1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, quince (15) de mayo de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-009-2021-00185-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Alicides Tique Tapiero Apoderado: Wilmer Yackson Peña Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Apoderado: Jefher Ricardo Riaño Muñoz Tema: Diferencia salarial del 20%, prima de actividad y subsidio familiar ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de noviembre de 2022, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Alicides Tique Tapiero1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1. Pretensiones 1.1.1.1. Principales Se declare la nulidad del acto administrativo identificado con el número 20183110965201: MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10, del 24 de mayo de 2018.
Se declare la existencia del silencio administrativo negativo y, como consecuencia de ello, la existencia de un acto ficto o presunto mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y de la prima de actividad, derivado del derecho de petición identificado con el radicado BW1CL2PBKC. Se declare la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y de la prima de actividad, con fundamento en el derecho de petición radicado bajo el número BW1CL2PBKC. 1 Por medio de apoderado. 2 1.1.1.2.
Subsidiarias En caso de no prosperar la nulidad, y conforme a lo previsto en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, pide que: Se aplique la excepción de inconstitucionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, y en su lugar se apliquen los artículos 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política, conforme al concepto de violación expuesto.
Se aplique la excepción de convencionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, y en su lugar se apliquen los artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conforme al concepto de violación desarrollado. Que, en caso de existir acto administrativo físico relacionado, se declare también su nulidad.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que el demandante ha desempeñado las mismas funciones que un soldado profesional que fue incorporado como voluntario. Se declare que el demandante se encuentra en el mismo supuesto de hecho que los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional respecto del derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad.
Se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% dejada de percibir a título de salario básico mensual o asignación salarial mensual, conforme a lo establecido en la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000. Se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de la prima de actividad conforme a las normas vigentes.
Se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Se ordene que la prima de actividad sea liquidada y pagada de acuerdo con los porcentajes establecidos para los oficiales y suboficiales, conforme a las normas vigentes. Se condene a la parte demandada a reliquidar todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como aquellos que no tengan naturaleza salarial, con base en un salario básico conformado por el salario mínimo legal mensual vigente aumentado en un 60%.
Se condene a la parte demandada a efectuar dichos pagos desde el año de ingreso del demandante al Ejército Nacional hasta el cumplimiento real y efectivo de la presente sentencia, con intereses y actualización conforme al índice de precios al consumidor (IPC). Se condene a la parte demandada al pago de agencias en derecho, costas procesales y demás gastos del proceso. 3 Se ordene el cumplimiento de la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 1.1.2.
Hechos El apoderado del actor consignó de forma sucinta las siguientes circunstancias fácticas: Indicó que el Ejército Nacional está organizado jerárquicamente, de mayor a menor rango, en: Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales. Señaló que, antes del año 2000, los soldados eran denominados soldados voluntarios y estaban regulados por la Ley 131 de 1985.
Explicó que, en desarrollo de las disposiciones generales establecidas en la Ley 4ª de 1992, el Ejecutivo expidió el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales mediante el Decreto 1794 de 2000. Agregó que, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 de 2000, el Ejecutivo también expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales, contenido en el Decreto Ley 1793 del mismo año. Precisó que dicho decreto permitió a los soldados voluntarios activos incorporarse como soldados profesionales, siempre que manifestaran su intención y fueran aprobados por los Comandantes de Fuerza.
Aclaró que, una vez incorporados, se les aplicaba integralmente el nuevo régimen, salvo en lo relacionado con la prima de antigüedad. Indicó que el Decreto 1793 también dispuso que su ámbito de aplicación abarcaba tanto a los nuevos soldados profesionales como a los soldados voluntarios incorporados, y que, de esta manera, la carrera administrativa quedó conformada por ambas categorías.
Sostuvo que, una vez realizada la incorporación, los soldados voluntarios adquirían la condición de soldados profesionales en igualdad de condiciones frente a los nuevos. Manifestó que el régimen dispuso que todos los soldados profesionales, incluidos los que provenían de la categoría de voluntarios, debían desempeñar las mismas funciones, tales como operaciones militares, conservación y restablecimiento del orden público, entre otras.
Afirmó que también se estableció un tratamiento igualitario en lo relacionado con el retiro, reincorporación, situaciones administrativas, programas de capacitación, vestuario, alimentación y régimen de reserva, con excepción del aspecto salarial. Explicó que, en materia salarial, se establecieron dos esquemas de remuneración: a) para los soldados profesionales que fueron voluntarios: salario mínimo mensual incrementado en un 60%; y, b) para los nuevos soldados profesionales (que no fueron voluntarios): salario mínimo mensual incrementado en un 40%.
Sostuvo que el actor fue incorporado como soldado profesional nuevo, sin haber sido soldado voluntario, y que desde su vinculación ha ejecutado las mismas 4 funciones que los soldados profesionales provenientes de la categoría de voluntarios. Adujo que tales funciones también son idénticas a las que cumplen los Oficiales y Suboficiales en lo que respecta a la prima de actividad.
Precisó que, pese a desempeñar funciones equivalentes a las de los soldados profesionales voluntarios, su representado recibe una remuneración inferior, lo que configura una situación de discriminación salarial. Manifestó que el actor ha estado activo en condiciones equivalentes a las de los Oficiales, Suboficiales y soldados profesionales provenientes de la categoría de voluntarios, y que se encuentra en el mismo supuesto de hecho previsto para el reconocimiento y pago de la prima de actividad.
Aseguró que la entidad no le ha reconocido ni pagado dicha prima, incurriendo así en un trato discriminatorio. Señaló que el 5 de mayo de 2018, el actor presentó derecho de petición radicado bajo el número BW1CL2PBKC, mediante el cual solicitó el reconocimiento de la diferencia salarial del 20%, el reajuste del subsidio de familia y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.
Adujo que la entidad guardó silencio frente a las solicitudes relacionadas con la diferencia salarial y la prima de actividad, configurándose así un silencio administrativo negativo. Indicó que, mediante acto administrativo 20183110965201 del 24 de mayo de 2018, la entidad negó la viabilidad jurídica de reconocer el subsidio de familia con fundamento en el Decreto 1794 de 2000.
Sostuvo que los documentos solicitados en ese mismo derecho de petición no fueron entregados. Explicó que el actor elevó una nueva solicitud a través de la página web de la entidad, identificada con el código V3BADQJ184, en la que consultó sobre las funciones y diferencias entre soldados voluntarios y profesionales. Afirmó que la entidad solo respondió dicha petición en cumplimiento de un fallo de tutela, mediante los oficios 00383 del 30 de julio de 2018 y 20183131332691 del 13 de julio de 2018. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa Nacional expresó oposición a las pretensiones de la demanda, argumentando que los soldados voluntarios no tenían la calidad de empleados ni de servidores públicos, por lo que solo percibían una bonificación y no un salario, y no tenían derecho al reconocimiento de prestaciones sociales.
Sin embargo, con la expedición del Decreto 1793 de 2000, que estableció la figura del soldado profesional, se permitió que aquellos vinculados como soldados voluntarios bajo la Ley 131 de 1985 pudieran manifestar su intención de incorporarse a esta nueva categoría, lo cual se materializó a partir del 1° de enero de 2001, ingresando a la carrera militar con el régimen prestacional correspondiente.
En ese sentido, se previó para los soldados profesionales el reconocimiento de una asignación mensual y de prestaciones sociales, beneficios a los que no tenían 5 acceso quienes ostentaban previamente la condición de soldados voluntarios. La entidad precisó que, en cumplimiento de una sentencia proferida por el Consejo de Estado, se ordenó el reajuste salarial del 20 % para quienes mutaron su condición a soldados profesionales, conforme a lo previsto en la norma vigente.
Sin embargo, sostuvo que en el caso concreto no existe fundamento de hecho ni de derecho que permita modificar la decisión contenida en el acto administrativo demandado, el cual -según afirmó- se encuentra ajustado a la normativa aplicable. En cuanto a la prima de actividad, señaló que las normas prestacionales de los miembros de las Fuerzas Militares distinguen entre los sujetos beneficiarios, esto es, por un lado, oficiales y suboficiales, y por otro, soldados profesionales e infantes de marina.
En consecuencia, indicó que el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el estatuto de oficiales y suboficiales, contempló el reconocimiento de la prima de actividad exclusivamente para dicho personal en servicio activo, razón por la cual esta prestación no resulta aplicable a los soldados profesionales. Por último, respecto a la solicitud de reajuste del subsidio familiar, afirmó que no le resulta aplicable al accionante el contenido del Decreto 1794 de 2000 en relación con dicha partida, en virtud de la declaratoria de nulidad con efecto ex tunc del Decreto 3770 de 2009, toda vez que el derecho del actor se configuró bajo la vigencia del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2022, declaró que se había producido el fenómeno del silencio administrativo negativo en relación con la petición del 5 de mayo de 2018 presentada por la parte actora ante la entidad accionada, en atención a los argumentos expuestos.
Asimismo, negó las demás pretensiones de la demandante, conforme a lo expuesto en el acápite considerativo de esta decisión, y dispuso que no se condenaría en costas a la parte demandante. La autoridad judicial expresó que se negarían las pretensiones del demandante, ya que no se encontró soporte legal ni judicial que las respaldara. En ese sentido, señaló que no se demostró el derecho que el actor consideraba le asistía, ya que su situación particular, derivada de su incorporación, lo obliga a someterse a los postulados del Decreto Reglamentario 1794 de 2000.
Refirió que desde su vinculación, el actor ha ostentado la categoría de soldado profesional, lo que lo coloca en una situación diferente respecto a los soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales. Señaló que no se observa vulneración al principio de igualdad que justifique el reconocimiento de la prima de actividad en las mismas condiciones que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, dado que dichos soldados no tienen el mismo nivel jerárquico, ni desempeñan las mismas funciones, ni ostentan las mismas responsabilidades que aquellos.
Finalmente, indicó que el subsidio familiar actualmente reconocido al actor por la entidad se ajusta a las normas aplicables a su situación, por lo que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en el No. 20183110965201 del 24 de mayo de 2018. 1.4. Recurso de apelación 6 La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia solicitando su revocatoria y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda.
Insistió en que los soldados voluntarios incorporados como soldados profesionales constituyen el grupo relevante para el presente juicio de comparación, toda vez que pasaron de estar regidos por la Ley 131 de 1985 al Decreto 1793 de 2000, vinculándose al mismo cargo ocupado por el demandante, el único contemplado en dicha carrera administrativa: el de soldado profesional.
