TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, quince (15) de mayo de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN: 73001-33-33-751-2014-00190-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: VICTOR ALFONSO QUINTERO - OTROS APODERADO: LEONIDAS TORRES LUGO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL APODERADO: NUMAEL DEL CARMEN QUINTERO OROZCO DEMANDADO: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA APODERADO: MARY YADIRA GARZÓN REY TEMA: LESIONES A CIVIL CON ARMA DE FUEGO – DAÑO ESPECIAL CUESTIÓN PREVIA El presente asunto fue puesto en consideración de la Sala; sin embargo, el Magistrado Carlos Arturo Mendieta Rodríguez presentó impedimento para conocerlo; por lo que se resolverá con fundamento en lo dispuesto en el artículo 131 del C.P.A.C.A, previo a emitir el pronunciamiento de fondo.
El Magistrado Dr. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez sustenta el impedimento en el numeral 5° del artículo 141 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 130 del C.P.A.C.A, que señala: “(…) 5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios.” En virtud de lo anterior, sostiene como sustento del impedimento “…advierto estar incurso en una causal de impedimento, como quiera que el profesional del derecho Dr. LEÓNIDAS TORRES LUGO, quien actúa como apoderado judicial de la parte demandante en estas diligencias, es el mismo a quien he otorgado poder para que en mi nombre y representación inicie proceso judicial, configurándose la causal de impedimento indicada en el numeral 5 del artículo 141 del Código General del Proceso”.
A juicio de la Sala el impedimento presentado por el Dr. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, fundado en la causal 5° del artículo 141 del CGP, puede afectar la imparcialidad del Magistrado al momento de resolver de fondo el asunto; por lo que se declarará fundado el mismo.
1. OBJETO DE LA SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuestos por la parte demandada en contra de la sentencia del 27 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones. 2.
ANTECEDENTES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional Nacional, con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación sufridos por la lesión cerebral, incapacidad e invalidez de Edimer Rodríguez Aguirre, quien fue lesionado en su cabeza por un proyectil de arma de fuego disparado por miembros de la Policía Nacional Metropolitana de Ibagué en hechos ocurridos el 12 de noviembre de 2012.
Que se ordene a la demandada reconocer y pagar a favor de los demandantes la totalidad de los perjuicios morales, materiales y el daño a la vida en relación. Que se ordene a la demandada cumplir con lo establecido en el artículo 192 del CPACA. 3.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 3.1. El 12 de noviembre de 2012, siendo las 2:30 pm, Edimer Rodríguez Aguirre, se encontraba presenciando una carrera de motociclismo en la intersección de la calle 41 con carrera 6 de Ibagué, cuando fue impactado en su cabeza por proyectil de arma de fuego, disparado por Unidades de la Policía Nacional Metropolitana de Ibagué; pro lo que fue trasladado al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E de la cuidad de Ibagué. 3.2 Que, en el Hospital Federico Lleras Acosta, sin ordenar ni practicar examen alguno al demandante procedieron a suturar la herida que presentaba en su cabeza; sin embargo, ante los reclamos de Jorge Armando Duque, el personal médico del hospital, procedieron a practicarle un TAC cerebral, en el que se evidenció la presencia en su cerebro de proyectil de arma de fuego, heridas craneoencefálicas, laceración cerebral, fractura conminuta temporal izquierda, con contusión hemorrágica. 3.3 El 13 de noviembre de 2012, se le practicó a Edimer Rodríguez Aguirre, una craniectomía fronto+ temporal izquierda drenaje+ de hematoma subdural e intracerebral+ esquirlectomia+ injerto dural y posteriormente, el paciente fue trasladado para la Unidad de Cuidados Intensivos, para cuidados post operatorios, donde permaneció durante 5 días. 3.4 Que el demandante permaneció en el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E en la unidad de cuidados intensivos y en piso, desde el día 12 de noviembre de 2012 hasta el 21 de noviembre del mismo año, lapso en el cual se le practicó la craniectomía y múltiples terapias y procedimientos de rehabilitación, pero al darle salida del hospital presentó secuelas. 3.5 El 5 de noviembre de 2013, le toman RMN articulación temporomandibular, que muestra disminución en la movilidad de excursión condilar y disminución de la amplitud del espacio temporomandibular en su aspecto posterior en la ATM derecha, por los resultados del RMN articulación temporomandibular, y se practicó cirugía maxilo facial. 3.6 Que según los dictámenes forenses y de especialistas, como consecuencia de la herida recibida el actor, tuvo secuelas irreversibles presentando el siguiente diagnostico “Herida penetrante en cráneo (proyectil arma de fuego), secuelas funcionales definitivas: paresia ramo superior nervio facial izquierdo, limitación apertura bucal, hipoacusia, síndrome vertiginoso …” 3.7 Que la Fiscalía General de la Nación a través de la Fiscalía Quinta delegada de la unidad de delitos con la Unidad Individual, inició investigación de los hechos con sus colaboradores del CTI, por el delito de Tentativa de Homicidio, proceso con radicación Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional 730016106625201202240, investigación que fue enviada a la Juzgados de Instrucción Penal Militar de Ibagué. 3.8 Que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, en dictamen solicitado por la Fiscalía General de la Nación, rendido el 29 de noviembre de 2013 le dictaminó al demandante invalidez y pérdida de su capacidad laboral.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUE Sostuvo que se opone a las pretensiones de la demanda. Que las secuelas que le causaron a Edimer Rodríguez Aguirre son consecuencia directa del impacto de proyectil de arma de fuego que afectó su cráneo en el área frontal, siendo por ende la responsabilidad de sus lesiones y secuelas a quien le propino el disparo.
Que el Hospital Federico Lleras Acosta a través de su personal médico, cumplió con el deber de prestar la mejor atención al paciente que conllevo a la recuperación de salud de este evitándole la muerte, así mismo manifiesta que la atención prestada durante el lapso que estuvo al cuidado del hospital y hasta el día de su salida fue la apropiada para este tipo de pacientes, por lo que no se presentó ningún incumpliendo a la norma de atención, siendo realizada de manera oportuna y satisfactoria, pegada a los protocolos y guías medicas institucionales según la mecánica de trauma referida para el paciente.
Que el diagnóstico dado, los exámenes, el tratamiento, la medicación y medidas de atención antes y durante la hospitalización no representaron una falla en el servicio ni una morosidad en la atención, por el contrario, fueron oportunos descartándose la falla o falta de atención en la prestación del servicio médico. Que la conducta del Hospital Federico Leras Acosta se ajustó al deber de protección de los derechos del paciente al brindarle la atención requerida diligente que confirma que el paciente fue valorado, diagnosticado, tratado, formulado, observado por especialistas, hasta lograr la recuperación de su salud no existiendo falla de los servicios de salud brindado.
Propuso las excepciones de: Ausencia de nexo de causalidad; Ausencia de culpa de profesional; Culpa exclusiva de un Tercero y la Genérica. 4.2 NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Sostuvo que se opone a las pretensiones de la demanda. Que no hay prueba alguna que permita establecer que haya sido un proyectil de arma estatal el causante de las lesiones de Edimer Rodríguez Aguirre, incluso afirma que no hay certeza si fue impactado sobre la cuadra donde se llevaba a cabo el procedimiento policial o por si el contrario fue víctima de una gresca continua a estos hechos, por lo que pudo haber sido lesionado en otro contexto diverso al de los hechos materia de estudio, Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional siendo el creador de su propio riesgo cuando en efecto y sin medir las consecuencias se enfrenta a otras personas civiles que esgrimían armas de fuego.
Que el régimen aplicable es la falla probada del servicio y es al demandante a quien le corresponde probar la ocurrencia de la falla aducida y el origen estatal del arma causante de las lesiones. Que se adelantó una investigación disciplinaria y la misma fue archivada, que en síntesis esta determinó que no habría lugar a efectuar juicios de reproche policial alguno, puesto que no hay prueba que señale que hubiese sido un arma estatal la que causó las lesiones del actor, dado que se allegaron las pruebas en material penal y fue allí donde se arribó el dictamen técnico que indicaba que no es posible cotejar las armas estales con el proyectil que le fue encontrado el demandante.
Que no es posible atribuir responsabilidad patrimonial a la demandada por lo que no es responsable patrimonialmente por los perjuicios que reclaman los demandantes, al presentarse los eximentes de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y la culpa de un tercero ajeno a la administración. Por lo anterior, solicita se nieguen las pretensiones. 4.3 LLAMADA EN GARANTÍA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A Indicó que se opone a las pretensiones de la demanda.
Que los hechos carecen de respaldo fáctico y probatorio, sin que exista responsabilidad imputable al Hospital Federico Lleras Acosta ya que se evidencia una inexistencia del nexo causal entre el procedimiento médico y el perjuicio inferido, por ende, no surge responsabilidad alguna de la aseguradora al pago de una indemnización. Propuso las excepciones de: Inexistencia de falla en el servicio por parte del Hospital Federico Lleras Acosta;
Inexistencia de daño antijuridico por parte del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué; Inexistencia de nexo causal por parte del Hospital Federico Leras Acosta; Inexistencia de Responsabilidad por parte del Hospital Federico Leras Acosta e Inexistencia en cuantificación del daño. Como excepciones frente al llamamiento en garantía propone: 1.
Evento no amparado por el contrato de seguro, 2 Limite del valor asegurado y deducible pactado, 3. Límite de pago de daños morales y 4. Excepciones genérica o ecuménica.
5. SENTENCIA APELADA El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, en sentencia del 27 de octubre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones, tras considerar que no se encuentra probada una falla en el servicio por parte de los demandados; no obstante, se evidencia la existencia de un daño antijurídico ocasionado por un proyectil de arma de fuego de accionar desconocido, sin que se hubiese demostrado una causal de exoneración de responsabilidad estatal, por lo que se le imputara la responsabilidad del Estado por la ruptura del equilibrio en el reparto de las cargas públicas respecto de los demandantes.
Concluyó que la lesión del derecho a la salud y a la vida sufrido por Edimer Rodríguez Gutiérrez resulta imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, toda vez que este daño antijurídico tuvo origen dentro de la ejecución de un operativo policial, Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional esto es, al interior de la persecución policial y del enfrentamiento suscitado entre los delincuentes y los miembros de la fuerza pública.
Por tanto, la a quo, resolvió: “(…)
PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción ausencia de nexo de causalidad, propuesta por el HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA ESE y la llamada en garantía LA PREVISORA SEGUROS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: DECLARAR Administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por los perjuicios causados a los demandantes, señalados en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior CONDENESE a la Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional, a pagar a las demandantes, como indemnización de perjuicios las sumas de dinero que se mencionan en los siguientes acápites. A). PERJUICIOS INMATERIALES PERJUICIO MORALES NOMBRE CALIDAD IDENTIFICACIÓN SMLMV 1 Edimer Rodríguez García Víctima directa 79780871 100 2 I.S Rodríguez García Hijo NUIP 1201465843 100 ALTERACIONES GRAVES DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA – DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN NOMBRE CALIDAD IDENTIFICACIÓN SMLMV 1 Edimer Rodríguez García Víctima directa 79780871 100 B).
PERJUCIOS MATERIALES En la modalidad de Lucro Cesante Pasado y Futuro, para el señor EDIMER RODRÍGUEZ AGUIRRE identificado con cedula de ciudadanía 79780871 de Bogotá: A. Lucro Cesante Pasado. $78.590.799,61 B. Lucro Cesante Futuro. $146.748.052,99 Total, de Perjuicios Materiales $225.338.852,60 CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDÉNESE en costas a la parte accionada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del C.G.P, para lo cual se fija la suma equivalente al cuatro por ciento (4%) de las condenas impuestas, como agencias en derecho.
Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. (…)”
6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la sentencia, en su apelación indicó que no existe suficientes pruebas para determinar alguna responsabilidad de la Policía Nacional, lo que sí está probado es que el CTI Grupo de Balística, no indicó expresamente a quien pertenecía el arma cuyo proyectil hirió al demandante, pues, solo concluyó que “No siendo apto para correlación de identidad arma proyectil”.
Que el a quo le otorgó mayor relevancia a una prueba testimonial, que a una prueba técnica del CTI que determinó que los proyectiles recolectados en la escena no corresponden a la Policía Nacional. Que en desarrollo de los hechos objeto de estudio, agentes de Policía fueron agredidos y no solo con puños y patadas sino con rocas y armas de fuego, sin que pueda darse por sentado que las lesiones en la humanidad del demandante fueron causadas con arma de dotación oficial y esto se da en el entendido que quienes fraudulenta e ilegalmente arremetieron con armas de fuego contra la fuerza pública, pudieron ser quienes causaron el daño alegado.
Que el régimen aplicable es de la falla probada del servicio y es al demandante a quien le corresponde probar la ocurrencia de la misma. Que nada permite establecer que los miembros de la Policía Nacional tengan incidencia en la lesión del demandante, pues, ninguna prueba hay sobre el particular, sin que exista nexo de causalidad alguno entre dichas pretensiones y la víctima, ya que la parte actora no allegó ni un solo elemento de prueba que permita sostener que el daño causado obedeció al uso de armas de fuego por parte de la Policía Nacional.
Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia apelada y en su lugar, se nieguen las pretensiones.
7. TRÁMITE PROCESAL El proceso fue radicado en esta Corporación el 1 de febrero de 2021. Mediante auto del día 10 de mayo de 2021, se admitió el recurso de apelación, y el 28 de marzo de 2022, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandante y parte demandada reiteraron los argumentos expuestos en sus respectivos escritos. 8.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1. COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.
8.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar sí: Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional i) Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante con ocasión a las lesiones sufridas por Edimar Rodríguez Aguirre. ii) Se encuentra acreditada la falla del servicio por exceso de fuerza de la Policía Nacional en los hechos ocurridos el 12 de noviembre de 2012, donde resultó lesionado Edimar Rodríguez Aguirre, dentro de un enfrentamiento que se presentó entre ciudadanos y miembros de la Policía Nacional en el sector de la calle 41 con carrera 5ª de Ibagué, durante una carrera de motos autorizada. iii) En caso, negativo, es posible aplicar en este asunto régimen de responsabilidad objetiva por daño especial e imputar el daño alegado a la demandada.
8.3. TESIS DE LA SALA La sala confirmará la sentencia, en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones e imputar responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, bajo el régimen de responsabilidad objetiva – daño especial. En este asunto están acreditadas que las lesiones de Edimar Rodríguez Aguirre, fueron causada por una herida de arma de fuego, en momentos en que se presentaba una confrontación entre agentes de la Policía Nacional y un grupo de ciudadanos que se encontraban en el sector de la calle 41 con carrera 5ª mientras se desarrollaba una carrera de motos autorizada en el municipio de Ibagué, en aplicación a la jurisprudencia del Consejo de Estado, sería irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que al estar suficientemente probado en el proceso, impone la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad estatal en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce, proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad1. 8.4 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 1 Lo antes dicho, no resulta un razonamiento novedoso, sino que, por el contrario, proviene de vieja data.
En sentencia de 7 de abril de 1994, exp 9261 ya la Sección había dicho: “Así las cosas, la Sala concluye que no hay prueba que permita establecer quien disparó el arma que lesionó a la menor. La confusión que se presentó en el enfrentamiento donde hubo fuego cruzado, no permite saber si fue la Policía o la guerrilla la que lesionó a la menor, sin que exista la posibilidad de practicar una prueba técnica sobre el proyectil por cuanto éste salió del cuerpo de la menor.
Pero lo que sí no ofrece ninguna duda es que la menor sufrió un daño antijurídico que no tenía porqué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar; por consiguiente, la decisión correcta fue la tomada por el a - quo, en virtud de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda”.
En caso similar al hoy estudiado, en sentencia de 8 de agosto de 2002, con ponencia del Dr Ricardo Hoyos Duque se afirmó: En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal. En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa.
Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.
Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes.
(Negrillas fuera de texto). Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables2, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.
Nuestro órgano de cierre3 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31- 000-1994-08654-01(19976), expresó: “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.
(…) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.
En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”. 2 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.
Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573). Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”.
Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 8.4.1.
El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado4 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” En otro fallo5 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.
El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”6. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 8.4.2.
De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20107 expresó: “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que 4 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). 6 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;
C-832 de 2001. 7 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política8.” El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos. 8.5 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO
8.5.1. EL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño antijurídico es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de este elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.
Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que: “(…) para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro9.
(…) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del actor resultará necio e inútil. (…) De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria.
(…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. (…) Primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué se debe reparar, esto es, el fundamento. (…) El daño deber ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización. (…) El demandante no 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”10 En relación con el daño que originó el presente medio de control, esto es, las lesiones sufridas por Edimer Rodríguez Aguirre, se aportó la historia clínica del Hospital Federico Lleras Acosta ESE11 y el Dictamen de la Junta Regional de Calificación del Tolima.12 En la historia clínica del Hospital Federico Lleras Acosta ESE de Ibagué, se consignó que le paciente ingresó con insuficiencia respiratoria, herida craneoencefálica por proyectil de arma de fuego, por lo que se le realiza sutura por abundante sangrado que presentaba, mientras efectuaba valoración por neurocirugía; luego se le practicó TAC en el que se advierte proyectil en región temporal izquierda con fractura conminuta con contusión hemorrágica izquierda; por lo que fue necesario realizar craniectomía frontotemporal izquierda, drenaje de hematomas subdural e intracerebral izquierdo continuando con postoperatorio en la UCI.
Y mediante Dictamen de pérdida de capacidad laboral No. 220122013 del 1° de noviembre de 2013 emitido por la Junta Regional de Calificación del Tolima, se concluyó que Edimer Rodríguez Aguirre tuvo un porcentaje total de pérdida de capacidad laboral del 50.68 %. Así las cosas, se tiene acreditado el daño en el presente caso, esto es, las lesiones sufridas por Edimer Rodríguez Aguirre, relacionadas con herida craneoencefálica por proyectil de arma de fuego que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 50.68 %. 8.6.
IMPUTACIÓN Y CASO CONCRETO 8.6.1 En el sub júdice la parte actora pretende que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la demandada por los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación sufridos por la lesión cerebral, incapacidad e invalidez de Edimer Rodríguez Aguirre, quien fue lesionado en su cabeza por un proyectil de arma de fuego disparado por miembros de la Policía Nacional Metropolitana de Ibagué en hechos ocurridos el 12 de noviembre de 2012.
El Juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones, tras considerar que no se encuentra probada una falla en el servicio por parte de los demandados; no obstante, se evidencia la existencia de un daño antijurídico ocasionado por un proyectil de arma de fuego de accionar desconocido, sin que se hubiese demostrado una causal de exoneración de responsabilidad estatal, por lo que se le imputara la responsabilidad del Estado por la ruptura del equilibrio en el reparto de las cargas públicas respecto de los demandantes.
Por su parte, la demandada en su escrito de apelación indicó que en el desarrollo de los hechos objeto de estudio, agentes de Policía fueron agredidos y no solo con puños y patadas sino con rocas y armas de fuego, sin que pueda darse por sentado que las lesiones en la humanidad del demandante fueron causadas con arma de dotación oficial 10 HENAO PÉREZ, Juan Carlos.
El Daño Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2010. Págs. 35 – 40. 11 Ver páginas 210 al 217 del cuaderno principal Tomo II – expediente digital teams 12 Ver páginas 73-77 del cuaderno principal tomo I – expediente digital teams Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional y esto se da en el entendido que quienes fraudulenta e ilegalmente arremetieron con armas de fuego contra la fuerza pública, pudieron ser quienes causaron el daño alegado.
Y que el régimen aplicable es de la falla probada del servicio y es al demandante a quien le corresponde probar la ocurrencia de la misma; sin que en este caso existan pruebas que permitan establecer que los miembros de la Policía Nacional tengan incidencia en la lesión del demandante. De lo probado en el proceso, se tiene: - Mediante historia clínica del Hospital Federico Lleras Acosta ESE, se evidencia que el 12 de noviembre de 2012, Edimer Rodríguez Aguirre ingresó con un trauma contundente causado durante una riña callejera entre pandillas y la Policía, siendo diagnosticado con insuficiencia respiratoria, herida craneoencefálica por proyectil de arma de fuego, siendo valorado posteriormente por neurología. - La entidad demandada, el 13 de noviembre de 2012 dio apertura a la indagación preliminar No. P-METIB-2012-21, en averiguación de autor de los hechos ocurridos el 12 de noviembre de 2012; sin embargo, el 28 de enero de 2014, la Oficina de Control Disciplinario Interno Policía Metropolitana de Ibagué, emitió auto de archivo definitivo de la investigación disciplinaria adelantada contra los Patrulleros Víctor Alfonso Rodríguez Giraldo y Leniker José Rosado Freile, bajo los siguientes términos13: “(…) Esta Instancia encuentra que surge duda invencible en cuanto si los policías aquí investigados, ocasionaron o no la lesión al señor EDIMER Rodríguez Aguirre, pues tal es un acontecimiento que contempla una serie de eventos en los que una vez analizados, se observa que ante el enfrentamiento entre los ciudadanos agresivos del lugar, uno de ellos armado, quien realizo disparos en contra de los policías, por lo que surge el principio Universal de la duda en cuanto a si los policiales con el uso de sus armas de fuego hubiesen causado la lesión al ciudadano o en caso contrario hubiere sido esta persona que con el fin de evitar el procedimiento policial, hizo varios disparos ayudando de escapar del lugar al sujeto que era requerido por los uniformados(…)” - Mediante Oficio No 50000-14-0594 del 20 de mayo de 2014, se ordenó retirar de forma definitiva de la Fiscalía No. 5 Seccional de Libertad individual el elemento material probatorio que se encontraba bajo su custodia, relacionado con un proyectil con cubierta y un proyectil de arma de fuego encontrado en el sitio de los hechos, para ser trasladado al Juzgado 179 de Instrucción Penal Militar de Ibagué.14 - Mediante oficio No. 20460-02-02-0094 FGN-CTI-SC el coordinador del grupo de balística del CTI informó que “revisada la cadena de custodia del EMP correspondiente al NUC 230016106625201202240 “1 proyectil con cubierta” se encontró que entre los registros de continuidad figura el señor Ricardo Huepa Briñez perito especialista del CTI, quien manifestó haber realizado experticia al proyectil con la OT 27419 del cual rindió informe número No. 73939337 el 29 de septiembre de 2014 dirigido al señor Carlos Eduardo Ramírez Caicedo secretario del Juzgado 192 de Instrucción penal militar, en copia obtenida del mencionado 13 Ver páginas 434-440 Cuaderno principal No. 3 – expediente digital teams 14 Ver página 150 Cuaderno de pruebas de la parte demandante – expediente digital teams Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional informe en el punto 6 CONCLUSIONES se consignó: “No siendo apto para correlación de identidad de arma de proyectil..”15 - Mediante informe de novedad presentado por el Subteniente Carlos Arturo Moreno Núñez Comandante CAI Ferias Metropolitana Ibagué, dentro de las investigaciones penales y/o disciplinarias, se informó que el 12 de noviembre de 2012, lo siguiente16: “Siendo aproximadamente las 14:30 horas, momento en que me encontraba en el sector de la carrera 5 con calle 42 perímetro de la jurisdicción CAI piscinas, recibí información por parte de unas personas quienes manifestaban que se estaba presentando una riña en la calle 42 con carrera 5 frente al establecimiento de razón social Billares Uno Club, al llegar al sitio observe que algunos policías requisando a una persona de sexo masculino vestido con uniforme de las validas de motociclismo y a su vez para personas al entorno de los uniformados forcejando con los mismos, impidiendo realizar el procedimiento policial; en ese mismo instante llega otra persona vestida con uniforme de motociclista color café, quien me dice que las personas que tenían los policías, había cometido un doble homicidio en una tienda, por ello le solicite que me acompañara al CAI para verificar sus antecedentes y en ese momento unos ciudadanos nos agredieron con golpes y piedras, por lo que la persona emprendió la huida (…) Es importante mencionar que en el procedimiento se realizaron disparos por parte de los uniformados, según informe de los mismos de nombres PT Rodríguez Mosquera Jorge, PT Rosado Freile José, PT Rodríguez Giraldo Víctor en respuesta de las agresiones de los individuos antes mencionados (…)” Igualmente, se practicaron los testimonios: • Martin Emilio Gaitán Gonzales, quien indicó: Que para el día de los hechos fueron a buscar donde orinar y vieron que la policía llevaba ó un corredor de motos, cuando empezaron a sonar disparos, momento ese en que se vio a Edimer Rodríguez Aguirre en el lugar de los hechos tendido en el piso.
Que el día del suceso se encontraban en la carrera 5ª con 41, en unas carreras de motos organizadas por la alcaldía, había mucha gente y estaban ahí viendo las carreras cuando fueron a buscar donde orinar y vieron que la Policía llevaba a un muchacho que corría motos, hacia el lado de la sexta, nosotros íbamos por ese lado, cuando siguieron por la sexta hacia la 40, había mucha gente por ahí en la esquina de la sexta con 41, cuando empezaron a sonar unos tiros, yo le dije a este muchacho corra hermano que están echando bala, yo sentí algo que hizo klinn, cuando voltee a mirar a tras él estaba tirado en el piso y pues lo mire y tenía un huequito lóbulo frontal al lado izquierdo y ahí se acumulo gente y fue trasladado para el hospital. • Lubin Antonio Delgado Aramedis, indicó: Que fue testigo presencial de los hechos Que estaban en la calle 41 con carrera 5ª, entre calle 40 y 41, viendo una competencia de motos 15 Ver páginas 380-384 del cuaderno pruebas parte demandante tomo II – expediente digital teams 16 Ver páginas 192-193 del cuaderno pruebas parte demandante tomo II – expediente digital teams Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional Que los agentes de Policía tenían un capturado, quien se les escapó en una moto, encontrándose en la calle 40 con 6ª, por lo que comenzaron a disparar y al instante se enteró que Edimer Rodríguez Aguirre se había caído que por una bala perdida.
Que vio cuando la policía tenía un capturado, el cual estaban montando a la moto, entonces había gente en la 41 con 6ª que estaban pasando y observando lo sucedido y de ahí se formaron unos disparos, yo venía llegando casi a la 40 faltaba por ahí una casa, casa y media para salir a la 40 cuando los agentes que estaban disparando se encontraban en la calle 40 y 6ª en diagonal a un callejoncito que hay ahí se encontraban más o menos 4 o 5 agentes más los que tenían el capturado pero este emprendió la huida Que fue a buscar a Martín y a Edimar y la prima que estaba con ellos le contó que este último se había caído que no se sabía que había pasado, que decían que era una bala perdida. • Yuri Marcela Jaramillo Castillo, quien indicó: Que el día de los hechos empezó a escuchar una algarabía de la gente como en forma de protesta, pudo ver que la policía empezó a disparar hacia el aire, fueron varios tiros y varios policías, y en ese momento vio a su primo que se desplomo con una herida en la parte izquierda de la cien.
Que el 12 de noviembre de 2012, siendo las 2:30 p.m, iban para unas carreras de motos y en la 41 con 5ª, se encontró con el primo y cuando escucharon una algarabía de la gente como una protesta, la gente empezó a echar vidrios piedras. Que la policía empezó a disparar hacia el aire fueron varios tiros, varios policías, pues todo el mundo asustado, todo el mundo corriendo para un lado y para el otro yo también pues buscando a mi primo pues porque me encontraba sola y estaba a cargo de él, entonces cuando yo vi que, bueno cogí como hacia la sexta y ellos venían cuando vi a mi primo fue que se desplomo entonces yo asustada alcance a ver en la parte izquierda de la cien que tenía un impacto, como un huequito redondo muy pequeñito y un reguero de sangre entonces yo me asuste.
Es decir, que de lo anteriormente expuesto se encuentra acreditado que: i) el 12 de noviembre de 2012, existió un enfrentamiento entre miembros de la Policía Nacional y la ciudadanía en inmediaciones de la calle 41 con carrera 5ª de Ibagué, dentro de un proceso de captura de un individuo que al parecer se encontraba participando en una carrera de motos autorizada en el municipio ii) Que el actor se encontraba en el sector observando una carrera de motos y resultó lesionado con un proyectil de arma de fuego que le causó una herida encefálica; iii) algunos agentes de la Policía emplearon armas de fuego de dotación para hacer disparos, como se aprecia en el informe de novedad presentado por el Comandante del CAI de las Ferias, quien de manera expresa informó que “(…) Es importante mencionar que en el procedimiento se realizaron disparos por parte de los uniformados, según informe de los mismos de nombres PT Rodríguez Mosquera Jorge, PT Rosado Freile José, PT Rodríguez Giraldo Víctor en respuesta de las agresiones de los individuos antes mencionados” Pues bien, para establecer si existió falla en el servicio por parte de los agentes de la Policía Nacional se deben tener en cuenta que aunque es claro que las lesiones de Edimar Rodríguez Aguirre constituye un daño, y por un enfrentamiento que se presentó entre ciudadanía y miembros de la Policía Nacional en el sector de la calle 41 con carrera 5ª de Ibagué, cuando se desarrollaba una carrera de motos autorizada en este municipio, de las pruebas aportadas no se logra establecer con certeza la autoría del policía que disparó el arma; lo anterior, aun, cuando en el informe de novedad rendido por el Comandante del CAI del barrio las Ferias se reconoció que el operativo contó con armas Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional de dotación por parte de agentes de la Policía, quienes la utilizaron ante las agresiones de ciudadanos. En efecto, no aparece demostrado en el expediente con claridad y exactitud que el arma que causó las lesiones de la víctima directa fuera accionada por algún miembro de la Policía Nacional, en ejercicio desmedido de la fuerza, mucho menos por otras personas que participaron en el enfrentamiento o por la propia víctima; por tanto, no es posible concluir con la fuerza de convicción necesaria, que el daño sufrido por Edimar Rodríguez Aguirre fue ocasionado con un arma de dotación oficial, en el marco de un uso arbitrario de la fuerza en su contra por parte de la demandada, dado que no se encuentran probadas tales circunstancias en el proceso.
Cabe señalar que, si bien los miembros de la Fuerza Pública deben estar capacitados para actuar en los diferentes operativos, sin que se puedan excederse en el uso de la fuerza, no es menos cierto que, para acreditar la falla en el servicio, se debe demostrar en este caso que los agentes de la Policía Nacional no cumplieron debidamente sus funciones o no siguieron los procedimientos establecidos, circunstancias que no fueron acreditadas.
Así las cosas, y dado a que el material probatorio resulta insuficiente para acreditar la existencia de una falla en el servicio o la utilización de un arma oficial como causante del daño, la Sala estima que la responsabilidad de la administración puede analizarse desde la óptica de la Responsabilidad objetiva, esto es, desde el título de imputación de riesgo excepcional o de daño especial.
El Consejo de Estado, ha establecido frente al régimen de responsabilidad objetiva, lo siguiente17: “(…) En la teoría del riesgo excepcional, el factor de imputación recae sobre el riesgo grave y anormal al que el Estado expone a los administrados, que trae como consecuencia una ruptura del equilibrio en el reparto de las cargas públicas, circunstancia que compromete la responsabilidad del Estado.
En virtud de ese título de imputación, el demandante tiene la obligación de probar la ocurrencia del daño, así como que éste provino de la concreción del riesgo al que fue expuesto, para que –establecidas esas premisas- se pueda deducir la responsabilidad patrimonial del Estado, sin entrar a analizar la licitud de la conducta del Estado que, para el efecto, resulta irrelevante.
El otro título de imputación de estirpe objetiva, denominado por la jurisprudencia como de daño especial, traslada el estudio de la imputación, valga la redundancia, al daño mismo desde la perspectiva de la víctima, para deducir si la no reparación del perjuicio causado llegaría a configurar un atentado directo contra los principios constitucionales de justicia, solidaridad y equidad.
Según se expuso en la demanda, la muerte del señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor se habría producido como consecuencia de la falla en el servicio, en que habría incurrido la entidad demandada “al haber realizado un operativo de desalojo en una zona de alto riesgo, sin adoptar las medidas de precaución necesarias para los transeúntes, tales como acordonar el lugar”.
Con el material probatorio allegado al expediente resulta imposible para la Sala estructurar la responsabilidad deprecada a título de falla en el servicio en este 17 Consejo de Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A; Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, Bogotá, D. C., Doce (12) De Febrero De Dos Mil Catorce (2014), Radicación Número: 25000-23-26-000-2001-00852-01(28675).
Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional caso, como quiera que, si bien es cierto –como lo plantea la demanda- los miembros de la Fuerza Pública deben estar capacitados para actuar en operativos oficiales y resolver satisfactoriamente situaciones como la que enfrentaban en este evento, no es menos cierto que para deducir la falla en el servicio ha de contarse con los elementos de prueba mínimos que permitan entender que los policiales actuaron de manera defectuosa en el cumplimiento de sus funciones o que durante la prestación del servicio desatendieron los procedimientos de rigor -para los cuales han sido preparados-, aspectos éstos que en el presente caso, se reitera, no fueron demostrados.
También se adujo en la demanda que los policiales con su comportamiento, expusieron a los civiles que transitaban por el sector a un riesgo excepcional que ni el señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor ni sus familiares estaban obligados a soportar, puesto que emplearon en el aludido operativo de desalojo “las armas de fuego de que estaban provistos, incluyendo armas de destrucción masiva”, circunstancia que tampoco se demostró en el curso del proceso, por lo que se hace imposible la imputación planteada bajo tal criterio.
No obstante lo que se deja dicho, la imposibilidad de encuadrar la responsabilidad bajo uno cualquiera de los títulos mencionados no impide a la Sala analizar el presente asunto bajo otras ópticas, como la del daño especial, pues ciertamente se encuentra acreditado que el daño por el cual se reclama se dio en el marco de la confrontación que se dio entre el Escuadrón Móvil Antidisturbios “ESMAD” de la Policía Nacional y un grupo de indigentes en el sector de El Cartucho en la ciudad de Santafé de Bogotá (…)”.
Como quiera que, en este asunto, no existe certeza si la herida sufrida por Edimar Rodríguez Aguirre provenía de un arma de dotación oficial, no sería posible aplicar en este caso el título de imputación de riesgo excepcional, pero si sería dable analizar la responsabilidad desde la esfera del daño especial, como lo hizo el a quo. El Consejo de Estado frente a la teoría del daño especial como título de imputación jurídica ha sostenido que corresponde a un criterio en donde el desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad son su fundamento, así: “la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto”18 “Así, en cada caso, lo que debe examinarse es si por las condiciones que revista el daño antijurídico este se puede considerar como un acentuado y singular desequilibrio anormal de las cargas públicas que deben ser asumidas por los administrados entendiéndose como normal aquella carga que es ordinaria a la vida en sociedad”19 18 Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006.
Radicado: 28459 19 Al respecto Michell Paillet, sostiene: “Esta condición es la traducción obligada de la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vida en sociedad. Esta, en efecto, procura ciertas ventajas y sus posibles inconvenientes deben ponerse en la balanza: para que esta especie de balance sea desequilibrado es necesario que el perjuicio causado por la Administración Pública sea verdaderamente anormal y que no constituya “una carga que incumbe Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional “Por su singular configuración; en este régimen no se lleva a cabo un juicio de reproche, de carácter normativo, a la actividad desplegada por el Estado, pues, presupuesto ineludible de este régimen de responsabilidad es que la Administración ha obrado con sujeción al ordenamiento jurídico; por tanto, el daño antijurídico se atribuye al Estado, en virtud el principio de solidaridad, aquello que representa la ruptura del equilibrio de las cargas públicas en cumplimiento de una actividad legal y legítimamente amparada”20.
Igualmente, en cuanto al daño especial se ha establecido que21: “Es la ruptura del equilibrio las cargas públicas, y la solidaridad como trasfondo filosófico que la orienta, el eje de la atribución de responsabilidad en estos casos, pues comprendida dentro del marco del Estado Social de Derecho, -y consagrada normativamente en el artículo 1° constitucional- resulta razonable imponer al Estado, en representación de la sociedad, la obligación de indemnizar a quienes materialmente se han visto afectados con el despliegue de una acción desplegada por grupos armados insurgentes, pues en virtud de dicho fin constitucional “al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, (…) a través de la inversión en el gasto social [o] adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” 6.27.- El daño especial, como régimen de responsabilidad ha sido elaborado a partir de la concepción de igualdad de las cargas públicas que pesan sobre los administrados; esto implica considerar i) que las cargas ordinarias o normales que se aplican sobre todos los ciudadanos o sectores específicos de ellos deben ser asumidas como un sacrificio o carga ordinaria frente al Estado, pero ii) los sacrificios particulares a que se vea abocado un ciudadano a consecuencia de un acción lícita del Estado corresponde a una situación anormal que amerita ser compensada; así las cosas, aquí se prescinde por completo de la noción de actividad riesgosa”.
En este sentido, la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre, ha señalado que corolario del principio general de responsabilidad estatal consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por las acciones u omisiones contrarias a derecho que le sean atribuibles e incluso por aquellas conductas lícitas en cuanto unas u otras ocasionen daños antijurídicos.22 Cabe mencionar que el Consejo de Estado – Sección Tercera23, en providencia del 23 de noviembre de 2016, Consejera Ponente Marta Nubia Velásquez Rico, en un caso similar al aquí estudiado, indicó: “De igual manera, ha sido reconocida la operatividad de regímenes en los cuales no se precisa del acaecimiento de falta o falla alguna en el funcionamiento del servicio para que resulte posible deducir responsabilidad a la entidad normalmente al interesado” (sentencia Couiteas, pret.).” PAILLET, Michell.
La Responsabilidad Administrativa. Universidad Externado, Bogotá, 2001. Pág. 220 20 Consejo de Estado – Sección Tercera, rad. 52001-23-31-000-2001-00960-01 (33976) Actor: Cleofas Tumbajoy Alarcón, 16 de febrero de 2017, C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. 21 Consejo De Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 16 de febreor del 2017, radicación No. 68001231500019990233001. 22 Consejo de Estado – Sección Tercera, del 23 de noviembre de 2016, rad. 17001-23-31-000-2005-02099-01 (38.309), Reparación directa, actor: Omar Antonio Calderón C.P. Marta Nubia Velásquez Rico 23Consejo de Estado – Sección Tercera, del 23 de noviembre de 2016, rad. 17001-23-31-000-2005-02099-01 (38.309), Reparación directa, actor: Omar Antonio Calderón C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de éste o la conducta – activa u omisiva- de sus agentes se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico; son los referidos eventos, aquellos en los cuales esta Corporación ha reconocido y estructurado los catalogados como títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, entre ellos el basado en el daño especial (…) Como consecuencia, acreditado como está que la lesión sufrida por Omar Antonio Calderón Cardona fue causada en momentos en que se presentaba una confrontación entre los miembros del Escuadrón Móvil Antidisturbios –ESMAD- y un grupo de estudiantes que realizaban una protesta en el marco de un paro nacional universitario, en concordancia con el pronunciamiento atrás citado, la Sala encuentra irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en esos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucrados fuerzas estatales, aspecto que al estar suficientemente probado en el proceso, impone a la Sala la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad, y por cuanto, para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó un claro rompimiento de las cargas públicas que normalmente debían soportar” En consecuencia, acreditado como está que las lesiones de Edimar Rodríguez Aguirre, fue causada por una herida de arma de fuego, en momentos en que se presentaba una confrontación entre agentes de la Policía Nacional y un grupo de ciudadanos que se encontraban en el sector de la calle 41 con carrera 5ª mientras se desarrollaba una carrera de motos autorizada en el municipio de Ibagué, en aplicación a la jurisprudencia del Consejo de Estado, sería irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que al estar suficientemente probado en el proceso, impone la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad estatal en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce, proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad24. 24 Lo antes dicho, no resulta un razonamiento novedoso, sino que, por el contrario, proviene de vieja data.
En sentencia de 7 de abril de 1994, exp 9261 ya la Sección había dicho: “Así las cosas, la Sala concluye que no hay prueba que permita establecer quien disparó el arma que lesionó a la menor. La confusión que se presentó en el enfrentamiento donde hubo fuego cruzado, no permite saber si fue la Policía o la guerrilla la que lesionó a la menor, sin que exista la posibilidad de practicar una prueba técnica sobre el proyectil por cuanto éste salió del cuerpo de la menor.
Pero lo que sí no ofrece ninguna duda es que la menor sufrió un daño antijurídico que no tenía porqué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar; por consiguiente, la decisión correcta fue la tomada por el a - quo, en virtud de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda”.
En caso similar al hoy estudiado, en sentencia de 8 de agosto de 2002, con ponencia del Dr Ricardo Hoyos Duque se afirmó: En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal. En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa.
Pero no la exonerará Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional Por todo lo anterior, se confirmará en ese aspecto la sentencia apelada, en el sentido de declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la demandada, bajo el régimen objetivo de daño especial.
9. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandada hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la demandante debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para la prosperidad de lo pretendido, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la demandante, por concepto de agencias en derecho. cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.
Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes.
(Negrillas fuera de texto). Radicación: 73001-33-33-751-2014-00190-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Edimar Rodríguez Aguirre - otro Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso.
Sin embargo, la Sala acogerá el actual criterio del Consejo de Estado – Sección Tercera - del 17 de junio de 2024, que concluyó que en esta instancia – segunda – no se debe fijar las agencias en derecho, pues las mismas solo podrán fijarse o determinarse en auto posterior por parte del operador judicial de primera instancia, tal como lo previó el legislador en el numeral 3 del artículo 366 del C.G.P., atendiendo a que, la fijación de las agencias en derecho se debe hacer de manera concentrada, una vez terminado el proceso.
10. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- DECLARAR FUNDADO el impedimento presentado por el Dr. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez, y en tal medida declararlo separado del conocimiento del presente medio de control.
SEGUNDO. - CONFIRMAR la sentencia del 27 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. TERCERO.- CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del C.G.P. CUARTO.- Una vez en firme, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx