70001-33-33-006-2014-00037-01 · Administrative Court of Sucre

Sincelejo, once (11) de marzo dos mil veintiséis (2026). RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: Funcionario de hecho M. PONENTE: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS QR EXPEDIENTE 1.

OBJETO A DECIDIR Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se declara la nulidad del acto administrativo, que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a la parte accionante. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES1. El señor DICKSON OCHOA NARVÁEZ, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial, solicitó: 1. Declarar nulo el acto administrativo contenido en el oficio No.101.11.03/OJ, de fecha 12 de febrero de 2013, procedente de la Gobernación de Sucre, recibido el día 14 mismo mes y año por el suscrito, en el cual se despachan desfavorablemente a las pretensiones expuestas, por considerar no tener ningún tipo de relación laboral legal ni reglamentaria con los demandantes, señalando que ellos tienen una relación contractual hace varios años con la ESCUELA DE BELLAS ARTES DE SUCRE, la cual goza de autonomía administrativa y financiera. 2.

Declarar nulo el acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 29 de abril mismo año, procedente de la Escuela de bellas Artes de Sucre, en que se afirma que el demandante viene vinculado 1 Pág. 1-3 del C. Ppal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia contractualmente con la escuela a través de órdenes de prestación de servicios, que es cierto la intensidad horaria y el valor del salario que reciben relacionado en la petición que el suscrito presentó, es decir, las 80 horas mínimas de trabajo al mes, y el salario mensual de $550.000, año 2013, y en dichos términos se despacha desfavorablemente a las pretensiones expuestas en la petición, por considerar que económica, técnica, jurídica y materialmente no es procedente. 3.

Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la INSTITUCIÓN DE EDUCACIÓN PARA EL TRABAJO Y DESARROLLO HUMANO ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE ya la GOBERNACIÓN DE SUCRE solidariamente, que a título de restablecimiento del derecho o a título de reparación del daño causado, se ordene reconocer y pagar a DICKSON OCHOA NARVAEZ, C.C No.92.507.196 de Sincelejo; las sumas de dinero correspondientes a nivelación y/o diferencia salarial, prestaciones sociales tales como: cesantías, intereses de cesantías, compensación en dinero de vacaciones no disfrutadas, prima de vacaciones, primas de servicio, prima de navidad; aportes al sistema de seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensión, sanción moratoria por no pago de prestaciones sociales, sanción moratoria por el no pago de prestaciones sociales, bonificaciones y primas extra legales; y todos los demás derechos laborales reconocidos por las entidades demandadas derivado de la fuerza de trabajo que presta como instructor desde el mes de enero de 2010, fecha en que se produjo su vinculación con la ESCUELA DE BELLAS ARTES, hasta que se haga efectivo el pago, debidamente indexados y reconociendo los intereses legales correspondientes; mas los perjuicios de orden moral estimados en 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.-Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos que indica los artículos 192 y 299 de la ley 1437 de 2011. 5.- Condenar en costas a la parte demandada tal como lo indica la Sentencia C539 de fecha 28 de Julio de 1.999, en concordancia con el artículo 392 del C.P.C. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS2: Refiere el demandante que: 1º- El señor DICKSON OCHOA NARVAEZ, C.C No.92.507.196 de Sincelejo, labora actualmente como instructor hora cátedra en la institución de educación para el trabajo y desarrollo humano ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES del Departamento de Sucre, la cual fue creada mediante Decreto 00463 de 1970, de la Gobernación de Sucre, como una entidad autónoma descentralizada, por lo tanto es una entidad Estatal del orden Departamental. 2°- El demandante presta personalmente sus servicios mínimo 20 horas semanales, es decir, 80 horas mensuales, y recibe como último salario, es 2.

Pág. 5-8 del Cd. Ppal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia decir, año 2013, tan solo $535.000, o sea, menos del salario mínimo legal mensual vigente y sin ningún tipo de prestación social. 3°- Durante el tiempo que ha laborado, mi mandante jamás ha suscrito algún tipo de contrato o acta de posesión que lo vincule con las entidades demandadas, sin embargo, ha venido prestado sus servicios y fuerza de trabajo desde el mes de enero del año 2010 en la Escuela de Bellas Artes, cumpliendo sus labores de instructor en las áreas de artes plásticas y diseño gráfico, teniendo que cumplir con las instrucciones y directrices impartidas por la entidad en cabeza de su director, cumplir los horarios establecidos, los programas y calendarios académicos establecidos por la entidad, utilizando las aulas escolares de la entidad y todos los demás implementos que la misma les suministra para cumplir con el objeto para el cual fue creada legalmente, que no es otro que enseñar el arte y la cultura necesaria para formar personas de bien que le sirvan a la sociedad. 4°- El demandante desde que se encuentra laborando en dicha escuela jamás ha sido nombrado ni vinculado por algún tipo de relación legal o reglamentaria, tampoco ha suscrito algún tipo de contrato con LA ESCUELA DE BELLAS ARTES, tampoco con la GOBERNACIÓN DE SUCRE, simplemente fue vinculado verbalmente, laborando el número mínimo de 20 horas semanales con responsabilidad y apego a las instrucciones y horarios dados por el director de turno. Esta situación hace que el señor DICKSON OCHOA NARVAEZ, se encuentre desprovisto de una asignación salarial acorde con lo que realiza, así como también de todos los derechos laborales y prestaciones sociales que le deben ser reconocidos y pagados a quien ejerce una actividad laboral y presta su fuerza de trabajo de forma indefinida y subordinada, sea una actividad privada, una función pública, en este caso, dada la condición de la entidad donde labora, el tipo de labor que realiza, cómo la realiza y sus condiciones, el demandante definitivamente cumple funciones similares a la que cumplen otros en calidad de servidor público. 5°- Observamos por ejemplo, que la señora ARRIETA MANJARREZ NIYIRETH, fue nombrada por el señor Gobernador del Departamento de Sucre mediante decreto 546 de septiembre 10 de 1984, en el cargo de instructora de la Sección de Bellas Artes, adscrita a la Secretaría de Educación, habiéndose posesionado el día 13 de ese mismo mes y año en que fue nombrada, y a la fecha se encuentra laborando en compañía del demandante en la Escuela de Bellas Artes, realizando la mismas actividades que él y con la misma intensidad horaria, recibiendo las mismas directrices y utilizando las mismas instalaciones locativas, con lo cual se observa una verdadera violación al principio y derecho a la igualdad y todos los demás derechos que la Constitución y la ley establecen a favor del trabajador en condiciones dignas, como lo es, salario, prestaciones social y seguridad social, entre otros.. 6°- Quien asume a cualquier título la función pública, tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo para el cual es asignado o desplazado, pues de lo contrario se atentaría contra los principios mínimos laborales Constitucionales, entre otros, el de percibir una retribución económica acorde con la calidad y cantidad de trabajo garantizado por el artículo 53 de la Carta Política.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia 7º- En el presente caso, jurídicamente el cargo de instructor de la sección de bellas artes se encuentra creado, así lo podemos demostrar con el decreto 546 de septiembre 10 de 1984, donde se nombró a la señora ARRIETA MANJARREZ, lo que de golpe implica la existencia de unas competencias y funciones asignadas legalmente a este cargo, las cuales ha venido desempeñando en igualdad de condiciones el señor DICKSON OCHOA NARVAEZ, con la señora ARRIETА MANJARREZ, pero a diferencia de ella, a OCHOA no le es reconocido y pagado un salario digno, acorde con lo que hace y el tiempo laborado, en su calidad de instructor hora cátedra de la Escuela de Bellas Artes, ni sus prestaciones sociales como lo obliga la ley, por si fuera poco, de los $550.000 que recibe, le toca tomar una parte para cubrir lo relativo a su salud, resultando con ello inmensamente perjudicado. 8º- En cuanto a la diferencia salarial, ha de saber señor juez, que los instructores hora cátedra del nivel técnico y tecnólogo del SENA Regional Sucre, devengan una salario superior al que le es pagado a mi poderdante, así lo demuestro con oficio No.2-2013-000003, de fecha 10 de enero de 2013, suscrito por el Dr. MARCO GÓMEZ ORDOSGOITIA, Director Regional del Sena, quien de acuerdo a petición que presenté para que certificara el valor de la hora cátedra de los instructores técnicos y profesionales en Artes Plásticas, Artes Escénicas, Música y Diseño Gráfico, detallando que en el año 2010 la hora cátedra era de $18.150, en el año 2011 de $18.694 y en el año 2012 de $25.749, con lo que se estaría violando el principio de igualdad, ya que si los demandantes, cada uno labora 20 horas semanales, es decir, 80 horas al mes, para el año 2010, hubieran devengado un salario no menor a $1.452.000., en el año 2011, un salario no 16 3 menor de $1.495.000 y en el año 2012, un salario no menor de $2.059.920., sin incluir el valor hora cátedra del año 2.013, que a la fecha lo desconocemos, pero que en el periodo probatorio se demostrará. 9º- Pese a que la ESCUELA DE BELLAS ARTES DE SUCRE, es legalmente una entidad descentralizada del orden departamental, con autonomía administrativa y financiera, la realidad es que dicha entidad no tiene esa autonomía financiera que se predica, pues en lo que corresponde al pago de los salarios de mi poderdante, es la Gobernación de Sucre a través del Fondo Mixto de Cultura, el cual se encuentra adscrito a la Secretaría de Educación Departamental, la que gira los recursos para pagarle a él y a todos los demás instructores, es decir, que la procedencia de los dineros para pago de nómina de los instructores de la Escuela de Bellas Artes de Sucre, viene directamente de la Gobernación a través del Fondo Mixto de Cultura. 10°- La Escuela de Bellas Artes de Sucre celebra convenios con el Fondo Mixto de Cultura, y a través de ellos se canalizan y legalizan los recursos para financiar los diferentes programas académicos que dicha escuela ofrece, dineros que a la postre se traducen en el irrisorio pago de los salarios de los instructores hora cátedra de la Escuela.

Esta razón es la base para demandar solidariamente a la Gobernación de Sucre, ya que es la entidad que realmente le paga al demandante, a través de transferencias de recursos al Fondo Mixto de Cultura, quien a su vez le entrega el dinero a la Dirección de la Escuela, quien a su vez paga informalmente a los instructores, sin tener en cuenta que estamos frente a una entidad pública y no una tienda de barrio, en consecuencia, está llamada a responder patrimonialmente la Gobernación de Sucre en forma solidaria con la Escuela de Bellas Artes.

Confiesa y acepta el director de la Escuela que es cierto la intensidad horaria y el valor del salario que reciben relacionado en la petición que el suscrito presentó, es decir, las 80 horas mínimas de trabajo al mes, y el salario mensual de $550.000, año 2013, y en dichos términos se despacha desfavorablemente a las pretensiones expuestas en la petición, ya que según su parecer, económicamente, técnicamente, jurídicamente y materialmente no es procedente.

2.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se invocaron los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 54, 125, 209, 233 y 253 de la Constitución Política, como legales, se invocaron las leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, 4ª de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004 y 244 de 1995; Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1848 de 1969, 1042 y 1045 de 1978, 16 de 1998, 660 de 2002 y 1919 de 2020 y como normas jurisprudenciales la sentencia T-556 de 2011 Corte Constitucional.

Radicación número 08001-23-31-000-2007-00807-01 (1909-11) y 85001-23-31-000-2005-00517-01 (1457-08), concejo de estado. En el concepto de violación, se indicó que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad, porque vulnera el derecho al trabajo y a la igualdad de la demandante, toda vez que las condiciones en la que fue vinculada en el ente demandado no fueron dignas, ni tampoco justas.

Manifestó que, quien asume a cualquier titulo la función pública, tendrá derecho a que percibir la remuneración correspondiente al empleo para el cual es asignado, pues de lo contrario se atentaría contra los principios mínimos laborales constitucionales, entre otros, el de percibir una retribución económica acorde con la calidad y cantidad de trabajo garantizado por el artículo 53 de la carta política.

Expresa que en este caso, el cargo de instructor de la sección de bellas artes se encuentra creado, como se puede evidenciar en el decreto 546 de septiembre 10 de 1984 por medio del cual se nombró a la señora Niyireth Manjarrez Arrieta, quien laboro en compañía de la demandante, recibiendo la señora Manjarrez Arrieta todos los emolumentos que por ley reciben todos los servidores públicos, sin embargo, realizando ella y la demandante las mismas actividades con la misma intensidad horaria; con la diferencia de que la demandante se encontraba en una situación irregular al estar vinculada de manera verbal, por lo que alega esta parte una Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia violación al principio de igualdad y todos aquellos que la ley establece a favor del trabajador en condiciones dignas.

Expone que, si bien es cierto que el demandante no tenía una relación legal o reglamentaria con las entidades públicas Escuela de bellas Artes de Sucre - Gobernación de Sucre, si existió desde el momento en que inicio sus labores como instructor (2010) de la Escuela, una relación laboral subordinada, pues estuvo siempre sometida a los reglamentos de la misma, cumplía un horario preestablecido con mínimo 20 horas semanales de clases en el programa de artes plásticas- diseñador grafico diseñado por la entidad, recibiendo un pago como contraprestación que no compensa la labor que realizaba, así como tampoco el de las prestaciones sociales que se reclaman.

Enuncia el demandante que, nunca suscribió contrato de prestación de servicios con la Escuela de Bellas Artes, tampoco con la Gobernación de Sucre, ni mucho menos que fue vinculada mediante contrato de trabajo o mediante alguna relación legal o reglamentaria; sin embargo, denota que no se puede perder de vista, que en virtud del principio de primacía de la realidad, lo sustancial sobre las formas, el señor Dickson Ochoa Narvaez estuvo sometido a una relación laboral subordinada y al no pagarles sus salarios en el nivel que debería y sus prestaciones sociales, interpreta que se le violaron sus derechos laborales como instructora, y que en tal virtud se debe condenar a las entidades a restablecer los derechos violentados o condenar a título de reparación de los daños causados. 2.4 LA SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS3: EL DEPARTAMENTO DE SUCRE, contestó oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, indicando que la Escuela de Bellas Artes, posee autonomía administrativa y financiera, tal y como la expresa el Decreto 00463 de 1970, en su artículo 2°, es decir tiene facultad para realizar contrato o nombramiento, por lo que asume las vinculaciones que realice; dicha entidad celebró unas ordenes de prestación de servicio con el accionante, bajo los parámetros establecidos en la Ley 80 de 1993, como entidad contratante dejando claramente demostrado que si llegare a existir algún tipo de vínculo o relación laboral con la Escuela Bellas Artes, y no con la entidad que represento.

Señala que el Departamento de Sucre, no tiene vínculo alguno con el accionante; ya que la realización de unos convenios, con el fondo mixto de cultura se hicieron, bajo cumplimiento de los fines del Estado, en ese orden la Gobernación de Sucre, como cualquier entidad de carácter público está en la obligación de cumplir con los fines Sociales Estatales, es decir desarrollar o en su caso apoyar programas culturales, por lo que el Departamento de Sucre, destinó unos recursos específicos, para el Fondo Mixto de Cultura, que serían girados previo cumplimiento del objeto del convenio; convenio éste, que en ningún momento genera obligación contractual o de carácter laboral con el accionante, ya que este fue realizado entre el Fondo Mixto de Cultura y el Departamento de Sucre, por un periodo determinado y valor especifico como apoyo a los programas culturales que realiza el Fondo Mixto de 3 Archivo 14ContestaciónDemanda1082017.pdf, del expediente digital.

LA ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES DE SUCRE: señalo en su contestación que, teniendo en cuenta que el señor DICKSON OCHOA NARVAEZ, fue contratado a la escuela de bellas artes y humanidades de Sucre mediante órdenes de prestación de servicios, contratos que no generan prestaciones sociales ni generan ningún tipo de relación laboral, únicamente son reconocidos honorarios.

El contrato de prestación de servicios se celebra por el estado о sus institutos descentralizados en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiera de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a.) la prestación de servicio versa sobre una persona determinada materia con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

B) la autonomía e independencia del contratista desde el contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. C) la vigencia del contrato es temporal y por lo tanto debe ser por tiempo limitado y es indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos de prestación de servicios así: "son los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales ", como en caso sub litem la escuela no contaba con el personal de planta para prestar el servicio ni con personal con conocimiento especializado para ello por lo que deberá decretarse esta excepción..2.4.

La Sentencia Apelada4. El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 25 de enero de 2021, resolvió: 3.1. Declara la nulidad de los actos administrativos demandados. 3.2. Condena, a título de restablecimiento de derechos, al Departamento de Sucre y a la Institución para el Trabajo y el Desarrollo Humano “Escuela de Bellas Artes y Humanidades” del Departamento de Sucre a: i. Reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales comunes u ordinarias que se causaron por el tiempo que laboró de conformidad con las órdenes de prestación de servicios señaladas en el numeral 2.4.2. 4 Archivo 37Sentencia.pdf, del expediente digital.

Todas las sumas que las entidades resulten deber en virtud de la condena anterior, deberán pagarlas indexadas, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1.437 de 2011. 3.4. Declara que no se configuró la prescripción extintiva de los derechos reclamados. 3.5. Niega las demás pretensiones de la demanda. 3.6.

Condena en costas a las entidades demandadas. 3.7. Ordena a la entidad demandada que cumpla la sentencia en los términos y en la forma establecida en el artículo 192 de la Ley 1.437 de 2011. Como fundamento de su decisión, manifestó el Juzgado que, dado que fue laboral la relación jurídica que existió entre el demandante y la Institución para el Trabajo y el Desarrollo Humano “Escuela de Bellas Artes y Humanidades” del Departamento de Sucre, durante los intervalos de tiempo descritos en las órdenes de prestaciones de servicios señalados en el numeral 2.4.2., los actos administrativos demandados están viciado de nulidad, la cual se declarará, ya que en atención al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades (art. 53 C. Pol), la entidad debió reconocer con base en la Constitución Política, en la ley y en la jurisprudencia los derechos derivados de dicha relación laboral.

Por lo anterior, y tomando en cuenta como criterio obligatorio de interpretación judicial la SU CE- SUJ2-No. 5 del 25 de agosto de 2016, se concluye que a título de restablecimiento del derecho, de lo pretendido en la demanda, el demandante tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones sociales ordinarias o comunes que para la época la entidad le reconoció a sus servidores, las cuales deberán liquidarse con base en los honorarios mensuales pactados, tomando en cuenta el término de la ejecución de las órdenes de prestación de servicios.

A su vez, consideró que el demandante prestó sus servicios del 30 de enero de 2011 al 30 de septiembre de 2013, con cuatro (4) períodos de interrupción, por lo que de acuerdo con las reglas fijadas en la sentencia de unificación, el demandante debía solicitar el reconocimiento de sus prestaciones dentro del término de prescripción de tres (3) años siguientes al momento en que se produjeron las interrupciones y de la finalización del vínculo, es decir, a partir del 1 de marzo de 2011 (primera interrupción), del 31 de julio de 2011 (segunda interrupción), 31 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia mayo de 2012 (tercera interrupción), 31 de diciembre de 2012 (cuarta interrupción) y 1 de octubre de 2013 (finalización de la relación laboral).

En el caso concreto, a pesar de que la vinculación del demandante fue discontinua, ya que existieron interrupciones en los contratos, no operó la prescripción extintiva de los derechos pretendidos en la demanda, dado que el 22 de enero de 2013 y 9 de abril de 2013 el demandante le solicitó al Departamento de Sucre y a la Institución para el Trabajo y el Desarrollo Humano “Escuela de Bellas Artes y Humanidades” del Departamento de Sucre el reconocimiento y pago de sus derechos laborales reclamados en la demanda (fl. 35).

El 12 de febrero de 2013 y 29 de abril de 2013 las entidades demandadas respondieron dichas solicitudes (fls. 31-34, 35-37), y se las notificaron al demandante el 14 de febrero y 29 de abril de 2013 (fl. 31, 37). El demandante presentó la demanda el 16 de agosto de 2013 (fl. 48), es decir el mismo año. 2.6. El Recurso5. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante y demandada presentan recurso de apelación así: PARTE DEMANDANTE: “Con emotiva extrañeza a este apoderado, le resultó la lectura de los argumentos y decisión tomada por el Juzgado Sexto Oral Administrativo del Circuito de Sincelejo, que es motivo de apelación, dado que como es conocido, asunto similar pasó por manos de ese Honorable Tribunal, como fue el caso del señor IVÁN CAMPERO BARROS, quien en la misma condición de docente instructor de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, presentó demanda en los mismos términos y condiciones laborales del señor DICKSON OCHOA NARVÁEZ, habiéndosele reconocido por vía de tutela1 y a través de una sentencia de remplazo2, su condición de funcionario de hecho.

De tal manera que, la inconformidad que se presenta en este recurso se relaciona directamente con la manera en que la sentencia apelada reconociendo la existencia de una relación laboral subordinada, entre el demandante señor OCHOA NARVÁEZ y la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, desconoce su condición de funcionario de hecho, reconociéndole el pago de las prestaciones sociales comunes u ordinarias que se causaron por el tiempo que laboró de conformidad con las órdenes de prestación de servicios señaladas en el numeral 2.4.2, de la parte motiva, relación laboral que dicho sea de paso, no fue declarada y reconocida en la parte resolutiva No existe discusión alguna entonces, sobre la existencia de una relación laboral subordinada entre el demandante y la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre.

Tampoco existe duda alguna, respecto a que, el señor DICKSON OCHOA NARVÁEZ, laboró desde enero del año 2010, hasta el 2014, tal como se demuestra con las pruebas allegadas al proceso, no solo la documental, como expresamente lo señala la sentencia apelada cuando dice “También se demostró que el demandante prestó sus servicios como instructor en las áreas 5 Archivo ACT_AGREGARMEMORIAL_3107202053217pm_d573f5a664c74af492f5f5e92ae6bf8b(.pdf), cargado en SAMAI.

Manifestó, que el demandante laboró del año 2010 al 2014; se vinculó de manera verbal a la Escuela de Bellas Artes; entró a trabajar como profesor de artes plásticas porque el profesor que estaba antes había salido (…)”; y el interrogatorio de parte rendido por el demandante, éste “Dijo, que es Licenciado en Educación Básica con Énfasis en Educación Artística se vinculó como profesor en la Escuela de Bellas Artes en enero de 2010, pues sostuvo una reunión con el director Yoni Herrera a quien le presentó su hoja de vida y, este de manera verbal lo contrató”.

Resulta claro entonces, que la relación laboral subordinada aludida líneas arriba, inició en enero del año 2010 y culminó en diciembre del año 2014. Ahora bien, la sentencia reconoce la supremacía de la realidad sobre las formas, e impone su condena atendiendo a unas órdenes de prestación de servicio aportadas por la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, las cuales no fueron reconocidas por el demandante, quien desde un principio manifestó enfáticamente que fue vinculado verbalmente, y así lo ratificó el señor ALVARO OROZCO OROZCO, quien también estuvo en la misma situación laboral.

Lo anterior es indicativo que, las órdenes de prestación de servicio aportadas por la Escuela demandada, no existían en el extremo temporal que laboró el demandante. Bajo estas circunstancias, y con la imposibilidad jurídica que a un docente o instructor de la Escuela demandada, se le pueda contratar en la modalidad de prestación de servicio, resulta indiscutible que ese principio realidad deba aplicarse atendiendo otras circunstancias especiales, como las del funcionario de hecho La sentencia apelada establece unos requisitos para que se dé la figura del funcionario de hecho y alude a sentencias del Honorable Consejo de Estado, para conocer en qué momento se está bajo la figura en comento, y en su resolución del caso concreto manifiesta que, “no se demostró que el demandante tuvo la condición de funcionario de hecho por el tiempo que trabajó el año 2010, dado que, él no desempeñó las funciones en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar que lo hicieron los funcionarios/instructores vinculados en esa época mediante una situación legal y reglamentaria, por tanto a pesar de que la labor que desempeñó el demandante fue similar de la que desarrollaron algunos instructores como Moisés Paternina, esto no es suficiente para afirmar que tuvo la condición de funcionario de hecho.

Apreciaciones éstas de las cuales disiento, porque no es cierto que el demandante no haya laborado en las mismas condiciones que los demás que estaban vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, pues todos, tanto los que tenían esa relación legal como lo que estaban verbalmente vinculados, que fungían como docentes instructores, laboraban de la misma forma atendiendo las necesidades requeridas por la Escuela.

Mírese que contradictoriamente la sentencia, dice “no se demostró que el demandante tuvo la condición de funcionario de hecho por el tiempo que trabajó el año 2010, dado que, él no desempeñó las funciones en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar que lo hicieron los funcionarios/instructores vinculados en esa época mediante una situación legal y reglamentaria”, y a renglón seguido: “por tanto a pesar de que la labor que desempeñó el demandante fue similar de la que desarrollaron algunos instructores como Moisés Paternina, esto no es suficiente para afirmar que tuvo la condición de funcionario de hecho”.

Es decir, que en definitiva, reconoce que el demandante desempeñó labores de instructor similar a la del instructor MOISÉS PATERNINA. Tampoco es cierto, cuando afirma que “En efecto, no se recaudó en el proceso el manual de funciones del cargo de instructor de la Escuela de Bellas Artes, necesario para determinar que las funciones que él desempeñó fueron todas las asignadas a ese cargo”; aludir a un manual de funciones como prueba para establecer la condición de funcionario de hecho del demandante, en tanto lo considera necesario para determinar que las funciones que él desempeñó fueron todas las asignadas a su cargo, es tanto o igual, como afirmar la necesidad de la existencia de una planta de personal propia por parte de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, para que pudiera darse la condición de funcionario de hecho del Demandante, situación que no es así, tal como lo aclaró el H. Consejo de Estado y el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre en las siguientes sentencias: La Sentencia de Tutela de fecha 12 de abril de 2018, proferida dentro del proceso No. 11001-03-15-000-2018-00530-00, Sección Quinta del H. Consejo de Estado, C.P. Dr. ALBERTO YEPES BARREIRO, señala lo siguiente: “Ahora bien, para el caso en concreto, en el fallo objeto de reproche, el Tribunal no encontró demostrados los elementos necesarios para hablar de un funcionario de hecho, por cuanto, la función ejercida por el actor no tenía existencia alguna en la estructura de empleos de la Escuela de Bellas Artes.

Es decir, no hizo reparo alguno frente a que las actividades que desarrollaba el actor las hacía en forma personal, en cumplimiento de un horario de trabajo y de unas directrices impuestas por el Director de la Escuela, sino que se centró en la inexistencia del cargo en la planta de personal. Esta Sala no comparte dicha conclusión, pues no tiene sustento normativo o jurisprudencial y en cambio, desconoce la jurisprudencia transcrita que explica que esta figura nace por defecto o imperfección de una de las formalidades de la noción de empleado público, lo que ocurre en este caso, sin que la sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia señalada haya dispuesto que la falta de existencia de la planta de personal en la entidad impidiera el reconocimiento de la relación laboral.

Así pues, si existiera una planta de personal, quizá no se daría la discusión acerca del tipo de vinculación a la entidad y lo cierto es que el reconocimiento de su condición de funcionario de hecho y del tiempo que laboró, no puede estar supeditado a la existencia de una planta de personal o de que tenga un presupuesto propio, pues independientemente de la naturaleza jurídica de la Escuela de Artes, que por cierto, es reconocida por ella misma como una "entidad descentralizada del orden departamental con autonomía administrativa y financíera", lo cierto es que la administración pública es una sola y esas circunstancias no pueden ser el fundamento a la negativa del reconocimiento del funcionario de hecho”.

Por su parte, la Sentencia de remplazo de fecha 28 de mayo de 2018, proferida dentro del proceso Radicado bajo el No. 70-001-33-33-003-2014-00034-01, M.P. Dr. RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY, haciendo una trascripción de los apartes de la sentencia de tutela aludida líneas arriba, reconoció la condición de funcionario de hecho del demandante IVÁN CAMPERO BARROS, en el extremo temporal alegado, sin hacer ningún tipo de abstracciones en relación con las órdenes de prestación de servicio que aportó la demandada, y de las cuales también el demandante afirmó no reconocerlas, máxime si las mismas ni siquiera tienen una nota de recibido.

Frente a estas decisiones que constituyen un precedente vertical de obligatorio cumplimiento para el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Sincelejo, nos preguntamos, ¿por qué razón no los acogió sabiendo de su existencia y conociendo que es el precedente correctamente aplicable al caso concreto?, pues desde el momento en que la sentencia de tutela fue expedida por el H. Consejo de Estado, mediante escrito de fecha 8 de mayo de 2018, se allegó copia de la misma, sin embargo, no se tuvo en cuenta ni ésta, ni la sentencia de reemplazo proferida por ese Honorable Tribunal Administrativo.

Ahora bien, si el Juzgado que profirió la sentencia apelada quería impartir como lo hizo, un criterio distinto al esbozado en este precedente, su obligación era pronunciarse señalando las razones por las cuales se apartaba del precedente jurisprudencial sostenido por el H. Consejo de Estado y el H. Tribunal Contencioso en un caso similar, para con ello justificar la decisión que se tomó, pero desafortunadamente no lo hizo, constituyendo tal comportamiento una vía de hecho, al no cumplir el deber de respetar los precedentes jurisprudenciales y de cumplir con la carga argumentativa en caso de apartarse de ellos, (aparte de la morosidad para tramitar el proceso y dictar sentencia).

Téngase en cuenta, que el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Sincelejo, en dos casos similares al presente, dictó sentencia4 acogiendo la tesis del funcionario de Hecho, expuesta en las dos sentencias mencionadas arriba. Tomando entonces las palabras del Honorable Consejo de Estado5, se puede concluir que, la evidencia de la prestación personal del servicio del demandante, el hecho de que no fue nombrado mediante acto administrativo que lo vinculara formalmente al servicio como empleado público ni tomara posesión de un destino público como docente, que recibió salarios con cargo al presupuesto del Departamento de Sucre y que en la ejecución de la labor que desempeñó se configuren los elementos de una relación laboral, son Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia razones suficientes para afirmar que fungió como funcionario de hecho al servicio de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre, ininterrumpidamente desde el año 2010, hasta diciembre del año 2014, fecha en la que fue desvinculado.

En consecuencia, solicito con todo respeto al H. Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, modificar la sentencia, en cuanto a que se reconozca al demandante DICKSON OCHOA NARVAÉZ, su condición de funcionario de hecho de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, en el extremo temporal de enero de 2010, a diciembre de 2014, ordenándose por ello, que se le paguen los emolumentos o prestaciones legales que percibía un instructor de su área o empleo de similares funciones en el extremo temporal aludido”.

DEPARTAMENTO DE SUCRE: la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, creada mediante el Decreto 00463 de agosto de 1970 expedido por el Gobernador de Sucre, dispone que es una entidad autónoma descentralizada del orden departamental. que goza de autonomía administrativa y financiera, por lo que dado su carácter autónomo e independiente se encarga de escoger y vincular a sus instructores y docentes a través de contratos de prestación de servicios, por ello el Departamento de Sucre no intervino ni participó en la contratación del demandante.

La vinculación contractual del demandante y los pagos que recibió fueron directamente de la Institución de Educación para el Trabajo y Desarrollo Humano Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, quien contrató sus servicios como instructor y/o docente mediante contratos de prestación de servicios, El Departamento de Sucre, no lo vinculó y jamás le pagó suma alguna por sus servicios, por consiguiente, no se le puede endilgar responsabilidad y solidaria porque esta frente una entidad descentralizada que goza autonomía administrativa y financiera como este caso las Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre.

Desconociendo la efectiva existencia descentralizada de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades, de la que señala, solo existe en papeles, en tanto, revisada su naturaleza jurídica, la misma se acoge a lo señalado en la ley 1064 de 2006 y sus decretos reglamentarios, tal y como se anotó en el Decreto No. 0607 de 2009, esto es, un ente del orden estatal con autonomía administrativa y personería jurídica propia. por todo los expuesto se puede establecer que el ente que me encuentro defendiendo en este caso no está obligado solidariamente en virtud que la Escuela de Bellas Artes y Humanidades es descentralizada con personería jurídica y patrimonio propio que consiste en la facultad que se otorga a entidades diferentes del Estado para gobernarse por sí mismas, a través de la radicación de ciertas funciones en sus manos y autonomía significa la capacidad de gestión independiente de los asuntos propios.

Etimológicamente, autonomía significa autonormarse, y de ella se derivan las siguientes consecuencias: a. Capacidad de dictar normas; b. Capacidad de la comunidad de designar sus órganos de gobierno; c. Poder de gestión de sus propios intereses y d. Suficiencia financiera para el desempeño de sus competencias”.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia 3.1. LA DEMANDANTE: No rindió alegatos. 3.2.

LA DEMANDADA: No rindió alegatos. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: No emitió concepto en esta oportunidad.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1 Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto. 4.2 Acto administrativo demandado.

Se trajo a control judicial el acto administrativo contenido en el No.101.11.03/OJ, de fecha 12 de febrero de 2013, expedido por el Departamento de Sucre, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial y prestaciones sociales, por no tener ningún vínculo laboral legal y reglamentario con la demandante; y el acto administrativo de oficio sin número de fecha 29 de abril de 2013, expedida por el Director de la Escuela de Bellas Artes, en el cual, no accedió a la petición de pago de salario y prestaciones económica por según su concepto no ser procedente. 4.3 Problema jurídico.

Para resolver el recurso de apelación, la Sala deberá establecer, si en el presente asunto, hay lugar a la declaratoria de la figura de funcionario de hecho6 en el período comprendido entre el mes de enero de 2010 y el mes de diciembre de 2013, para efectos del reconocimiento y pago de emolumentos prestacionales en materia laboral, con relación al señor Dickson Ochoa Narvaez y las entidades demandadas, considerando que lo pretendido es la declaración de una relación laboral, sin sujeción a vínculo alguno? 4.4 Análisis previo a resolver el problema jurídico en segunda instancia. Una vez analizado lo pretendido en la demanda, los hechos, el concepto de violación, el problema jurídico planteado en primera instancia, los alegatos de conclusión y la apelación, advierte esta Sala de Decisión que en efecto, se solicita la declaratoria de existencia de la figura jurídica de funcionario de hecho y sus elementos y requisitos son los que, en efecto, se estudiaran en esta providencia, sin 6 En la sentencia de primera instancia se indicó que el litigio se centraba en establecer si se configuraba la figura de funcionario de hecho y desde esa óptica se analizó la solución del caso, asunto que fue igualmente mencionado en sus alegatos de primera instancia por la parte demandante.

La anterior preceptiva normativa, desde su contenido esencial implica que “(i) no hay empleo público sin funciones; (ii) Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; (iii) Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente; (iv) La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo”7.

A su vez, se tiene que el empleo público es “el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”8.

Teniendo en cuenta lo señalado, el ordenamiento jurídico colombiano, ha establecido distintas modalidades de vinculación a la función pública, ya sea i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal)9.

Sin embargo, se presentan casos en los cuales una persona desempeña un cargo público sin el lleno de los requisitos legales y reglamentarios para el efecto, es decir, se sustrae de las distintas aquiescencias de las vinculaciones ajustadas a la Ley, lo que conlleva, a raíz de garantizar ciertos derechos de orden prestacional, a la concretización y consolidación de la figura del funcionario de hecho. 7 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Expediente con radicación interna 23-00 12. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Ver también sentencia del 15 de agosto de 2013. Expediente 1622-12. Del Consejero en cita 8 Art 19 Ley 909 y 2004 y sobre las características del concepto aludido, señala: “El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales. 9 Supra, nota 13. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia Figura que se asume, por fuera de los lineamientos en la provisión de un empleo público10 y “no solo se requiere que el cargo esté creado en la planta de personal de la entidad y legalmente previstas sus funciones en el reglamento de ella, sino que también surge, cuando una persona ejerce funciones públicas, con anuencia de las autoridades encargadas de controlar, permitir o impedir este tipo de situación, ello en aras de garantizar los derechos laborales de quienes se encuentran en situaciones de esa naturaleza, haciendo prevalecer el principio de la realidad sobre las formas11.

Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 27 de mayo de 202112 señaló: “Funcionario de hecho 1. Al particular sobre el “funcionario de hecho” corresponde a un tipo de vinculación inusual y anormal, que se configura cuando (i) existe un cargo público; (ii) se ejercen las funciones de manera irregular (sin nombramiento o elección, según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes), y (iii) que se desempeñen las labores en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad.

Igualmente, cuando estas se desplieguen con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. 2. Al respecto la Subsección, en sentencia de 13 de febrero de 2014,13 estableció al respecto que: “(…) Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario14. 10 De allí que es excluyente con otras pretensiones de orden laboral, como lo es el contrato realidad en materia de contratos de prestación de servicios, ya que un evento no puede ser dos cosas a la vez. 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Expediente con radicación interna 1943-12. C.P Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Así mismo en providencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente Olga Inés Navarrete Barrero del 18 de septiembre de 2001, Radicado 11001-03-15-000-2000-0472 01 (S-472), se indicó: “Conclusión de lo expuesto, es que el funcionario de hecho es aquel que tiene una investidura irregular pero que está ejerciendo en un cargo que figura en la respectiva planta de personal, cargo que tiene funciones detalladas en ley o reglamento y para el cual se encuentra designada una partida presupuestal específica. 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 41001-23-31- 000-2011-00359-01(4863-16), Actor: LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES – INDEPORTES, Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

ASUNTO: CONTRATO REALIDAD. FUNCIONARIO DE HECHO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984. 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 13 de febrero de 2014, expediente: 73001-23-31-000-2011-00215-01(2300-12), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actora: María Elizabeth Botero Lentino, demandado: municipio de Ibagué-secretaría de educación. 14Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, cuarta edición, Montevideo, 1974, páginas 300 a 302.

Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente15.” La Alta Corporación también ha dicho que se requiere probar que la actividad en la entidad fue personal y permanente y que por dicha labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo16.

Por consiguiente, el reconocimiento y declaratoria del funcionario de hecho, desde la configuración de una línea jurisprudencial sólida, amerita la correspondencia de ciertos requisitos esenciales, esto es que exista de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado vinculado en debida forma17. 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 15 de marzo de 2007, Expediente: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05), consejero ponente: Alberto Arango Mantilla. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de enero de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número de radicación 50001-23-31-000-2005-00492- 01(1150-14) 17 Supra, nota 13.

Ver también Sentencia de 29 de marzo de 2012. Sección Segunda, Subsección “B”, C.P: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 50001-23-31-000-2005- 10496-02(1146-10), Actor: Himelda Pulido Moreno, Demandado: E.S.E. Policarpa Salavarrieta - En Liquidación Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia Caso contrario, es la aplicación del mismo principio (primacía de la realidad sobre la forma), a aquellos eventos en los cuales, la relación es meramente de hecho, esto es, sin el cumplimiento de los requisitos atrás señalados, lo cual, en aras de reparar el daño, la actividad del particular, evidentemente, permite considerar la constitución de la relación laboral, pero bajo los términos propios de la misma, esto es, con sujeción a los requisitos que la integran (subordinación, remuneración y prestación del servicio) y su respectiva reparación18.

Resulta evidente, que esta última postura, debe ser alegada desde el mismo libelo genitor y ratificada al momento de fijarse el litigio en audiencia inicial, sin duda alguna, pues, una cosa es alegar la existencia de un contrato realidad y otra muy distinta, la configuración de una relación laboral, sin sujeción a vínculo alguno, pues, aquel parte de la existencia de un contrato formalmente existente y esta, de la mera relación de hecho. 5.

El caso concreto. Al expediente se aportaron y recaudaron de forma oportuna, los siguientes elementos de convicción relevantes, los cuales serán objeto de valoración al momento de resolver el fondo del asunto, a saber: - Oficio No. 101.11.03/OJ del 12 de febrero de 2013, expedido por el Jefe de Oficina Jurídica del Departamento de Sucre, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de derechos laborales y prestacionales (fls. 31-34). - Oficio del 18 de febrero de 2013 por medio del cual la Escuela de Bellas Artes del Departamento de Sucre informa a los docente de los controles de asistencia (fls. 59, 79, 88. 97).

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado Nº: 70-001-33-33-006-2014-00037-00 Demandante: Dickson Ochoa Narváez Demandados: Departamento de Sucre y la Institución para el Trabajo y el Desarrollo Humano “Escuela de Bellas Artes y Humanidades” del Departamento de Sucre. - Oficio del 29 de abril de 2013, expedido por la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, mediante el cual se niega lo solicitado en la petición que recibió el 9 de abril (fls. 35-37) - Decreto No. 0463 del 6 de agosto de 1970 por medio del cual se crea una entidad de servicio cultural, expedido por el Departamento de Sucre (fl. 124- 126, 254-255). - Resolución 723 del 28 de febrero de 1980 por medio del cual se reconoce personería jurídica a la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sincelejo, expedida por el Departamento de Sucre (fl. 127, 256). 18 Es de tal importancia esta apreciación, que como ha dicho el Consejo de Estado, los derechos que se reconocen, se ordenan “no a título de indemnización (…) sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos estos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación”.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C. P. Dra. BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ. Nótese, que para estos eventos, no se trata de mutar o de fingir la existencia de un contrato realidad, para efectos indemnizatorios, sino de reconocer la existencia de una relación laboral Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia - Decreto No. 546 del 10 de septiembre de 1984 por medio del cual se hacen unos nombramientos en cargos adscritos a la Secretaría de Educación, expedido por el Departamento de Sucre (fl. 44, 245). - Acta de posesión No. 544 del 13 de septiembre de 1984 de Niyireth Cristina Arrieta Manjarrez en el cargo de Instructora de Bellas Artes adscrita a la Secretaría de Educación (fl. 45, 246). o Decreto No. 0607 del 13 de marzo de 2009 “por el cual se modifica el artículo 1º del Decreto 00463 de fecha 6 de agosto de 1970, mediante el cual se crea la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre”, expedido por el Departamento de Sucre (fl. 130-131, 257-258). - Orden de prestación de servicios del 30 de enero de 2011, suscrita por el representante legal de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre, dirigida al demandante (fls. 263). - Órdenes de prestación de servicios (2) del 30 de marzo de 2011, suscrita por el representante legal de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre, dirigidas al demandante (fls. 268, 271). - Comprobantes de egreso efectivo y de pago del 18 de mayo de 2011, a nombre del demandante, expedido por la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre (fl. 264-265). - Comprobantes de egreso efectivo y de pago del 20 de septiembre de 2011, a nombre del demandante, expedido por la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre (fl. 269-270). - Comprobantes de egreso efectivo y de pago del 14 de diciembre de 2011, a nombre del demandante, expedido por la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre (fl. 272-273). - Orden de prestación de servicios del 30 de enero de 2012, suscrita por el representante legal de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre, dirigida al demandante (fls. 274). - Convenio de apoyo y fomento de la cultura No. 03-12-07-2012 suscrito el 12 de julio de 2012, entre Fondo Mixto de Cultura de Sucre y la Escuela de Bellas Artes del Departamento de Sucre (fls. 39-40). - Comprobantes de egreso efectivo y de pago del 13 de julio de 2012, a nombre del demandante, expedido por la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre (fl. 275-276). - Convenio de apoyo y fomento de la cultura No. 07-21-09-2012 suscrito el 21 de julio de 2012, entre el Fondo Mixto de Cultura de Sucre y la Escuela de Bellas Artes del Departamento de Sucre (fls. 41-42). - Orden de prestación de servicios del 30 de julio de 2012, suscrita por el representante legal de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre, dirigida al demandante (fls. 277). - Comprobantes de egreso efectivo y de pago del 27 de septiembre de 2012, a nombre del demandante, expedido por la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre (fl. 278-279). - Orden de prestación de servicios del 30 de septiembre de 2012, suscrita por el representante legal de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre, dirigida al demandante (fls. 280). - Orden de prestación de servicios del 30 de octubre de 2012, suscrita por el representante legal de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre, dirigida al demandante (fls. 283).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia - Comprobantes de egreso efectivo y de pago del 31 de octubre de 2012, a nombre del demandante, expedido por la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre (fl. 281-282). - Certificado del 19 de noviembre de 2012 en que consta que el demandante se desempeñó como instructor del programa de artes plásticas y diseño gráficos, expedido por el Director de la Escuela de Bellas Artes del Departamento de Sucre (fl. 187) - Comprobantes de egreso efectivo y de pago del 15 de diciembre de 2012, a nombre del demandante, expedido por la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre (fl. 284-285). - Oficio No. 2-2013-000003 del 10 de enero de 2013, expedido por el Director del Sena Regional Sucre (fl. 43). - Orden de prestación de servicios del 30 de enero de 2013, suscrita por el representante legal de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre, dirigida al demandante (fls. 291). - Orden de prestación de servicios del 30 de abril de 2013, suscrita por el representante legal de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre, dirigida al demandante (fls. 259). - Oficio del 27 de mayo de 2013 por medio del cual la Escuela de Bellas Artes del Departamento de Sucre informa a los docentes de la entrega de notas (fls. 74, 99). - Orden de prestación de servicios del 30 de mayo de 2013, suscrita por el representante legal de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre, dirigida al demandante (fls. 286). - Comprobantes de egreso efectivo y de pago del 31 de mayo de 2013, a nombre del demandante, expedido por la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre (fl. 260, 261, 292- 293). - Oficios del 14 de agosto de 2013 por medio de los cuales se da respuesta a las peticiones presentadas el 3 de agosto de 2013, expedidos por el Director de la Escuela de Bellas Artes del Departamento de Sucre (fls. 57, 60, 62, 64, 66, 68, 70, 72, 76, 82, 84, 86, 89, 93, 100). - Certificados del 16 de agosto de 2013 por medio del cual se hace constar que los señores Omar Flórez Canchila, Rafael Hernández Angulo, Obed Merlano Medrano, Fernando Antonio Tapia, Alin Romero Oviedo, Omar Mercado Pizarro, Amaury Arrieta, Iván Campero Barros, Samith Centanaro Suarez, Pedro Mendoza Caldera, Bladimir Flórez Tirado, Álvaro Orozco Orozco, Antonio Meza Cárdenas, Ever Ucros Anaya, Dickson Ochoa Narváez están vinculados por órdenes de prestación de servicios y el valor de la último pago, expedido por el Director de la Escuela de Bellas Artes del Departamento de Sucre (fl. 58, 61, 63, 65, 66, 67, 69, 71, 73, 75, 77, 80, 81, 83, 85, 87, 90, 91, 94, 101, 102). - Planillas de asistencias a clases de fechas 23, 24, 25, 26, 27 de septiembre de 2013 (fl. 103-108). o Cronograma del programa de diseño gráfico del II período de 2013 suscrito por el coordinar del dicho programa (fls. 109-117). - Comprobantes de egreso efectivo y de pago del 12 de diciembre de 2013, a nombre del demandante, expedido por la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre (fl. 287-288). - Oficio No. 400.14.01/ORH del 7 de junio de 2016, en el que consta las personas que se desempeñan como instructores en la Escuela de Bellas Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia Artes y Humanidades del Departamento de Sucre, expedido por la Oficina de Recursos Humanos del Departamento de Sucre (fl. 243). - Certificado del 8 de junio de 2016, en el que consta que de los años 2003 a 2014 no se le asignó ninguna partida para el funcionamiento a la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre.

Para los años 2015 a 2016 se apropiaron recursos, expedido por el Líder del Programa de Presupuesto del Departamento de Sucre (fl. 244, 300, 319). - Oficio No. 2-2016-000874 del 14 de junio de 2016, por medio del cual se certifica el valor de la hora cátedra de instructores técnicos y profesionales de artes plásticas, artes escénicas, música y diseño gráfico del año 2013, expedido por el director del Sena-Regional Sucre (fl. 247-250). - Oficio del 14 de julio de 2016, por medio del cual se informa que en la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre no reposan contratos/órdenes de prestaciones de servicios con anterioridad al año 2011, expedido por la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre (fl. 251). - Oficio del 14 de julio de 2016, por medio del cual se da respuesta a la solicitud probatoria realizada por el juzgado, expedido por la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre (fl. 252-253). - Oficio del 14 de diciembre de 2016 por medio del cual se da respuesta a la solicitud probatoria realizada por el juzgado, suscrita por el Gobernador del Departamento de Sucre (fl. 314-317). - Testimonio de los señores: José Luis González Mendoza, Frank Alfonso Rodríguez Chávez, Álvaro Alberto Orozco Orozco.

También se encuentra demostrado que durante el tiempo, que el actor estuvo vinculado con la entidad accionada, firmó varios contratos de prestación de servicios, en los siguientes períodos: FECHA DURACIÓN VALOR 30 de enero de 2011 1 mes $522.500 30 de marzo de 2011 3 meses $1.575.00 30 de marzo de 2011 4 meses $1.206.500 30 de enero de 2012 4 meses $2.100.000 30 de julio de 2012 2 meses $1.050.000 30 de septiembre de 2012 1 mes $525.000 30 de octubre de 2012 1 mes $525.000 30 de enero de 2013 3 meses $1.590.000 30 de abril de 2013 1 mes $535.000 30 de mayo de 2013 4 meses $2.140.000 Igualmente esta acreditado, que cada uno de los contratos de prestacion de servicios arriba descritos, los honorarios fueron cancelados en su totalidad, tal como se encuentra probado dentro del expediente con los comprobantes de pagos firmados por la parte accionante.

Dicho lo anterior, la parte demandante con la presente demanda, pretende, que se le cancelen las diferencias salariales devengadas por ella con las devengadas por un instructor de planta y se le reconozca y pague las prestaciones sociales durante Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia el tiempo trabajado; debido a que considera, que, durante el tiempo en que estuvo prestando sus servicios como instructor de artes plásticas y diseño gráfico en la escuela de Bellas Artes y Humanidades, nunca fue vinculado formalmente con la entidad accionada, mediante algún contrato de trabajo o acto administrativo.

Fundada en las premisas normativas decantadas en los acápites anteriores, así como en los hechos probados, la Sala no comulga con lo pretendido por la accionante, en el sentido que se le deba reconocer salarios y prestaciones económicas, toda vez, que se encuentra demostrado dentro del expediente que el señor Dickson Ochoa Narvaez, sí estuvo vinculado con la entidad accionada mediante Contratos de Prestación de Servicios y devengó honorarios por los servicios prestados a la entidad demandada; cosa distinta es, que pretenda, se le cancelen salarios y prestaciones sociales por el tiempo vinculado, porque considera que se dieron las condiciones de ser un funcionario de hecho.

Sobre este tópico, para que se configure una vinculación como funcionario de hecho, en una entidad pública, es necesario acreditar: (i) la existencia del cargo público; (ii) el ejercicio de las funciones de forma irregular (sin que medie nombramiento o elección según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes) y; (iii) que se ejercen las funciones en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad.

En efecto, es pertinente manifestar que la Escuela de Bellas Artes y Humanidades, es un ente del orden departamental, bajo estricta vigilancia, dependencia y para el beneficio de la función educativa que constitucionalmente le atañe al Departamento de Sucre, en tanto, su régimen laboral, es el mismo del Departamento de Sucre, al ser, la planta de personal de la Escuela, suplida por empleados departamentales y por nombramientos efectuados por la Secretaría de Educación Departamental; el actuar del Director de la Escuela, en nombre y representación del Departamento de Sucre, tal y como puede verse en las certificaciones y oficios aportados al proceso en donde aparece el logo de la Gobernación de Sucre e incluso se anuncia que las personas nombradas se encuentran adscritas a la Secretaría de Educación Departamental.

Teniendo claro la anterior posición, en el presente caso, resultan inexistentes los elementos para que se dé, la figura de funcionario de hecho, por cuanto no se demuestra en el expediente, la existencia del cargo público (no existe prueba que el cargo que afirma la actor desempeñó de manera irregular, exista individualmente considerado en la planta de personal del ente demandado, por lo que igualmente se incumple, el requisito relativo a que el cargo exista de iure en la planta de empleos de la entidad, como lo exige la jurisprudencia del Consejo de Estado), esto es la existencia del cargo de Instructor de Artes Plásticas y diseño gráfico dentro de la planta de personal del Departamento de Sucre, que es la entidad encargada de realizar los nombramientos dentro de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades; como tampoco está acreditado, que la funciones ejercidas por la demandante dentro de la Institución Educativa, fueron de manera irregular, pues está probado que la señor Dickson Ochoa Narvaez, estaba vinculado mediante contratos de prestación de servicio; y mucho menos está acreditado en el expediente, que ejercía las misma funciones de otro instructor de artes plásticas de planta, si bien aporta certificado Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia laborales de otros instructores, esto, no da certeza que cumplía las mismas labores que otro vinculado formalmente.

Posición que encuentra respaldo en la reiterada jurisprudencia que al respecto ha proferido el H. Consejo de Estado en su Sección Segunda - Subsecciones A y B, en las que se hace referencia al cumplimiento de los requisitos que aquí se analizaron, como condición para el reconocimiento de la figura del “funcionario de Hecho”, así: - Sentencia del 20 de agosto de 202019: ¿El señor Orlando Díaz Rondón ostenta la calidad de funcionario de hecho de las entidades demandadas por desempeñarse como celador portero de la Institución Educativa Esteban Bendeck Olivella” y, como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre los años 1985 hasta 2016? De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio se considera lo siguiente: Para que se configure la existencia de un funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional se hace necesario que: (a) que exista de jure el cargo;

(b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente20 y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas, los cuales se analizarán de la siguiente manera ➢ Existencia del cargo No se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de celador para la Institución Educativa, toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura del cargo de celador con sus respectivas funciones.

De otra parte, se observa, que de los testimonios solo se extrae, que el señor Orlando Díaz Rondón vivía en el colegio, pero en manera alguna 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Radicación número: 44001-23-33-000-2016- 00092-01(3548-18), Actor: ORLANDO DÍAZ RONDÓN, Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y MUNICIPIO DE VILLANUEVA. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp.

No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05). Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia se logró demostrar que el actor ocupaba el cargo de celador, no fue aportada prueba alguna que corroborara dicha situación; es decir, dentro del expediente no obra documentos en las que se permita colegir que el demandante prestó el servicio de celador en la Institución Educativa y la forma de retribución al mismo.

De esta manera, como lo ha indicado la Subsección al resolver asuntos similares21 no se cuentan con elementos probatorios que le permitan inferir que dentro de la planta de personal de las entidades demandadas para los años 1985 a 2016 existiera el cargo denominado “celador”, que afirma el accionante ocupó al servicio del Departamento, requisito indispensable para que se configure la forma de vinculación anormal con la administración. ➢ Ejercicio de las funciones de forma irregular El demandante afirmó que desde el año 1985 por órdenes de la rectora de la Institución Educativa desempeñó el cargo de celador y que como contraprestación por el servicio prestado le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su núcleo familiar, sin contar con otro tipo de pago como retribución del servicio.

De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Orlando Díaz Rondón ocupó el cargo de “celador” sin que mediara nombramiento ni posesión y que en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante, lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se demostró en el caso concreto.

En efecto, la no acreditación de ello acarrea como consecuencia lógica, la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el demandante asegura cumplió para la entidad demandada y que en el presupuesto de las entidades demandadas no se fijó rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el cargo de “celador”. ➢ Que cumpla las funciones de la misma forma como lo haría un funcionario público En el interrogatorio de parte, el demandante al preguntársele acerca de las funciones que desempeñaba expresó que […] cuidaba el colegio día y noche […] y posteriormente refirió que realizaba “marañas”, como latonería y pintura de carros, lo que permite colegir a la Sala que no hay certeza de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que desempeñaba su función, pues simplemente indicaron de manera 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de mayo de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 85001-23-31-000-2012-00032-02(2119-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia general que era el encargado de abrir las diferentes puertas de la institución, sin determinar con claridad los horarios ni las demás funciones desempeñadas, ni tampoco que las mismas, eran del resorte de un empleado público de la entidad.

Finalmente, se debe poner de presente que el material probatorio es escaso y no es posible establecer que existieron los elementos propios de una relación laboral, en especial la subordinación. Por su parte, los testimonios tampoco fueron claros al responder quien era la persona encargada de darle órdenes al demandante, es decir, no realizaron una descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante recibió las órdenes en la prestación de servicio de celaduría. Además de lo anterior, no existe documento alguno que demuestre que el Alcalde del municipio de Villanueva o el Gobernador del Departamento de la Guajira le impartieran órdenes, le asignaran un horario y tareas referidas al cargo de celador, siendo imposible develar que existió una posible subordinación. Que el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades Como se indicó en acápites anteriores, no está probado que en el caso concreto el demandante ejerciera las funciones públicas de celador en la Institución Educativa ni que el Alcalde de Villanueva o el Gobernador del Departamento de la Guajira le permitieran al demandante residir en la Institución Educativa y ejercer las funciones de celador.

En consecuencia, al ser la carga probatoria del demandante, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, y al no ser posible constatar ninguno de los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral, no hay lugar a declarar la existencia de funcionario de hecho, razón por la cual, la Sala confirmará la sentencia apelada. - Sentencia del 8 de octubre de 202022: “En el sub lite, la señora María Georgina Pabón de González manifestó que se desempeñó como funcionaria de hecho por el ejercicio de las labores de celadora y aseadora del Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga «desde el año 1986» y hasta la fecha de la presentación de la demanda.

Sobre el particular, precisa que i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario o a través de 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 68001-23-33-000- 2014-00909-01(0362-18), Actor: MARIA GEORGINA PABÓN DE GONZÁLEZ, Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y OTROS.

De acuerdo a lo expuesto, esta Sala determinará si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la existencia de un funcionario de hecho. i) Existencia del cargo. En certificación expedida por el jefe de talento humano de la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga se señala que existen en la planta de personal de la entidad los cargos de auxiliar de servicios generales, grado 23, código 470 y de celador, grado 23, código 477.

Conviene, entonces, precisar si la actora desempeñó las funciones de algunos de esos cargos, de conformidad con la prueba testimonial practica en el proceso. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La demandante afirmó que en este caso ejerció las funciones de aseadora y celadora de la institución educativa citada, con anuencia del rector y demás personal del colegio desde el año 1986.

Para probar su tesis, solicitó la recepción de los siguientes testimonios: … Las declaraciones de los señores Jaime Rodríguez Rojas y Julio Cesar García Zapata si bien son coincidentes en indicar que la demandante ingresó a la Concentración Escolar San Cristóbal, hoy sede B del Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga, en calidad de viviente, no son claras ni precisas en cuanto al periodo y la forma como se desarrollaron las funciones de celaduría y de aseo general. … Por lo anterior, no se le puede dar confiabilidad y plena credibilidad a su exposición, pues no le constan de manera directa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que, supuestamente, la demandante se desempeñó como funcionaria de hecho en la instalaciones de la institución educativa, ni tampoco conocía si percibía algún tipo de remuneración por la labor encomendada, si contaba con un horario laboral o si recibía de manera directa órdenes del rector o de algún funcionario de la entidad educativa.

De igual manera, el testigo Julio Cesar García señala que la señora realizaba las funciones de celaduría y de aseo general, afirmación que refiere dado que estudió con los hijos de la actora en un colegio aledaño al Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga. A pesar de ello, no le consta si la señora María Georgina recibía órdenes o era Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia objeto de supervisión por la labor desempeñada, pues al respecto señaló que « no tengo conocimiento, es probable que el rector le pidiera favores pero órdenes no lo sé porque no estaba allí».

Tampoco precisó el declarante conocer si la actora percibía salarios u honorarios por la labor desempeñada. Concretamente dijo: «no tengo conocimiento si recibía pagos por lo que hacía». De lo anterior, se tiene que las declaraciones son insuficientes para demostrar el ejercicio irregular de los cargos de celadora y/ o aseadora de la institución educativa, por cuanto de ellas no puede establecerse con claridad que existieron los elementos propios de una relación laboral, en especial la subordinación, en la medida que a ninguno de los testigos les constaba que recibiera órdenes o directrices propias de la gestión desempeñada. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un funcionario público.

En el acápite de pruebas se transcribieron los oficios suscritos por el rector del Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga en los que le señalaba a la actora la colaboración para dejar ingresar a algunos estudiantes en ciertos fines de semana del mes de octubre, allí también se le informaba que del aseo del plantel se encargaban las personas que permanecían en la institución, tal y como se precisó en el oficio del 29 de julio de 2004.

De igual manera, obran los oficios de 10 de octubre de 2003, 13 de agosto de 2004, 29 de julio de 2004, dirigidos por el rector José Francisco Niño al «presidente de padres de familia de la institución educativa, y al presidente de la junta de acción comunal José Acevedo y Gómez» en los que se prestan las instalaciones del colegio con el compromiso de que el aseo quedará a cargo de tales personas.

Los anteriores oficios permiten acreditar que la actora brindó su colaboración en algunas ocasiones para el ingreso en fines de semana de estudiantes y profesores, los cuales no se puede categorizar como una labor continua, permanente y subordinada, que permita establecer que se desempeñó como celadora y/o aseadora al servicio del plantel educativo. … De las circunstancias previamente señaladas y del restante material probatorio allegado al plenario, no es claro que en el caso concreto la demandante ejerciera las funciones públicas de celadora y/o aseadora en la Institución Educativa ni que el Alcalde de Bucaramanga le permitiera residir en la institución con el objeto de ejercer los empleos descritos en el libelo inicial En consecuencia, al no haberse acreditado los elementos de una verdadera relación laboral, deberán denegarse las pretensiones de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia demanda, tal y como fue resuelto en el fallo apelado que amerita ser confirmado.” - Sentencia del 3 de diciembre de 202023: “(…) En el sub lite, la señora Yaneth María Orozco Cantillo deprecó la nulidad del Oficio 362 de 14 de octubre de 2015, suscrito por la secretaria general de la Alcaldía de Valledupar, en la que solicitaba el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales que le asistieron a su compañero permanente Miguel Enrique Zuleta Leal, cuando se desempeñó como conserje dentro del periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012, fecha en la que falleció. Sobre el particular, precisó que el señor Zuleta Leal i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario o a través de contrato de prestación de servicios; ii) la administración municipal le permitió cumplir las labores de conserje; y iii) el citado empleo existe en la planta de personal de la entidad.

De acuerdo a lo expuesto, esta Sala determinará si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la existencia de un funcionario de hecho. i) Existencia del cargo. Dentro del expediente no se probó que en la planta de personal de la entidad demandada existiera el cargo de «conserje adscrito a la Secretaría General del Municipio de Valledupar», toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura de tal cargo, con sus respectivas funciones. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La demandante afirmó que el causante ejerció las funciones de «conserje» con anuencia de la entidad demandada, dentro del periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012.

Para probar su tesis, aportó copia de las certificaciones suscritas por el técnico operativo de la secretaria de obras públicas de la antigua zona de carreteras, en la que da cuenta que el señor Miguel Enrique Zuleta Leal prestó sus servicios en el cargo de celador dentro de los periodos comprendidos entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012.

De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Zuleta Leal ocupó el cargo de «conserje» sin que mediara nombramiento ni posesión y que 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", C.P.RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 20001-23-39-000- 2015-00567-01(1414-17), Actor: YANETH MARÍA OROZCO CANTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR.

No obstante lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se definió en el caso concreto. En efecto, la no acreditación de ello, acarrea como consecuencia lógica, i) la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el señor Zuleta Leal al parecer cumplió para la entidad demandada y ii) que en el presupuesto de la alcaldía, no se fijó un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el mentado cargo.

Al plenario no se allegó ninguna prueba documental que permitiera evidenciar órdenes y llamados de atención por parte de un superior jerárquico en el que precisara las funciones a desarrollar, la minuta de turnos y el valor que le era cancelado de manera mensual por la prestación del servicio. … Además de lo anterior, no existe documento alguno que demuestre que el alcalde municipal o algún funcionario diferente le impartieran órdenes, le asignara un horario y tareas referidas al cargo de celador, siendo imposible develar que existió una posible subordinación. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un empleado público.

Como se indicó en acápites anteriores, no se encuentra que el causante ejerciera las funciones públicas de celador al servicio de la Alcaldía de Valledupar o de la Secretaría de tal institución, carga probatoria que se encontraba en cabeza de la parte actora, pues es claro que cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, se deben acreditar los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral.

Es preciso resaltar que en el escrito de la demanda se afirmó que el testigo Aldrin Ernesto Alcendra presentó una demanda por los mismos hechos que aquí se debaten y que se accedió a sus pretensiones. Estima la Sala que no es dable su análisis en esta instancia, pues la actora no allegó en su debida oportunidad copia de la decisión judicial que dispuso su amparo, ni especificó si la prestación del servicio se llevó a cabo en igualdad de condiciones, esto es, bajo una prestación personal del servicio, y bajo una continuada subordinación y dependencia de un superior jerárquico.

En esas condiciones, al no haberse acreditado los elementos de una verdadera relación laboral, deberá negarse las pretensiones de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia demanda, tal y como fue resuelto en el fallo apelado que amerita ser confirmado.” - Sentencia del 21 de enero de 202124: 2.5.1.

En el sub lite, la señora Marlene de Jesús Molina Rincón deprecó la nulidad del Oficio 345 de 4 de mayo de 2015, suscrito por la alcaldesa del Municipio de Gonzáles (Cesar), en la que solicitaba el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales que le asistieron a su cónyuge Marco Aurelio Navarro Vega, cuando se desempeñó como maestro de obra y/o fontanero dentro del periodo comprendido entre el 1º de enero de 1992 y el 16 de enero de 2012.

Sobre el particular, precisó que el señor Navarro Vega i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario; ii) la administración municipal le permitió cumplir las labores de maestro de obra y/o fontanero; y iii) debe configurarse la calidad de funcionario de hecho por haber ejercido irregularmente la investidura de empleado público.

Visto lo anterior, y en aras de la claridad, esta Sala analizará si el ejercicio de la función que desempeñó el señor Navarro dentro de los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 1992 y el 30 de agosto de 1998; del 1 de enero de 2001 al 1º de febrero de 2004; del 4 de mayo al 29 de septiembre de 2004; y del 4 de octubre de 2006 al 16 de enero de 2012, se presentó la figura de funcionario de hecho, en razón a que no puede confundirse el restablecimiento del derecho de esta modalidad, frente a la existencia del contrato realidad, que también solicita y que puede predicarse respecto de la suscripción de las órdenes y contratos de prestación de servicios con la entidad demandada entre el 1.º de septiembre de 1998 y el 30 de diciembre de 2000, del 2 de febrero al 3 de mayo de 2004 y del 1º de octubre de 2004 al 3 de octubre de 2006. i) Existencia del cargo.

Dentro del expediente no se probó que en la planta de personal de la entidad demandada existiera el cargo de «maestro de obra y/o fontanero» en el municipio de González (Cesar), toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura de tales cargos, con sus respectivas funciones. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La demandante afirmó que el causante ejerció las funciones de «maestro de obra y/o fontanero» con anuencia de la entidad demandada y para probar tal tesis, aportó copia de los oficios suscritos por el secretario de 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 20001-23-39-000- 2015-00581-01(2473-18), Actor: MARLENE DE JESÚS MOLINA RINCÓN, Demandado: MUNICIPIO DE GONZÁLEZ – CESAR.

De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Navarro Vega ocupó el cargo de «maestro de obra y/o fontanero » sin que mediara nombramiento ni posesión y que, en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se definió en el caso concreto.

En efecto, la no acreditación de ello, acarrea como consecuencia lógica i) la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el señor Navarro Vega al parecer cumplió para la entidad demandada y ii) que en el presupuesto de la alcaldía, no se fijó un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el mentado cargo.

Para la Sala, la documentación que aporta el demandante no es demostrativa del ejercicio de funciones que se ejecutan como consecuencia de una relación legal y reglamentaria, pues el ejercicio de la limpieza y el mejoramiento de las vías del municipio de González (Cesar) que se presentó en los meses de noviembre y diciembre de 2001, así como la entrega de herramientas para desarrollar tal gestión, solo evidencia el ejercicio de una gestión que no compromete los elementos de la prestación personal, subordinación y remuneración. (…) De acuerdo a lo expuesto, para la Sala no es claro que en la administración del municipio de González (Cesar) existió el cargo de maestro de obra y/o fontanero; no se demostró la existencia de funciones debidamente reglamentadas que el señor Navarro Vega al parecer cumplió para la entidad demandada; ni los rubros que fijó la entidad demandada para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales que se echan de menos. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un empleado público.

Como se indicó en acápites anteriores, no se encuentra que el causante ejerciera las funciones públicas de fontanero y/o maestro de obra al servicio de la alcaldía del municipio de González (Cesar), carga probatoria que se encontraba en cabeza de la parte actora, pues es claro que cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia laboral, se deben acreditar los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral.

En esas condiciones, al no haberse acreditado los elementos que develan la existencia de la calidad de funcionario de hecho, no es dable acceder a las pretensiones que alega la parte actora en el escrito de la demanda. - Sentencia del 27 de mayo de 202125: “LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, indica que laboró para el DEPARTAMENTO DE MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES (INDEPORTES) mediante la figura de funcionario de hecho, desempeñando el cargo de “celadora-aseadora y portera” del Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar del Distrito de Santa Marta desde el 18 de febrero de 1997 hasta la fecha.

Vinculación efectuada por el Director de la entidad (INDEPORTES MAGDALENA) de la época. … Todos los testimonios coinciden en señalar que la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA llegó al Coliseo Menor Villa Olímpica en febrero de 1997, cuidando, vigilando y aseando el coliseo de acuerdo a las instrucciones enviadas mediante comunicaciones escritas de INDEPORTES MAGDALENA, aportadas en el sub examine, así como también concuerdan que la actora ingresó al Coliseo por razones humanitarias, tal como se evidencia en el artículo de prensa en folio 57.

No obstante, la constancia transcrita establece que la actora no sostuvo vínculo laboral con el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA ni con INDEPORTES MAGDALENA, de tal forma que obra a folio 108 del expediente solicitud de desalojo suscrito por el Director General de INDEPORTES MAGDALENA, Alberto Barros Navarro, de fecha 10 de agosto de 2011, recibido el 12 de agosto en donde se le solicita a la señora Lourdes Rodríguez desocupar el coliseo dentro de las 72 horas siguientes al recibido del documento.

Así las cosas, se indicará que no se probaron los presupuestos que configuran la figura del funcionario de hecho, según se explicó en el acápite normativo y jurisprudencial: “los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN "B", Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00359-01(4863-16), Actor: LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES – INDEPORTES, Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

ASUNTO: CONTRATO REALIDAD. FUNCIONARIO DE HECHO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984. Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente”.” Sentencia del 15 de julio de 202126: “(…) De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, la Sala advierte que, para que se configure la existencia de un funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional se hace necesario que: i) que exista de jure el cargo; ii) la función sea ejercida irregularmente; iii) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente27 y iv) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.

Con fundamento en lo anterior, no se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de celador para la institución educativa, toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad, en el cual se pueda determinar la estructura del cargo y las funciones asignadas. De otra parte, se encontró probado que el señor Nicolás López Guette, suscribió contrato de prestación de servicios con el municipio de Villanueva, el 4 de enero de 1999 (ff. 25 - 26), con el objeto de prestar sus servicios como celador, para un término de dos (2) meses, contados desde el 4 de enero al 3 de marzo de 1999, para lo cual recibió una contraprestación equivalente a $236.500 mensuales y quien debía cumplir un horario de 6:00 pm a 6:00 am, sin que se haya establecido que dicho contrato haya sido prorrogado con antelación al vencimiento del plazo fijado, ni que haya sido aprobada prorroga alguna, conforme se advirtió de la lectura del parágrafo de la cláusula cuarta.

(…) Así las cosas, se observa que el señor Nicolás López Guette, suscribió contrato de prestación de servicios con el municipio de Villanueva (Guajira), entre el 4 de enero al 3 de marzo de 1999; que posteriormente, por sugerencia de la rectora de la época, se le propuso que tuviera como lugar de habitación las dependencias de la institución educativa Los Fundadores, pero en manera alguna se logró demostrar que ocupaba el cargo de celador, en cuanto en el expediente no fue aportada prueba 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", C.P.CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00091- 01(5783-18), Actor: NICOLÁS LÓPEZ GUETTE, Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y OTRO. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp.

No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05). Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia alguna que corroborara dicha situación; es decir, no obran documentos en las que se permita colegir que el demandante prestó el servicio de celador con posterioridad ni se pudo establecer la forma de retribución al mismo.

Con fundamento en lo anterior, tal y como esta Corporación al resolver un asunto similar al que se controvierte en este proceso, no se cuentan con elementos probatorios que le permitan inferir que dentro de la planta de personal de las entidades demandadas para los años 1999 a 2015 existiera el cargo denominado “celador”, que afirma el demandante ocupó al servicio del Departamento de la Guajira, requisito indispensable para que se configure la forma de vinculación anormal con la administración. Además, no es de recibo que desde 1999, el demandante por órdenes de la rectora de la institución educativa desempeñó el cargo de celador y como contraprestación por el servicio prestado, le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su núcleo familiar, sin que haya contado con otro tipo de pago como retribución por el presunto servicio prestado.

Pues si bien, se podría inferir que el señor Nicolás López ocupó el cargo de “celador” sin que mediara nombramiento ni posesión y, como consecuencia de ello, ejerció unas funciones de manera irregular, tal conclusión no resulta acertada, pues como lo ha afirmado esta Sala28 en asuntos anteriores, para que pueda considerarse de esta forma, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo dentro de la panta de personal de la entidad nominadora, aspecto que no se logró demostrar en el curso del proceso.

Conforme con lo anterior, el no acreditar la existencia del cargo, ello trae como consecuencia, que no se demostró la existencia de las funciones que presuntamente el demandante debió cumplir, como tampoco se estableció que en el presupuesto de las entidades demandadas, se haya fijado un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el cargo de “celador”, a diferencia del cancelado con ocasión del contrato de prestación de servicios firmado por dos meses, con el municipio de Villanueva (Guajira). … La Sala advierte el escaso material probatorio allegado al plenario, y del cual, contrario a la conclusión a la cual llegó el a quo¸ no permite establecer que existieron los elementos propios de una relación laboral, como tampoco de manera especial, el elemento de subordinación, necesario para esta clase de controversias. …. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de mayo de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 85001-23-31-000-2012-00032- 02(2119-14);

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de abril de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 68001-23-31-000- 2009-00395-01(3152-15) Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 70-001-33-33-006-2014-00037-01 DEMANDANTE: DICKSON OCHOA NARVÁEZ DEMANDADO:DEPARTAMENTO DE SUCRE E INSTITUCIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO “ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES” DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE Sentencia Resalta la Sala, que los presupuestos esenciales para que se configure el funcionario de hecho (existencia del cargo, el ejercicio de funciones en forma irregular y cumplir las funciones en igualdad de condiciones a un empleado de planta), no fueron acreditados debidamente por el demandante, tal y como se logró probar en el curso del proceso, en la medida que ni siquiera se demostró la existencia del cargo de celador dentro de la planta de personal del ente territorial, motivo por el cual, la sentencia de primera instancia será revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda”.

En suma, la figura del funcionario de hecho se deriva normalmente de un individuo no investido o irregularmente investido que aparecen ejerciendo una función pública, ello porque, “tradicionalmente se ha entendido que el funcionario que mediante acto administrativo válido es designado para ejercer un empleo del cual ha tomado posesión, adquiere la calidad de empleado público de derecho.

Por el contrario, la calidad de empleado público se obtiene por el ejercicio de un empleo público debidamente creado, y al cual se haya llegado mediante el correspondiente nombramiento y posesión. Excepcionalmente se ha aceptado la existencia de los llamados empleados de hecho, pero cuyo requisito indispensable es que no solo se desempeñen unas funciones, sino que ellas correspondan efectivamente a un empleo público debidamente creado.

Es decir, la figura del funcionario de hecho supone la existencia de un cargo público que se desempeña en virtud de una investidura irregular”29 A partir de lo expuesto, se impone revocar la sentencia de 25 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Sincelejo, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 6.

Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4730 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto.

Amen que no existe prueba de su causación 7. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 29 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", CONSEJERO PONENTE DR. JAIME MORENO GARCIA, Expediente No. 25000-23-25-000-2003-06351-01(4595-05 30 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los Magistrados, Firmado electrónicamente VIVIANA MERCEDES LOPEZ RAMOS Firmado electrónicamente JORGE ELIECER LORDUY VILORIA Firmado electrónicamente RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY