceptar que en cabeza de estas entidades estatales se radique, de manera abstracta o implícita, la obligación de mantener el equilibrio económico del contrato en los términos regulados en el EGCAP —obligación de la que no son sujetos pasivos sus competidores privados— no las colocaría en una posición de ventaja, sino que las situaría en una desventaja competitiva 26 C.E., Sec.
Tercera, Subsecc. A, Sent. 72.529 (párr. 77), ago. 11/2025. M.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. El ponente decisión presentó una aclaración de voto para apuntalar esta tesis. 27 46 “Una de las razones por las cuales los colombianos no disponen de servicios domiciliarios en cantidad, radica en que no ha habido competencia en el sector; en la práctica, éste ha estado sujeto a monopolios oficiales.
No ha existido, en la práctica, libertad de entrada al sector de servicios públicos y el monopolio oficial limita la posibilidad de vincular recursos a la prestación de los servicios, pues éstos quedan dependientes de las disponibilidades fiscales y, en ese sentido, el monopolio impide la ampliación de la cobertura. El monopolio, al mismo tiempo, carece de incentivos para ser eficiente, y ello ocasiona que los usuarios tengan que pagar tarifas innecesariamente altas, y recibir servicios de calidad pobre.
La principal víctima del monopolio oficial ha sido, entonces, el usuario // Por ello, para no tener que privatizar, enajenar o liquidar en todos los casos las empresas oficiales monopolísticas, como ordenaría el inciso séptimo del artículo 336 de la Constitución, el proyecto considera que es preciso crearles competencia, es decir, terminar con su condición monopolística.
Tal es la razón por la que el proyecto busca facilitar la libertad de entrada al sector de los servicios públicos a todos quienes deseen prestarlos, inclusive a particulares, (art. 10, numeral 10.4; y artículos 17, 18 Y 27). En este punto, el proyecto acata el artículo 365 de la Constitución Política. (…) Por regla general, estas empresas se rigen por normas de derecho privado (art. 31).
(…) 4.12. Las empresas operarán en igualdad de condiciones no habrá privilegios para las que tengan capital oficial (art.23). Los privilegios no solo conducen a que se escondan las ineficiencias, sino que, además, tienden a que no se pueda aumentar la cobertura de los servicios, porque desaniman la participación del sector privado”. Exposición de Motivos, Ley 142 de 1994, Gaceta del Congreso, nov. 17/1992.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) 78. Por las razones expuestas, la identidad en la calificación jurídica del contrato como estatal no implica que los fundamentos del régimen jurídico de derecho público del EGCAP, que reconocen el derecho a la preservación del equilibrio económico, sean trasladables a los contratos sometidos al régimen especial aplicable a las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
En consecuencia, los derechos del Consorcio frente a cambios sobrevenidos que impliquen un incremento en los costos de cumplimiento de su prestación se circunscriben a lo previsto en las disposiciones civiles y comerciales. 79. Como lo han señalado las distintas Subsecciones, bajo las disposiciones civiles y comerciales no se reconoce un derecho subjetivo al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en los términos que consagra el EGCAP.
El artículo 868 del Código de Comercio adscribe al deudor un derecho distinto: el de solicitar la revisión de una prestación de futuro cumplimiento, con base en un criterio de equidad, cuando, en contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida, circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a su celebración, agraven la prestación hasta hacerla excesivamente onerosa.28 4.2.
Régimen Jurídico del Contrato. En punto a lo que se refiere a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, el artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
Así: “Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.
En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” (NFT) Esta especialidad del régimen jurídico de los servicios públicos la reglamentó el Constituyente en lo dispuesto en los artículos 366 al 370 ídem.
Así, en desarrollo del artículo 365 de la Constitución Política le Legislador expidió la Ley 142 de 1994 que establece todo un sistema de gestión y control interno para las empresas de servicios públicos domiciliarios, y su artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que “Los contratos que 28 C.E., Sec.
Tercera, Subsecc. A, Sent. 69.580 (párr. 65), feb. 21/2025. M.P. José Roberto Sáchica Méndez; C.E., Sec. Tercera, Subsecc. C, Sent., feb. 3/2025 (aptdo. 6.1.2). M.P. Nicolás Yepes Corrales; C.E., Sec. Tecera, Subsecc. B, Sent., feb. 7/2025 (párrs. 9 a 14). M.P. Martín Bermúdez Muñoz. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.” Por su parte, el artículo 32 de la Ley 142 consagra el régimen de derecho privado para las empresas de servicios públicos domiciliarios, indicando que, sus actos se rigen por los principios y reglas aplicables a los particulares.
En tal sentido, por mandato de los artículos 31 y 32 ejusdem, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. no está sometida en su actividad contractual a las normas del Estatuto de Contratación Estatal, ni lo estaba en el momento de celebración del contrato objeto de la litis.29 Y, por último, los artículos 40 y 68 de la Ley 489 de 1998, el primero de los cuales, estatuye que aquellas entidades que tengan un «régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes», y el segundo, que determina cuales son las entidades descentralizadas del orden nacional, dentro de las cuales se incluyen a las empresas oficiales de servicios públicos: “ARTÍCULO 40.- Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial.
El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes.
ARTÍCULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Cómo órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cuál están adscritas.” Así, considerando que el objeto del Contrato 314 de 2011, consistente en la “Construcción de entrega provisional al río Consotá estructura retenedora de gruesos y 29 Como excepciones a esta regla, se encuentra (i) lo dispuesto en el inciso segundo del citado artículo 31, según el cual las Comisiones de Regulación pueden hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales en ciertos tipos de contratos, así como (ii) los casos especiales previstos en el artículo 39 de la misma normativa Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) zona contigua a Mercasa.