Sostuvo que este grupo resulta fundamental en el proceso, ya que son ellos, y solo ellos, quienes desempeñan las funciones propias de la carrera administrativa establecida por el Decreto 1793 de 2000, a la cual también pertenece el actor. Subrayó que la comparación solicitada debe limitarse a los soldados que ingresaron a la carrera administrativa del Decreto 1793 de 2000 y ostentan el mismo cargo que el actor, en tanto se encuentran en condiciones equivalentes.
Precisó que, una vez identificados los sujetos comparables, corresponde analizar los presupuestos de la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, en su modalidad de “trabajo igual, salario igual”, así como las garantías consagradas en el artículo 53 de la Constitución, particularmente en lo relativo al “pago proporcional del trabajo”.
Manifestó que, en contraposición a lo sostenido por el fallo apelado, el Decreto 1793 de 2000 prevé un tratamiento igualitario en todos los aspectos: régimen de responsabilidades, obligaciones, funciones, retiro, situaciones administrativas, educación y salud, tanto para los soldados vinculados mediante conversión a través de las Órdenes Administrativas de Personal, como para quienes ingresaron directamente como nuevos soldados profesionales, como es el caso del demandante.
Indicó que la carrera administrativa regulada por dicho decreto es de naturaleza sui generis, en tanto no contempla ascensos, pues solo prevé un único cargo: el de soldado profesional. Afirmó que tanto el actor como los soldados voluntarios convertidos a profesionales se encuentran en ese mismo cargo, todos regidos por la misma norma –el Decreto 1793 de 2000– y vinculados con posterioridad al 1° de enero de 2000, ya sea por conversión o por ingreso directo.
Aseguró que la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 003 de 2016, del 25 de agosto de 2016, no resulta aplicable al caso, ya que no aborda la igualdad de trato salarial frente a funciones idénticas. Señaló que dicha providencia no se pronunció sobre el derecho a la igualdad en su modalidad de “trabajo igual, salario igual”, ni sobre las garantías constitucionales del artículo 53 de la Constitución, en relación con la comparación entre un soldado profesional ex novo y soldados voluntarios convertidos, como ocurre en este proceso.
Agregó que la entidad demandada no demostró la existencia de un sistema de evaluación o desempeño diferenciado para los grupos comparados, ni acreditó diferencias estructurales institucionales relevantes, toda vez que todos ostentan la misma categoría de soldados profesionales. Reiteró que, a pesar de desempeñar funciones idénticas, ambos grupos reciben remuneraciones distintas: unos perciben como salario básico el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, mientras que otros, como el 7 demandante, reciben un incremento del 40%, diferencia que, en su concepto, vulnera el principio de igualdad.
En consecuencia, sostuvo que la entidad demandada debió justificar la diferencia salarial acreditando que el salario recibido por el actor guarda proporcionalidad con la calidad y cantidad de trabajo aportado, y que, en igual sentido, el incremento del 20 % otorgado a los demás soldados profesionales –provenientes de la conversión– responde a un mayor aporte laboral, lo cual no fue probado a lo largo del proceso.
En cuanto a la prima de actividad, expresó que, dado que esta tiene como finalidad premiar a quienes “permanezcan en el desempeño de sus funciones”, debería otorgarse a todo el personal que continúe ejerciéndolas, como el aquí demandante. Señaló que dicha prestación, prevista para oficiales y suboficiales, no exige el cumplimiento de una función específica ni determinada cantidad o calidad de trabajo.
Por tanto, afirmó que, si el legislador no hizo distinciones, al intérprete le está vedado hacerlas. En consecuencia, reiteró que, en virtud del principio de “a trabajo igual, salario igual”, el personal activo, incluido el actor, debe percibir dicha contraprestación. Respecto al subsidio familiar, el apelante señaló que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estuvo vigente desde el 1° de enero de 2001 hasta el 23 de junio de 2014, fecha en que fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014.
Sostuvo que, conforme a dicha disposición, el segundo elemento hipotético exigido para acceder al subsidio es la existencia de una unión marital de hecho vigente dentro del período de vigencia del artículo mencionado, es decir, entre el 1° de enero de 2001 y el 23 de junio de 2014. Indicó que, de haberse acogido esta interpretación conforme al texto normativo, el despacho habría constatado que el demandante declaró una unión marital de hecho desde el 1° de febrero de 2011, situación vigente dentro del período exigido por la norma.
Por lo tanto, dicha condición se cumplía durante el tiempo en que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estuvo en vigor. Sostuvo que la sentencia de primera instancia omitió pronunciarse sobre los cargos planteados, particularmente en relación con la excepción de inconstitucionalidad invocada para negar el subsidio familiar, como la supuesta contravención al artículo 48 de la Constitución y la afectación al interés superior del menor, argumentos introducidos en la reforma de la demanda.
Afirmó que, al “revivir” el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 en el año 2017, este recobró vigencia y, en consecuencia, derogó tácitamente el Decreto 1161 de 2014. Agregó que esta interpretación resulta más favorable a los derechos laborales del demandante, dado que no existe en el ordenamiento jurídico una norma expresa que subrogue o derogue directamente el artículo en cuestión, lo que permite afirmar su vigencia a partir de una interpretación sistemática.
Consideró que la sentencia desconoció el principio constitucional de la condición más beneficiosa, consagrado en el artículo 53 de la Constitución, al desatender la expectativa legítima generada por el tránsito normativo en materia de seguridad social tras la expedición del Decreto 1161 de 2014. Afirmó que la decisión, además de ser contraria a la Constitución, desconoció sin justificación el precedente constitucional aplicable al caso.
Sostuvo que, para la fecha en que el demandante ingresó a la entidad demandada, el Decreto 1794 de 2000 se encontraba vigente, lo que hacía plausible la expectativa de adquirir el subsidio familiar. Afirmó que el cambio normativo introducido por el 8 Decreto 1161 de 2014 frustró esa posibilidad. En su criterio, si el juez de primera instancia hubiese reconocido la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el fallo habría sido distinto.
Incluso bajo una interpretación restrictiva de la subrogación del artículo 11, el demandante se hallaba amparado por una expectativa legítima generada durante su vigencia, lo cual le daba derecho a su reconocimiento, aunque aún no se hubiera consolidado un derecho subjetivo. Finalmente, reprochó que el fallo no valoró el juicio de comparación con suboficiales y oficiales a quienes sí se les reconoció dicho derecho, omitiendo considerar este precedente relevante para el caso concreto. 1.5.
Trámite de segunda instancia Mediante auto del 27 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación. En esta instancia, las partes y el Ministerio Público no intervinieron.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme al artículo 153 del CPACA, que atribuye a los tribunales administrativos el conocimiento, en segunda instancia, de las apelaciones contra sentencias dictadas por los jueces administrativos en primera instancia. Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA, y se pronunciará exclusivamente sobre los argumentos planteados por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación Conforme al artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, las sentencias de primera instancia son apelables, condición que se cumple en el presente caso. 2.3. Problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación, corresponde determinar si el demandante, en su calidad de soldado profesional, tiene derecho a percibir una asignación salarial equivalente a la de los soldados voluntarios que fueron posteriormente incorporados como profesionales; si le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de actividad en los mismos términos en que se concede a los oficiales y suboficiales del Ejército; y si le corresponde el pago del subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia, en tanto que el demandante no tiene derecho al reajuste salarial solicitado, ni al reconocimiento de la prima de actividad, ni a la modificación en la liquidación del subsidio familiar. Asimismo, las diferencias entre el régimen jurídico aplicable al actor y el previsto para los servidores con los que pretende ser equiparado se encuentran respaldadas en un marco normativo y constitucional plenamente válido, el cual establece distinciones fundadas en criterios razonables, proporcionales y objetivos.
En consecuencia, el trato diferenciado que alega el demandante no configura una vulneración del principio de igualdad, toda vez que obedece a elementos sustanciales que justifican 9 su configuración normativa y, por ende, hacen improcedente la equiparación pretendida. 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1. Solución al primer problema jurídico sobre reajuste salarial del 20% De acuerdo con lo acreditado en el proceso, el señor Alcides Tique Tapiero prestó servicio militar en el Ejército entre el 20 de mayo de 2004 y el 12 de noviembre de 2005.
Posteriormente, se desempeñó como alumno para soldado profesional en la misma institución entre el 15 de febrero y el 19 de abril de 2008, e ingresó como soldado profesional el 20 de abril de 2008. A continuación, se transcribe el extracto de la certificación obrante en el cuaderno del expediente, en la que se sustenta lo afirmado2: Ahora bien, según lo planteado en la demanda, el actor, en calidad de soldado profesional, tiene asignadas las mismas funciones que los soldados profesionales que fueron incorporados al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares que estaban activos antes de su entrada en vigencia, es decir, los soldados voluntarios, pero que pese a ello se encuentra en una situación de discriminación salarial pues nunca ha recibido el salario proporcional a su trabajo.
Pues bien, en relación con el régimen de personal, salarial y prestacional aplicable a los soldados voluntarios, debe precisarse que el artículo 1º de la Ley 131 de 1985 estableció la posibilidad de que quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio manifestaran su voluntad de continuar vinculados a la Fuerza Pública bajo la modalidad de servicio militar voluntario.
Al respecto, los artículos 1º, 2º y 3º de la citada norma disponían lo siguiente: “Artículo 1. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley. Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
Parágrafo 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de 12 meses. 2 SAMAI, expediente digital, archivo 041AntecedentesEjercitoNal, página 13. 10 Parágrafo 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” De acuerdo con las normas trascritas, quienes hubieran prestado el servicio militar obligatorio podían continuar vinculados a la Fuerza Pública como soldados voluntarios, siempre que manifestaran tal intención ante el respectivo Comandante de Fuerza y éste lo autorizara.
En cuanto al régimen salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 131 de 1985 establecieron lo siguiente: “Artículo 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Artículo 5.
El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio.
Artículo 6. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.” De acuerdo con las normas trascritas, los soldados voluntarios eran remunerados con una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60 % del mismo.
Así mismo, tenían derecho a percibir una bonificación de Navidad igual al monto de la bonificación mensual, correspondiente al mes de noviembre del respectivo año. Al momento de ser dados de baja, se les reconocía una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicios y de manera proporcional por las fracciones de mes a que hubiere lugar.
Con lo anterior claro, en cuanto al régimen de personal, salarial y prestacional previsto en la Ley 131 de 1985 para los soldados voluntarios, a continuación se determinarán esos mismos aspectos frente al régimen de carrera de los soldados profesionales. A través de la Ley 578 de 2000, el legislador otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis meses, para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas, todo lo 11 concerniente al régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- <El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1493 de 2000>.
De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de 6 meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional, las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.” (Subraya la Sala).
Con fundamento en las facultades extraordinarias concedidas, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000, 'por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares', cuyo artículo 1º definió la calidad de soldado profesional en los siguientes términos: “Artículo 1.
Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” En lo que respecta a la incorporación de los soldados profesionales, los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto Ley 1793 de 2000 disponen lo siguiente: “Artículo 3.
Incorporación. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de la fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. Artículo 4. Requisitos para la incorporación. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de 12 primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
Artículo 5. Selección. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Subraya la Sala). De conformidad con las disposiciones transcritas, además de quienes ingresaban por primera vez, también podían ser incorporados como soldados profesionales aquellos uniformados vinculados bajo los términos de la Ley 131 de 1985, es decir, los soldados voluntarios vinculados antes del 31 de diciembre de 2000.
Para tal efecto, era necesario que manifestaran su intención de continuar como soldados profesionales ante el Comandante de Fuerza y contaran con su autorización. Esta diferenciación entre los soldados profesionales que ingresaron por primera vez y aquellos que, siendo voluntarios, fueron posteriormente incorporados como profesionales, es reconocida expresamente por el propio Decreto Ley 1793 de 2000, cuando en su artículo 42 señala: “Artículo 42.
Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” (Subraya la Sala). Así, a partir de lo dispuesto en el Decreto Ley 1793 de 2000, se evidencia que, pese a ostentar todos el mismo rango de soldados profesionales, las normas analizadas distinguen dentro de esta categoría dos grupos diferenciados, con fundamento en criterios objetivos relacionados con su forma de vinculación: por un lado, la antigüedad de algunos y, por el otro, la novedad en el ingreso de otros.
Esta subdivisión dicotómica entre soldados profesionales -aquellos vinculados ex novo a partir del 1º de enero de 2001 y quienes, encontrándose ya enlistados en las Fuerzas Militares antes del 31 de diciembre de 2000, fueron incorporados al nuevo régimen- no solo refleja una realidad objetiva derivada de las distintas formas de acceso al servicio, sino que también tiene consecuencias en el ámbito salarial, como se explicará a continuación por parte de la Sala.
En lo relativo al régimen salarial y prestacional del personal de soldados 13 profesionales, el Decreto Ley 1793 de 2000, en su artículo 38, faculta al Gobierno Nacional para expedir las disposiciones correspondientes, en los siguientes términos: “Artículo 38. Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” Es pertinente precisar que la Ley 4ª de 1992, norma a la cual debía ceñirse el Gobierno Nacional para expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, establece en su artículo 2º, literal a), el principio de respeto a los derechos adquiridos, en los siguientes términos: “Artículo 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;(…)” (Subraya la Sala). Teniendo en cuenta las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez primera como los que venían de ser voluntarios.
Sobre este particular, estima la Sala conveniente trascribir los artículos 1º y 2º del referido Decreto Reglamentario 1794 de 2000: “Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Subraya la Sala). Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica.
Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%. Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la 14 incorporación al nuevo régimen.” Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distinguen claramente que, en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, aquellos que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en un porcentaje igual al 40%.
En lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario. En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que, a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que, luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que, en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.
Por lo expuesto, se entiende que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 15 Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho de que, perteneciendo a la misma institución, pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que debe ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que, luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. Se reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
De otro lado, se precisa también la situación salarial de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez luego de la creación de dicho régimen con el Decreto Ley 1793 de 2000, a quienes el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les determinó que devengarían un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%.
El Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación CE-SUJ2-003-16 del 25 de agosto de 20163, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales que resultan determinantes para resolver el asunto objeto de esta litis: “Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,104 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,105 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.” Adicionalmente, no se configura vulneración al derecho a la igualdad, por cuanto se encuentra debidamente acreditado que las diferencias salariales y prestacionales entre los distintos niveles jerárquicos de la Fuerza Pública obedecen a criterios legales y constitucionales válidos, acordes con la naturaleza jerárquica y funcional de dichas posiciones.
Como bien lo indicó el a quo, el Consejo de Estado precisó en la misma sentencia de unificación en comento que no se configuraba trasgresión alguna al derecho a la igualdad, por cuanto no se estaba ante condiciones de igualdad entre los distintos grupos de soldados profesionales. En efecto, resultan evidentes las diferencias fácticas y jurídicas entre quienes se vincularon directamente como soldados profesionales y aquellos que lo hicieron precedidos de una vinculación como soldados voluntarios.
Sobre el particular, la citada providencia señaló: 3 Proceso con radicado: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) 16 “Ahora bien, pese a que esta Sala no se encuentra obligada a pronunciarse sobre la supuesta vulneración del derecho a la igualdad de los soldados profesionales que se vinculen por primera vez, en atención a la importancia que la Ley 1437 de 2011 le atribuye a las sentencias unificadoras, no está demás señalar, que en todo caso, dicho postulado superior, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no es trasgredido por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación, puesto que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual sólo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo ´propuesto en este sentido no hubiere tenido vocación de prosperidad” (Negrilla y subraya fuera del texto original).
En ese sentido, encuentra la Sala que, en el caso bajo estudio, no puede predicarse que la situación planteada constituya una vulneración al derecho a la igualdad ni un trato discriminatorio, toda vez que tanto la norma como la jurisprudencia han sido enfáticas en precisar que el 20% adicional que perciben algunos soldados profesionales obedece a un derecho adquirido durante el tiempo en que ostentaron la calidad de soldados voluntarios antes del 31 de diciembre de 2000, conforme a lo dispuesto en la Ley 131 de 1985, y que fue respetado al momento de su profesionalización, en garantía de la prohibición de desmejorar su asignación salarial.
No encontrándose el demandante en dicho supuesto, se comparte la decisión adoptada por la juez de primera instancia, en cuanto negó la pretensión correspondiente. 2.4.2. Solución al segundo problema jurídico respecto a la prima de actividad Ahora bien, otro punto de disconformidad planteado por el apoderado judicial del demandante radica en la negativa de la primera instancia a acceder al reconocimiento y pago de la prima de actividad.
Al respecto, se reitera —como ya se expuso en el acápite anterior— que está debidamente acreditado que el demandante se encuentra vinculado al servicio activo del Ejército Nacional en calidad de soldado profesional. Por tanto, resulta pertinente referirse al régimen salarial y prestacional que les es aplicable, el cual está contenido en el Decreto 1794 de 2000.
Dicha normativa, en sus artículos 2°, 3° y 4°, establece las prestaciones sociales a las que tienen derecho los soldados profesionales, entre las cuales se encuentran las siguientes: “Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica.
Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). […] Artículo 3. Prima de servicio anual. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al cincuenta por ciento 50% del salario básico devengado en el mes de junio del respectivo año más la prima de 17 antigüedad, la cual se pagará dentro de los (15) primeros días del mes de Julio. de cada año. Parágrafo 1.
Cuando el soldado a que se refiere este artículo, no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad. Parágrafo 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.
Artículo 4. prima de vacaciones. A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del (1) de febrero del año siguiente a la vigencia del presente Decreto.
Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la Fuerza respectiva. Artículo 5. prima de navidad. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. Parágrafo.
Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad. (…) Artículo 9. Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional.
(…) Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Es decir, que los soldados profesionales sin distinción alguna, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, 18 vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar y cesantías, las cuales deben calcularse teniendo en cuenta el salario básico, sin que evidencie la Sala que se les incluya la prima de actividad a favor de este personal, como lo pretende el demandante.
Situación que es también reconocida por el recurrente en los hechos de la demanda y en su recurso de apelación, quien solicita la aplicación del principio de igualdad para que en su lugar se les reconozca la deprecada prestación. Es decir, que los soldados profesionales, sin distinción alguna, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicios anuales, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y cesantías, las cuales deben calcularse con base en el salario básico.
No obstante, la Sala no evidencia que dentro de dichas prestaciones se incluya la prima de actividad a favor de este personal, como lo pretende el demandante. Dicha situación también fue reconocida por el recurrente en los hechos de la demanda y en su recurso de apelación, en el que solicitó la aplicación del principio de igualdad para que, en su lugar, se le reconozca la prestación deprecada.
Por tal razón, resulta necesario verificar si esta hipótesis configura una vulneración al citado principio, motivo por el cual la Sala estima pertinente aplicar el test de igualdad desarrollado por la Corte Constitucional, con el fin de establecer si los soldados profesionales se encuentran en un plano de igualdad fáctica frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
Lo anterior, dado que en los argumentos de apelación, el actor manifiesta que es objeto de discriminación al no contemplarse la prima de actividad para los soldados profesionales, a pesar de formar parte de la estructura del Ministerio de Defensa. En ese orden de ideas, se observa que la Corte Constitucional, en sentencia T-587 de 2006, precisó que el artículo 13 de la Constitución no debe entenderse como un mandato de igualdad mecánica o automática, diferenciando entre aquellas medidas que configuran un trato discriminatorio y aquellas que, si bien suponen un trato desigual, se sustentan en circunstancias objetivas y razonables que las hacen acordes con la Constitución. En esa línea, la Corte ha señalado que para que un trato desigual se ajuste a los postulados constitucionales deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) que las personas sujetas del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que exista una racionalidad interna entre la situación diferenciada, la finalidad perseguida y el trato desigual; y (iv) que haya proporcionalidad entre tales elementos. Así, concluye la Corte que la sola existencia de una diferencia de trato no es suficiente, por sí sola, para configurar la vulneración del derecho a la igualdad.
En el mismo sentido, se advierte que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 24 de junio de 2021, con ponencia del Consejero William Hernández Gómez, proferida dentro del proceso con radicación No. 52001-23-33- 000-2017-00665-01 (5170-19), efectuó el test de igualdad en un caso análogo al presente, y sostuvo lo siguiente: “- La comparación solicitada en el sub lite no es procedente, habida cuenta de que no se exige igualdad cuando hay razones objetivas para determinar regímenes diferentes entre los sujetos de las normas, los cuales pertenecen a grupos jurídicamente diferenciados que responden a una naturaleza funcional distinta.
En efecto, los oficiales ejercen la 19 conducción y mando; los suboficiales cumplen las funciones de apoyo de los oficiales y por su parte, los soldados ejecutan las decisiones de los comandantes. Así, los criterios de distinción que hace el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional del personal de la Fuerza Pública obedecen a distinciones razonables, como el grado de responsabilidad, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder a cada grado. - La normativa que rige cada uno de los grupos de miembros de las Fuerzas Militares y personal Civil del Ministerio de Defensa parten de supuestos diferentes en cuanto a la aplicación del régimen salarial y prestacional, sin que ello constituya de manera alguna, una discriminación, porque cuando existen situaciones fácticas diferentes que ameritan tratamientos distintos, el legislador puede razonablemente regularlas de manera disímil.
Obsérvese que los criterios de diferenciación, en el presente caso, obedecen a factores prudentes que el mismo legislador ha previsto dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. No son criterios arbitrarios y caprichosos, pues tratándose de grados diferentes para los cuales se requieren calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial, se justifica entonces la distinción salarial. - Igualmente y de acuerdo con lo regulado en el artículo 2.° de la Ley 4ª de 1992, debe tenerse en cuenta que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades.
Es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones. Así, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan. - Aunado a ello, se tiene que la prima de actividad se previó como una prestación a favor de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, que posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro, sin que con la misma se pretenda cubrir una condición especial a los beneficiarios de aquella, como, por ejemplo, ocurre en el caso del subsidio familiar.
De esta forma, si bien la mentada prestación no se tiene regulada a favor de los soldados profesionales la cual sí se prevé para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, también lo es que, estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos.
Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ii) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes. 20 Dichas circunstancias especiales permiten que en materia salarial se determinen tratos diferentes, pues constituyen un fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad, esto es, que los criterios de diferenciación en el sub judice obedecen a factores prudentes que el legislador ha señalado dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. Igual situación ocurre con el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional que tiene un régimen especial para el ingreso, retiro, emolumentos salariales y prestacionales disímiles al que rige las Fuerzas Militares y de Policía. Contrario es cuando se demuestra que, sin razón justificada, las diferencias surgidas en aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios frente a quienes se encuentran sometidos a uno u otro régimen, lo cual constituiría una discriminación que involucra la inaplicación de dicha normativa y la exclusión del ordenamiento jurídico, por desconocimiento del derecho a la igualdad, lo cual, conforme se analizó, no se aprecia en el sub lite.
(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original). Es decir, tal como lo señaló el Consejo de Estado, no se vulnera el principio de igualdad a los soldados profesionales por no percibir la prima de actividad, como ocurre en el sub judice, en tanto existen razones objetivas que justifican la existencia de regímenes diferenciados entre sujetos cobijados por una misma normatividad.
Ello obedece a que se trata de grupos jurídicamente disímiles, cuya naturaleza funcional es distinta, lo que impide equiparar las medidas adoptadas para uno y otro grupo de miembros de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. En consecuencia, la Sala comparte la decisión del a quo de negar el reconocimiento de la prima de actividad solicitada por el actor, al no evidenciarse vulneración del principio de igualdad.
Ello, en tanto el legislador no contempló dicho emolumento a favor de los soldados profesionales, y, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, cuando existen diferencias fácticas relevantes que justifican tratos normativos distintos, el legislador se encuentra facultado para establecer regulaciones diferenciadas. 2.4.3.
Solución al problema jurídico sobre reliquidación del subsidio familiar El Decreto 1974 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, dispone expresamente sobre esta prestación lo siguiente: “Artículo 11. Subsidio familiar.
A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Mediante el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 se derogó expresamente la norma en cita, en los siguientes términos: 21 “Artículo 1°.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, Parágrafo segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual, Artículo 2°.
El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000, (…)” Posteriormente, mediante el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, “por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”, se estableció nuevamente el reconocimiento de este beneficio, en los siguientes términos: “Artículo 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. 22 Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 8 de junio de 2017, dentro del medio de control de nulidad simple promovido contra el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20094, resolvió lo siguiente: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional”.
Lo antepuesto bajo las siguientes consideraciones: “(…) la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática (…)” La anterior providencia fue objeto de solicitudes de aclaración y adición y, en providencia de 08 de septiembre de 2017, la mentada Corporación señaló que: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su 4 Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-25- 000-2010-00065-00. 23 promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas”.
(Negrillas y subrayado por fuera del texto). De acuerdo con la información contenida en el Oficio No. 20183110965201 del 24 de mayo de 20185, documento que hace parte del acervo probatorio de esta demanda, se indicó lo siguiente: “Una vez verificada la base de datos del personal del Ejército Nacional, se evidenció que a usted se le reconoció el 23% del subsidio familiar de la siguiente manera: • 20% correspondiente a la unión marital de hecho con la señora MARTHA YANETH URREGO ASCENCIO, reconocida mediante Orden Administrativa de Personal No. 2201 del 30 de octubre de 2014, con novedad fiscal del 21 de agosto de 2014. • 3% por el menor hijo SANTI JOEL TIQUE URREGO, reconocido mediante Orden Administrativa de Personal No. 2054 del 30 de septiembre de 2015, con novedad fiscal del 5 de mayo de 2015.” En ese orden de ideas, se tiene que la fecha en la cual el aquí demandante reportó el cambio en su estado civil al Comando del Ejército Nacional fue el 21 de agosto de 2014.
Destaca esta Sala que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 consagraba un subsidio familiar a favor de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que tuvieran matrimonio o unión marital de hecho vigente, cuyo monto correspondía al 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad. Asimismo, dicha disposición exigía que, para acceder a esta asignación, el interesado debía reportar dicho cambio en su estado civil al Comando de la Fuerza a la cual perteneciera.
Ahora bien, se advierte que lo pretendido por el actor consiste en que se le reliquide el subsidio familiar con fundamento en lo previsto en el Decreto 1794 de 2000, alegando que es la norma aplicable a su situación jurídica, en razón a la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, el cual eliminó la mencionada prestación desde su entrada en vigor hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014.
Además, el demandante ha manifestado que le resulta más favorable la aplicación del Decreto 1794 de 2000 para el reconocimiento del subsidio familiar, en comparación con lo previsto en el Decreto 1161 de 2014. Para esta Sala, resulta claro que la consolidación del derecho al subsidio familiar no solo depende de la existencia del matrimonio o de la unión marital de hecho, sino que constituye requisito sine qua non el cumplimiento de una carga administrativa por parte del uniformado, consistente en reportar el cambio en su estado civil al Comando respectivo (según lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000), o en elevar la reclamación de la prestación (de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014).
Por lo tanto, la Sala concluye que es a partir del cumplimiento conjunto de dichos presupuestos que se causa el derecho a reclamar la prestación. Veamos: Decreto 1794 de 2000 Decreto 1161 de 2014 5 SAMAI, expediente digital, archivo 041AntecedentesEjercitoNal, páginas 6-7. 24 “Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” (Se resalta) “Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.
(…) Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
(…)” (se resalta) En ese orden de ideas, se encuentra acreditado que el demandante constituyó una unión marital de hecho y reportó dicha situación al Comando con efectos a partir del 21 de agosto de 2014, conforme se desprende de los antecedentes administrativos. Esta circunstancia permite concluir que el actor se encontraba en la hipótesis prevista en el artículo 1° del Decreto 1161 de 2014, norma vigente desde el 24 de junio de ese mismo año. Así las cosas, aunque la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cierto es que la situación del actor no está cobijada por esta última disposición, pues su restablecimiento normativo tuvo como único propósito evitar vacíos legales y la inseguridad jurídica derivada de la falta de regulación para situaciones jurídicas no consolidadas durante el lapso comprendido entre la expedición del Decreto 3770 de 2009 y la entrada en vigor del Decreto 1161 de 2014.
En consecuencia, dado que el derecho del accionante se consolidó bajo la vigencia de esta última norma, lo procedente es su aplicación, y no la que pretende hacer valer el demandante. 2.4.4. Otras consideraciones - excepción de inconstitucionalidad De acuerdo con lo expuesto, se tiene que el personal incorporado como soldado profesional a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1794 de 2000 tiene derecho al reconocimiento de un salario equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV), incrementado en un cuarenta por ciento (40%).
En consecuencia, siendo este el régimen aplicable al actor desde su ingreso al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional, dicho salario constituye la asignación que legalmente le corresponde. 25 En cuanto a la prima de actividad, se observa que esta no es una prestación prevista para los soldados profesionales dentro del marco del Decreto 1794 de 2000, ni se advierte que su exclusión vulnere disposiciones de jerarquía constitucional que justifiquen la inaplicación de dicha norma.
No se configura, entonces, una transgresión del principio de igualdad que autorice su reconocimiento en virtud de normas destinadas a regular situaciones jurídicas distintas, como ocurre con los funcionarios activos del Ministerio de Defensa Nacional, respecto de quienes sí se contempla dicha prima. Adicionalmente, el subsidio familiar que actualmente percibe el actor corresponde al previsto por el Decreto 1161 de 2014, norma vigente al momento en que constituyó su unión marital de hecho y cuando nació su primer hijo, conforme quedó demostrado en el expediente.
En virtud de lo anterior, esta Sala concluye que no se accederá a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad frente a las disposiciones que rigen el régimen salarial, prestacional y asistencial del actor, toda vez que no se evidencia una contradicción manifiesta entre dichas normas y la Constitución Política que justifique su inaplicación en el caso concreto.
Además, su aplicación descontextualizada implicaría desconocer el principio de inescindibilidad normativa, en la medida en que conllevaría el otorgamiento de beneficios provenientes de regímenes distintos y excluyentes entre sí, lo cual resulta improcedente. Pese a la extensa argumentación desarrollada por la parte actora en el recurso de apelación, mediante la cual expresa su inconformidad con las normas que regulan el régimen salarial y prestacional aplicable al demandante, e insiste en su inaplicación con fundamento en principios como el de "a trabajo igual, salario igual", para esta Sala resulta claro que no le asiste derecho alguno al reajuste de su asignación básica, ni al reconocimiento de la prima de actividad en los mismos términos que perciben los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, ni a la liquidación del subsidio familiar conforme a disposiciones que no le son aplicables.
Esta Corporación, con base en los argumentos ya expuestos, reitera que las diferencias existentes entre el régimen jurídico del actor y el de los servidores con los que pretende ser equiparado, obedecen a un marco normativo y constitucional plenamente válido, el cual establece distinciones fundadas en criterios razonables, proporcionales y objetivos.
Por tanto, el trato diferenciado que alega el demandante no configura una vulneración del principio de igualdad, en la medida en que responde a elementos sustanciales que justifican su configuración normativa. 2.4.5. Decisión de segunda instancia Como ninguno de los cargos formulados en el recurso de apelación logró desvirtuar los fundamentos de la decisión impugnada, se confirmará la sentencia del 25 de noviembre de 2022, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.5.
Costas procesales El artículo 188 del CPACA, que trata sobre la condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 26 <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Pues bien, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. Aunque el recurso de apelación es contrario a los intereses del recurrente, no existen pruebas en el expediente que respalden su causación en esta etapa del proceso.
Además, la contraparte no intervino en esta instancia, lo que evidencia que tampoco hay causación de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2022, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, remitir las diligencias al Juzgado de origen, realizando las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha. Los magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx