Proceso No. 2022-00159-01 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia PROCESO No. 76001-33-33-016-2022-00159-01 DEMANDANTE: DANIELA ESTHER RIVERA MENDOZA Y OTROS 1401personal@gmail.com notificaciones@restrepofajardo.com DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL deval.notificacion@policia.gov.co VINCULADA: MAYRA ALEXANDRA MONTENEGRO OVIEDO. kathe-2004@hotmail.com MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Magistrado Ponente: JHON ERICK CHAVES BRAVO Santiago de Cali (V.), veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y vinculada en contra de la sentencia No. 99 del 24 de octubre de 2024, proferida por el juzgado dieciséis administrativo del circuito de Cali, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES LA DEMANDA DANIELA ESTHER RIVERA MENDOZA, MARIANGEL y DANIEL JOSÉ ROJAS RIVERA, instauraron demanda contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, solicitando que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No.S-2018-/ARPRE- GRUPE-1.10 del 23 de noviembre de 2018, proferido por el Jefe Grupo de Pensionados de la Policía Nacional, por el cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante y de sus menores hijos Mariángel Rojas Rivera y Daniel José Rojas Rivera.
Proceso No. 2022-00159-01 Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se realice el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 1 de agosto de 2017 día siguiente a la fecha del fallecimiento del señor José de Federico Rojas Pérez y el pago de los Intereses de que trata el artículo de la Ley 100 de 1993 y el artículo 195 del C.P.A.C.A. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL1 Se opuso a las pretensiones.
Señaló, que mediante Resolución Nro. 11443 del 28-12-2016 la institución policial retiro del servicio activo por voluntad del Gobierno al CT ® ALFREDO JOSE FEDERICO ROJAS, debidamente notificado y le fueron canceladas las cesantías definitivas por el tiempo laborado, esto es, 10 años 7 meses y 2 días y los emolumentos correspondientes por su vínculo laboral con la institución, por lo que para la fecha de su fallecimiento ocurrida el 30 de julio de 2017, no tenía ningún vínculo laboral con la institución, por tal motivo sus beneficiarios no pueden ser acreedores de los derechos pensionales y/o prestacionales.
Respecto a la solicitud de inaplicabilidad de las normas especiales que rigen a la Policía en cuestión de pensiones, para que se le reconozca la pensión de sobreviviente, teniendo en cuenta los principios de favorabilidad y progresividad, establecidos en el sistema general de pensiones, ley 100 de 1993 al haber laborado en la Policía Nacional, sostuvo, que no le resulta viable la aplicación del principio de favorabilidad, pues el vínculo laboral con la institución se encuentra extinto, por lo que las situaciones jurídicas presentadas con posterioridad a la fecha de retiro, no le son atribuibles a la Policía Nacional.
Formuló como excepciones las que denominó “inexistencia del derecho”,” falta de fundamento jurídico para las pretensiones”, “cobro de lo no debido”, “actos ajustados a la constitución y a la ley”. MAYRA ALEXANDRA MONTENEGRO OVIEDO Y LA MENOR MARÍA JOSÉ ROJAS MONTENEGRO -VINCULADAS2 Se opusieron a las pretensiones de la demanda, pues la señora Daniela Esther Rivera Mendoza no acredita la calidad de cónyuge o compañera permanente del causante de conformidad con el artículo 1 Ver tercer archivo del índice 3 de samai-primera instancia 2 Ver índice 18 de samai-primera instancia Proceso No. 2022-00159-01 47 de la Ley 100 de 1993, pues, para la fecha del fallecimiento del señor ALFREDO JOSÉ DE FEDERICO ROJAS PÉREZ (q.e.p.d.), ocurrida el 30 de julio de 2017, la demandante no contaba con vínculo afectivo alguno con el causante y no vivía con él, Agregó, que respecto a la pretensión de pago de intereses moratorios estipulados en el Art 141 de la Ley 100 de 1993, estos no resultan procedentes, por cuanto para el efecto debe haberse reconocido la señalada prestación previo el cumplimiento de los requisitos legales y en consecuencia no resulta admisible a favor de la demandante reconocimiento y pago de derecho prestacional alguno. LA SENTENCIA APELADA El juzgado dieciséis administrativos Oral del circuito de Cali profirió sentencia3, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
Consideró que en el presente asunto no se cumplen con los requisitos para ser beneficiarias de las prestaciones solicitadas, pues el causante al momento del deceso no se encontraba afiliado al sistema General de pensiones y de las declaraciones recibidas en el trascurso del trámite procesal se evidenció que el señor Alfredo José de Federico Rojas Pérez, previo a su deceso se dedicaba al comercio informal y transporte de frutas.
Agregó, que el causante fue desvinculado del servicio de la institución por la facultad del Gobierno y plasmada en acto administrativo Resolución Nro. 11443 del 28-12-2016 y tampoco se acreditan las 50 semanas de cotización con anterioridad a su fallecimiento, por lo que no se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión reclamada ni mucho menos para conceder favorabilidad.
LA APELACIÓN La vinculada Mayra Alexandra Montenegro Oviedo, apeló4 la decisión señalando que se realizó una indebida interpretación de la norma, pues el único requisito que exige el literal b del articulo la ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la prestación, es que el causante haya cotizado 50 semanas durante los últimos tres años anteriores a su muerte, requisito que se cumple a cabalidad pues la muerte del señor ALFREDO JOSÉ DE FEDERICO ROJAS, acaeció el 30 de julio de 2017, es decir los 3 años anteriores deben de contarse a partir del 30 de julio de 2014, y este fue retirado de la Policía Nacional el 02 de enero de 2017, lo que significan que cuenta con 126 semanas cotizadas en 3 Ver índice 34 de samai-primera instancia 4 Ver índice 36 de samai-primera instancia Proceso No. 2022-00159-01 los últimos 3 años anteriores a su deceso, encontrándose más que acreditado las 50 semanas que exige la norma, además durante su vida al servicio de la Policía cotizó por más de 9 años, para lo cual el Consejo de Estado, ha señalado que no es exigible que el causante se encuentre afiliado al sistema general de pensiones para acceder a las pretensiones de la demanda, como erradamente lo considero el fallador de primera instancia. La parte demandante, también apeló5 la decisión y sostuvo, que de conformidad con un pronunciamiento del Consejo de Estado del año 2002, el requisito de afiliación no es requerido, por lo que se le está imponiendo al causante y sus beneficiarios una condición imposible de cumplir en este momento, por lo que se debe aplicar la norma más favorable para el trabajador y en el presente asunto la demandante cuenta con los requisitos que exige la ley para ser beneficiaria de la pensión e sobreviviente solicitada.
CONSIDERACIONES Vistos los antecedentes del asunto, se dicta sentencia, conforme al siguiente, PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en establecer si las señoras Daniela Esther Rivera Mendoza y Mayra Alexandra Montenegro Oviedo en calidad de compañera permanente y cónyuge supérstite respectivamente del señor Alfredo José de Federico Rojas (QEPD), y los hijos (as) menores tienen derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, conforme al régimen general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad o por el contrario no hay lugar al reconocimiento porque el causante al momento de su fallecimiento se encontraba retirado de la Policía Nacional.
En el evento que la respuesta sea afirmativa, se determinará si la demandante y la vinculada cumplen los requisitos para acceder al derecho. TESIS DE LA SALA. La Sala revocará la sentencia apelada, pues es procedente inaplicar las disposiciones del régimen especial de la Fuerza Pública y en su lugar, aplicar por favorabilidad el régimen general de seguridad 5 Ver el índice 37 de samai-primera instancia Proceso No. 2022-00159-01 social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el causante cumplía con los requisitos previstos por la norma al momento del deceso.
Además, se probó que la demandante, la vinculada, e hijos (as) menores cumplen con la totalidad de las exigencias establecidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE. Conforme al artículo 48 de la constitución política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.
A través de la ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.
De esta manera con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación, por lo que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.
La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido, la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante6. 6Consejo de Estado, Sección Segunda, Subseccion A, CP: Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad. 05001-23-33-000-2014-00347- 01(1900-16) Proceso No. 2022-00159-01 Al respecto, la Corte Constitucional expresó:7 “[…] el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.
La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […]” En esta dirección, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, estableció (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en el sentido de que el afiliado “se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte” y que “habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”.
Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, aumentando en cincuenta (50) semanas, el número requerido de semanas para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte (letras a y b) ultimas que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C- 556 de 20 de agosto de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad.
Por lo anterior, el artículo 46 quedó así: “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 7Sentencia C-1094 de 2003.
Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño Proceso No. 2022-00159-01 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.
PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>.” Aunado a lo anterior, el artículo 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la ley 797 del 2003, respecto de los beneficiarios de la prestación aludida sostuvo lo siguiente: “ARTÍCULO
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte (subraya la Sala);
(…) Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido (subraya la Sala).
Sobre el monto de la pensión de sobrevivientes, establece el artículo 48 de la misma Ley lo siguiente: “ARTÍCULO
48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al Proceso No. 2022-00159-01 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” En resumen, respecto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte. 3) En el caso de que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este.
Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula de forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en sentencia C- 1035 de 2008,8 al estudiar esta última regla la declaró exequible en forma condicional en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos de forma proporcional al tiempo de la convivencia. DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA LOS AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL. 8«El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifica los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, señala quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y contempla una serie de condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, en caso de que se presente la situación excepcional de la convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, disposición sobre la que la Corte declara su constitucionalidad condicionada, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido».
Proceso No. 2022-00159-01 El Decreto 4433 de 2004 es de los llamados por el Consejo de Estado como “decretos reglamentarios especiales”9. Dicho decreto fue expedido para reglamentar el régimen prestacional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley Marco 923 de 2004. Esta Ley Marco señala las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, quien en virtud de esa competencia concurrente le corresponde el desarrollo de dichos parámetros a través de sus propios Decretos, como el aquí demandado.
El Decreto 4433 de 2004, derogó las disposiciones contrarias y, en especial, los artículos 193 del Decreto-ley 1211 de 1990, 167 del Decreto-ley 1212 de 1990, 125 del Decreto 1213 de 1990, que era la regulación del régimen salarial y prestacional de los Miembros de la Fuerza Pública antes de la Carta Fundamental de 1991 y que fueron proferidos por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 66 de 198910, cuya regulación se hacía por medio de Decretos – Leyes11, en la medida en que la Carta Fundamental de 1886, limitó el alcance de las Leyes Marco a los asuntos que tuvieran relación con la intervención del Estado en la economía, tal como lo establecieron los numerales 12 y 22 de su artículo 7612.
Igualmente derogó la Ley 130 de 1912, y los artículos 39 y 40 del Decreto Ley 1793 de 2000. Ahora, se tiene que el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y en los artículos 27 a 29 plasmó las directrices que serían aplicables en materia de pensión de sobrevivientes para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, cuyo régimen pensional se estableció en el Titulo III y lo relativo a 9Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA. Sentencia d el 23 de mayo de 200. Radicación Número: 11001‐03‐24000‐2000‐1216‐01(7536). 10Ley 66 de 1999 “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y establece el régimen de la vigilancia privada”. 11Los Decretos Extraordinarios, también denominados Decretos-Leyes, eran emitidos por el Presidente de la República, requiriendo de una ley de “facultades extraordinarias” y precisas, que dictaba el Congreso, cuando la necesidad lo exigía o las conveniencias públicas lo aconsejaban, de conformidad con el numeral 12 del artículo 76 Constitucional. 12Los numerales 12 y 22 del artículo 76 de la Constitución Política de 1886 disponían lo siguiente: “Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones (…) 12) Revestir, pro tempore, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen… 22) Dictar las normas generales a las cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; regular el cambio internacional y el comercio exterior; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas Proceso No. 2022-00159-01 la pensión de sobrevivientes en el capítulo III, diferenciando los requisitos para la pensión de sobrevivientes cuando la muerte se causa en actos especiales del servicio, actos de servicio y muerte en simple actividad.
En el artículo 29 indicó: «( )Artículo 29. Muerte en simple actividad. A la muerte en simple actividad de un Oficial, Suboficial, Agente o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón, por causas diferentes a las enumeradas en los artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Cuando el Oficial, Suboficial, Agente o miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, falleciere sin tener el tiempo requerido para la asignación de retiro, la pensión será liquidada en un porcentaje equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. Parágrafo 1°. A la muerte de un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón, por causas diferentes a las enumeradas en los artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Cuando el miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro la pensión será liquidada en un porcentaje equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. Parágrafo 2°. La Dirección General de la Policía Nacional reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.» De otro lado el 24 del Decreto 4433 de 2004, consagra lo siguiente: “(…) Parágrafo 1°.
Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por cie nto (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. Proceso No. 2022-00159-01 Por lo anterior, es claro que el Decreto 4433 de 2004, no consagró la pensión de sobreviviente para los eventos en los que el causante haya fallecido de forma posterior al retiro; sin embargo, estableció que las personas que deseaban que se les otorgara una asignación de retiro tenían que cumplir con 15 años o más de servicio. PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LOS INTEGRANTES DE LA POLICÍA NACIONAL.
Como ya se explicó en líneas anteriores, la Ley 100 de 1993 estableció dentro del régimen general de seguridad social la denominada pensión de sobrevivientes que prevé, además de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios, pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador, los cuales se encuentra establecidos en el artículo 46 de la referida norma13.
En cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los integrantes de la Policía Nacional aplicando por favorabilidad los requisitos señalados en el Sistema General de Seguridad Social –Ley 100 de 1993–, el Consejo de Estado en sentencia del 20 de noviembre de 202014 reiteró la procedencia de su reconocimiento siempre y cuando el derecho pensional se haya producido a partir del 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensión, al respecto precisó la alta corporación lo siguiente: “En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social.
Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. Por su parte, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor. 13 La aludida prestación, fueron modificados por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. 14 C. de E. Sección Segunda.
Subsección B. CP. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de noviembre 20 de 2020. Rad. No 18001-23-33-000-2018-00098- 01(1219-19). Proceso No. 2022-00159-01 Asimismo, comoquiera que, como se dejó anotado, los miembros de la Policía Nacional gozan de un régimen especial en pensiones15, por lo que si la norma especial que lo rige16 contempla mayores requisitos, para acceder a dicha prestación, que los determinados en el régimen general de seguridad social, en principio, los beneficiarios de los agentes de la Policía Nacional estarían amparados por los preceptos favorables de la Ley 100 de 1993, empero, ello solo es viable en la medida en que el derecho pensional se haya producido a partir de su vigencia (1° de abril de 1994), según lo prescrito en el referido artículo 151 de dicha ley.” (Subraya la Sala) Posición que fue ratificada por la Corporación en sentencia del 4 de marzo de 202117, en la que señaló: “Ahora bien, al tenor del artículo 27918 de la Ley 100 de 1993, no es aplicable a los miembros de la Policía Nacional entre otros servidores, el régimen general de pensiones, pues el mencionado artículo los excluyó de ese sistema, no obstante, teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 28819 de esa norma, los miembros de la Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad podrán acogerse al régimen general.
De otra parte, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 indicó que el sistema general de pensiones regiría a partir del 1° de abril de 1994, en tal razón, dicha norma será aplicable únicamente a las situaciones jurídicas consolidadas a partir de su entrada en vigencia.” Bajo estos supuestos, advierte la Sala la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social si éstos implican un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993, en concordancia con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado4 que, al respecto, ha reiterado la viabilidad de inaplicar disposiciones del régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública para dar paso a la aplicación del régimen general de seguridad social en pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993. POSTURA INTERPRETATIVA DEL ARTICULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993.
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente20: "Los intereses de mora contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no son más que una forma de conminar a la entidad previsional encargada de pagar las mesadas pensiónales de forma 15 Al respecto véase el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 16 Para el caso de los agentes, entre otras, los Decretos 609 de 1977, 2063 de 1984, 97 de 1999, 1213 de 1990 y 4433 de 2004. 17 C. de E. Sección Segunda.
Subsección A. CP: Gabriel Valbuena Hernández, marzo 4 de 2021. Radicación: 18001-23-33-000-2016-00218-01(4437- 19) 18 Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. 19 Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores.
Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. 4 En este mismo sentido pueden verse los siguientes pronunciamientos: sentencias de 23 de julio de 2009, Rad. 1925-2007.
Actor: William Tapiero Mejía. M. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia 13 de febrero de 2003. Rad. 1251-2002. M.P. Alberto Arango Mantilla. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 1 de marzo de 2018. Radicación número 52001-23-33-000-2015-00074-01 Proceso No. 2022-00159-01 oportuna una vez se reconoce la pensión, con la finalidad de proteger a los pensionados en su calidad de vida, para mantener el poder adquisitivo del valor de su pensión, pues en principio esta es sería la única forma de ingreso para la subsistencia de las personas de la tercera edad, quienes han perdido su fuerza laboral.
Dice el artículo 141 de la Ley 100 de 199321 lo siguiente “Intereses de mora. A partir del 1o de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago." Es preciso indicar, que la expresión "de que trata esta ley", fue demandada ante la Corte Constitucional, Corporación que para confirmar su exequibilidad consideró en la Sentencia C- 601 del24de mayo de 2000, lo siguiente: (…) La disposición analizada, que contempla los intereses moratorios por el retardo en el pago de las pensiones, busca salvaguardar los derechos de las personas de la tercera edad como sujetos de especial protección, para que su mesada pensional, sea recibida de manera oportuna y les permita solventar las necesidades propias de su cotidianidad, que es, la filosofía de la prestación. Entonces, la indemnización por mora repara los perjuicios que se hubieren podido causar por el retardo en el pago de las mesadas pensiónales, y se justifican ante la ocurrencia de fenómenos económicos que alteran la capacidad para atender las necesidades básicas, como lo son la devaluación de la moneda y la inflación. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado: "(…)Es muy importante señalar, que en tal contexto, las prestaciones que eventualmente dan lugar a su procedencia, tienen que ver, con aquellas que están previstas en el ordenamiento jurídico para amparar las contingencias a que se puede ver enfrentada una persona, por razones de la edad, de la enfermedad o por la muerte, y que se materializan en las pensiones de jubilación, vejez, invalidez o aquellas que permiten la sustitución por el deceso del causante." Igualmente, ha precisado el H. Consejo de Estado, en un caso análogo en cuanto a la aplicación e interpretación de este articulo 141 de la Ley 100/9322: "( ) De acuerdo con el precedente citado, conforme a lo regulado en el artículo 141 de la Ley 100 del 993, a partir del 1°dejunio de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales, la entidad correspondiente reconocerá y cancelará al pensionado sobre el importe de la obligación a su cargo, la tasa máxima de interés moratorio. 21 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2018.
Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05069-01(0505-17). Proceso No. 2022-00159-01 Esta indemnización no es más que una forma de conminar a la entidad previsional encargada de pagar las mesadas pensiónales de forma oportuna una vez se reconoce la pensión, con la finalidad de proteger a los pensionados en su calidad de vida, para mantener el poder adquisitivo del valor de su pensión, pues en principio esta es la única forma de ingreso para la subsistencia de las personas de la tercera edad, quienes han perdido su fuerza laboral.
Realizada la anterior precisión, la Subsección considera necesario resaltar que de conformidad con el citado artículo 141 de la Ley 100 del 993, el reconocimiento de los intereses de mora tiene aplicación en los casos en los que el pago de las mesadas pensiónales no se discute porque está en firme el reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago, tal y como lo ha considerado en otras oportunidades esta Corporación. Bajo este entendido, es claro entonces que no es procedente el reconocimiento de los intereses moratorios sobre las mesadas causadas con anterioridad al reconocimiento pensional. es decir sobre el retroactivo consolidado a partir de la fecha en que se causó el derecho hasta la ejecutoria del acto que lo reconoció”. CASO CONCRETO La señora Daniela Esther Rivera Mendoza en nombre propio y en representación de sus hijos Mariangel y Daniel José Rojas Rivera, en su condición de compañera permanente del causante, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad por el fallecimiento de Alfredo José De Federico Rojas (Q.E.P.D).
La juez de instancia negó las pretensiones, al considerar que no se cumplen con los requisitos para ser beneficiarias de las prestaciones solicitadas, pues el causante al momento del deceso no se encontraba afiliado al sistema General de pensiones y tampoco se acreditan las 50 semanas de cotización con anterioridad a su fallecimiento, por lo que no se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión reclamada ni mucho menos para conceder favorabilidad.
La parte demandante apeló la decisión y sostuvo, que la afiliación no es un requisito para conceder la prestación, por lo que se le está una condición imposible de cumplir, pues se debe aplicar la norma más favorable para el trabajador y en el presente asunto la demandante cuenta con los requisitos que exige la ley para ser beneficiaria de la pensión e sobreviviente solicitada..
Proceso No. 2022-00159-01 Por su parte, la vinculada también apeló la decisión y solicitó que se revoque la misma, pues a su juicio, se realizó una indebida interpretación de la norma, pues el único requisito que exige el literal b del articulo la ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la prestación, es que el causante allá cotizado 50 semanas durante los últimos tres años anteriores a su muerte, requisito que se cumple a cabalidad en el presente asunto.
Ahora bien, del material probatorio obrante en el plenario, obra hoja de servicios en la que se constata, que el señor Alfredo José de Federico Rojas Pérez (Q.E.P.D), se vinculó a la Policía Nacional como oficial desde el 1 de diciembre de 2007 hasta el 2 de enero de 201723. Obra certificación24 de la unidad de defensa judicial de la Policía Nacional en la que se hace constar que el señor Alfredo José de Federico Rojas Pérez (Q.E.P.D), laboró en la institución desde el 1 de diciembre de 2007 hasta el 2 de enero de 2017, fecha en la cual fue retirado del servicio mediante Resolución No. 11443 del 28 de diciembre de 2016, por voluntad del Gobierno. Obra certificado de defunción del señor Alfredo José de Federico Rojas Pérez (Q.E.P.D), en el que se acredita que falleció el 30 de julio de 201725.
Se encuentra acreditado que mediante derecho de petición radicado ante la Policía Nacional el 29 de octubre de 201826, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, la cual fue negada con oficio No. S-2018-APRE- GRUPE – 1.1027, expedido por el jefe de Grupo de Pensionados de la Policía Nacional. Obra oficio No. S-2019-ARGEN- GRICO – 12.828, expedido por el jefe de Grupo de Información y Consulta de la Policía Nacional, por medio del cual se le dio respuesta a la solicitud del bono pensional del señor Alfredo José de Federico Rojas Pérez (Q.E.P.D).
Ahora bien, en relación con la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia del Consejo de Estado y 23 Ver folios 3-6 del índice 7 de samai-primera instancia 24 Ver folio 8 del índice 7 de samai-primera instancia 25 Ver folio 18 del índice 2 de samai-primera instancia 26 Ver folios 19-20 del índice 2 de samai-primera instancia 27 Ver folio 21 del índice 2 de samai-primera instancia 28 Ver folios 22-23 del índice 2 de samai-primera instancia Proceso No. 2022-00159-01 de la Corte Suprema de Justicia29, ha establecido que la norma aplicable en cada caso es la favorable que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante30.
Teniendo en cuenta lo precedente, es menester analizar, bajo la condición más beneficiosa, si es probable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes bajo las directrices del articulo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, a saber: (i) que el afiliado hubiese cotizado más de 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento; y (ii) que la cónyuge o compañera tenga 30 años de edad y acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte, salvo la cónyuge a quien se exige los 5 años en cualquier tiempo, sin que medie disolución del vínculo.
En cuanto al primero de los requisitos se tiene que el señor Alfredo José de Federico Rojas Pérez (Q.E.P.D), falleció el 30 de julio de 201731 y que previo a ello ya había prestado sus servicios a la Policía Nacional por 10 años, 7 meses y 2 días, quiere decir que el causante cumplió en exceso tal exigencia, entre el 30 de julio de 2014 y 30 julio de 2017 equivalente a 29 meses 2 días de servicios correspondiente a 126 semanas, conforme a lo anterior se observa que cumple el requisito exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Así pues, pasará la Sala a verificar el cumplimiento de los demás presupuestos, no sin antes precisar que jurisprudencialmente32 se ha establecido que la convivencia, más allá de la cohabitación, supone la existencia de lazos propios de la vida en pareja, como el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico y el acompañamiento espiritual; así como también que se trate de una relación caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, esto es, que ocurran al mismo tiempo la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y/o compañero (a) permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante y excluye de antemano las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida 29 La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que: “la muerte del afiliado consolida la situación jurídica del núcleo familiar y, por ellos, únicamente resulta aplicable el régimen vigente al momento del fallecimiento.” sentencia de 19 de noviembre de 2007, radicado 31.204.
Citada Corte Constitucional sentencia T564-15 30 Consejo de Estado. Sentencia de unificación 76001233100020070161101 (160509) de 25 de abril de 2013. Ver también radicados 050012333000201200772 01 (0328-2014) de 3 de marzo de 2015. Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00557-01(3318-14), 20 de abril de 2017.Radicado No. 201400521 01 del 28 de septiembre de 2017. 31 Ver folio 18 del índice 2 de samai-primera instancia 32 Corte Constitucional, Sentencia T-090 de 2016 y T-205 de 2017.
Proceso No. 2022-00159-01 el causante. Así pues, respecto de las pruebas documentales allegadas por la señora Daniela Esther Rivera Mendoza (compañera) se observa que la misma nació el 5 de diciembre de 198633, por lo que contaba con más de 30 años a la muerte del acusante y que como consecuencia de la unión con el causante nacieron los menores Mariángel y Daniel José Rojas Rivera34.
También, se aportó declaración extrajuicio realizada los señores Vanesa Isabel Mazo rivera y Roberto Carlos Marsigilia Gómez, que fueron ratificados en la audiencia de pruebas del 9 de abril de 202435 en este proceso, quienes manifestaron conocer al causante y que el mismo convivió con la señora Daniela Esther Rivera Mendoza, desde el año 2012 hasta el momento de su fallecimiento (30 de julio de 2017), compartiendo techo, lecho y mesa, dependiendo económicamente del causante y que de esa unión nacieron 2 niños.
En la audiencia de pruebas los testigos Vanesa Isabel Mazo rivera y Roberto Carlos Marsigilia Gómez, ratificaron la declaración extra juicio y señalaron que el causante y la demandante iniciaron una relación en el año 2011 y en el 2012 se fueron vivir juntos y que en principio debido al trabajo el causante viajaba, pero después del año 2012 se fueron a vivir juntos, por lo que al realizar un análisis de las referidas declaraciones procesales y extraprocesales allegadas al plenario, la Sala considera que estas señalan hechos propios de la convivencia y determinan circunstancias de tiempo, modo y lugar con las que se puedan establecer aspectos directos y puntuales de la convivencia que puedan otorgar certeza respecto del cumplimiento de este requisito.
En relación con las pruebas documentales allegadas por la señora Mayra Alexandra Montenegro Oviedo (cónyuge), se observa que la misma nació el 11 de abril de 198736, por lo que contaba con mas de 30 años al fallecimiento del causante, quien contrajo matrimonio con el causante el día 16 de abril de 2011 en la Notaria 3ª de Pereira Risaralda37, sin que se observe anotación de divorcio o liquidación de la sociedad conyugal y que de esa unión nació el 9 de mayo de 2009 la niña María 33 Ver folio 13 del índice 7 de samai-primera instancia 34 Ver folios 14-16 del índice 7 de samai-primera instancia 35 Ver índice 29 de samai-primera instancia 36 Ver folio 1 y 2 del segundo archivo visible en el índice 18 de samai-primera instancia 37 Ver folio 8 del segundo archivo visible en el índice 18 de samai-primera instancia Proceso No. 2022-00159-01 José Rojas Montenegro38.
De igual forma en audiencia de pruebas del 09 de abril de 202439, se recepcionó el testimonio de la señora Natalý Fernanda Rojas Pérez, hermana del causante, quien sostuvo que su hermano se conoció con la señora Mayra Alexandra Montenegro Oviedo desde el año 2006 e iniciaron una relación y empezaron a convivir en el año 2007, que la vinculada visitaba al causante y que la dinámica permaneció igual cuando nació la niña en el año 2009 y que convivieron hasta el año 2014, pues su hermano tuvo una relación extramatrimonial que hizo que se terminara su matrimonio, pero que mientras estuvieron juntos, la vinculada siempre dependió económicamente del causante, pues este solventaba todos los gastos del hogar.
Agregó, que al momento de la muerte del causante este se encontraba conviviendo con la señora Daniela Esther Rivera Mendoza. De igual forma, se le realizó interrogatorio a la señora Mayra Alexandra Montenegro, quien sostuvo, que se inició una relación con el causante desde el año 2007 y que vivían juntos en la medida que el trabajo del causante se lo permitiera, pues debido a su trabajo viajaba mucho, que en una época o trasladaron y ella no pudo viajar con él, pero lo visitaba en donde él estuviera, igual él cada vez que tenia permisos y siempre las vacaciones la pasaban juntos con la niña, De igual forma agregó, que él causante suplía todas las necesidades económicas del hogar y estaban en contante comunicación y que finalizó su relación con él en el año 2014.
Por lo anterior, al analizar la declaración y el interrogatorio recepcionado, la Sala considera que estas señalan hechos propios de la convivencia y determinan circunstancias de tiempo, modo y lugar con las que se puedan establecer aspectos directos y puntuales de la convivencia que puedan otorgar certeza respecto del cumplimiento de este requisito.
Conforme a lo anterior, se acredita que i) hubo convivencia simultánea, salvo los 3 años últimos ii) que la cónyuge y el causante se separaron de hecho desde el año 2014, pero acreditó una convivencia desde el año 2007 (7 años), por lo que la señora Mayra Alexandra Montenegro acreditó el cumplimiento de los requisitos, pues solo basta la acreditación de la vigencia de la sociedad conyugal 38 Ver registro civil de nacimiento obrante a folio 5 del segundo archivo visible en el índice 18 de samai-primera instancia 39 Ver índice 29 de samai-primera instancia Proceso No. 2022-00159-01 y si bien hubo separación de hecho, suspendiéndose la convivencia y el apoyo mutuo, esto no limita los efectos de la sociedad patrimonial conformada debido al matrimonio.
Vale la pena mencionar que la Honorable Corte Constitucional ha concluido que la cónyuge supérstite sí tiene derecho a una porción de la pensión sobrevivientes, así no haya convivido con el pensionado durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento, ya que sólo basta con que pruebe que convivió con éste durante más de cinco años en cualquier tiempo40.
Por lo anterior es dable concluir, que el reconocimiento pensional ha de hacerse de manera proporcional al tiempo de convivencia de la demandante (compañera) y de la vinculada (cónyuge) con el causante. Para tal efecto, se tiene que de las pruebas obrantes en el plenario y valoradas en conjunto se evidenció con claridad que la señora Mayra Alexandra Montenegro convivió en calidad de cónyuge con el causante desde el año 2007 hasta el año 2014 y que si bien vivía por temporadas en otra ciudad, siempre estuvieron vigentes los lazos afectivos, sentimentales, de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua y tal como lo expuso el Consejo de Estado en providencia del 11 de abril de 201841, existen eventos en los que los cónyuges no pueden estar permanentemente juntos y esto no significa que desaparezca la comunidad de vida en pareja, tal y como ocurrió en el presente asunto.
También de los testimonios y las pruebas aportadas al plenario por la parte demandante, quedó ampliamente probada la convivencia, auxilio y apoyo mutuo de la demandante con el causante, tal y como se expuso a lo largo de la presente providencia, y esta fue desde el año 2012 hasta la fecha de la muerte del señor Alfredo José de Federico Rojas Pérez (Q.E.P.D), esto es 30 de julio de 2017.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que también se acreditó la existencia de 3 hijos menores, la pensión se otorgará en un 50% que se dividirá entre la compañera permanente y la conyugue superstite y el 50% restante para los 3 hijos menores del causante. En ese orden de ideas, el porcentaje que le corresponde a la señora Daniela Esther Rivera Mendoza, 40 Corte Constitucional, sentencia T – 128 de 2016. 41 41 Sentencia del 11 de abril del 2018 del Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección B- Rad.
No. 25000-23-42-000-2012-01702-01(1646-17)-C.P. Sandra Lisset Ibarra Velez Proceso No. 2022-00159-01 en su calidad de compañera permanente42, por haber convivido 5 años con el causante equivale al 41,7% y el 58,3 % restante, le corresponde a la señora Mayra Alexandra Montenegro en calidad de cónyuge supérstite por haber convivido 7 años con el señor Alfredo José de Federico Rojas Pérez (Q.E.P.D), del 50% de la pensión. Lo anterior, de conformidad con el numeral b del artículo 47 de la Ley 100 de 199343.
De igual forma, el 50% restante de la pensión se dividirá en partes iguales entre los menores Mariángel Rojas Rivera, Daniel José Rojas Rivera44 y María José Rojas Montenegro45, esto es el 33,3% de dicho 50 % para cada uno, hasta que adquieran la mayoría de edad o 25 años, en el evento de encontrarse “incapacidad para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte.”.
Una vez expirado el derecho de los menores Mariángel y Daniel José Rojas Rivera y María José Rojas Montenegro, esto es, adquirida su mayoría de edad o cumplidos 25 años de edad, según el caso, su parte pensional acrecerá la porción correspondiente. Ahora bien, respecto del reconocimiento de los intereses moratorios previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a acceder a su solicitud, ya que, de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia citada en líneas anteriores, la "sanción “contemplada en el art. 141 de la Ley 100/93, se aplica cuando efectivamente se encuentra en firme el reconocimiento pensional, esto es, cuando el derecho no está en discusión o estudio, pues necesariamente para que se haga exigible el reclamo del pago oportuno de la mesada, debe existir previamente un acto de reconocimiento, que haya cobrado fuerza ejecutoria, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues precisamente mediante este medio de control se está discutiendo el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, por lo que 42 El cálculo del porcentaje que le corresponde a cada una de las beneficiarias se efectuó teniendo en cuenta el año 2007, fecha en la que el causante inició su convivencia con la señora Mayra Alexandra Montenegro hasta el año 2014 y ese lapso equivale a 2555 días y con la señora Daniela Esther Rivera Mendoza conforme a lo probado en el proceso se concluyó que convivió con el causante desde el año 2012 hasta la fecha de su fallecimiento 30 de julio de 2017 que equivalen a 1.825 días que.
Por lo anterior, el 58,3 % de dicha prestación para la cónyuge supérstite y luego, el 41,7% restante le corresponde a la compañera permanente. 43 ARTÍCULO 47. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994., Modificado por el art. 13, Ley 797 de 2003. <El nuevo texto es el siguiente> Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido 44 Ver folios 14-16 del índice 7 de samai-primera instancia 45 Ver registro civil de nacimiento obrante a folio 5 del segundo archivo visible en el índice 18 de samai-primera instancia Proceso No. 2022-00159-01 evidentemente el acto no se encuentra en firme y no hay lugar acceder a la solicitud del demandante.
Por lo anterior, se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No.S-2018- /ARPRE-GRUPE-1.10 del 23 de noviembre de 2018, proferido por el Jefe Grupo de Pensionados de la Policía Nacional, por el cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Daniel Esther Rivera Mendoza y de sus menores hijos Mariángel Rojas Rivera y Daniel José Rojas Rivera y en su lugar se ordenará el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a las señoras Daniel Esther Rivera Mendoza y Mayra Alexandra Montenegro en calidad de compañera permanente y cónyuge supérstite respectivamente; reconocimiento que será de manera proporcional al tiempo que convivió con el causante.
Finalmente, es menester precisar que la demandante y la vinculada tienen derecho a la sustitución pensional a partir del día del fallecimiento del causante (30 de julio de 2017), pues entre el fallecimiento del causante y la petición del reconocimiento pensional 29 de octubre de 201846 no transcurrieron más de 3 años, de igual forma la demanda fue presentada el 22 de julio de 202147, por lo que entre la petición y la presentación de la demanda tampoco transcurrió el referido termino. Por lo anterior, se revocará la sentencia apelada y accederá a las pretensiones.
CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS La Sala acogerá la interpretación sobre costas acogida por el Consejo de Estado48, aclarando que venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio debe ser variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 46 Ver folios 19-20 del índice 2 de samai-primera instancia 47 Ver 6 archivo del índice 2 de samai-primera instancia 48 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., sentencia del ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001233300020180046100 (4256-2021) Proceso No. 2022-00159-01 Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Sala con fundamento en el pronunciamiento acogido por la Subsección A en la providencia señalada adopta la nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos del recurso de apelación no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas, ya que en el presente caso la parte presentó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en ambas instancias.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. – REVOCAR la sentencia de primera instancia No. 99 del 24 de octubre de 2024, proferida por el juzgado dieciséis administrativo oral del circuito de Cali (V), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, la cual quedará así: “PRIMERO. – DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No.S-2018- /ARPRE-GRUPE-1.10 del 23 de noviembre de 2018, proferido por el Jefe Grupo de Pensionados de la Policía Nacional, por el cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Daniela Esther Rivera Mendoza en su condición de compañera permanente del causante Alfredo José de Federico Rojas Pérez (Q.E.P.D), de conformidad con la parte motiva de la providencia. SEGUNDO- A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, que proceda a emitir un nuevo acto administrativo en el que reconozca, liquide y pague la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera; el 50% de la pensión se dividirá entre compañera permanente y cónyuge supérstite, por lo que a la señora Daniela Esther Rivera Mendoza, en calidad de compañera permanente el equivalente al 41,7% y el 58,3 % restante a la señora Mayra Alexandra Montenegro en calidad de cónyuge supérstite, de dicho 50% a partir del 01 de julio de 2017 día siguiente del fallecimiento del causante, en la cuantía que resulte de conformidad con lo previsto en el artículo 48 inciso 2º de la Ley 100 de 1993.
El 50% restante de la pensión se dividirá en partes iguales entre los menores Mariángel Rojas Proceso No. 2022-00159-01 Rivera, Daniel José Rojas Rivera y María José Rojas Montenegro, esto es el 33,3% para cada uno, de dicho 50% a partir del 01 de julio de 2017 día siguiente del fallecimiento del causante, en la cuantía que resulte de conformidad con lo previsto en el artículo 48 inciso 2º de la Ley 100 de 1993, hasta que adquieran la mayoría de edad o 25 años, en el evento de encontrarse “incapacidad para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte.” Y una vez expirado el derecho de los menores Mariángel, Daniel José Rojas Rivera y María José Rojas Montenegro, esto es, adquirida su mayoría de edad o cumplidos 25 años de edad, según el caso, su parte pensional acrecerá la porción correspondiente.
TERCERO: Al liquidar las sumas dinerarias reconocidas, los valores serán ajustados en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. La sentencia deberá cumplirse dentro de los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto se den los supuestos de hecho allí determinados CUARTO: Sin lugar a prescripción.”
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones.
SEGUNDO. - SIN CONDENA EN COSTAS en amas instancias, por las razones expuestas.
TERCERO. – NOTIFICAR: La presente providencia se deberá notificar a las partes a los siguientes correos electrónicos: 1401personal@gmail.com; notificaciones@restrepofajardo.com deval.notificacion@policia.gov.co kathe-2004@hotmail.com alexa11_31@hotmail.com solisguzman@procuraduria.gov.co procesos@defensajuridica.gov.co.
CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente Sentencia, devuélvase al juzgado de origen previo registro en samai. Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión, según consta en Acta de la fecha. Notifíquese y Cúmplase, Proceso No. 2022-00159-01 FIRMADA ELECTRONICAMENTE Los magistrados, JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ RONALD OTTO CEDEÑO BLUME SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, salvo el voto, pues en mi sentir se debió confirmar la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Mi disenso obedece a que, estando de acuerdo en que es factible aplicar en virtud del principio de favorabilidad la ley 100 de 1993 a los miembros de la fuerza pública, como lo ha sostenido infinidad de veces, en forma pacífica la jurisprudencia del Consejo de Estado, también es cierto que, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, el cual establece que las normas jurídicas deben aplicarse en su totalidad y no de manera parcial, cuando esto ocurra debe respetarse en su integridad el régimen pensional general.
Siendo ello así, en el caso sub lite no se discute la aplicación por favorabilidad de la ley 100 de 1993, sino el cumplimiento de los requisitos de la pensión de sobreviviente previstos en el artículo 46 de dicha normatividad, el cual expresa: “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones… (Negrilla fuera de texto)” Como operador judicial no encuentro ninguna expresión oscura o confusa en el numeral segundo del artículo 46 ibídem, como para acudir a una interpretación más allá de su texto, pues el legislador estableció como uno de los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes que, la persona fallecida de quien se reclama la pensión por parte de su grupo familiar, haya estado afiliada al sistema al momento de su deceso.
Esto es así puesto que como lo expresa el artículo 27 del Código Civil, “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, argumento que refuerza mi tesis en el aspecto prenotado. Proceso No. 2022-00159-01 Mi postura, además, tiene sustento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues en sentencia C-111 de 2006, afirmó que “la finalidad de la pensión de sobrevivientes es suplir la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado a los allegados dependientes y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación” (Resaltado fuera de texto).
De igual modo, en sentencia SU-471 de 2023 la Corte Constitucional, al desarrollar una serie de principios que definen el contenido constitucional de la pensión de sobrevivientes, manifestó al hablar del principio de reciprocidad y solidaridad, que este se presenta “entre el causante y sus allegados, con el cual se busca que, sobrevenida la muerte del afiliado, sus familiares no se vean obligados a soportar individualmente los vacíos económicos que implica su partida, sino que puedan obtener cierta estabilidad tanto material como espiritual” (Destacado fuera de texto).
Entonces, al no estar acreditada la condición de afiliado al sistema general de pensiones al momento de su muerte por parte del señor Alfredo José de Federico Rojas Pérez, era viable, como lo decidió el juez de primera instancia, negar las pretensiones de la demanda. Atentamente, RONALD OTTO CEDEÑO BLUME Magistrado