El objeto comprede la realización de trabajos necesarios parta la ejecución de la obra, de acuerdo a lo dispuesto en el pliego de condiciones de la invitación y en la propuesta del contratista en la que se incluyen las cantidades y precios fijados por el contratista y aceptados por LA EMPRESA y que hacen parte integral del contrato” no guarda identidad con los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos señalados en el citado artículo 39, ni era de aquellos en los que las Comisiones de Regulación exigen la inclusión de cláusulas excepcionales, se concluye que su régimen se informó por la regla general establecida en la Ley 142 de 1994, con la reforma adoptada a través de la Ley 689 de 2001, esto es, por las normas del derecho privado30.
CASO CONCRETO: Desde este momento se anuncia que se confirmara la decisión de primer grado que niega las pretensiones del demandante, ya que la demanda se formula desde la perspectiva de un supuesto desequilibrio económico del contrato; es decir, que basta con reiterar, que los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen bajo las reglas del derecho privado, para negar las súplicas de la demanda tal como fueron planteadas; pues la figura del desequilibrio económico y financiero del contrato prevista en el EGCAP31 no es aplicable al presente asunto, y tampoco se encuentra contemplada en los estatutos civil y comercial, que comprenden el régimen de contratación de los particulares32.
Ahora bien, en el derecho privado, estas circunstancias se encuentran cobijadas por 30 Sin soslayar la aplicación de “los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política”, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. 31 Entre otros, en los artículos 5 (numeral 1°) y 27 de la Ley 80 de 1993. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2021, exp. 47.068 C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
Criterio reiterado por esta Subsección en: (i) providencia del 30 de agosto de 2024, exp. 58.485. C.P. José Roberto Sáchica y (ii) 12 de diciembre de 2022, exp. 66.729. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Este criterio también es concordante con lo considerado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 12 de julio de 2024, exp.
SC-1360- 2024. C.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez, en la que se consideró: “En suma, es evidente que el enfoque de la contratación privada difiere enormemente de aquel que gobierna los contratos estatales sometidos al EGCAP. Mientras que el segundo privilegia la paridad absoluta de las prestaciones de las partes, en el marco de una conmutatividad objetiva, el primero busca resguardar, en la medida de lo posible y de lo razonable, la integridad del contrato, y la fuerza vinculante del equilibrio económico subjetivo que diseñaron y aceptaron los propios estipulantes al momento de celebrar el respectivo negocio jurídico.
La manifestación práctica más relevante de esa divergencia se da en el propósito de la acción judicial que puede ejercitar el contratante afectado: en el régimen de contratación estatal, le es lícito pedir una compensación por las prestaciones ejecutadas, lo que, incluso, permitiría que se discuta el desequilibrio económico de un contrato liquidado.
En cambio, el Derecho Privado solo habilita el reajuste del pacto, o su resolución, en ambos casos con efectos ex nunc –hacia el futuro–; de ahí que, extinguido el vínculo jurídico entre los contratantes, el cambio sobreviniente de circunstancias pierde su razón de ser”. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) una figura diferente, que consiste en la teoría de la imprevisión. Lo anterior tiene su fuente en el artículo 868 del Código de Comercio, que consagra la posibilidad de revisar el acuerdo de voluntades ante circunstancias “extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, [que] alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa”.
El Consejo de Estado33 se ha referido a este tópico de la siguiente forma: “La jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que las entidades deben restablecer el equilibrio económico únicamente en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, y que en contratos de derecho privado debe aplicarse la “teoría de la imprevisión”.
No obstante, también ha indicado que, en estos casos, el juez debe analizar si lo alegado constituye un incumplimiento del contrato. (…) En consecuencia, la teoría de la imprevisión no persigue restablecer el equilibrio de la ecuación financiera cuando se vea alterado por circunstancias sobrevinientes. Esa obligación solo está prevista para los contratos estatales, en los que el cumplimiento de su objeto es de interés general razón (sic) y por ello se le impone al Estado esta obligación. En los contratos regidos por el derecho privado el contratista no puede pretender apartarse del acuerdo inicial y buscar su modificación por esta vía”.
Para reforzar la conclusión que confirma la negativa, basta con resaltar que la parte demandante no invocó la aplicación de la teoría de la imprevisión del Código de Comercio para la revisión de las prestaciones cuyo cumplimiento consideró excesivamente oneroso; esto es, la parte accionante no expuso ni desarrolló los elementos que, eventualmente, podrían dar lugar a la revisión del contrato con fundamento en las pautas indicadas por el estatuto comercial, de forma que el acatamiento del principio de congruencia interna, que atiende a la correspondencia entre lo pedido y lo decidido34, impedía igualmente al A quo (y a esta Sala) dirimir a favor del accionante, las pretensiones del libelo genitor bajo este instituto.
En efecto, ante la circunstancia advertida, no le es dable a esta judicatura referirse a la posible configuración de los elementos de la teoría de la imprevisión, conforme a lo previsto en el Código de Comercio. Este ejercicio implicaría una vulneración al debido proceso de la entidad demandada, quien estructuró su defensa a partir de los 33 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 17 de junio de 2024 (exp. 69.484 34 Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que el principio de congruencia “impone fallar de forma coherente con los hechos y las pretensiones formulados en la demanda, y con las excepciones planteadas en la contestación” (sentencia del 5 de mayo de 2025, exp. 71.709 C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez).
Ha señalado, igualmente, que con ello se busca “impedir que se sorprenda a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron objeto de debate en el curso del proceso, salvo los que, de conformidad con la ley, deban ser resueltos de oficio” (sentencia del 24 de septiembre de 2020, exp. 44.707 C.P. José Roberto Sáchica Méndez).
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) reproches enfilados con fundamento en el supuesto desequilibrio económico del contrato celebrado, de forma que aquélla se vería sorprendida con una decisión del caso sustentada en una lógica diferente a la propuesta por la demandante. Si en gracia de discusión, se pudiese abordar el estudio de lo pretendido bajo la óptica de la teoría de la imprevisión o de la revisión judicial del contrato conforme al artículo 868 del Código de Comercio, la conclusión sería la misma en razón a que los supuestos facticos de dicha figura no se cumplieron en el presente caso; ello, porque la precitada norma adscribe al deudor el siguiente derecho: el de solicitar la revisión de una prestación de futuro cumplimiento, con base en un criterio de equidad, cuando, en contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida, circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a su celebración, agraven la prestación hasta hacerla excesivamente onerosa.35 En este caso, no había lugar a la revisión judicial con fundamento en dicha disposición ni, por esa vía, a imponer un recargo sobre el precio pactado en el contrato de obra, porque no existían prestaciones de futuro cumplimiento respecto de las cuales pudiera introducirse un reajuste.
En efecto, para el momento de presentación de la demanda, el 14 de diciembre de 2017, las actividades constructivas en las que supuestamente habría sobrevenido la mayor onerosidad ya habían concluido, conforme a lo señalado en el Acta de recibo con actividades pendientes, suscrita el 1º de abril de 2014, en la cual se reciben parcialmente las actividades del contrato 314 de 2011, precisando que se encuentran pendiente actividades de aseo y limpieza general de la zona; retiro de material sobrante, detalle de cámaras, retiro total de formaletas y retoque de estructura metálica 36.
Pero también, como se verá a continuación, no existe evidencia que las supuestas circunstancias alegadas en la demanda, fuesen posteriores a la ejecución contractual; adicionalmente, las reseñadas por el contratista, tampoco pueden ser caracterizadas como extraordinarias, imprevistas o imprevisibles y se insiste, posteriores a la celebración del negocio jurídico, a lo que se debe sumar, que la supuesta controversia originada en la salvedad a la liquidación del contrato por mayores costos de permanencia de obra no se plantea desde la teoría de la imprevisión sino desde el desequilibrio contractual, lo que jurídicamente impide una sentencia 35 C.E., Sec.
Tercera, Subsecc. A, Sent. 69.580 (párr. 65), feb. 21/2025. M.P. José Roberto Sáchica Méndez; C.E., Sec. Tercera, Subsecc. C, Sent., feb. 3/2025 (aptdo. 6.1.2). M.P. Nicolás Yepes Corrales; C.E., Sec. Tecera, Subsecc. B, Sent., feb. 7/2025 (párrs. 9 a 14). M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 36 AE.027 Pág. 122. Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) favorable al demandante, en razón al régimen contractual que rige la controversia; pero además, aun realizando el análisis en gracia de discusión, no se logran acreditar con certeza los alegados sobrecostos. 4.4.
La supuesta controversia originada en la salvedad a la liquidación del contrato por mayores costos de permanencia de obra. Puntualizado lo anterior, de acuerdo con la apelación y bajo la hipótesis que hubiese sido formulado un cargo específico al respecto y que lo discutido se pudiese resolver a partir de la teoría de la imprevisión, se debe recordar que la revisión del contrato que habilita el precitado artículo 868 del Código de Comercio, cuando el cumplimiento de la prestación se hace excesivamente oneroso, se proyecta al reajuste de la ejecución futura de prestaciones pendientes, y no al restablecimiento de lo invertido en el cumplimiento de las ya satisfechas.
Entonces, ni aun bajo dicho supuesto y haciendo esa abstracción, puede esta Sala determinar si se deben reconocer o no los costos por mayor permanencia en obra cuando las partes amplían el plazo del contrato, en consideración a que se probó que el citado contrato N° 314 de 2011 fue objeto tres (3) suspensiones, I) la primera desde el 20 de marzo de 2012, por 60 días;
II) la segunda, desde el 20 de mayo de 2012, por 105 días; y finalmente, III) la tercera del 30 de septiembre de 2013, por cinco meses y 11 días, además de una prórroga suscrita el 22 de octubre de 2013, por tres meses. Porque aquello no se encuadra bajo dicha teoría, pues lo reseñado da cuenta es que esas prestaciones contractuales ya fueron satisfechas.37 Por otro lado, precisa este Tribunal que en el evento de los daños que se reclaman por mayor permanencia en obra, debe tenerse en cuenta que se refieren a aquellos mayores costos probados, que ha debido asumir el contratista en razón de la extensión del tiempo del que ha debido disponer en obra, respecto del inicialmente presupuestado.
Se trata de erogaciones mayores a las previstas inicialmente y que han debido ser asumidas de manera ineludible por el contratista para conservar las condiciones 37 “La revisión por imprevisión, es inadmisible si la prestación, no obstante la excesiva onerosidad se cumplió, lo cual salvo protesta, reserva o acto contrario, denota aceptación, tolerancia o modificación por conducta concluyente de la parte afectada.
Aún, satisfecha con reserva o protesta, al extinguirse definitivamente, clara es su improcedencia, por versar sobre la prestación cuyo cumplimiento posterior sobreviene oneroso en exceso, y predicarse de la relación vigente ad futurum”. C.S.J., Sala Civ., Sent. 11001-3103-040-2006-00537- 01, feb. 21/2012. M.P. William Namén Vargas Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) necesarias para mantenerse en el lugar de la obra –en el entendido que se refiere a aquellas imprescindibles que se impongan, así como las necesarias para reiniciarla, tales como costos administrativos, de personal, equipos, entre otros.
Igualmente, es posible que la mayor permanencia en obra genere sobrecostos asociados a la variación que puedan sufrir los precios del contrato por el transcurso del tiempo. En otras palabras, los sobrecostos por mayor permanencia en obra corresponden a esos gastos en los que el contratista no hubiere incurrido de no haber sido por la necesidad de extender el tiempo dispuesto para la obra –sea que se prorrogue el plazo o sea que se suspenda–, los cuales, por lo mismo, ab initio no pueden entenderse cubiertos por el precio inicialmente pactado, pues no han sido calculados al momento de contratar.
En punto al tema, se debe precisar que, el principio medular del equilibrio financiero del contrato “en el régimen jurídico de la contratación pública”, consiste en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio, principio que NO PUEDE SER APLICADO al caso concreto como se ha explicado en el desarrollo de esta providencia; luego entonces, únicamente es posible abordar dicho estudio pero bajo el prisma de la teoría de la imprevisión; es decir, de forma hipotética, porque se repite, aquello no fue planteado en la demanda.
Ahora bien, en el evento en que se presente una mayor permanencia en la obra, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia38, sostiene que proceden los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, siempre que estén debidamente demostrados y no sean ocasionados por hechos que le sean imputables a quien los reclama: “ (…)Pues bien, desde ya advierte la Sala que en lo que tiene que ver con el reproche sobre el reconocimiento de los referidos sub-ítems, ocasionados por la tardanza en la iniciación de la ejecución el contrato obra 0936 y los mayores costos en que incurrió el contratista con ocasión a ello, la Fiscalía no logró acreditar, en grado de certeza, la responsabilidad penal del acusado como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos 38 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA, BLANCA, NÉLIDA BARRETO ARDILA, Magistrada Ponente, Radicación interna N.º 00252, CUI 11001024800020190001700, SEP 138-2023.
Aprobado Acta No. 120, Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre dos mil, veintitrés (2023). Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) legales, como pasa a explicarse: La mayor permanencia en obra, por el incumplimiento del contrato o por un desequilibrio económico, como lo ha señalado el Consejo de Estado, corresponde a los costos que se ocasionan por la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, los cuales deben ser reconocidos por la entidad, porque tienen su origen en circunstancias no imputables al contratista.
En tal medida, ha señalado el órgano de cierre de lo contencioso administrativo que, en tanto la ampliación del plazo puede aumentar los costos previstos inicialmente por el contratista, este puede reclamar los perjuicios derivados por la mayor permanencia en obra, siempre que estén debidamente demostrados y no sean ocasionados por hechos que le sean imputables.
(…)” Bajo esa marcada línea jurisprudencial, cuando se presente una mayor permanencia en la obra con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, lo que en principio procede, es el reajuste de precios, en consideración a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. En torno al tema, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado39: “Esta corporación en otra decisión determinó precisamente que la mayor permanencia de la obra se presenta cuando por hechos no imputables al contratista su estimación de costos iniciales se aumenta por cuenta del mayor tiempo, situaciones que le compete demostrar al actor pues el solo hecho del aumento en el plazo no constituye por sí misma una causal de indemnización. En esa misma línea de análisis, cuando se presente una mayor permanencia en la obra “procede, en principio, el reajuste de precios, con el objeto de reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, en consideración a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda (…)” Pero, para el caso concreto, al acudir a la figura de la mayor permanencia de obra, en contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios, dicha circunstancia no se puede alegar para lograr una declaración judicial de un supuesto equilibrio contractual, que no existe en el ordenamiento civil ni comercial, sino bajo las consideraciones de la teoría de la imprevisión. Entonces, en relación con los contornos de la figura de la mayor permanencia de obra, como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, el solo hecho del aumento en el plazo no constituye por sí misma una causal de indemnización, habida 39 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022).
Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2013-01989-01 (56.021) Demandante: JA ZABALA & CONSULTORES ASOCIADOS SAS Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) consideración la alteración debe ser evidente y debidamente acreditada.
Así las cosas, resulta necesario estudiar lo ocurrido durante la ejecución del contrato objeto de la controversia y el comportamiento de las partes en la suscripción de los distintos acuerdos de voluntades (prórrogas, suspensión, y adiciones). Esto con el objetivo de establecer la responsabilidad de los contratantes respecto de la mayor permanencia en obra, de conformidad con lo establecido en los pliegos de condiciones, y en los términos del contrato de obra, que al constituir un único acuerdo deben interpretarse armónicamente, entendiendo que dicho acuerdo constituía un contrato con obligaciones de resultado, que debía ser cumplido en el plazo indicado.
Para efectos metodológicos y con fines ilustrativos se hará referencia de los acuerdos de voluntades suscritos entre las partes contractuales y sus precedentes, a saber: Como antecedentes del negocio jurídico, se extracta que la compañía INGENIERO JUAN CARLOS CORREA Y CIA. LTDA., suscribió Contrato de Obra N° 314 de 2011, con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A. E.S.P., el día 28 de diciembre de 2011, cuyo objeto se señala expresamente en el contrato así: Seguidamente, en la clausula TERCERA, se establecido como plazo de ejecución contractual del Contrato de Obra N° 314 de 2011, pactado entre las partes un término de SEIS (6) MESES, contados a partir de la fecha de la firma del acta de iniciación, previa legalización del contrato: El valor del Contrato de Obra N° 314 de 2011 se estimó para efectos fiscales en la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) NOVECIENTOS CUARENTA PESOS M.L.C. ($666.117.940.oo). y se pactó la siguiente forma de pago: (…)” Acta de inicio40 del contrato de obra N° 314 de 2011, suscrita el 15 de febrero de 2012, suscrita por las partes y los interventores del contrato. 40 AE.020.
Pág. 116 Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) Seguidamente, a través del Oficio N° 320 del 06 de marzo de 2012 y 1323 del 04 de abril de 2012, se requirió al ingeniero Juan Carlos Correa Gómez, para revisar y corregir los planes de manejo social y ambiental del contrato 314 de 2011, concediéndole como plazo máximo el 09 de abril de 2012 (fls. 92-94, doc. 19).
El 20 de marzo de 2012, se suscribió la primera suspensión41 del contrato por el término de dos meses, en consideración al ajuste a la norma de sismo-resistencia 2010 de los diseños estructurales de la estructura retenedora de gruesos, además de obtener los permisos ambientales de ocupación del cauce del río Consotá y la quebrada Mercasa: Como se puede observar, se hace referencia a una norma de sismo-resistencia del año 2010, que debía ser conocida por las partes y que no se puede catalogar como un hecho extraordinario o imprevisible, tampoco la necesidad de permisos ambientales, lo que evidentemente no encuadra en la teoría de la imprevisión, pues constituyen condiciones que el contratista debía conocer y evaluar al formular su propuesta; por lo explicado, se concluye que se trata de circunstancias existentes al momento en que el contratista presentó su oferta y suscribió el contrato.
La cual se amplió por el término de 105 días, con acta de segunda suspensión suscrito42 el 20 de mayo de 2012: 41 AE.020. Pág. 106 42 AE.020. Pág. 106 Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) Por último, debido al inconveniente con la adquisición de la tubería requerida, se dio un tercera suspensión: (…) De acuerdo con lo anterior, durante la ejecución del Contrato de Obra N° 314 de 2011, el negocio jurídico fue objeto de las siguientes suspensiones y prórrogas, así: Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) Suspensión Suscripción Días suspendido Causa N° 01 A partir del día 20 de marzo de 2012 60 días (2 meses) Ajuste a la norma de sismo- resistencia 2010 de los diseños estructurales de la estructura retenedora de gruesos, además de obtener los permisos ambientales de ocupación del cauce del río Consotá y la quebrada Mercasa, (en trámite) N° 02 A partir del día 20 de mayo de 2012 105 días (3 meses y 15 días) Se amplio el término anterior N° 03 A partir del día 30 de septiembre de 2013 161 días (5 meses y 11 días) Compra y suministro de la tubería GRP de diámetro 1500mm Prórroga N°01 Suscrita el 22 de octubre de 2013. 90 días (3 meses) Ampliación del plazo inicial En lo relativo a la dos primeras suspensiones, es menester de la Sala precisar, que el Contratista también debe atender oportunamente las solicitudes de la Interventoría porque aquella no tiene ningún elemento jurídico que le permita exigir la respuesta oportuna a las solicitudes hechas, con lo cual los tiempos de respuesta del contratista son los que determinan la eficiencia del contrato en esta fase inicial de validación de diseños y aprobación de planes, previos al inicio formal de las obras, y en este caso, aunque la realización de los ajustes a los diseños implica también trabajos de campo, los riesgos a los profesionales y personal no calificado deben estar siempre cubiertos por las garantías definidas en el régimen de contratación de la Empresa, sin que en el presente asunto permita presumir un costo adicional o dificultad por la realización de los mismos.
Por lo que, a diferencia de lo considerado por el libelista queda evidenciada una entrega tardía de diseños imputable al contratista, y que dado el interés de la Subgerencia de ingeniería en iniciar las obras a la mayor brevedad, en el evento de que el Contratista no había realizado aún los diseños solicitados (a entregar el 09 de mayo de 2012) y la posibilidad de que a través suyo se realicen en menos de ocho (8) días, se consideró que ante la necesidad de realizar ajustes a los diseños y cumplimiento de requisitos ambientales, se protocolizara el acta de suspensión el día 20 de marzo con un plazo de 2 meses, la cual fuere ampliada, en las condiciones ya descritas; es de anotar que dicha suspensión se realizó con la autorización del contratista.
Por ende, los distintos oficios y comunicaciones hechas al contratista pero no atendidas oportunamente por él, presuponen sobrecostos no dimensionados por quien los reclama, pero que serían visibles durante la ejecución de la obra, por ello, no resultan imputables a la entidad contratante, en consideración a que el Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) contratista se obligó a ajustar los diseños de la obra a la norma de sismo-resistencia 2010.
De otro lado, en el caso de las licencias y permisos necesarios para la ejecución de las obras ante las entidades competentes, que alega el contratista debió realizar para la realización de la obra, en este caso, la servidumbre con el predio de Mercasa, de acuerdo con el acápite 3.2 obligaciones del contratista del pliego de condiciones, tal como se advierte a continuación: (…)” Así, en el caso de la servidumbre que alega el contratista debió realizar para la realización de la obra, este no surgió de improvisto, ni fue una situación sorpresiva en el contrato o posterior a la firma del mismo, pues desde el mismo pliego de condiciones se dejó con claridad plasmada cuál sería el tramo de la obra, entonces se tenía pleno conocimiento del lugar en donde se desarrollaría el objeto contractual; precisión que se sustenta en lo manifestado en la Carta de Presentación de la Propuesta Técnica, que data del 21 de diciembre de 2011, (AE. 30): Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) No es de recibo para esta Colegiatura, desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión, que el contratista se vea así mismo como sorprendido e indique un supuesto cambio de condiciones, cuando que desde el inicio estuvieron informadas, claras, precisas, por escrito y además aceptadas a cabalidad, por lo que, las dos primeras suspensiones, el contratista se obligó a ajustar los diseños de la obra a la norma de sismo-resistencia 2010, así como la obtención de los permisos ambientales de ocupación del cauce del río Consotá y la quebrada de Mercasa, los que a tono con la declaración del señor César Augusto Tibaquirá Gómez, debían ser tramitados por el contratista, tal y como como se lee en el acápite 3.2 obligaciones del contratista del pliego de condiciones y, en el cual se comprometió a tramitar las licencias y permisos necesarios para la ejecución de las obras ante las entidades competentes.
En torno a dicho tópico, aunque se acreditó la existencia de una entrega tardía de diseños, expedición de licencias y permisos que generaron una incidencia significativa en el plazo contractual y la imposibilidad de ejecutar actividades dentro de su terreno hasta tanto no se definiera con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A. E.S.P. la servidumbre respectiva, existe un elemental motivo que imposibilita que se acceda dicha pretensión, tal como fue formulada; esto es bajo la tesis del equilibrio económico, pues no tiene derecho a la aplicación de dicha figura como ya fue expuesto; pero tampoco resulta posible bajo el supuesto de la teoría de la imprevisión (no planteada) pues la mayor permanencia en obra, tiene su origen en circunstancias no imputables a la entidad demandada y que no se pueden catalogar como posteriores, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, que agraven la prestación hasta hacerla excesivamente onerosa.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) Por lo detallado, en este caso, es evidente tales vicisitudes no obedecen al cambio de condiciones por parte de la Empresa contratante, sino a la falta de planeación y a la no previsión del contratista. Finalmente, en lo relativo a la tercera suspensión, el origen de percance surge con la adquisición de una tubería GRP de 1500 milímetros, se evidencia que dentro de los ítems y actividades a desarrollar expuestos en la etapa preliminar del contrato por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P., se lee en el numeral 6 que una de las actividades es el SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE TUBERÍA PARA RED DE ALCANTARILLADO … 6.7 DN=1500 MM G.R.P., tal como se aprecia formulario lista de cantidades y precios de los pliegos de condiciones43: El cual fue replicado por el contratista en el cuadro de presupuesto de la obra a folio 19, del documento 19: En la ejecución del contrato, el ingeniero Juan Carlos Correa solicitó en abril de 201244, la revisión de un ítem que por error interpretó debía ser asumido por la Empresa y no por él, como era la adquisición de una tubería cuyo precio se había estimado en aproximadamente $4.196.556; pero que en realidad costaba $74.396.556, por lo que el cálculo del presupuesto inicial se desajustó en $70.000.000: 43 Pág. 298 AE.031 44 Pág.98 AE.020.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) Al respecto, obra Memorando45 N° 300-1401-4033 del 07 de mayo de 2012, por medio del cual se presenta un informe respecto del contrato 314 de 2011, y frente a la solicitud planteado referente a ese ítem, se indicó lo siguiente: Acta de conciliación de precios N° 1 del 5 de octubre de 201246, mediante la cual se realizó la conciliación de los ítems no pactados en el contrato inicial, enlistando precios unitarios: 45 Pág.104 AE.020. 46 Pág.117 AE.020.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) Luego, de la referida suspensión, el contrato se reinició en febrero de 2013, dejándose plasmado por las partes que ante la superación de las situaciones sobre permisos se levantó la suspensión temporal, sin que en dicha acta se dejara alguna observación por parte del ingeniero Juan Carlos Correa sobre el mayor tiempo de permanencia en la obra, el pago de vigilancia y demandas que se indica se formularon en su contra.
No obstante, mediante Oficio del 12 de agosto de 201347, el ingeniero Juan Carlos Correa y Cia. Ltda., solicita a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P., el restablecimiento del equilibrio económico del contrato 314 de 2011, explicando: 47Pág. 186-189, AE.024. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) En virtud de lo anterior, se evidencia suscripción del Acta de acuerdo48 N° 2 del 13 de septiembre de 2013, para el pago de la estructura metálica en las que se concluyó que la instalación de dicha estructura, era de las más representativas del contrato, por lo que se concluye: Seguidamente, mediante oficio del 07 de octubre de 201349, el director de Interventoría del contrato 314, solicita al contratista informe sobre el avance en la compra de la tubería en atención a que el pago del acta se realizó tal como se comprometieron las partes: 48 Pág. 32-33.
AE.025. 49 Pág. 43, AE.026. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) Mediante escrito del 18 de octubre de 201350, el ingeniero Juan Carlos Correa, envía el cronograma de ejecución de obras: De acuerdo con el Informe de interventoría51 N° 21 de octubre de 2013, en el que se precisa, que durante este período al 15 de Octubre, el Contratista ha trabajado en la construcción de la estructura Metálica para el viaducto que soportará la tubería GRP 1500, además se ha logrado terminar los tres soportes para la misma, en los cuales se necesita utilizar acelerante para poder dar al concreto de dichos apoyos, la resistencia necesaria en el tiempo en que se inició el montaje de la estructura: El contratista presentó, informe Técnico de octubre de 201352 en el que describe las 50 Pág. 65, AE.026. 51 Pág. 174-181, AE.025. 52Pág.8 y ssAE.027 Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) dificultades presentadas en la ejecución del contrato: Se extracta del Acta de comité del 1° de noviembre de 201353, a la que comparecieron el coordinador del proyecto, el director de interventoría, el contratista, el director de obra y el residente de interventoría, en donde se advierte que se ha requerido en varias oportunidades al contratista para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en septiembre de ese mismo año, por lo que al no haberlas ejecutado, se considera la posibilidad de hacer efectivas las pólizas, frente a lo cual el ingeniero Juan Carlos Correa adujo que no contaba con dinero para la compra de la tubería al haber ejecutado el 80 % de la obra se agrega por los intervinientes: A través de Memorando 300-1401-14254 del 08 de enero de 2014, se adjuntó el acta parcial N° 3 del contrato de obra 314 de 2011, indicándose que el valor total del Acta Parcial N° 3 es de $40.661.077.oo, valor a amortizar de anticipo $12.198.323.oo, con un saldo de $28.462.754.oo, que debe ser pagado por el Fondo Nacional de Regalías: 53 Pág. 96-98, AE.27. 54 Pág. 118, AE.27.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) Luego, reposa Acta de reinicio55 N° 2 suscrita entre las partes el 11 de marzo de 2014 en la que se indica retomar las labores en aras de dar cumplimiento a los trabajos finales del contrato de obra, teniendo en cuenta que ya se suministró la tubería objeto de la suspensión: Finalmente, se suscribe el Acta de recibo con actividades pendientes56, el 1º de abril de 2014, en la cual se reciben parcialmente las actividades del contrato 314 de 2011, precisando que se encuentran pendiente actividades de aseo y limpieza general de la zona; retiro de material sobrante, detalle de cámaras, retiro total de formaletas y retoque de estructura metálica: En efecto, como consecuencia lógica en la dinámica de ejecución de un negocio jurídico, la ampliación del plazo puede aumentar los valores de la estructura de costos –administrativos, de personal y equipos– prevista inicialmente por el contratista, pero puede reclamar los perjuicios derivados de la disponibilidad de equipo, los costos de personal y los costos administrativos –y en general los que se produzcan– por la mayor permanencia en obra, siempre que estén debidamente demostrados y no sean causados por hechos que le sean imputables; en todo caso, deberán acreditarse los sobrecostos reales en que incurrió, porque no es dable suponerlos y para el caso concreto dicho análisis se debió plantear desde la 55 Pág.119-120, AE. 28 56 Pág.122, AE. 28 Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) teoría de la imprevisión y no desde el equilibrio contractual, en razón a las normas que regulan el negocio jurídico objeto de debate judicial.
Para determinar si deben reconocerse o no costos por mayor permanencia en la obra, bajo el planteamiento de la existencia de un desequilibrio contractual, en el proceso fue practicada prueba pericial, rendido por el Contador Público (i) Joseph Fabio Taborda Castañeda (AE.017. Doc 01), que aborda el asunto de la mayor permanencia en la obra, de la siguiente manera: Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) En relación con el contenido de dicho informe pericial, en audiencia de práctica de pruebas del día 16 de septiembre de 2021, se efectuó la contradicción, aclaración y ampliación, dentro del cual la experta afirmó: que se realizaron 3 suspensiones en cada una se analizó el documento contractual en el que esta especificado las justificaciones por las cuales se dan dichas suspensiones.
Explica que, existieron mayores sobrecostos por situaciones como la utilización del terreno y problemáticas con Mercasa P.H., lo que se tradujo en varias horas de vigilancia y que duró por 12 meses aproximadamente. Aclaró que el valor que se indicó en el dictamen fue lo relacionado con los sobrecostos al valor que arrojaban sin descontar el anticipo.
Refirió que no tuvo en cuenta la liberación del contratista cada vez que se iban haciendo los pagos por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. Cuando se le interroga por la documentación revisada para fundamentar su pericia, precisó que no revisó toda la contabilidad del demandante, sino la que tenía que ver con el contrato de obra objeto de controversia, sin verificarla al 100 %, teniendo como soporte un muestreo de la población que se encontraba en la obra y un cálculo metodológico de las prestaciones de ley de cara al tiempo de mayor estadía en obra. sostiene que desconoce el documento de acta de entrega N° 2, con la cual la Empresa de Acueducto pagó al contratista el valor de la tubería que se requería para ubicarla en el lugar de la obra.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) Una vez verificada la metodología aplicada en el dictamen para calcular dicho ítem, y los conceptos que permitieron obtener tal resultado, considera esta Colegiatura que aun bajo la hipótesis que fuese posible hacer el análisis bajo la teoría de la imprevisión y que el demandante hubiese probado la existencia de circunstancias “extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, que alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa” (que no lo hizo), no existe fundamento para otorgar aptitud probatoria a la pericia rendida, en consideración a que no se basó en la contabilidad real que se llevaba en la compañía del ingeniero Juan Carlos Correa y Cía. Ltda., y se estructuró con base expectativas al realizar una proyección matemática, del valor de las prestaciones legales que se debían pagar, sin verificar I) los soportes contables y presupuestales contentivos de las nóminas del personal así contratado y debidamente cancelado, II) la capacidad residual, pues para el 15 de julio de 2013, el contratista apenas tenía el 76 % de su capacidad residual de contratación liberada, III) tampoco amortizó el anticipo, ni IV), motivo por el cual deben negarse las súplicas de la demanda.
En este orden de ideas, en relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que aun en el ejercicio hipotético plasmado, no pueden prosperar las pretensiones de la parte actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista, y que tal y como lo aludió el perito, no consultó, únicamente verificó las actas de suspensión; cuando quedó probado que se dieron una serie de reuniones y conciliaciones entre las partes en aras de zanjar las problemáticas que paralizaron la ejecución de la obra, pero que el perito no tuvo en cuenta para su dictamen.
Por consiguiente, la actuación del Contratista demandante en torno a las reclamaciones derivadas de las suspensiones de plazo, tiene por efecto solicitar el pago de los sobrecostos incurridos por la extensión de la estadía en obra, y que deben quedar debidamente acreditados; luego entonces, no existe claridad en sede judicial en cuanto a la cantidad y valor reclamado, ya que la cifra consignada por el perito, no tiene los soportes contables del pago de los mayores valores a los que consideraba tenía derecho, no verificó la totalidad de las actas que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios, únicamente las Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) actas de suspensión y tampoco amortizó lo cancelado por el anticipo, lo anterior excluye la posibilidad de controvertir judicialmente ese concepto.
EN CONCLUSIÓN: Este Tribunal estima que no tienen vocación de prosperidad las inconformidades formuladas en los recursos de apelación por la parte y al carecer de fundamentos los reparos concretos esgrimidos en la respectiva alzada, esta colegiatura confirmará la sentencia recurrida; toda vez que (I) la figura del desequilibrio económico del contrato no resultaba aplicable al caso debatido, y que no se demostró que el contrato hubiese sufrido una afectación económica de tal magnitud que tornara inviable su ejecución en las nuevas condiciones, o aun sufrir pérdidas por ese motivo; dicho en otras palabras, el pago de los sobrecostos reclamados no resultaba procedente porque el Consorcio no era titular del derecho a la preservación del equilibrio económico del contrato en los términos previstos para los negocios sometidos al EGCAP.;
(II) el principio de congruencia interna, que atiende a la correspondencia entre lo pedido y lo decidido, impedían al a quo (y, de contera, a la Sala) dirimir las pretensiones del libelo genitor bajo la aplicación de los institutos del desequilibrio económico del contrato, conforme se encuentra regulado en el EGCAP, y de la teoría de la imprevisión, como lo estatuye el artículo 868 del Código de Comercio, pues el primero es propio de un régimen jurídico del que el negocio celebrado en el sub examine se encontraba exceptuado, y el segundo no fue invocado en la presente litis por la parte demandante, (III) adicionalmente, tratándose de un negocio conmutativo de régimen privado, por razón del principio de normatividad, y por la subjetividad de la equivalencia, los eventuales o hipotéticos sobrecostos solo dan lugar a compensación si existe norma legal expresa o estipulación contractual habilitante; y la naturaleza pública de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P., que actuó en este caso como operador económico en un mercado liberalizado, sin ejercer función administrativa, impide la aplicación analógica del principio de igualdad frente a las cargas públicas, ni los postulados del EGCAP;
(IV) aun cuando en gracia de discusión se analizó el caso bajo el instituto de la imprevisión que no fuere planteado en la demanda, la parte demandante no logró demostrar que posterior a la firma del contrato, se hubiese configurado una alteración de tal magnitud que hubiese tornado excesivamente onerosa sobreviniente en la ejecución del negocio, comoquiera que se acreditó que el objeto contractual se cumplió y fue recibido por la parte contratante; es decir, no se configuraron los presupuestos para la aplicación artículo 868 del Código de Comercio y (V) por último, la salvedad de mayores costos por mayor permanencia en la obra, analizada bajo la suposición de que aquello se Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023) planteó en la demanda desde la teoría de la imprevisión (que no fue así), y que se acreditaron los supuestos de la misma (que tampoco fue así), requirió en dicho escenario hipotético, de un análisis del dictamen respecto a si aquel, daba cuenta en detalle y de forma técnica de los valores o cuantías que allí se plasmaron, lo que desembocó en la siguiente deducción: aquél se limitó a realizar proyecciones matemáticas que no dan certeza de lo material y efectivamente pagado por el contratista en dichos períodos y por tanto, adicional a todo lo expuesto, tampoco existe certeza del daño alegado.
Finalmente, de acuerdo con el memorial allegado al expediente57, se reconocerá personería al abogado Dube Erney Estrada Álvarez, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 9.817.264 y portador de la tarjeta profesional N° 327.102, para actuar como apoderado de la parte demandada, conforme poder debidamente conferido. 5. Costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Además, advierte la misma norma que la liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso. Ahora, en el marco del CGP, la condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365, razón por la cual al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. Bajo esa línea de análisis, para que mediante providencia se condene en costas, no basta con la simple petición y posterior vencimiento en el juicio del solicitante de las 57 AE.005.
Sentencia Segunda Instancia 66001-33-33-001-2017-00404-01 (A-1421-2023) costas, sino que se exige al vencedor demostrar la causación y comprobación de los conceptos que quiere hacer valer respecto a las expensas, gastos y/o agencias en derecho en que incurrió durante el proceso. En ese sentido, resulta pertinente acudir a los planteamientos expuestos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; lo que descarta una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso en sentencia del 25 de junio de 2020, en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. Al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, porque no obra elemento de erogación alguno al respecto, razón por la cual, esta Colegiatura no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira el día treinta (30) de junio de 2023, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-001-2017-00404-02 (A-1421-2023)
CUARTO: Se reconoce personería al abogado Dube Erney Estrada Álvarez, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 9.817.264 y portador de la tarjeta profesional N° 327.102, para actuar como apoderado de la parte demandada, conforme poder debidamente conferido. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala Ordinaria, en Sesión presencial de la fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»»