1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de marzo de dos mil veintiséis Referencia Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Javier Acevedo Demandado: Municipio de Dosquebradas Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Javier Acevedo, a través de apoderada judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente al municipio de Dosquebradas, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. En las hojas 8 y 9 del escrito de demanda obrante en el expediente electrónico1, solicita la parte actora: 1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 22 de febrero de 2022 y de la Resolución No. 369 del 27 de marzo de 2023, expedidos por el 1 Samai Juzgado – índice 1. Documento 2. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 municipio de Dosquebradas, mediante los cuales se niega la solicitud de reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre dicha entidad y el señor Javier Acevedo. 1.2.
Que se declare que entre el demandante y la entidad accionada existió una relación laboral, entre el 15 de marzo de 2016 al 31 de julio de 2022. 1.3. Que, como consecuencia de la declaración, se reconozca y pague el valor del reajuste salarial (entre los honorarios del contrato de prestación de servicios vs lo percibido por un funcionario de planta), quien, conforme a las funciones desarrolladas corresponden al cargo de “apoyo en actividades de portería y asistenciales” del municipio de Dosquebradas. 1.4.
Que se reconozca, liquide y pague las respectivas prestaciones sociales legales y convencionales (cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, bonificación especial por recreación, auxilio de transporte, primas de navidad, primas legales y extralegales, subsidio de alimentación y en general todas las prestaciones acorde con la ley), liquidadas sobre el salario base que ganaba un funcionario de planta que ejecutara las mismas funciones, debidamente indexadas y por los períodos en los cuales se reconozca la relación encubierta. 1.5.
Que se reconozca, liquide y pague el valor de los porcentajes de cotización a pensión y ARL que fueron asumidos en su totalidad por el demandante y que debió cancelar a los fondos correspondientes, liquidados sobre el salario base que ganaba un funcionario de planta que ejecutara las mismas funciones. 1.6. Que se reconozca y pague el valor de las pólizas de cumplimiento y de las estampillas, canceladas por el accionante para la prestación del servicio. 1.7.
Que se condene al municipio de Dosquebradas por los períodos y sumas monetarias que resulten probados en el proceso, teniendo en cuenta la naturaleza de la presente acción y las facultades de condena extra y ultra petita en este tipo de asuntos. 1.8. Que se condene a que, sobre las sumas a reconocer, se ordene el pago de los ajustes de valor, conforme al IPC, según lo establecido en el artículo 187 del CPACA.
Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.9. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia, dentro del término establecido por el artículo 192 del CPACA. 1.10. Que se condene en costas a la parte demandada. 2.
HECHOS. En las hojas 2 a 7 ibidem, se narraron los siguientes: 2.1. Entre el municipio de Dosquebradas y el señor Javier Acevedo se suscribieron contratos de prestación de servicios, por períodos que van desde el 15 de marzo a 30 de abril de 2016, 02 de enero al 31 de enero de 2017, 03 de enero al 2 de febrero de 2018, 11 de enero al 25 de febrero de 2019, 01 de marzo al 05 de mayo de 2019 y del 21 de mayo al 20 de junio de 2019, así como a través de “empresas temporales” por períodos que van desde el 01 de mayo de 2016 al 31 de diciembre de 2016, 01 de febrero de 2017 a 31 de diciembre de 2017, 03 de febrero de 2018 al 31 de diciembre de 2018, 01 de julio de 2019 a 31 de diciembre de 2019, 01 de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2020, 01 de enero de 2021 a 31 de diciembre de 2021 y del 01 de enero de 2022 al 31 de julio de 2022, para prestar sus servicios en institución educativa, de manera interrumpida en total por un período desde el 01 de enero de 2017 al 31 de julio de 2022. 2.2.
Que el municipio de Dosquebradas requirió que el demandante prestara sus servicios de manera personal y subordinada, como apoyo para actividades de portería y asistenciales, en instalaciones de instituciones educativas, para que realizara las siguientes funciones: regular y controlar las entradas y salidas a las plantas físicas, impedir el acceso al interior de las instituciones de personas que no tengan autorización, que no se identifique que no puedan precisar el objeto de su visita, informar de manera inmediata a sus superiores o autoridades, si el del caso, sobre cualquier situación anormal que se produzca en las instituciones o sus alrededores, consultar de manera oportuna con sus superiores cualquier tipo de inquietud que se genere antes de tomar una decisión, brindar un trato amable, deferente y cordial adoptando la actitud que corresponda a la seriedad de la función que cumple, basado en el respeto a las personas que acudan a un servicio al plantel educativo, velar de manera integral por el buen estado de la infraestructura que se le asigne, así como del equipamiento de la misma, acatar de manera oportuna y/o adecuada las instrucciones y tareas que siendo inherentes al contrato le imparta el Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 rector y/o supervisor del contrato, cualquiera otra actividad que le sea encomendada y que sea de su competencia. 2.3.
En razón de las funciones anteriores, era indispensable que el actor cumpliera un horario, el cual era el establecido por el personal directivo, supervisor y/o rector de las instituciones educativas donde debía prestar sus servicios (de lunes a lunes en turnos de 12 horas, un día en jornada diurna iniciando a las 6 am hasta las 6 pm y un día en jornada nocturna de 6 pm a 6 am, con un día de descanso; y se debían cumplir jornadas extras y días festivos). 2.4.
Señala que, en desarrollo de la labor contratada, el accionante debía cumplir con las órdenes impartidas por el rector, coordinador, supervisor o profesores; debía prestar sus servicios de manera personal, bajo subordinación y percibía una remuneración. 2.5. Al demandante no se le reconoció durante la vigencia de la relación laboral, pago alguno por concepto como primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías o demás emolumentos que componen las prestaciones sociales a las cuales tiene derecho, así como tampoco se le reconoció lo pagado por salud, pensión o ARL, sumado a que, de igual modo, debió el demandante realizar el pago por concepto de impuesto de industria y comercio y estampillas. 2.6.
Las funciones desarrolladas y la remuneración percibida por el demandante, corresponden con las del cargo de auxiliar de servicios generales del municipio de Dosquebradas, que se equipara al cargo de empleado público, como se puede observar en el manual de funciones del ente territorial. 2.7. El día 8 de febrero de 2023, el actor presentó reclamación administrativa ante la entidad demandada, para el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales y demás emolumentos a los que tiene derecho, a lo cual respondió el ente en forma negativa, a través de los actos administrativos enjuiciados.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 En las hojas 9 y s.s. de la demanda obrante en el expediente digital2, señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, preámbulo y artículos 13, 25, 53, 122 y 125 • Convención Americana de Derechos Humanos • Recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT • Código Sustantivo del Trabajo, artículos 22 y 23 El concepto de violación lo expone así: Que los actos administrativos atacados son violatorios de las normas enunciadas, por cuanto configuran los siguientes elementos: 1) generan perturbación al orden político, económico y social justo de la Nación, por cuanto se evidencia una trasgresión al derecho, valor, objetivo y principio al trabajo digno; 2) tal vulneración al derecho al trabajo se ve materializada en la configuración de una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios, intermediación y tercerización laboral, y en el caso concreto se tienen probados los elementos de un contrato laboral, como lo son la prestación personal del servicio, dado que éste fue efectivamente prestado por el demandante, fuera por vinculación a través de contratos de prestación de servicio o por medio de empresas de servicios temporales, la remuneración, en tanto aunque en los contratos se estableció el concepto como “honorarios”, ello obedece a este elemento, valor que se encuentra determinado en los mismos y que fueron cancelados mediante actas mensuales; y subordinación, que radica en las condiciones en las que se desarrolló la prestación del servicio, dado que el actor debía seguir las órdenes del rector, coordinador y profesores, además de encontrarse sometido a un horario, de tal forma que no queda duda sobre el desempeño del reclamante en las mismas condiciones de un servidor público o empleado de planta del ente accionado.
Afirma que dicha relación laboral encubierta es violatoria del derecho a la igualdad y al trabajo digno, por cuanto el demandante debía realizar las mismas funciones de personal de planta y, sin embargo, no recibió remuneración justa, ni las prestaciones de ley equiparables a las funciones realizadas, y tenía a su cargo los 2 Ibidem.
Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 pagos de los aportes a la seguridad social, estampillas e impuesto de industria y comercio. Sostiene de igual modo que pese a que la legislación ha sido clara en determinar la prohibición de encubrir relaciones laborales, el municipio de Dosquebradas, a través de contratos de prestación de servicios, intermediación y tercerización laboral, decidió sustraerse de sus obligaciones como empleador, lo que ocasionó que el actor en su condición de vulnerabilidad no pudiera gozar de sus derechos, además de sufrir perjuicio económico y social, dado que el derecho al trabajo, como eje fundante del Estado Social de Derecho, y fundamental para acceder a condiciones de vida dignos, se ha visto vulnerado con la actuación del ente demandado.
Concluye que la situación presentada permite observar que los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad, por haber sido expedidos con infracción de las normas en las que debería fundarse; por lo que debe declararse judicialmente la ineficacia de las decisiones por medio de estos adoptadas. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El municipio de Dosquebradas presentó oportunamente escrito de contestación de demanda3, cuyos argumentos se resumen así: Se pronuncia en relación con cada uno de los hechos; igualmente se opone a todas y cada una de las pretensiones, y solicita que las mismas sean despachadas favorablemente a sus intereses.
Expone como razones de la defensa que el demandante se trata de una persona contratada por su experiencia, capacitación y formación en la materia, sumado a que los contratos de prestación de servicios suscritos, además de tener un tiempo determinado para su ejecución, al finalizar eran liquidados y cesaba toda forma de prestación personal del servicio, por lo que no puede hablarse de subordinación laboral o dependencia ni cumplimiento de horario por el solo hecho de que el contratista debiera ejercer su experticia en la materia con el fin de desarrollar el objeto para el cual fue contratado dentro de un periodo de tiempo determinado, siendo lógico 3 Samai Juzgado – índice 8.
Documento 14. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 que la entidad contratante, vigile dicho cumplimiento e imparta a través de un supervisor, las directrices para ello. Todo con la única finalidad de lograrse un mejoramiento en el servicio necesitado y brindado por el ente territorial.
Que los contratos de prestación de servicios suscritos denotan la existencia de una relación de tipo legal y contractual, más no una relación laboral, en virtud de lo cual, la remuneración atiende el concepto de honorarios, no de salarios, y, por ende, no genera prestaciones sociales. Se estaría dando total desconocimiento a mandatos positivos de obligatorio cumplimiento que es el fin último del demandante quien pretende desvirtuar una forma legal de contratación a fin de obtener una vinculación laboral inexistente por cuanto la labor desempeñada es de las que requieren de un profesional en la materia sin que el municipio de Dosquebradas contara en ese entonces con personal de planta que pudiese desempeñar dicha función, razón por la que, en estricto derecho, tuvo que ser contratada a través de la Ley 80 de 1993.
Resalta que, no puede confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan del estatus de empleado público sujeto a un régimen legal preestablecido. El empleo público no surge de cualquier modo ni de una relación contractual; el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no puede desconocer los elementos esenciales exigidos para que un particular acceda a la función pública.
Cita como parte del sustento, jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para concluir finalmente con el punto de la prescripción que, si se revisa la certificación de contratos, hay interrupciones presentadas entre cada uno de ellos y se presentó allí la consecuente dejación de prestación personal del servicio y todo tipo de relación jurídica entre las partes.
Propone la excepción de prescripción y denomina como tal los argumentos «legalidad del acto administrativo demandado», «cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación», «buena fe», «compensación» y «mala fe de la (sic) demandante». III. LA SENTENCIA APELADA Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia4, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos: oficio sin número calendado el 22 de febrero de 2022 y la Resolución No. 369 del 27 de marzo de 2023 "Por medio del cual se resuelve un recurso de apelación a una reclamación Administrativa" el cual confirmó el referido acto administrativo, expedidos por el Municipio de Dosquebradas, conforme a lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la existencia de la relación laboral entre el señor Javier Acevedo y el Municipio de Dosquebradas, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, durante los periodos en los que el demandante estuvo vinculado, esto es entre el 15 de marzo de 2016 al 14 de mayo de 2020, descontando el término de interrupción entre cada uno de los contratos celebrados entre las partes.
TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se dispone: - CONDENAR al Municipio de Dosquebradas, a reconocer, liquidar y pagar al señor Javier Acevedo, por los periodos de tiempo comprendidos: entre el 15 de marzo de 2016 y el 14 de mayo de 2020, (descontando el término de interrupción entre cada uno de los contratos celebrados), el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad y que desempeñan similar labor (vigilante), sin inclusión de la dotación, calzado y vestido por lo descrito en esta providencia, excluyendo en el período comprendido del 29 de abril de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 1 de febrero de 2017 al 31 de diciembre de 2017, del 3 de febrero de 2018 al 31 de diciembre de 2018 y del 20 de julio de 2019 al 14 de mayo de 2020, el concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima ordinaria, vacaciones, auxilio de transporte, aportes a pensiones y salud, caja de compensación y riesgos profesionales, tomando como base para dicha liquidación los honorarios contractuales pactados a favor del contratista en el contrato celebrado. - CONDENAR al Municipio de Dosquebradas, por los periodos emprendidos: del 15/03/2016 al 30/04/2016, del 02/01/2017 al 31/01/2017, del 03/01/2018 al 02/02/2018, del 11/01/2019 al 25/02/2019, del 01/03/2019 al 5/05/2019 y del 21/05/2019 al 20/06/2019; a que determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que debió efectuar la contratista de acuerdo a su ingreso base de cotización – IBC (honorarios pactados) y los realizados por el actor, y si existe diferencia, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el accionante la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Así mismo, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante dicho vinculo y en la eventualidad de no haberlo hecho o existiera diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
CUARTO: Condenar al Municipio de Dosquebradas, a título de reparación del daño, a que las sumas que resulten a favor de la (sic) demandante sean ajustadas de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPA y CA, con la siguiente formula: 4 Samai Juzgado – índice 34. Documento 38. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 (…)
QUINTO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda que sean incompatibles con lo razonado en esta providencia.
SEXTO: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)» Como fundamento de la decisión anterior, la a quo analizó el marco normativo y jurisprudencial que rige una relación laboral y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, luego se refirió a la carga de la prueba en el contrato realidad, el criterio para calcular las prestaciones y emolumentos dejados de percibir por el contratista, lo relacionado a los pagos al sistema de seguridad social integral en el contrato realidad y la subordinación en la prestación del servicio de vigilancia como lo que atañe a las cooperativas de trabajo asociado y prestación de servicios por intermediarias laborales, seguido de la relación probatoria correspondiente.
Con base en lo anterior y a la luz de los elementos de prueba allegados al presente proceso, con aquellos indicios que pueden inferir la existencia de una relación de trabajo según la OIT, consideró acreditado no solo el vínculo laboral que sostuvo el señor Javier Acevedo con el municipio de Dosquebradas, sino también los extremos temporales del mismo, tanto a través de contratos de prestación de servicios, como de trabajador en misión a través de Empresa de Servicios Temporales (sic) Seguridad Activa L&L Ltda y Amcovit Ltda, pero que la misma no se extendió hasta el 31 de julio de 2022 como lo señaló y lo pretende la parte actora o por lo menos no se probó, sino solo hasta el 14 de mayo de 2020.
De la retribución del servicio, hace alusión a que resulta suficiente la remuneración pactada en los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados, además de los honorarios y períodos acordados dentro de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el ente territorial accionado. Advierte el Despacho que aun cuando se encuentra acreditado que el actor suscribió con el municipio de Dosquebradas contratos de prestación de servicios en distintos períodos de tiempo comprendidos entre el 15 de marzo de 2016 y el 20 de junio de 2019, así como contratos laborales como trabajador en misión (sic) de la empresa Seguridad Activa L&L Ltda en distintos lapsos entre el 29 de abril de 2016 al 31 de diciembre de 2018, y finalmente también con la empresa Amcovit Ltda. entre el 20 de julio de 2019 al 14 de mayo de 2020, ejecutando la labor de vigilante (conserje) en un establecimiento educativo oficial del ente territorial; se pudo además establecer, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, una Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 prestación personal del servicio entre el mencionado interregno, ya que además de las pruebas documentales obrantes en el plenario que dan cuenta de ello, los testimonios que fueran rendidos en el proceso, son coincidentes en que la aquí demandante prestó sus servicios como vigilante, teniendo como jefe o superior inmediato al rector de la institución educativa, de quien recibía órdenes, junto con la coordinadora del colegio y a quienes debía solicitar permiso para ausentarse de su puesto de trabajo.
Aduce que no existía autonomía ni independencia del actor en las funciones ejecutadas en las instalaciones del centro educativo del municipio de Dosquebradas, ya que por su vinculación a través de contratos de prestación de servicios y cooperativas de trabajo asociado, se prestó una actividad permanente, que se encontraba sujeto a un horario laboral, además de la subordinación para efectos de supervisión y cumplimiento de tareas, con lo que se permite evidenciar los elementos de una relación laboral, y desvirtúa los elementos esenciales del contrato de prestación de servicios.
Se refirió al tema de la prescripción, y explica que dicho fenómeno jurídico no se presentó en este caso, en tanto que, entre la fecha que terminó el último vínculo contractual (14 de mayo de 2020) y la radicación de la petición (8 de febrero de 2023), no pasaron más de los tres años señalado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del año 2016 objeto de aclaración el 11 de noviembre de 2021; aunado a que no existieron interrupciones contractuales considerables entre el período en el cual el demandante estuvo vinculado con la entidad territorial, esto es, entre el 15 de marzo de 2016 al 14 de mayo de 2020, pues siendo la mayor de 19 días hábiles, no se afectó la prescripción de los derechos laborales en detrimento de la parte actora.
En virtud de la demostración de los elementos de la relación laboral, se reconoció en favor del actor las prestaciones sociales a que tienen derecho los empleados vinculados legal y reglamentariamente al municipio de Dosquebradas y que desempeñan similar labor, durante el periodo en el que el actor estuvo vinculado, esto es, 15 de marzo de 2016 al 14 de mayo de 2020, descontando el término de interrupción entre cada uno de los contratos celebrados entre las partes, advirtiendo que, en virtud a que durante el interregno de tiempo comprendido entre 29 de abril de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 1 de febrero de 2017 al 31 de diciembre de 2017, del 3 de febrero de 2018 al 31 de diciembre de 2018 y del 20 de julio de 2019 Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 al 14 de junio de 2020, el servicio se prestó a través de empresas de servicios temporales (sic), no se ordena reconocimiento por concepto de cesantías, interés a las cesantías, prima ordinaria, vacaciones, auxilio de transporte, aportes a pensiones y salud, caja de compensación y riesgos profesionales que el demandante devengó en la vinculación con las EST (sic) y sin que exista un mayor valor respecto de los contratos celebrados, pues el Consejo de Estado unificó el criterio referente al ingreso sobre el cual se deben calcular las prestaciones dejadas de percibir, señalando que se debían aplicar los honorarios pactados.
No accede al pago de cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, ni a la devolución de los dineros por concepto de aportes al sistema general de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), por cuanto aquellos constituyen recursos de naturaleza parafiscal; sin embargo, explica que la orden va dirigida a realizar o reajustar las cotizaciones a sistema.
Tampoco accede a las dotaciones de vestido y calzado de labor, por cuando en ninguna de las anualidades se cumple con los presupuestos previstos por el legislador para su reconocimiento. IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante, con el escrito que reposa en el expediente electrónico5, formuló impugnación frente a la sentencia de primer grado, en razón de su inconformidad frente a lo siguiente: Señala como motivo de controversia, que se desconoció por el despacho el precedente sobre la responsabilidad del beneficiario final del servicio en casos de intermediación laboral, en tanto su deber de responder por las obligaciones laborales independientemente de la figura contractual utilizada; que no puede admitirse trato diferenciado solo por el hecho de la intermediación, pues ello es contrario a los principios de igualdad y favorabilidad.
Manifiesta como sustentación del recurso interpuesto, la prohibición de la intermediación laboral en el sector público (ley 1429 de 2010) para el desempeño de actividades misionales permanentes, mediante cooperativas de trabajo asociado o cualquier otra modalidad de intermediación que vulnere derechos laborales. Que la entidad pública beneficiaria de los servicios es considerada el 5 Samai Juzgado – índice 37.
Documento 42. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 verdadero empleador y debe asumir todas las obligaciones laborales y prestacionales, sin que las formas jurídicas utilizadas puedan desvirtuar la naturaleza real de la relación. Cita pautas jurisprudenciales sobre el tema e indica que para que se configure la responsabilidad del beneficiario final se exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1) acreditación de la relación laboral encubierta; 2) beneficio directo de la labor; 3) vínculo contractual o comercial; responsabilidad que puede adoptar dos modalidades principales: directa, cuando se reconocer que la entidad pública fue el verdadero empleador, debe asumir íntegramente las obligaciones laborales y prestacionales del trabajador, incluyendo salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones; y solidaria, cuando la vinculación se hizo a través de cooperativas o empresas de servicios temporales que actuaron como intermediarias, la responsabilidad se extiende solidariamente a la entidad pública, la cooperativa y sus directivos, por las obligaciones económicas derivadas del trabajo.
Dedica un acápite sobre la reiteración del deber de respeto a los derechos laborales, para concluir que la entidad estatal que se benefició del trabajo no puede escudarse en la figura del intermediario para eludir sus obligaciones, y una vez acreditada la relación laboral encubierta, deberá responder plenamente por los derechos del trabajador, incluso de manera solidaria con el intermediario y sus directivos cuando así lo determine la ley y la jurisprudencia aplicable.
Así, sobre los períodos laborados bajo empresas temporales conforme al contrato realidad, dice que no puede admitirse un trato diferenciado en la liquidación de los derechos por el solo hecho de una intermediación, máxime cuando las funciones, condiciones y el lugar de prestación del servicio fueron idénticos a los períodos de vinculación directa, contradicción que se refleja en el fallo cuando ordena reconocer las prestaciones sociales equivalentes a las de los empleados de planta, pero simultáneamente excluye para los períodos de intermediación, conceptos esenciales como cesantías, intereses, primas, vacaciones y aporte a la seguridad social, tomando como base los honorarios contractuales, circunstancia que desconoce la primacía de la realidad sobre las formas y vulnera el principio de igualdad, pues divide artificialmente un mismo vínculo laboral en función del tipo de contratación formal.
Esto es, que si el fallo reconoce que existió una relación laboral encubierta, el reconocimiento prestacional debe ser integral y equivalente al de los empleados de planta, sin distinciones basadas en la modalidad contractual o Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 intermediación, conforme al principio de favorabilidad y a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado.
Aduce que la posición del despacho se alinea con la regla general de la jurisprudencia: liquidar sobre honorarios pactados, salvo prueba de equivalencia funcional y salarial con un cargo de planta, caso en el cual procede la excepción y la liquidación sobre el salario de planta, en aplicación del principio de igualdad y "a trabajo igual, salario igual"; y, como se evidenció en las pruebas documentales aportadas, queda claro que el accionante cumplía funciones de actividades asistenciales en instituciones educativas oficiales de la entidad demandada, sumado al testimonio que refirió que existía personal de planta que realizada sus mismas funciones, bajo horarios y condiciones similares, sin que existiera una diferenciación real en las actividades desempeñadas, así como el manual de funciones que establece que los cargos de planta incluyen labores de apoyo en actividades de portería, lo que fue corroborado también por los testigos.
Hace referencia una vez más el principio de igualdad y al de favorabilidad en la liquidación de derechos laborales, que el beneficiario del servicio prestado por la parte actora siempre fue el municipio y hace énfasis en la jurisprudencia relevante y su aplicación al caso concreto, a partir de lo cual colige como obligaciones de la entidad territorial accionada, proceder tanto con el reconocimiento de la relación laboral, de todos los períodos incluidos aquellos bajo intermediación por EST, el pago de diferencias salariales calculándolas de acuerdo a lo percibido por honorarios y el salario devengado por un empleado de planta que realizara las mismas funciones; y su cumplimiento de tales obligaciones laborales como prestaciones sociales, vacaciones, primas y otros derechos que deben liquidarse en favor del demandante.
Por último, solicita que se ordene el pago de las diferencias salariales y demás prestaciones laborales correspondientes, conforme a lo solicitado en la demanda, liquidando sobre el salario de planta cuando corresponda en todo el tiempo solicitado de 15 de marzo de 2016 al 31 de julio de 2022. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 El municipio de Dosquebradas, con el escrito que reposa en el expediente electrónico6, formuló impugnación frente a la sentencia de primer grado, conforme los siguientes fundamentos o motivos de inconformidad: Difiere de la apreciación del fallador de instancia cuando señala que existió una verdadera relación laboral, reitera que los contratos de prestación de servicios celebrados se rigen por las normas de la Ley 80 de 1993, y por ello la labor desarrollada por el actor no implica subordinación sino coordinación de actividades, sin que pueda inferirse o pregonarse ésta por el hecho que se desplieguen las labores propias de los contratos celebrados, que de contera fueron precisos en el tiempo y de manera ininterrumpida, siendo lógico que se regule el cumplimiento del contrato mediante un interventor, sin que por ello resulte subordinado el contratista.
Sostiene que la relación contractual estuvo amparada mediante contratos de prestación de servicios, conforme el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte demandante con la administración se oponga a derecho, es decir, que se encuentre prohibido por la ley, cuando de manera expresa lo autoriza la Ley 80 de 1993.
Considera contrario a los presupuestos legales que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub lite y los de una situación legal y reglamentaria, con base, en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones.
Y a este yerro se llega, porque no se tiene en cuenta que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público. Aduce que a este proceso no se allegaron razones de tal naturaleza, sino que por hallarse reunidos los elementos del contrato de trabajo previstos en el artículo 23 del C.S del T, la situación del actor era legal y reglamentaria, apreciación que, dicho sea de paso, resulta contradictoria e inadmisible desde el punto de vista jurídico.
Refiere, que como se ha sostenido incesantemente, entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la 6 Samai Juzgado – índice 8. Documento 14. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, interventores o supervisores sin importar que se tengan que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Así mismo, que al cumplir el plazo o término por el cual se realizó la orden de servicios transcurrió un periodo de tiempo para volver a contratar al demandante; y durante esos periodos, lógico es pensar, que no se requirió el contratista, es decir, no hubo continuidad en los contratos de prestación de servicios, pues a cada uno lo separa un lapso de 30 días hábiles y por ende no puede existir relación laboral alguna.
Dice que es imperioso recalcar el deficiente obrar probatorio en el proceso, de ello no puede concluirse que existía un vínculo laboral entre las partes de este proceso, y por tanto no puede predicarse la configuración del denominado contrato realidad al no acreditarse aspectos fundamentales como la subordinación y continuidad, ya que en los cortos períodos de tiempo en los que contrató con el municipio, las instrucciones impartidas en su labor y los horarios establecidos fueron efectuados según las necesidades del servicio y con el propósito de dar cumplimiento al objeto del contrato celebrado.
Por lo anterior, considera se debe revocar la sentencia de primera instancia y que se declaren desfavorables las pretensiones propuestas por el demandante, sin que se endilgue responsabilidad alguna sobre el municipio de Dosquebradas. V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 20 de enero de 20267, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión de los recursos de apelación formulados por la parte actora y la entidad demandada.
De acuerdo con la constancia secretarial8, las partes guardaron silencio. 7 Samai Tribunal – índice 3. 8 Samai Tribunal – índice 8. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1539 y 24310 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este último modificado por la Ley 2080 de 202111, vigente para el momento de la interposición de los recursos. 2.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado. 9 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 10 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 11 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada» 12 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 “Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia”, proferido por la Sala Plena de este Tribunal.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, si se configura o no una relación laboral entre el municipio de Dosquebradas y el señor Javier Acevedo, con ocasión de la función que éste desempeñaba como vigilante en instituciones educativas entre el 15 de marzo de 2016 y el 14 de mayo de 202013, a través de contratos de prestación de servicios y mediante empresas de servicios de seguridad privada y vigilancia; a lo cual se opone la entidad accionada, al considerar que se configuró una relación contractual de prestación de servicios y no de índole laboral con el demandante, sin subordinación conforme lo impugna especialmente -solo en lo que respecta al tiempo servido por contratos de prestación de servicios-, sino de coordinación de actividades propias del objeto contractual, lo que impide la configuración de la relación laboral y la causación de las acreencias de tal carácter y diferencias salariales pretendidas.
En torno a la decisión sobre la existencia o no de la relación laboral, estudiará esta Magistratura los puntos de inconformidad por activa, en cuanto a aquellos períodos que se indican servidos a través de empresas tercerizadoras, pero que no fueron incluidos en los reconocimientos laborales en primera instancia, determinar si hay lugar por tanto al pago tanto de diferencias prestacionales como salariales y con el deber de tomar como base de liquidación todo lo devengado por un empleado de 12 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 13 Corresponde a los extremos laborales en que según el a quo, resultó acreditada a relación laboral encubierta en el asunto de marras, y en virtud de lo cual, se dispusieron las condenas consecuenciales, sin que ese aspecto hubiere sido motivo específico de reproche ante esta instancia. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 planta que cumpla iguales o similares funciones a las del demandante, o si es con base en los honorarios pactados contractualmente.
4. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que MODIFICARÁ Y ADICIONARÁ la sentencia recurrida, estimatoria parcialmente de las pretensiones formuladas en la demanda, conforme los argumentos que se expondrán. Respecto de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares14.
En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que habrá de proferirse.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En primera instancia fueron estimadas parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda, en cuanto se dispuso la nulidad sustancial de la actuación administrativa enjuiciada y se accedió al reconocimiento de algunas de las prestaciones consecuenciales reclamadas, frente a los extremos temporales que resultaron acreditados en el sub lite.
La entidad demandada formuló recurso de apelación, al considerar que no se acreditó la relación laboral declarada, concretamente en el punto de la subordinación, por cuanto insiste que se trata de una coordinación bajo directrices necesarias para la ejecución del contrato estatal, por lo que no hay lugar a la causación de acreencias laborales reconocidas en primera instancia en razón al vínculo contractual del demandante que lo autoriza la ley.
Mientras que la parte actora impugna la sentencia, al considerar que aquellos períodos que se indican servidos a través de “empresas intermediarias” deben ser incluidos en los reconocimientos laborales correspondientes y por tanto le asiste el 14 Tribunal Administrativo de Risaralda. Sentencia del 30 de enero de 2025. Radicación No. 66001-33-33-001- 2022-00116-01 (D-0932-2024).
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Alba Lucía Vasco Leiva. Demandado: Municipio de Dosquebradas. Asunto: contrato realidad auxiliar de servicios generales. - Tribunal Administrativo de Risaralda. Sentencia del 22 de enero de 2026. Radicación No. 66001- 33-33-004-2023-00226-01 (D-1309-2025). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: Augusto Agualimpia Moreno. Demandado: Municipio de Dosquebradas. Asunto: contrato realidad conserje y/o auxiliar de servicios generales. - Tribunal Administrativo de Risaralda. Sentencia del 05 de marzo de 2026. Radicación No. 66001-33-33-005-2022-00181-01 (D-2292-2025). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: Sandra Milena Trejos Franco. Demandado: Departamento de Risaralda. Asunto: contrato realidad auxiliar de conserje y servicios generales. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 derecho al reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales -diferencias prestacionales y salariales- y tomando como base para su liquidación lo devengado por un empleado de planta que cumpla iguales o similares funciones a las del demandante.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, se ocupa la Sala de Decisión en el análisis de las circunstancias del asunto, a la luz del material probatorio allegado, con el fin de determinar si el señor Javier Acevedo cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente pago de las acreencias laborales y/o prestacionales, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado que desarrolla la misma, circunscrito tal estudio a lo que fue materia de apelación, en concordancia con el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso, según el cual «la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley», en concordancia con el artículo 328 ibidem que establece la “competencia del superior” en términos que «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley».
Para tal efecto, esta corporación judicial abordará el estudio de (i) la regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad; ii) diferencias entre intermediación y tercerización -servicio especializado de vigilancia privada-; (iii) la configuración de la relación laboral en el sub examine, especialmente en cuanto a la concurrencia del elemento subordinación materia de impugnación por pasiva, en lo cual quedará inmerso el análisis de los motivos de inconformidad plasmados en el escrito de apelación¸ y, conforme al análisis anterior, habrá de abordarse lo que es también objeto de recurso por la parte activa, esto es (iv) el restablecimiento del derecho, en cuanto insiste en el reconocimiento de las acreencias laborales, diferencias prestacionales y salariales por todo el tiempo servido tanto por contratos de prestación de servicios como por empresas de servicios de seguridad privada y vigilancia, y tomando como base para su liquidación el salario devengado por un empleado de planta que cumpla iguales o similares funcione; este punto incluye el Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 análisis del nuevo criterio establecido en la reciente sentencia del 11 de abril de 202415.
Al respecto de la prescripción y, aunque la competencia del superior se circunscribe a los argumentos de la apelación de la sentencia recurrida, conforme el artículo 328 del CGP, y ello no obsta para el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste al juzgador de segunda instancia en materia de excepciones, consagrada en el artículo 187 del CPACA, cuando señala que «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.
El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus». (resalta la Sala); es lo cierto que tal facultad refiere a cuando el superior “encuentre probada” alguna excepción, hipótesis que no concurre en el sub examine, en cuanto la Sala no encuentra demostrado algún medio exceptivo que hubiere dejado de ser declarado por el a quo. 5.1.
Regulación de la relación laboral pretendida -contrato realidad. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) Miembros de Corporaciones Públicas.
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral.
Es así como en el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato en ejercicio de las mismas funciones que 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de abril de 2024, radicado 66001-23- 33-000-2019-00715-01 (3574-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 corresponden a un cargo de empleado público, tal como lo ha definido en forma pacífica y de tiempo atrás la jurisprudencia vinculante del máximo órgano de esta Jurisdicción16, lo cual ha reiterado17; al respecto, la Corte Constitucional profirió el Auto No. 492 de 202118, y recientemente el Auto No. 344 de 202419, ambos en sede de decisión de conflicto de competencia entre jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativo.
La Corte Constitucional en sentencia C-154-9720, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la Ley 80 de 1993 "por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa", determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: «(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“En desarrollo de lo dispuesto en la Constitución, el legislador definió el contrato laboral como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. Esto significa que la relación laboral con el Estado, que surge de la relación legal y reglamentaria o del contrato de trabajo, no importa el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato, tiene tres elementos que lo identifican: i) la prestación de servicios u oficios de manera personal, ii) la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y, iii) la contraprestación a los dos anteriores que se denomina salario.
Por su parte, el contrato de prestación de servicios fue diseñado por el legislador como un contrato estatal que celebran “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados//En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 16 Sección Segunda -Subsección B. CP César Palomino Cortés. Sentencia del 26 de julio de 2018.
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00799-01(2778-13). Actor: Pablo Emilio Torres Garrido. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, CP William Hernández Gómez, providencia del 28 de marzo de 2019. Referencia: Nulidad, Radicación: 11001-03-25-000- 2017-00910-00 (4587), Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Demandado: Héctor José Vásquez Garnica, Temas: Acción de Lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. 18 Radicado CJU-317 19 expediente CJU-4916 20 Corte Constitucional.
Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 “ El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
“c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
“Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.» (Negrilla por fuera del original).
Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Por su parte, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo21 sobre el tema en estudio ha advertido: «…que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.» Precisa además el H. Consejo de Estado: «Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.» Señaló también las consecuencias de develar una relación laboral en la apariencia de contrato de prestación de servicios, indicando en su momento que la tesis apuntaba a reconocer al contratista que demostrara los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título de reparación de un daño, tal como lo precisó en sentencia del 4 de febrero de 201622, se precisó lo siguiente: «(…) 21 Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda.
CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) 22 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 4 de 2016. Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 Referencia: 0316- 2014 Actor: Magda Viviana Garrido Pinzón. Autoridades Departamentales.
Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Ello implica que los derechos económicos laborales deben reconocerse, no a título de restablecimiento del derecho, sino a título de reparación del daño, porque quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público.
Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios18, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho.» El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de la Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se haya celebrado contratos de prestación de servicios que entrañan una relación laboral; de tal manera que, configurada tal relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hubieren querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza « en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado». De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Conforme lo dicho, el contrato de prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 En el primer evento, como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional23 y el Consejo de Estado24, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Al respecto, la OIT en la recomendación del año 2006, numeral II, indicó: «…13 Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: a) El hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única y principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, y otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.» Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo. 23 Sentencia C-154 de 1997, MP Hernando Herrera Vergara. 24 Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, CP Carlos A. Orjuela G. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia25 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 5.2. Diferencias entre intermediación y tercerización. Se alude en este acápite a reciente pronunciamiento de este Tribunal26, en el cual, al respecto de la intermediación y tercerización laboral, se adujo que se trata de figuras jurídicas que suelen confundirse, pero que tienen marcadas diferencias.
Así, la intermediación no puede emplearse para ejecutar actividades directamente relacionadas con el objeto social o núcleo misional permanente de la empresa usuaria, al tiempo que no está diseñada para la ejecución de labores permanentes, pues el intermediario no es empleador ni puede desplazar a quien ostenta esa condición. De otra parte, la tercerización, el outsourcing o la externalización, es una forma de organización de la producción, en virtud de la cual se encarga a terceros determinadas partes u operaciones del proceso productivo, lo que implica la celebración de un contrato comercial entre una empresa principal y un contratista que actúa como verdadero empleador de las personas que ejecutan el servicio, por lo que dicha figura sí admite la ejecución de labores vinculadas al objeto social de la empresa usuaria, siempre que se trate de actividades especializadas, que el contratista conserve autonomía técnica y administrativa, y que no exista subordinación directa con la empresa principal.
Adicionalmente, esta figura puede ser temporal o permanente, pero su duración no habilita a convertirla en un mecanismo para ocultar relaciones laborales directas. 5.2.1. Tercerización laboral. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 26 Tribunal Administrativo de Risaralda.
Sala Segunda de Decisión. Radicado 66001-33-33-002-2023-00227-01 (J-2092-2025). Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Gustavo Benavidez Cortés. Demandado: Municipio de Dosquebradas. Magistrado Ponente: Juan Carlos Hincapié Mejía. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 A diferencia de la intermediación en la que, como se indicó se permite el envío de trabajadores de forma temporal para ejecutar labores o actividades en beneficio de la empresa usuaria, la tercerización tiene un alcance diferente por cuanto en ella se pueden ejecutar actividades propias de la órbita negocial del empleador beneficiario sin límite temporal, pero permitido únicamente por motivo de la descentralización o desconcentración del proceso productivo.
La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral27 definió la tercerización y las circunstancias en las que la misma estaría permitida: «Desde luego que para la Corte la descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, son un instrumento legitimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas.
Sin embargo, la externalización no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades.
La externalización debe estar fundada en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero, para amoldarse a los cambios de mercado, asimilar las revoluciones tecnológicas y aumentar la competencia comercial.
Cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evadir la contratación directa, mediante entes interpuestos que carecen de una estructura propia y un aparato productivo especializado, y que, por tanto, se limitan a figurar como empleadores que sirven a la empresa principal, estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal.» En el mismo sentido la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado ha considerado que la tercerización laboral per se no es ilegítima, cuenta con unas finalidades particulares en el marco de la globalización que domina las relaciones del trabajo; sin embargo, defrauda su finalidad cuando afecta los derechos de los trabajadores y busca liberar de responsabilidad al beneficiario del trabajo, anteponiendo un intermediario que no asume ninguna responsabilidad.
Al respecto señaló: «Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se legitimó la tercerización laboral, cuando el outsourcing es utilizado para desarrollar actividades propias y misionales de la empresa beneficiada y solo sirve para 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, sentencia número SL467-2019, radicación 71281, acta 04 del 6 de febrero de 2019.
Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 actuar como un intermediario que (a) carece de estructura propia, (b) no ejerce directamente la subordinación y (c) no asume los riesgos de la contratación» Ambas figuras -la intermediación y la tercerización- se encuentran autorizadas por el ordenamiento jurídico vigente, pero se encuentran en estricto delimitadas, de modo que con ello no se menoscaben o desconozcan derechos laborales, prestacionales y de seguridad social a los empleados.
En cada caso deberá el Juez de instancia evaluar el alcance dado a la figura asociativa de la cual se dice se hizo uso, de modo que se establezca si su ejercicio cumplió la finalidad para la cual estaba previsto -trabajadores temporales en misión para actividades no relacionadas al objeto o descentralización de la actividad productiva-, o si se quiso revestir de un velo de legalidad una intermediación laboral vedada que transgreda las garantías fundamentales de los trabajadores. 5.2.2.
Servicio especializado de vigilancia privada. El Decreto 356 de 1994 por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, establece en sus artículos 2, 3 y 4 en lo pertinente: «ARTÍCULO 2.- Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada. Para efectos del presente Decreto, entiéndese por servicios de vigilancia y seguridad privada, las actividades de que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transporte con este mismo fin».
ARTÍCULO 3. - Permiso del Estado. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, de que trata el artículo anterior, solamente podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad privada, con base en potestad discrecional, orientada a proteger la seguridad ciudadana.
La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada con base en esa misma potestad, podrá suspender la licencia o credencial expedida. ARTÍCULO 4o. CAMPO DE APLICACION. Se hallan sometidos al presente decreto: (…) 3. Los servicios de vigilancia y seguridad de empresas u organizaciones empresariales, públicas o privadas.» De acuerdo con lo anterior, el servicio de vigilancia y seguridad privada busca prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros, dicha actividad difiere de los servicios o funciones de defensa y seguridad nacional, y requiere para su prestación la licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
Conforme al citado Decreto, dicho servicio puede ser prestado por empresas de vigilancia y seguridad privada constituidas como sociedades de responsabilidad limitada28 y las cooperativas de vigilancia y seguridad privada que son empresas asociativas sin ánimo de lucro29. De manera específica, el Decreto 1070 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa) aclara el estatuto del personal operativo y establece que el vigilante y el escolta son personas naturales que ejecutan funciones de protección y custodia; y, de forma categórica, dispone en el inciso final del artículo 2.6.1.1.3.1.2. que «[e]sa persona natural, denominada vigilante o escolta de seguridad, debe prestar su labor necesariamente a través de un servicio de vigilancia y seguridad privada».
Dicha regla fue resaltada por la Sala de Consulta al absolver cuestión puesta en su conocimiento sobre la viabilidad de contratación de personal operativo por consorcios y uniones temporales para prestar el servicio de vigilancia en concepto 2513 del 13 de diciembre de 201330, en el que reafirma que el trabajo del vigilante no se presta de manera autónoma al margen de un servicio autorizado, sino a través de una organización con licencia de la Superintendencia. En el mismo Concepto 2513 de 2023, la Sala de Consulta y Servicio Civil concluyó que los consorcios y uniones temporales sí pueden celebrar contratos laborales con personal operativo de vigilancia, pero precisó que el servicio solo puede prestarse si los integrantes que conforman ese proponente plural cuentan con la licencia del Decreto-Ley 356 de 1994, pues la exigencia de autorización recae en quien presta el servicio; con ello se armoniza el deber de que el vigilante preste su labor a través de un servicio de vigilancia autorizado. 28 Artículo 8 del Decreto 356 de 1994. 29 Artículos 12 y 25 del Decreto 356 de 1994. 30 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, CP: Óscar Darío Amaya Navas (E), Bogotá D.C., 13 de diciembre de 2023, radicación: 11001030600020230068400 (2513) Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 Al respecto, el Consejo de Estado de Estado en sentencia del 24 de febrero de 201631, señaló: «4.1.
La seguridad constituye un servicio público que puede prestarse y desarrollarse por particulares, pero en el marco definido por la Ley. De acuerdo con el contenido del artículo 2º de la Constitución Política de 1991, son fines esenciales del Estado “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.
De acuerdo con la misma norma, “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Con base en lo anterior, se ha entendido que la seguridad constituye un presupuesto del orden social, de la paz, del bienestar general y del mantenimiento de la calidad de vida de la población y que se erige, a su vez, como un fin esencial del Estado y un servicio público primario, cuya prestación debe garantizar el Estado de manera regular, continua y eficiente32.
En ese entendido, por tratarse de un servicio público, de conformidad con lo previsto en el artículo 365 constitucional, éste se encuentra sometido al régimen jurídico que fije la Ley y puede ser prestado por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, sin que, en ningún caso, el Estado pierda su competencia para regular, controlar, inspeccionar y vigilar su adecuada prestación. En el marco de tales presupuestos, el Congreso de la República expidió la Ley 61 de 1993, por medio de la cual revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos, así como para reglamentar la vigilancia y seguridad privadas.
En desarrollo de tales facultades extraordinarias, el 11 de febrero de 1994 se expidió el Decreto No. 356, por medio del cual se adoptó el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, cuyo objeto, definido en el artículo primero de la norma, consistió en establecer el estatuto para la prestación, por parte de particulares, de los servicios de vigilancia y seguridad privada (…)».
(Negrillas y subrayas fuera de texto). La misma Corporación en concepto 11001-03-06-000-2010-00052-00(2003) A del 24 de mayo de 201133 destacó: «En consecuencia, la elaboración de las plantas de personal requiere, tal como lo ordena la ley, el estudio de las necesidades reales del organismo o entidad; y también debe considerar, para excluirlas, aquellas actividades que están 31 Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00343-01(34098), controversias contractuales, actor: Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL.
Demandado: Compañía Colombiana de Vigilancia y Seguridad - COLVISEG LTDA 32 Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias: C-572-97, C-199-01, C-760-02 y T-909-11. 33 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. CP: Enrique Jose Arboleda Perdomo. Sentencia del 24 de mayo de 2011. Radicación número: 11001-03-06-000-2010-00052-00(2003)A. Actor: Departamento Administrativo de la Función Pública.
Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 reguladas y controladas de acuerdo con leyes especiales, como ocurre con el servicio de vigilancia o de celaduría; o que son prestadas por personas jurídicas organizadas y reconocidas conforme a la ley y que resultan más favorables que si prestaran directamente por la entidad u organismo estatal, como los servicios de aseo; o que se requieren con alguna periodicidad o eventualmente, como el mantenimiento preventivo o correctivo de máquinas, vehículos y demás recursos físicos.
De manera que, en el marco del Estatuto Contractual de la Administración Pública, el contrato de prestación de servicios es el instrumento jurídico para que las entidades y organismos estatales resuelven esas específicas necesidades de administración, teniendo presente que la modalidad de servicios personales con personas naturales, sólo es legalmente posible cuando el personal de planta es insuficiente o se necesitan conocimientos especiales.
( )» De acuerdo con los criterios citados, se justifican los contratos estatales para aquellas actividades reguladas y controladas de acuerdo con leyes especiales, como ocurre con el servicio de vigilancia, que son prestadas por personas jurídicas organizadas y reconocidas conforme a la ley, para atender actividades de apoyo a la gestión. Para ello, se considera que la entidad debe adelantar el respectivo proceso de selección, con el fin de suscribir el contrato con la persona jurídica calificada para prestar esta clase de servicios que se enmarcan dentro de las actividades de apoyo a la gestión, en atención a las leyes que gobiernan la actividad contractual pública.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario precisar que la tercerización del servicio de vigilancia, aun cuando implica que la relación laboral se estructura entre el vigilante y la empresa de vigilancia debidamente autorizada, y no con la entidad contratante, no excluye per se la aplicación del principio de primacía de la realidad previsto en la legislación laboral.
En consecuencia, en aquellos casos en que se acredita la existencia de los elementos del contrato de trabajo —prestación personal del servicio, subordinación y remuneración—, y se demuestra que la empresa contratista fue utilizada como mera intermediaria para encubrir una verdadera relación laboral con la entidad pública, habrá lugar a declarar la existencia del vínculo laboral con esta última. 5.3.
Relación laboral en el sub examine -contratos de prestación de servicios y mediante empresas de servicios de seguridad privada y vigilancia -elemento subordinación. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 El material de pruebas da cuenta de la vinculación contractual del actor con el municipio de Dosquebradas, por períodos comprendidos entre el 15 de marzo de 2016 y el 31 de julio de 2022, con algunas interrupciones entre uno y otro34, conforme se desprende de las minutas contractuales adjuntadas como anexos de la demanda, de los documentos pre y post contractuales de los contratos que fueron suscritos y certificados de cada uno de los contratos suscritos entre las partes35.
En cuanto al objeto de los contratos de prestación de servicios arriba enunciados, estos se describen en las minutas contractuales y/o en los certificados provenientes de la entidad territorial demandada, -con mínimas variaciones de redacción- así: - «CONTRATACIÓN DEL PERSONAL DE APOYO A LA GESTIÓN DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN EN SUS DIFERENTES PLANTAS FÍSICAS DONDE FUNCIONAN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS RISARALDA»36, «PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO PARA DESARROLLAR ACTIVIDADES DE PORTERIA EN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS RISARALDA»37, «CONTRATACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PARA DESARROLLAR ACTIVIDADES ASISTENCIALES EN LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS RISARALDA»38.
Se advierte en este punto, que la descripción de cada objeto contractual, se encuentra inmersa en las certificaciones aludidas y en cada una de las minutas contractuales de los contratos enunciados, pruebas que se itera, datan de información por períodos en que fuera incoada la demanda. Es de señalar, además, que coinciden en la relación de las “OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA”, los cuales se describen así: Contrato 357 de 2016: «1.
Regular y controlar, las entradas y salidas a las plantas físicas. 2. Impedir el acceso al interior de las instituciones de personas que no tengan autorización, que no se identifique que no puedan precisar el objeto de su visita. 3. Informar de manera inmediatas a sus superiores o autoridades si es del caso, sobre cualquier situación anormal que se produzca en las instituciones o sus alrededores. 4.
Consultar de manera oportuna con sus superiores 34 15.03.2016 a 30.04.2016 – 02.01.2017 a 31.01.2017 – 03.01.2018 a 02.02.2018 – 11.01.2019 a 25.02.2019 – 01.03.2019 a 05.05.2019 y 21.05.2019 a 20.06.2019. 35 Samai Juzgado – índice 1. Documento 3. 36 Contrato: 357 de 2016. 37 Contratos: 037 de 2017, 049 de 2018. 38 Contratos: 035, 346 y 795 de 2019.
Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 cualquier tipo de inquietud que se genere antes de tomar una decisión. 5. Brindar un trato amable, deferente y cordial adoptando la actitud que corresponda a la seriedad de la función que cumple, basado en el respeto a las personas que acudan a un servicio al plantel educativo. 6.
Cualquier otra función que le sea encomendada y que sea de su competencia» (Se resalta); al Contratos 037 de 2017, 049 de 2018, 035 de 2019, 346 de 2019 y 795 de 2019: se le agregan a partir del numeral 6: «(…) 6. Velar de manera integral por el buen estado de la infraestructura que se le asigne así como del equipamiento de la misma. 7.
Acatar de manera oportuna y/o adecuada las instrucciones y tareas que siendo inherentes al contrato le imparta el rector y/o el supervisor del contrato (…).» (Subraya de la Sala). Ahora, en relación con las vinculaciones por empresas de servicio especializado de vigilancia privada -outsourcing-, sea lo primero advertir que no se halla en el cartulario ninguna prueba atañida a la existencia de contratos originarios entre tales empresas y el ente territorial impugnante, dirigido a la contratación del servicio integral de vigilancia o seguridad para instituciones educativas, en que ha pretendido sustentarse en el sub lite el vínculo laboral indirecto sostenido por el demandante con el municipio de Dosquebradas, no fue por modo alguno una cuestión probatoria que hubiese sido puesta en conocimiento durante el proceso judicial, incluso, para el momento de la solicitud de prueba documental en la demanda, aquella se circunscribió a la existencia del vínculo contractual entre las diferentes empresas que se indican intermediarias y el accionante y que se certificara los lapsos en que el señor Javier Acevedo prestó sus servicios o suscribió contratos laborales respectivos, tal como en efecto quedó decretada por la a quo y en virtud de lo cual así mismo se suministraron las respuestas, que no de aquellos contratos que fuesen la génesis a través de la que pretendiera demostrar la relación con el ente territorial accionado como empresa usuaria o beneficiaria del servicio.
Se echa de menos en la comunidad probatoria los contratos que entre la entidad territorial y las empresas tercerizadoras, dieran presuntamente lugar a la vinculación del actor como trabajador a través de SEGURIDAD ACTIVA L&L LTDA y AMCOVIT LTDA para períodos que datan desde mayo de 2016 hasta mayo de 2020, distinto de los períodos en que la vinculación del demandante con el ente territorial en cita resultó acreditada a través de contratos de prestación de servicios directamente, y que fueron aportados debida y oportunamente al plenario.
Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 Bajo tal premisa, de las respuestas que se le brindaron a la a quo frente a la solicitud de pruebas, procede a realizar el análisis a continuación para determinar lo que en derecho corresponda: ü Del vínculo con SEGURIDAD ACTIVA L&L LTDA39, obra oficio suscrito por el Jefe de Recursos Humanos en el que se hace constar la vinculación que con dicha empresa tuvo el demandante a través de contratos de trabajo por diferentes períodos entre el 01 de mayo de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2018, con sus interrupciones40.
A ello se suman únicamente, los CONTRATOS INDIVIDUALES DE TRABAJO A TÉRMINO FIJO entre de SEGURIDAD ACTIVA L&L LTDA y el señor Javier Acevedo41, en los que se enuncia que se desempeñará en el cargo denominado «GUARDA DE VIGILANCIA Y/O DE SEGURIDAD», contratos que fueron los tenidos en cuenta y valorados por la a quo para determinar a partir de éstos que, el accionante prestó sus servicios para la accionada municipio de Dosquebradas, y en tal virtud, se comprende, declaró probada la relación laboral por los extremos temporales correspondientes a dicha tercerización. Sin embargo, para esta Sala de Decisión, la prueba documental enunciada carece de la entidad suficiente para comprender demostrado sin lugar a equívocos el vínculo entre el accionante y la entidad territorial accionada, pues lo único que se hace constar en cada una de las minutas indicadas, es como «Dirección del Trabajador: MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS.» (Se subraya)42, que no en estricto sentido que el citado ente territorial fuere en efecto la empresa usuaria beneficiaria de los servicios de vigilancia prestados por el actor, o aquella donde se le asignó como trabajador, circunstancia que, en principio, impediría dar por 39 Samai Juzgado – índice 24.
Documento 2, respuesta a prueba decretada por la a quo. 40 29.04.2016 (comenzó el 01.05.2016) a 30.06.2016 – 01.07.2016 a 30.09.2016 – 01.10.2016 a 31.12.2016 – 01.02.2017 a 30.04.2017 – 01.05.2017 a 31.07.2017 – 01.08.2017 a 08.10.2017 – 09.10.2017 a 31.12.2017 – 03.02.2018 a 02.05.2018 – 03.05.2018 a 08.09.2018 y 09.09.2018 a 31.12.2018. 41 Samai Juzgado – índice 24.
Documento 3. 42 A manera de ejemplo: Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 acreditada la relación laboral deprecada, presuntamente enmascarada a través de la empresa SEGURIDAD ACTIVA L&L LTDA., y se dice en principio, ya que en todo caso esa última circunstancia no puede ser modificada por esta colegiatura, comoquiera que no fue un aspecto materia de impugnación por la entidad demandada, quien tenía interés legítimo para hacerlo y que amerite por ende ser objeto de decisión en segunda instancia, premisa con la cual se atiende lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, que establece que «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante…», y consulta por demás el principio de congruencia ya citado ab initio de estas consideraciones43.
Se recuerda que el municipio de Dosquebradas, se limitó a recurrir lo atinente a la subordinación única y exclusivamente sobre aquellos períodos en los que se predica la existencia de la relación laboral por vínculos a través de contratos de prestación de servicios, de ninguna manera de los correspondientes a las empresas tercerizadoras.
Por lo anterior, los períodos de tiempo sobre los cuales la a quo declaró la existencia de la relación laboral y que corresponden a los servidos a través de la empresa SEGURIDAD ACTIVA L&L LTDA., deberán conservarse – 01 de mayo a 31 de diciembre de 2016 – 01 de febrero a 31 de diciembre de 2017 y 03 de febrero a 31 de diciembre de 2018-, y recaerá el análisis más adelante al respecto de éstos, solo en lo que fue materia de apelación por activa y que atañe al restablecimiento del derecho. ü Del vínculo con AMCOVIT LTDA, se adjunta copia de la carpeta administrativa del demandante, documentación en la que se encuentra el CONTRATO POR LA DURACIÓN DE UNA OBRA O LABOR DETERMINADA44, suscrito entre el accionante y dicha empresa, «con el objeto de la prestación del servicio, en la ejecución del contrato suscrito entre SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS y AMCOVIT LTDA», fecha de inicio 20 de julio de 2019: 43 Artículo 281 del CGP. 44 Samai Juzgado – índice 25.
Documento 6 (Hojas 10 y s.s.) Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 En el mismo contenido de los contratos de trabajo, se plasma como OBJETO: «EL EMPLEADO se compromete para con EL EMPLEADOR, a) a prestar sus servicios personales de vigilancia y seguridad privada, bajo su continua subordinación en el desempeño de las tareas ordinarias propias, anexas y complementarias que correspondan al cargo de VIGILANTE, dentro del contrato suscrito entre SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS Y AMCOVIT LTDA (…)».
(Subraya de la Sala). Igualmente, se halla acta de “LIQUIDACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO”, en la que se especifica el cargo de “VIGILANTE”, en el “PUESTO: ALCALDÍA DOSQUEBRADAS”45: De lo así relacionado, se desprende claramente la empresa usuaria para la cual evidentemente laboró el actor, que sin lugar a equívocos lo fue al servicio del sujeto por pasiva en este asunto con fecha de inicio del 20 de julio de 2019 hasta el 14 de mayo de 2020.
Las últimas pruebas documentales referidas, permiten tener como acreditada para la Sala la prestación del servicio del demandante en favor de la entidad estatal demandada conforme a las minutas contractuales, documentación de la empresa de vigilancia privada AMCOVIT LTDA, en razón del principio de libertad probatoria 45 Ibídem (Hoja 7) Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 consagrado en el artículo 165 del CGP, aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA, y en garantía del derecho integrador al debido proceso46, en su componente del derecho a la prueba y a la valoración de las que permite el ordenamiento jurídico; así mismo, como se explicó en líneas anteriores, debe entenderse acreditado conforme lo dispuso la a quo, el período que se sirvió a través de la empresa SEGURIDAD ACTIVA L&L LTDA al servicio también del municipio de Dosquebradas.
Todo esto, sin detrimento del derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, que en modo alguno se opuso a la eficacia probatoria de cada uno de los medios documentales relacionados en precedencia, referentes al servicio que en su favor se sostuvo prestó el demandante mediando su vinculación a través de empresas de servicios de seguridad privada y vigilancia. Ahora, en este mismo punto de las consideraciones, advierte el Tribunal que no se discute ni se insiste vía apelación, sobre la vinculación del accionante a través de la empresa ESTATAL DE SEGURIDAD –que en el libelo se invocó por el período del 01 de enero al 31 de julio de 2022-; como tampoco se halla en la comunidad probatoria, evidencia documental idónea y con la entidad suficiente para comprender demostrada la circunstancia descrita, a la cual alude la parte actora en las pretensiones y hechos de la demanda; no se halla en el cartulario ninguna prueba atañida a la existencia de contratos originarios entre la enunciada empresa, de lo cual no resulta posible establecer otros extremos temporales de trabajo por tercerización, distintos de los previamente indicados.
Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, siendo este último especialmente el objeto de alzada por la demandada. Sobre el primero y segundo elementos (prestación personal del servicio y remuneración), no son controvertidos en la presente instancia y esta Corporación 46 Corte Constitucional.
MP Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-371 del 11 de mayo de 2011. El derecho al debido proceso es “de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios, y en razón de esa agrupación de principios que lo conforman, el debido proceso es considerado un principio integral e integrador, en cuanto se compone a su vez de otros principios constitutivos, entre los cuales se encuentran el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de legalidad en la obtención de las pruebas, el derecho a la prueba, el derecho a la valoración no arbitraria de la prueba, los principios de contradicción, prohibición de reforma peyorativa o no reformatio in pejus, el derecho de acceso a la administración de justicia, los principios de juez natural o juez competente, de imparcialidad, de inmediación, de la doble instancia, de publicidad, de celeridad o no dilación injustificada, y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o non bis in ídem.
Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 evidencia que en efecto concurren, conforme los contratos de prestación de servicios y aquellos propios de las vinculaciones a través de empresas de servicio especializado de vigilancia privada -outsourcing- ya referidos y la prueba testimonial que se traerá a cita, de lo cual se colige que el servicio fue efectivamente prestado por el actor y por ende pagado exclusivamente a éste, como lo admite la misma entidad demandada en la contestación, aunque considera que se trata de honorarios propios de la contratación estatal y, en efecto, por la naturaleza de la vinculación por prestación de servicios lo que percibía el demandante fue a título de honorarios, sobre lo cual precisa el Tribunal que lo elemental para dar por acreditado este elemento del contrato laboral, es que fruto de la actividad realizada, quien hoy demanda recibía como contraprestación una remuneración, sin que trascienda la calificación o denominación de la misma, dado que, en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la C.P., lo relevante no es la formalidad que le quieran dar las partes, sino dentro de su acepción más amplia o genérica, lo que realmente es: una remuneración. Encuentra así la Sala acreditados ambos elementos arriba enunciados.
Respecto de la subordinación como elemento de la relación laboral, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que constituye el elemento esencial y diferenciador de la relación laboral con otro tipo de vínculo, conforme se reitera en la sentencia del 1º de marzo de 201847, en la cual se define la subordinación así: «En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente».
En relación con la subordinación que, al decir de la entidad impugnante, no concurre en el presente asunto, sino que por la entidad demandada se ejercía una función de coordinación respecto de las actividades que ejecutaba el actor como contratista 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 estatal de prestación de servicios, estima la Sala, contrario a lo invocado por el ente accionado, que este elemento sí se encuentra acreditado en el presente plenario, a través de las pruebas documentales ya relacionadas, además con la prueba testimonial recaudada en la audiencia de pruebas que, en contraposición a lo expuesto por la accionada, sí da cuenta de las condiciones en que se desarrolló la prestación de los servicios del demandante, actividades y características propias de la misma, prueba testimonial a cuyo análisis se aplica la Sala, dada la inconformidad de la alzada frente a dicho medio de prueba practicado.
En la audiencia de pruebas llevada a cabo el 18 de febrero de 2025 por el Despacho de conocimiento y de lo cual da cuenta el acta respectiva obrante en el expediente digital48 obra la prueba testimonial, así: Fue recibido el testimonio del señor Darío Grisales Giraldo (de oficio “guarda de seguridad”) quien señaló conocer al señor Javier Acevedo, son amigos hace muchos años y además porque laboraron durante mucho tiempo juntos.
Sobre el caso concreto, relata que coincidió con el demandante desde el 2016 hasta el 2022, cuando laboraron para la misma institución “Bernardo López Pérez”, que trabajaron mediante prestación de servicios una parte y otra por empresa privada, que él (el testigo) laboró en dicho centro hasta el año 2021 y el actor quedó trabajando allí. Indicó que las actividades que cumplía el accionante consistían en abrir y cerrar la puerta, prestar el servicio de vigilancia dentro del mismo colegio, que debían estar las 24 horas pendientes de la institución; que el horario que tenían era de 6 am a 6 pm o de 6 pm a 6 am, así como días domingos y festivos, mismos que afirma que desde que ellos llegaron ya estaban establecidos desde la Secretaría de Educación y en la misma institución conocían que ese era el horario en el que los guardas debían prestar el servicio, así mismo, manifiesta que el accionante no podía solicitar que se le colocara un horario o fechas determinadas para cumplir su labor o concertarlo, que siempre era el mismo y estaban destinados a prestarlo así. Los turnos eran por tres personas, la terna consistía en que por ejemplo el actor hacía de día y él (el testigo) de noche y entonces le recibía o viceversa, de tal manera que siempre tenían contacto. 48 Sami Juzgado – índice 27.
Documento 33. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 Señaló en cuanto a si alguna persona supervisaba su trabajo, que sí, que eran guiados o supervisados por el señor rector, de quien recuerda como nombre “Lubín Hernando Restrepo”, lo que llevaba a cabo directamente, era él quien les decía cuándo había reuniones, si había alguna consigna él la pasaba porque estaban sujetos a lo que dijera la Secretaría de Educación y el señor rector dentro de la institución, les indicaba “muchachos hay que hacer esto”, o si de pronto se tenía alguna falencia también el rector les llamaba la atención, que ellos siempre están en la obligación de anunciar todo al señor rector, les decía si estaban haciendo el trabajo bien o lo estaban haciendo mal, ya que si el conserje no hacía la tarea bien, el rector tenía la obligación de pasarle la información a la Secretaría de Educación, que cuando llegaban a recibir el turno también lo comunicaban al rector, el día a día e igualmente se reportaba en la minuta que se lleva en la institución, de lo cual dijo eran minutas suministradas por la misma rectoría, con esto se daba cuenta si entraba o no entraba a las 6, o alguna anomalía, consigna, en general, todo debía estar estipulado en la minuta, además porque esa era la base también para ellos ejercer control.
Sobre permisos que necesitara el demandante para ausentarse de la institución, señaló que debían solicitarse al rector, y que la autorización era verbal y se dejaba escrita por minuta también; y para materializar el permiso, el señor rector está en la obligación de designar a otra persona o llamar a la Secretaría de Educación para que lo reemplace, pero aduce que es muy duro que se concedan permisos porque ellos siempre están sujetos a cumplir un turno. Explica que mensualmente el demandante presentaba una cuenta de cobro en la Secretaría de Educación, la cual iba acompañada del comprobante de pago de la seguridad social (salud, pensión y ARL).
Se le indaga si recuerda que al accionante se le hubiera suministrado algún tipo de dotación -calzado y vestido- para el ejercicio de su labor, a lo que indicó que no, que tampoco le fue entregado algún tipo de carnet que lo identificara como miembro de la institución educativa, que a los que son conserjes de planta los enviaban muy esporádicamente pero a hacer otros requerimientos de la institución, y que ellos (los de planta) les comentaban que cuando aquellos no tenían contrato eran quienes laboraban en las instituciones y eran bien remunerados.
Y que al personal como el demandante le correspondía laborar aún en tiempo de vacaciones y de receso estudiantil. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 Sobre las empresas privadas para las que inicialmente indicó que también el actor laboró un tiempo, las enunció como “ACTIVA” para el 2016, 2017 y pasaron a una empresa “AMCOVIT” con quien estuvieron otro tiempo, que funcionaba era que mientras no estaban con empresa les hacían un contrato de prestación de servicios por dos o tres meses hasta que volviera a la empresa.
Que cuando fueron vinculados por las citadas empresas, les pagaban primas, prestaciones y todo lo de ley. Aduce que el señor Javier Acevedo no tenía autonomía para la realización de sus tareas, que estaba sujeto siempre a indicaciones e instrucciones de la institución educativa, así como que tenía que trabajar los días que le correspondía, sin poder decir que un día iba y otro no; que las labores que cumplía eran esenciales para el funcionamiento del centro educativo, que mientras estuvieron laborando por contrato directamente con la alcaldía no recibía ninguna prebenda.
Igualmente menciona en cuanto a las responsabilidades del personal de planta que cumple las mismas funciones y el demandante, que son las mismas cuando lo que van es a prestar el ejercicio de vigilancia. Frente al testigo citado, fue formulada tacha de sospecha por la entidad demandada, por cuanto de su parte también cursa proceso en contra de la entidad demandada y por lo tanto puede afectar su imparcialidad.
Pasa de igual modo por los estrados judiciales la testigo señora Lida María Patiño Montoya, quien indicó conocer al señor Javier Acevedo porque son amigos; que el hijo de ella estudió en el colegio Bernardo López Pérez donde hizo todo el bachiller, y además, el patio de la casa colinda con dicha institución educativo, que ella le hacía la alimentación al accionante, cuando le asignaban los turnos de día le llevaba el almuerzo y por la noche le llevaba la cena, también le pasaba tintos y bebidas, que el puesto de trabajo del actor era en la garita del colegio enunciado.
En su relato expresa que el tiempo en que señala haber alimentado al demandante, se trata más o menos de 2016 a 2022, lo recuerda porque su hijo hizo todo el bachillerato ahí desde sexto hasta once y durante todo ese tiempo le llevaba la comida al señor Javier Acevedo, siempre hasta la institución educativa porque él no se podía mover del colegio, se lo entregaba en la garita -en la entrada de la institución-, que las horas en que lo hacía dependía del turno del accionante, que por ejemplo en el turno del día que era de las 6 am a 6 pm, ella a medio día (como Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 entre 12 y 1 de la tarde), le llevaba el almuerzo -dos días de día- y luego en los turnos de noche le llevaba la comida -también dos días de noche-.
Sobre actividades que le hubiera tocado ver hacía el demandante, dijo que abrir y cerrar la puerta, que veía que el señor rector “Lubín” o “doña Carmenza” que era la de coordinación, le decían cosas como “deje entrar a este”, “deje salir a este niño”, que cuando venían los carros, la basura; estas personas que mencionó son funcionarios de la institución educativa.
Que el señor Javier Acevedo permanecía todo el tiempo ahí en la garita, que llegó a ver órdenes o instrucciones por parte de “doña Carmenza”, que para dejar salir o entrar a alguien, que abriera y cerrara la puerta, abrirle a los carros que traían lo del PAE, transportes, por ejemplo, era con autorización de ella que era la coordinadora de disciplina, que eso fueron cosas que presenció. Sobre el horario que indicó anteriormente, dijo conocerlo porque ella llevaba a su hijo diariamente al estudio, y la otra, por el acuerdo que tenían para la comida, el mismo accionante le informaba cuándo estaba en turno de día y cuando en el de la noche, porque de ello dependía prepararle el almuerzo o la comida.
Que esos horarios no los podía determinar el actor libremente, que siempre era repetitivos, eran los mismos turnos, que tampoco podía delegar a otra persona externa que realizara las labores por él, permanecía en la garita o en ocasiones por la noche cuando se iba a pasar ronda, y cuando estaban los alumnos era todo el tiempo ahí en la puerta o garita.
Sobre los tiempos de trabajo a cumplir, dijo que era todo el tiempo, no importaba si era día de la madre, del padre, 24 o 31 de diciembre, siempre, incluido receso escolar y temporada de vacaciones; y en cuanto a los permisos, dijo que él le avisaba para que ella no perdiera la comida, por ejemplo, cuando estaba enfermo, y que tuvo conocimiento de la necesidad que tenía de pedirlos al señor rector o a “doña Carmenza”, para que se pudiera ausentar, eso lo sabe porque el mismo accionante le indicaba a ella que había notificado dicha circunstancia en el colegio.
Que las labores realizadas por el señor Javier eran esenciales en la institución, porque a él era el que dejaban a cargo de ver quién entraba, quién salía, de abrir y cerrar la puerta. Todo el acervo probatorio obrante en el plenario en su conjunto, para la Sala, contrario a lo invocado por la parte demandada impugnante, permiten acreditar el Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 elemento de la subordinación en este asunto, en cuanto ponen de manifiesto que el demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios -también mediante empresas de vigilancia privada -outsourcing-, que cumplía funciones de vigilante o conserje en plantel educativo del municipio de Dosquebradas, y su función consistía en actividades de vigilancia y cuidado en turnos diurnos y nocturnos, durante todos los días de la semana, actividades que, en cuanto al modo, tiempo (horario) y lugar, por modo alguno puede ser considerado como parte de una facultad de mera coordinación con el contratante como se sugiere en el escrito de impugnación, ya que, en cuanto al horario, éste era impuesto por superiores, en aras por demás de la necesidad del servicio y conforme a las características propias de las actividades plasmadas en cada uno de los contratos suscritos, y debía cumplirlo el accionante en forma estricta y sin retirarse de las instalaciones del centro educativo durante el turno. De tal forma, no queda duda respecto del desempeño del actor en las mismas condiciones de un empleado de planta de una institución educativa o del municipio de Dosquebradas.
Además, se desvanece el argumento de la alzada de la entidad demandada, en cuanto a que los testigos no dan cuenta de la relación laboral que sostuvo el demandante con aquella, que no logran acreditarse a través de éstos el elemento de la subordinación y continuidad en las actividades realizadas, por cuanto estima esta Corporación Judicial que la valoración de los testimonios ha tenido lugar con el grado de rigor exigible de la prueba en precedencia; que los declarantes manifestaron situaciones vividas directamente, el primero, en torno a las labores y/o cargo que también desempeñó al interior de la institución educativa Bernardo López Pérez y en las que coincidió con el accionante -de 2016 a 2021-, y la segunda por ser la encargada de brindarle alimentación y llevársela siempre a la garita que era su lugar de trabajo (de 2016 a 2022)-, se avizora consistencia y congruencia en sus relatos sobre hechos que les consta en virtud a la estrecha relación que en el ámbito de lo laboral y personal, respectivamente, sostuvieron con el actor; reconocieron que quien impartía órdenes y directrices era el rector o la coordinadora de disciplina, que estaba sometido al cumplimiento turnos diurnos que iban de 6 a m a 6 pm y nocturnos de 6 pm a 6 am para el desarrollo de su labor, por demás necesaria en la institución, sumado a que si el actor tenía a su cargo como labor a ejercer la de vigilancia y conserjería, lo lógico es que debía concretarse su ejercicio horarios estrictos que abarcaran 24/7, para cubrir todo el tiempo tal función en el plantel educativo, circunstancia que se opone a lo sugerido por la demandada en su alzada, en cuanto a una actividad meramente coordinada con el quehacer diario.
Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Estima la Sala que, los deponentes que declararon ante la justicia dan fe del desempeño del actor en sus labores para diferentes calendas, mismas que no solo abarcan la totalidad del tiempo de prestación de los servicios, sino que además ha de considerarse que los objetos contractuales enunciados precedentemente en estas líneas, como ya se advirtió en estas consideraciones, consultan la lógica que sus funciones debían concretarse en horarios establecidos y bajo estrictas órdenes impuestas, para cubrir dicho oficio todo el tiempo en que fuere necesario.
El caudal probatorio, dentro del cual se encuentran también las minutas contractuales arriba referidas, acompañadas de documentos sobre el vínculo mediante las empresas tercerizadoras, permite colegir que las actividades del actor siempre fueron las mismas, que perduraron en el tiempo y que por su naturaleza – de vigilancia con las que debía cumplir en todo caso en el colegio al que fuere asignado-, siempre estuvieron sujetas a las directrices y órdenes provenientes de las autoridades educativas respecto de las condiciones de modo, tiempo y lugar en que debían desarrollarse, por lo que tiene pleno mérito y es determinante en estructurar una verdadera relación laboral, previa salvedad ya explicada por la Sala, por la totalidad del tiempo en que fuera declarada la misma por la a quo.
Igualmente, en el caso de tercerización-outsourcing-, la modalidad del contrato individual de trabajo que existió entre el demandante y las empresas respectivas, el cual es naturalmente subordinado, así como el objeto de estos, que se comprobó en el presente plenario que fue el mismo (vigilante o conserje) cumplido por el demandante en favor del municipio de Dosquebradas, resultan indicativos de la subordinación laboral entre el actor y la entidad estatal demandada.
Resalta esta Magistratura que, independientemente de que se hubiera acreditado con prueba testimonial, las circunstancias de sometimiento o subordinación del demandante a las condiciones impuestas por el ente accionado, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado49 ha establecido que el elemento de la subordinación además se presume para este tipo de tareas de vigilancia – en cuanto no se concibe la función de vigilancia en forma autónoma o independiente, en razón de su naturaleza y finalidad, acorde con la necesidad del servicio de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los 49 Sección Segunda.
Sentencia de 3 de mayo de 2007. CP: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, CP Bertha Lucía Ramírez.
Expediente 050012331000200204024-01. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 estudiantes, lo que permite afirmar que existe un sometimiento permanente de éste a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo explica el alto tribunal, y lo reitera en sentencia de fecha 9 de abril de 202150, que versa sobre un asunto de similitud fáctica al de la referencia, respecto de servicios de vigilancia prestados igualmente en favor de entidad territorial, cuando anota: «La sección segunda de esta Corporación ha sido del criterio de que los vigilantes, por la labor que desarrollan, carecen de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones (…) si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. (…) En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas del accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que, al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1.
Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3. Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo (…) Por lo tanto, si bien el reclamante se vinculó al municipio de Pereira (Risaralda), a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo».
(Resaltó la Sala). De este modo la jurisprudencia del H. Consejo de Estado reitera la presencia del elemento subordinación en relación con este tipo de actividades como la vigilancia, requeridas para el funcionamiento de las instituciones estatales, entre ellas las educativas, que requieren de los servicios de vigilancia; así lo ha venido explicando: «( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.
La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. M.P Gabriel Valbuena Hernández.
Sentencia del 9 de abril de 2021, expediente No. 66001-23-33-000-2015-00126-01 (4701-2017) Actor: Jonathan Espinosa López. Accionado: Municipio de Pereira (Risaralda) Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).».
(Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada51 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en pronunciamiento en que frente a la subordinación en las funciones de vigilancia manifestó que éstas son necesarias de forma permanente para el cumplimiento de la misión de la entidad: «Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio».
Respecto de esta presunción del elemento subordinación, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha explicado para actividades de vigilancia, de enfermería, entre otras, que «la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción»52 Así, de la naturaleza del empleo mismo del señor Javier Acevedo, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de conserje o vigilante de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas de vigilancia en Establecimientos Educativos Oficiales del municipio de Dosquebradas, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la 51Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. CP: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. M.P Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia de 21 de abril de 2016, expediente No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14). Actora: Luz Elvira Montes Díaz.
Accionado: Nación -Ministerio de Defensa- Policía Nacional. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 prestación personal del servicio dentro de los horarios o por turnos establecidos por la misma entidad a través de la rectoría del colegio o de la Secretaría de Educación Municipal, de quien recibía las órdenes y directrices el demandante, sobre la forma de realizar las actividades de vigilancia. De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó en las mismas actividades de conserje o vigilante, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicios.
Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Sobre lo que debe entenderse como función permanente, la Corte Constitucional53 ha acudido a los siguientes criterios de identificación: «(i) criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)”;
(ii) criterio de igualdad, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;
(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada 53 Sentencia C-614 de 2009. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral».
Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como conserje o vigilante bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes que le eran impartidas, en cuanto por la naturaleza de las funciones, éstas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística en la seguridad de los planteles de educación a cargo del ente accionado.
Lo anterior da lugar a inferir, en virtud del principio de la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (art. 53 constitucional), que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios y vinculación a través de las empresas de seguridad privada y vigilancia -para la Sala solo de AMCOVIT LTDA, y adicional para la a quo y sin lugar a modificación, la de SEGURIDAD ACTIVA L&L LTDA-, específicamente en los períodos comprendidos entre el 15 de marzo de 2016 hasta el 15 de mayo de 2020, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Conforme lo expuesto, concluye la Sala que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos de impugnación encaminados a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, ante lo cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política.
Y, comoquiera que se ha anunciado que será confirmada la decisión estimatoria de las pretensiones de la demanda, se dispone la Sala al estudio de los puntos que han sido objeto de impugnación por la parte actora. 5.4. Restablecimiento del derecho -conceptos prestacionales y salariales – base para su liquidación. La parte actora impugna el hecho de no haber ordenado la a quo el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, diferencias prestacionales y salariales por la totalidad del tiempo servido tanto por contratos de prestación de servicios como por las empresas tercerizadoras -outsourcing-, en igualdad de condiciones del personal vinculado de manera directa a la entidad demandada y tomando como base para su liquidación el salario devengado por un empleado de planta que cumpla iguales o similares funciones.
Al respecto y, a tono con lo anunciado ab initio de estas consideraciones, procederá la Sala a determinar si hay lugar al reconocimiento de otros conceptos laborales, conforme reciente sentencia del H. Consejo de Estado que se analizará y que permite proveer, aun de manera extra petita, sobre las diferencias salariales en materia de contrato realidad, a lo cual se aplica la Sala a continuación. Advierte esta Magistratura que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el vínculo por contratos de prestación de servicios o se establece el trabajo en favor del ente estatal demandado a través de empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir en comparación con los mismos cargos del personal de planta de la entidad, de conformidad con la jurisprudencia que ha proferido de tiempo atrás el H. Consejo de Estado54, así como a las diferencias salariales entre lo que se le pagó al demandante en virtud de dichos contratos de prestación de servicios y el salario devengado por el personal que desempeña el mismo cargo que hace parte de la planta de personal de la entidad 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 demandada, conforme sentencia del 11 de abril de 202455 en la cual el H. Consejo de Estado ha modificado su postura anterior que señalaba que por la configuración de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»56, para sostener ahora que en estos asuntos de contrato realidad, además de las prestaciones laborales, el restablecimiento del derecho comporta el reconocimiento y pago de la diferencia salarial respecto de lo devengado por los empleados de planta de la entidad.
Y, aunque no desconoce el Tribunal que el H. Consejo de Estado, en otros pronunciamientos, como la sentencia del 23 de octubre de 202557, expresó que “los honorarios constituirán la base para calcular las prestaciones sociales a que haya lugar conforme lo dispuesto en los Decretos 1042 y 1045 de 1978 que regulan el régimen prestacional aplicable a los empleados públicos”, la Sala de Decisión continúa en aplicación del criterio contenido en la mencionada sentencia del 11 de abril de 2024, en la cual el H. Consejo de Estado orienta que el restablecimiento del derecho comporta el reconocimiento y pago de la diferencia salarial respecto de lo devengado por los empleados de planta de la entidad.
Lo anterior, por cuanto considera el Tribunal que el criterio contenido en la providencia del 11 de abril de 2024, realiza en mayor medida los mandatos y principios constitucionales en materia laboral, conforme el fundamento que sirvió de base a esta sentencia en la cual el Alto Tribunal modificó su postura para extender el reconocimiento prestacional, al de orden salarial y, en lugar de honorarios, señaló como base del restablecimiento del derecho la diferencia entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios pagados al contratista.
Decisión que “tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales (…) la negativa a reconocer el reajuste salarial 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de abril de 2024, radicado 66001-23- 33-000-2019-00715-01 (3574-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 56 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001- 23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 57 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Sentencia del 23 de octubre de 2025. Radicado 17001-23-33-000-2017-00644-01 (4357-2021). Demandante: Sandra Milena Osorio Castrillón. Demandado: Asociación de Servicios Integrados de Atención Básica en Salud – ASSBASALUD ESE. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 constituye no solo una vulneración a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad”.
La misma postura de la comentada sentencia del 11 de abril de 2024, fue reiterada por el H. Consejo de Estado en reciente sentencia del 2 de octubre de 202558 en la cual ratifica el alto tribunal que la base de liquidación para el reconocimiento laboral, es la diferencia entre lo percibido a título de honorarios y lo que devenga un empleado de planta que ocupe cargo con funciones similares a las de quien demanda; así lo dejó expresado: «La Sala debe destacar que su posición sobre el restablecimiento del derecho en casos como el que nos ocupa, en los cuales logra establecerse el encubrimiento de una relación laboral subordinada a través de contratos administrativos de prestación de servicios, consiste en que deben ser reconocidas las diferencias entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta en un cargo que guarde equivalencia funcional, junto con las prestaciones sociales de orden legal o reglamentario que a este corresponden; lo anterior, con el fin de dar cumplimiento al principio de ”igual trabajo, igual salario”.
En estos eventos, conforme se indicó en precedencia, en la planta de personal de la E.S.E del Municipio de Villavicencio existe el cargo de odontólogo, razón por la cual, para el restablecimiento del derecho se deberá tomar el valor del salario por ellos devengados. Entonces, la entidad deberá proceder a pagar a favor de la parte actora el reajuste salarial, es decir, la diferencia entre lo percibido por concepto de honorarios (o salarios durante el tiempo que prestó el servicio a través de cooperativas) y, lo devengado por un empleado de planta durante todo el tiempo en que se configuró la relación laboral.
(…) Así las cosas, se ordenará el pago a favor del demandante de las prestaciones sociales legales causadas durante el periodo en que se configuró la relación laboral, teniendo en cuenta, se insiste, el salario devengado por un odontólogo de planta. Para ello, la entidad estatal deberá descontar lo pagado por tal concepto por las cooperativas, a través de las cuales fue vinculada.» (Negrilla y Subraya de la Sala) Es así que el restablecimiento del derecho en materia de contrato realidad, comprende: 58 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B. CP Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia del 2 de octubre de 2025, radicación 50001233300020180036001 (2226-2025).
Demandante: Gloria Nancy Hernández Gutiérrez. Demandados: ESE del municipio de Villavicencio y otros.. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 (i) por una parte, el pago de las prestaciones sociales en comparación con los mismos cargos del personal de planta de la entidad, conforme la siguiente jurisprudencia: «(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación59» (ii) Y, por otra parte, el pago de diferencias salariales respecto de lo devengado por los empleados de planta de la entidad, a tono con la sentencia del 11 de abril de 202460, cuyos fundamentos son los siguientes: «[…] esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los 59 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. 60 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de abril de 2024, radicado 66001-23- 33-000-2019-00715-01 (3574-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.
Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales.
En efecto situaciones como las descritas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral» Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.
Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral.
De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente», esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.
En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico (…) La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales» Así las cosas, la negativa a reconocer el reajuste salarial constituye no solo una vulneración a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. […]»(Negrilla fuera de texto) Esta variación de la línea jurisprudencial, que acoge este colegiado, en cuanto las providencias de primera instancia que allí fueron sometidas a criterio de corrección fueron proferidas por este Tribunal, además que puede encontrarse su consolidación en otras decisiones, verbigracia sentencia de la misma subsección que dispuso la misma modificación en proceso radicado al 66001-23-33-000-2019- 00080-0161.
Inclusive, una trazabilidad adicional pone de presente la providencia del 16 de noviembre de 202362, en la que la misma Alta Corporación Judicial, en cumplimiento de orden de juez constitucional, adelantó un análisis de los aspectos que se vienen tratando, y señaló, en lo que es relevante para este punto: «iv. Igualmente, el magistrado ponente de esta providencia ha matizado la tesis de restablecimiento, respecto de la base de liquidación de prestaciones sociales, así: «el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel,[cargo equivalente] en proporción a los períodos contratados».
Tesis que ha sido acogida de manera unánime y reiteradamente, vr.gr, en sentencias tales como del 20 de octubre de 2022; 21 de junio 2023, entre otras. 43. De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, y en proporción al período contratado”.
Radicado 20001-23-33-000-2014-00206-01 (1454-2016). Radicado 76001-23-33-000-2012-00425-01(5294-2019)» (Subraya la Sala) Si bien las sentencias proferidas por el órgano de cierre que sentaron unificación en la temática de contrato realidad, esto es, las sentencias de unificación del 25 de agosto de 201663 y el 9 de septiembre de 202164, señalaron como elemento para la 61 CP Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Sentencia del 11 de abril de 2024. Radicado: 66001-23-33-000- 2019-00080-01 Nº Interno: 450-2023 (expediente digital) Demandante: Ricardo Mariscal Álvarez. Demandados: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad. 62 CP César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2016-05191-01.
N° Interno: 6100-2019. Demandado: Instituto Distrital de Cultura y Turismo-IDT. Coadyuvante: Bogotá D.C.-Secretaría Distrital de Desarrollo Económico. Tema: Contrato realidad: cumplimiento fallo acción tutela. Radicación: 11001-03-15-000- 2023-04129-01. 63 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016.
CP Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 64 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 liquidación derivada la condena los honorarios devengados, tal aspecto no hizo parte de la ratio decidendi, menos aún de la definición de las subreglas establecidas en ellas y que marcan el derrotero en forma de precedente vertical. De este modo, la posición que se define en la reciente sentencia sobre el monto del restablecimiento consecuencial a la existencia de la relación laboral, se hace extensible a los asuntos que a futuro debatan la problemática jurídica circundante al denominado “contrato realidad”, independientemente de la modalidad de contratación, tercerización, o vinculación de la que se haga uso por parte de la entidad estatal.
Claridad que se hace pertinente, en cuanto, al abordar la especificidad de los trabajadores en misión, la Ley 50 de 1990 ha dispuesto para este tipo de casos, en el artículo 79, inciso primero: «Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.
Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación.» (Resaltado de la Sala) Finalmente, en lo atinente a este acápite, la aplicación del principio de favorabilidad, constitucionalmente consagrado65, encuentra su efectividad a través de la variación que se adopta, toda vez que garantiza en mayor medida los derechos de quien ha sido subordinado por una entidad estatal.
Con este mismo criterio que ha quedado desarrollado en el presente acápite, y toda vez que se insiste vía apelación en el reconocimiento de factores laborales y diferencias a lo que se sostiene tiene derecho la parte actora en virtud de la declaratoria de existencia de una verdadera relación laboral, resulta del caso proceder con las siguientes precisiones: Señala la Sala de Decisión que la a quo en efecto dio aplicación a los parámetros de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, posición reiterada en la del 65 El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 9 de septiembre de 2021 aquí ya referida, en tanto en las órdenes de restablecimiento respectivas, dispuso «reconocer, liquidar y pagar al señor Javier Acevedo, por los periodos de tiempo comprendidos: entre el 15 de marzo de 2016 y el 14 de mayo de 2020, (descontando el término de interrupción entre cada uno de los contratos celebrados), el valor equivalente a la totalidad de PRESTACIONES SOCIALES que se reconocen a los empleados vinculados legalmente por parte de la entidad y que desempeñan similar labor (vigilante), sin inclusión de la dotación, calzado y vestido por lo descrito en esta providencia, excluyendo en el período comprendido del 29 de abril de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 1 de febrero de 2017 al 31 de diciembre de 2017, del 3 de febrero de 2018 al 31 de diciembre de 2018 y del 20 de julio de 2019 al 14 de mayo de 2020, el concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima ordinaria, vacaciones, auxilio de transporte, aportes a pensiones y salud, caja de compensación y riesgos profesionales, TOMANDO COMO BASE PARA DICHA LIQUIDACIÓN LOS HONORARIOS CONTRACTUALES PACTADOS A FAVOR DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO CELEBRADO (…)» (Mayúsculas de la Sala), esto es, que convalidó en las condenas consecuenciales a lugar, únicamente aquellos conceptos que son considerados prestaciones sociales en estricto sentido, sumado al hecho de haber negado el pago de las diferencias prestacionales y salariales respecto de lo percibido durante el vínculo a través de empresas tercerizadoras, circunstancia que se sustenta en la parte motiva, básicamente en el hecho que por las mismas se cumplió con los pagos a lugar y no hay mayor valor a reconocer, ya que lo que debe tenerse en cuenta para su liquidación son los honorarios.
Sin embargo, en razón del principio de favorabilidad invocado en líneas que anteceden, considera este Tribunal que al juzgador le es dado hacer al menos un análisis en relación con el avance en la progresividad de derechos laborales que entraña o comporta precisamente la sentencia del 11 de abril de 2024 del Consejo de Estado arriba referida, que aún en presencia de la de unificación citada en el fallo de primer grado ha dado un avance en materia de reconocimiento de derechos laborales, en el sentido que aquellos deben ser reconocidos bajo la óptica de principios constitucionales como el de favorabilidad en materia laboral y que la misma alta corporación ha orientado que pueden proveerse derechos de manera extra petita; de tal manera que para el estudio del reconocimiento de los derechos laborales no resulta suficiente el análisis solo de la sentencia de unificación que otrora establecía ese derecho en términos únicamente de prestaciones sociales y su liquidación con base en los honorarios como se efectuaron los reconocimientos por el a quo, sino que el juzgador debe, en aplicación de la citada potestad extra petita en esta materia, analizar la óptica de los pronunciamientos que han sido Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 proferidos con posterioridad a aquella, que sin desconocimiento de lo que ha sido materia estricta de unificación jurisprudencial, establece una oficiosidad en el reconocimiento que va más allá de los conceptos prestacionales y accede a amparar derechos también de orden salarial, aun cuando no hubieren sido solicitados en la demanda66.
Así, comoquiera que en la alzada se insiste en el reconocimiento y pago de todas las diferencias respecto de factores tanto prestacionales como salariales que fue invocado desde el libelo introductorio, se viabiliza para este ad quem, el análisis enunciado por tratarse de lo que aquí implica el restablecimiento del derecho propiamente dicho, distinto a lo que sucedería si lo único que se apelase por activa fueren temas ajenos a dicho restablecimiento, verbi gratia fenómeno de prescripción, extremos de la relación laboral, vinculación a través de empresas intermediarias, costas procesales, u otros que no tengan tal connotación, caso en el cual, se encuentra la Sala circunscrita solo a lo que sea materia de apelación en virtud del ya citado ab initio principio de congruencia (artículos 281 y 328 del CGP). 5.4.1.
Pago de prestaciones laborales. En virtud de lo que ha quedado expuesto, se condenará a la entidad demandada a pagar en favor del actor, las prestaciones laborales de orden legal que correspondan al cargo de vigilante o conserje durante el período comprendido entre el 15 de marzo a 30 de abril de 2016, 02 de enero a 31 de enero de 2017, 03 de enero a 02 de febrero de 2018, 11 de enero a 25 de febrero de 2019, 01 de marzo a 05 de mayo de 2019 y 21 de mayo a 20 de junio de 2019, en que estuvo vinculado a través de contrato de prestación de servicios, percibidas conforme a la ley y que no fueron cubiertas por el ente territorial en favor del demandante. 5.4.2.
Diferencias salariales y prestacionales. 66 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00225-00 Medio de control Nulidad y restablecimiento del Derecho. Demandante: William de Jesús Mejía Valencia Demandado: E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira. Sentencia del 5 de febrero de 2026. MP Leonardo Rodríguez Arango// Radicación: 66001-33-33-005-2022- 00122-01 (D-2140-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Gloria Stella Londoño Rojas. Demandado: Municipio de Pereira. Sentencia del 22 de enero de 2026. MP Dufay Carvajal Castañeda// Radicado 66001-23-33-000-2020-00382-00 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante. Eleazar Palomeque Sánchez. Demandado. Municipio de Dosquebradas. Sentencia del 23 de enero de 2025.
MP. Leonardo Rodríguez Arango// Radicado 66001-33-33-004-2019-00028-01 (L-435- 2023) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Jhon Jairo Rave Osorno. Sentencia del 6 de febrero de 2025. MP Leonardo Rodriguez Arango// Radicación: 66001-33-33-005-2019-00319-01 (J- 0196-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Luz Nid Vanegas Aristizábal. Demandado: Municipio de Pereira. Sentencia del 13 de febrero de 2025. MP Juan Carlos Hincapié Mejía// Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 Itera la Sala que también será condenado el municipio de Dosquebradas, al pago de las diferencias salariales y prestacionales que resulten entre lo que recibió el demandante mientras sostuvo su vínculo a través de contratos de prestación de servicios y mediante empresas de seguridad privada y vigilancia -outsourcing-, y las percibidas conforme a la ley por el personal de planta de la entidad demandada, en el cargo de vigilante o conserje y que no fueron cubiertas por el municipio de Dosquebradas o el tercero empleador, respectivamente, en el período total que ha quedado establecido – entre el 15 de marzo de 2016 y el 14 de mayo de 2020-. 5.4.3.
Base de liquidación. De acuerdo con lo anterior, y en tanto se ha concluido que es procedente en el asunto de marras la aplicación de los lineamientos de la reciente sentencia del H. Consejo de Estado, para el efecto, la Sala advierte que no se halla dentro del material probatorio del presente plenario, prueba idónea que permita establecer con certeza la existencia del cargo de vigilante o conserje o similar en la planta de personal de la entidad territorial accionada, en especial para las anualidades 2016 a 2020 en que se consolidaron los vínculos laborales con el señor Javier Acevedo, ni de lo devengado por quien ocupara el mismo, y por ende, no es posible establecer tampoco la diferencia entre lo percibido por el actor y lo asignado en la planta de cargos a la misma función por todo concepto.
Ahora, no obstante la circunstancia antedicha y, en consideración a lo analizado por esta Sala de Decisión en reciente pronunciamiento67, se dará en el punto en estudio aplicación al ya mencionado principio de favorabilidad constitucionalmente consagrado68, el cual encuentra su efectividad a través de la variación que se adopta, toda vez que garantiza en mayor medida los derechos de quien ha sido subordinado por una entidad estatal; en tal virtud, pese a no hallarse acreditado si 67 Tribunal Contencioso Administrativo.
Sala Primera de Decisión. Sentencia del 13 de noviembre de 2025. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado: 66001-33-33-004-2023-00194-01 (D- 1306-2025) Demandante: Bertha Cielo Mesa López. Demandado: Municipio de Dosquebradas. Magistrada Ponente: Dufay Carvajal Castañeda. 68 El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 los honorarios y salarios devengados por el actor, según el caso, son superiores a los salarios percibidos por vigilantes y/o conserjes de planta, ni siquiera que dicho cargo existiese verdaderamente en ésta para la época ya referida, se considera procedente disponer en todo caso que, para el reconocimiento y pago de los emolumentos laborales y las diferencias salariales que hacen parte del restablecimiento del derecho, se efectúe la liquidación tomando como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de vigilante o conserje en los períodos en que quedó establecida la existencia de una verdadera relación laboral; y solo en caso de la inexistencia de aquel en la planta de personal y/o de ser superiores, se tenga como base los honorarios y/o salarios, según corresponda, que se hubieran pactado en los contratos celebrados durante dicho tiempo.
Bajo tal égida, es la misma entidad accionada quien tiene a su cargo determinar los emolumentos laborales que se deben reconocer y liquidar a favor del accionante; de allí que todo lo que atañe pues al reconocimiento de conceptos laborales en general, se encuentra supeditado al comparativo frente a todo aquello que se itera, devengaba un vigilante o conserje de la planta de personal del municipio de Dosquebradas, y así garantizar la efectividad de todo factor que corresponda a los empleados de planta en el cargo señalado.
La anterior determinación, consulta por demás la garantía del derecho al debido proceso de ambas partes en el juicio, frente al demandante de no incurrir eventualmente en negativa de pagos o diferencias sobre emolumentos que bien pudiere devengar un empleado de igual o similar cargo al que ha sido objeto de estudio y que por tanto le asista el derecho a su reconocimiento, y respecto de la entidad territorial accionada de no acceder a alguno de los conceptos que de cualquier modo se encuentren excluidos de la nómina de un empleado de similares características a las del demandante y en consecuencia no le corresponda liquidar y pagar.
Así, el reconocimiento de prestaciones laborales y de las diferencias por todo concepto de carácter prestacional y/o salarial a que haya lugar conforme a derecho, se considera inmerso en las órdenes de restablecimiento que se dispondrán en el presente proveído. 5.4.4. Ingreso Base de Cotización. Tomando en consideración la incidencia de todo lo analizado previamente en cuanto al cálculo del IBC para los aportes pensionales a lugar, se dispondrá lo que en Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 derecho corresponde, toda vez que la a quo excluyó de la orden respectiva, aquellos períodos laborados por el accionante mediante empresas de servicios de seguridad privada y vigilancia -outsourcing-, y lo limitó a los de contratos de prestación de servicios.
Así, se ordenará el ajuste de los aportes al sistema de seguridad social, en cuanto inciden en el derecho pensional del demandante, el cual tiene carácter imprescriptible, en congruencia con la multicitada sentencia del H. Consejo de Estado a la cual se está acogiendo el Tribunal, en cuyo numeral 5 señala de manera clara que “el municipio de Pereira deberá calcular el Ingreso Base de Cotización (IBC) pensional de Carlos Alberto Díaz Guzmán que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara sus funciones ( )”.
Por lo antedicho, la entidad demandada municipio de Dosquebradas deberá tomar todos los períodos en los que el demandante fungió como contratista de prestación de servicios y como trabajador de las empresas de servicios de seguridad privada y vigilancia -outsourcing- (desde el 15 de marzo de 2016 a 14 de mayo de 2020, salvo sus interrupciones), para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, y, si existe diferencia entre los aportes realizados por éste, y los que se debieron efectuar tomando como base los salarios que corresponden al cargo de vigilante o conserje existente en la planta de personal de la entidad demandada, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Se precisa que durante los periodos que laboró a través de las empresas SEGURIDAD ACTIVA L&L LTDA y AMCOVIT LTDA, solamente se reconocerá la diferencia entre los aportes realizados por aquel como trabajador por outsourcing, y los que se debieron efectuar teniendo en cuenta los salarios recibidos por un servidor público de planta en un empleo similar, si lo devengado por el personal de planta resulta más favorable; en caso contrario deberá realizarlo con los salarios devengados en esos períodos.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos referidos y, en la eventualidad de que no las hubiese efectuado o existiere diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 trabajador.
Además, como las cotizaciones a pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, todo tiempo laborado por el accionante bajo la forma de contratista de prestación de servicios, se tendrá en cuenta para efectos pensionales. De conformidad con todo lo discurrido, y no obstante la confirmatoria de la sentencia de primera instancia que ha quedado anunciada, se impone para este Cuerpo Colegiado modificar y adicionar el numeral TERCERO de la parte resolutiva, con enunciación de los numerales 3.1, 3.2 y 3.3., según corresponda, bajo los parámetros establecidos a lo largo de estas consideraciones. 6.
COSTAS. La Sala no condenará en costas a la parte demandada vencida en esta instancia, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias 69 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62 reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso70, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
Esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000- 2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, principalmente aparezcan causadas y comprobadas, en consonancia con el contenido del artículo 365 del CGP.
En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A71 del Máximo Órgano de lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a esta por ser la parte vencida al considerar que «(…)…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.».
En consecuencia, tal como se dejó anunciado en precedencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18).
Actora:Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de marzo de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-04698-00, acción de tutela. Accionante: Rosa Edilma Restrepo Mejía. Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo. Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 63 En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo el numeral TERCERO de la parte resolutiva que se MODIFICA y ADICIONA, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. En tal virtud, el citado numeral de la sentencia recurrida, quedará así: “TERCERO. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se dispone: 3.1.
CONDENAR al municipio de Dosquebradas a pagar en favor del señor Javier Acevedo, las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, en el cargo de vigilante o conserje, por los períodos comprendidos entre el 15 de marzo a 30 de abril de 2016, 02 de enero a 31 de enero de 2017, 03 de enero a 02 de febrero de 2018, 11 de enero a 25 de febrero de 2019, 01 de marzo a 05 de mayo de 2019 y 21 de mayo a 20 de junio de 2019, en los que estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios, percibidas por el personal de planta de la demandada con cargo similar. 3.2.
CONDÉNASE a la misma entidad accionada, al pago de las diferencias salariales y prestacionales que resulten entre lo que recibió el demandante mientras sostuvo su vínculo a través de contratos de prestación de servicios y mediante empresas de seguridad privada y vigilancia -outsourcing-, y las percibidas conforme a la ley por el personal de planta de la entidad demandada, en el cargo de vigilante o conserje y que no fueron cubiertas por el municipio de Dosquebradas y el tercero empleador, respectivamente, en el período total que ha quedado establecido – entre el 15 de marzo de 2016 y el 14 de mayo de 2020-; y solo en caso de no existir tal diferencia, se tendrá como base los honorarios y/o salarios pactados, según corresponda, que se hubieran pactado en los contratos celebrados durante dicho tiempo, todo dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 3.3.
El municipio de Dosquebradas deberá tomar en cuenta todos los períodos en los que el demandante fungió como contratista de prestación de servicios y como trabajador de las empresas de servicios de seguridad privada y vigilancia -outsourcing- (desde el 15 de marzo de 2016 a 14 de mayo de 2020), salvo sus interrupciones, para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, y, si existe diferencia entre los aportes realizados por éste, y los que se debieron efectuar tomando como base los salarios que corresponden al cargo de vigilante o conserje existente en la planta de personal de la entidad demandada, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Durante los periodos que laboró a través de las empresas SEGURIDAD ACTIVA L&L LTDA y AMCOVIT LTDA, solamente se reconocerá la diferencia entre los aportes realizados por aquella como trabajador por outsourcing, y los que se debieron Radicación: 66001-33-33-007-2023-00235-02 (D-2603-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 64 efectuar teniendo en cuenta los salarios recibidos por un servidor público de planta en un empleo similar, si lo devengado por el personal de planta resulta más favorable; en caso contrario deberá realizarlo con los salarios devengados en ese período.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia.” 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»