SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD FISCAL - Del asesor jurídico por emitir concepto sobre regalías - ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL - De la culpa / CONCEPTO DE GESTOR FISCAL / DE LA CADUCIDAD – Síntesis del caso: La Contraloría General declaró responsable fiscal, a título de culpa grave y de manera solidaria, al señor L.A.M.V., exasesor jurídico externo del municipio de Remedios (Antioquia), por un presunto detrimento patrimonial derivado del pago de subvenciones mineras con recursos de regalías durante los años 2008 y 2009.

Extracto: [ ] En virtud de ello, el proceso de responsabilidad fiscal se origina única y exclusivamente del ejercicio de una gestión fiscal, esto es, de la conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y manejar dineros públicos. En esos términos, el objetivo de un proceso de esta naturaleza es determinar y establecer la responsabilidad de tales sujetos, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado.

En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa. [ ] Conforme la sentencia citada supra, al legislador le está vedado establecer un régimen de responsabilidad patrimonial con una exigencia de conducta mayor que aquella que es utilizada para determinar la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos a través de acción de repetición, en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política. [ ] Debe recordar la Sala, que de la literalidad del artículo 9° de la Ley 610 de 2000, se desprende que deben tenerse en cuenta la fecha de ocurrencia de los hechos que generaron daño al patrimonio sean estos instantáneos o de tracto sucesivo y la fecha del auto de apertura, no menciona la norma aspectos relacionados con la fecha de vinculación de terceros posterior al auto de apertura.

Por lo anterior se niega el argumento referido a la caducidad de la acción fiscal. Ahora bien, como se vio en el marco normativo descrito, para que se pueda configurar la responsabilidad fiscal deben concurrir tres requisitos una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. [ ] En el caso sub examine, para la Sala es claro que se presentó un detrimento patrimonial del Municipio de Remedios -Antioquia- con ocasión de la entrega de cuatro mil trescientos quince millones trescientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos treinta y un pesos ($4.315.364.431) provenientes de regalías que fueron entregadas a particulares un subsidios mineros durante las vigencias 2008 y 2009, en virtud del Decreto 075 de 2008, proferido por el Alcalde de Remedios, en contra de expresa destinación legal. [ ] Como se observa, no solo los recursos de regalías se transfirieron por fuera de la destinación de Ley, sino que no se invirtieron en proyectos orientados a alcanzar y mantener las coberturas en agua potable, alcantarillado, educación, salud y mortalidad, saneamiento básico, en otros fines de interés común, por el contrario, fueron entregados a particulares sin que la parte actora acredite esos fines altruistas de interés general que se consiguieron con la adopción de dicha medida ilegal.

Por lo anterior no esta llamado a prosperar el cargo en contra de la no existencia de daño patrimonial propuesto por el demandante. [ ] Considera esta Sala que más allá de que el concepto jurídico pueda contener imprecisiones conceptuales, no deja de ser una recomendación sin obligatoriedad, de todas maneras, allí se advierte que expresamente se indicó era ilegal, finalmente fue el alcalde Municipal quién expidió el Decreto que materializó la transferencia de dichos recursos y el tesorero quién transfirió los mismos. [ ] Es por ello que no se advierte una relación de conexidad próxima y necesaria entre la actuación del asesor jurídico y la gestión fiscal que materializó el daño patrimonial, puesto que valga la redundancia su concepto no es vinculante, ni dentro de sus obligaciones contractuales tiene competencias de gestor fiscal.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala Séptima de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones y declaró la nulidad de los actos administrativos que impusieron responsabilidad fiscal al demandante, al concluir que no se configuraba el presupuesto subjetivo de la responsabilidad fiscal. El Tribunal precisó que la responsabilidad fiscal solo puede predicarse de servidores públicos o particulares que ejerzan gestión fiscal, esto es, que tengan poder jurídico decisorio sobre fondos o bienes públicos.

Señaló que el demandante, en su condición de asesor jurídico externo, no administraba ni manejaba recursos públicos, ni tenía competencia para ordenar pagos o disponer de regalías. Indicó que la emisión de un concepto jurídico constituye una opinión técnica no vinculante, que por sí sola no genera una relación de conexidad próxima y necesaria con la gestión fiscal que materializó el daño. En consecuencia, no podía imputársele responsabilidad fiscal por actuaciones cuya decisión y ejecución correspondieron al alcalde y al tesorero municipal.

La Sala resaltó, además, que extender la responsabilidad fiscal a particulares que no ejercen gestión fiscal vulnera los límites constitucionales del control fiscal, en armonía con la jurisprudencia constitucional que ha declarado inexequibles normas que ampliaban indebidamente ese ámbito. Como restablecimiento del derecho, el Tribunal declaró que el demandante no estaba obligado a pagar la suma impuesta, ordenó la cancelación de los registros en el boletín de responsables fiscales y el archivo del proceso de cobro coactivo, pero negó el reconocimiento de perjuicios morales por falta de prueba.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PLENA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Medellín, veinte (20) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Medio Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Radicado 05001 23 33 000 2018 02150 00 Instancia Primera Sentencia 041 de 2026 Demandante Luis Alfonso Marín Vásquez Demandado Contraloría General de la República Tema Responsabilidad fiscal de asesor jurídico por emitir concepto sobre regalías.

Elementos de la responsabilidad fiscal. Concepto de gestor fiscal. Decisión Accede a las pretensiones de la demanda. Procede la Sala a decidir la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral-, interpuso Luis Alfonso Marín Vásquez, en contra de la Contraloría General de la República, la que se emitirá por sentencia anticipada de conformidad con lo dispuesto por el artículo 182 A de la Ley 1437 de 2011.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones. El señor Luis Alfonso Marín Vásquez por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de carácter no laboral-, con la finalidad de obtener las siguientes pretensiones: “1. Que, considerando que el artículo 59 de la Ley 610 de 2000 dispone que en materia del proceso de responsabilidad fiscal solamente será demandable el acto con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme, se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: auto Nro. 0321del 15 de marzo de 2018, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial Nro. 14, por medio del cual decide fallar con responsabilidad fiscal, en forma solidaria y a título de culpa grave, en contra del suscrito Luis Alfonso Marín Vásquez, en calidad de exasesor jurídico externo del Municipio de Remedios, en cuantía de $5.937.951.585.00; auto Nro. 0644 del 7 de mayo de 2018, proferido por la misma funcionaria y por el cual, en respuesta a recurso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 2 reposición, resuelve mantener la decisión; y auto Nro. 0129 del 8 de junio de 2018, proferido por el Contralor General de la República y en virtud del cual, en respuesta a recurso de apelación, resuelve confirmar aquélla decisión. 2.

Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene lo siguiente: exonerar de toda responsabilidad fiscal y disponer el archivo del respectivo proceso (radicado Nro. PRF-2014-00067-PRF-010-13) en lo que se refiere a Luis Alfonso Marín Vásquez; la cancelación de estos registros del suscrito: en la contabilidad del Municipio de Remedios, en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República y en el Sistema de Información de Registro de Actuaciones y Causas de Inhabilidad que maneja la Procuraduría General de la Nación; y que termine el proceso de cobro coactivo iniciado en contra de Luis Alfonso Marín Vásquez y la cancelación de las medidas cautelares practicadas en contra del mismo. 3.

Que, a título de reparación de daño, se condene a la Contraloría General de la República a pagar a Luis Alfonso Marín Vásquez una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales. 4. Que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA. 5. Que se condene en costas a la demandada Contraloría General de la República.” 2.

Hechos. Como fundamentos fácticos, se menciona en el escrito de demanda lo siguiente: Manifestó que el 1° de marzo de 2008 y por un plazo de 10 meses, el Municipio de Remedios celebró con el señor Luis Alfonso Marín Vásquez un contrato de prestación de servicios, cuyo objeto consistió en que el contratista brindara servicio de asesoría jurídica a la administración municipal y representara al Municipio de Remedios en procesos judiciales y policivos.

El objeto de este contrato no era la transferencia de recursos, fondos o bienes de propiedad del Municipio. Indicó que, en desarrollo de dicho contrato, la Secretaria de Gobierno le solicitó un concepto jurídico sobre la procedencia de aplicar el Acuerdo 002 de 1999, mediante el cual el Concejo municipal dispuso un incentivo equivalente al 45% de las regalías que percibiera el Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 3 municipio, a favor del empresario minero que acreditara el respectivo comprobante expedido por la autoridad competente.

La consulta se enfocó en sí, pese a la existencia de normas posteriores sobre la destinación de regalías del oro —que no contemplarían ese fomento-, el alcalde debía mantener la subvención prevista en el Acuerdo. Señaló que el 10 de abril de 2008 emitió el concepto requerido, concluyendo que la destinación del 45% de regalías al fomento minero prevista en el Acuerdo 002 de 1999 resultaba contraria a lo dispuesto por el artículo 12 del Decreto Nacional 416 de 2007, lo que generaba una ilegalidad sobreviniente y, por ende, la pérdida de fuerza ejecutoria del acto (C.C.A., art. 66-2).

Sin embargo, se indicó que tal situación debía ser declarada por el Concejo Municipal, como autoridad expedidora, mediante revocatoria directa (C.C.A., art. 69-1). Mientras ello no ocurriera, el Acuerdo seguía produciendo efectos e incluso había sido incorporado en acuerdos posteriores de planes de desarrollo y presupuestos; por lo mismo, el alcalde no estaría habilitado para desconocerlo o inaplicarlo.

Adicionalmente, se señaló que el alcalde contaba con herramientas de control interno (C.P., arts. 209 y 269; Ley 87 de 1993) orientadas al control de legalidad y resultados, especialmente respecto del uso de recursos públicos conforme al marco normativo aplicable a regalías. Posteriormente, la Contraloría General de la República, mediante Auto 215 del 29 de julio de 2013, ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal PRF-00067-PRF010-13 contra Jesús María Bedoya Quirama, exalcalde de Remedios, por un presunto detrimento patrimonial derivado de que, el 3 de julio de 2008, expidió el Decreto 075 para dar cumplimiento al Acuerdo 002 de 1999 y, con fundamento en ese decreto, se habría entregado a particulares un subsidio minero durante 2008 y 2009 con recursos de regalías, por $4.315.364.431, siendo la última entrega el 2 de abril de 2009.

En el curso de esa actuación, la Contraloría, por Auto 01596 del 3 de noviembre de 2015, dispuso la vinculación del exasesor jurídico Luis Alfonso Marín Vásquez, al considerar que su asesoría habría contribuido al detrimento patrimonial imputado. Mencionó que el proceso de responsabilidad fiscal finalizó con el auto Nro. 0129 del 8 de junio de 2018, notificado por estados del 13 de junio de 2018 y en el cual el Contralor General de la República y en respuesta al recurso de apelación interpuesto por el suscrito, confirma Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 4 lo decidido en el auto Nro. 0321 del 15 de marzo de 2018, en virtud del cual la Contralora Delegada Intersectorial Nro.14, falla con responsabilidad fiscal, en cuantía indexada de $5.937.951.585, a título de culpa grave y en forma solidaria en contra de Luis Alfonso Marín Vásquez, Jesús María Bedoya Quirama y Yolman Alexis Restrepo Martínez, en su condición de exasesor jurídico, exalcalde y exsecretario de hacienda del Municipio de Remedios, respectivamente, fallo que es ratificado en el auto Nro. 0644 del 7 de mayo de 2018, expedido por la citada Contralora Delegada y en respuesta al recurso de reposición interpuesto por el suscrito.

Considera que pese a los argumentos presentados por él dentro del proceso de responsabilidad fiscal, en donde solicitó la cesación la acción fiscal y el archivo del expediente, la Contraloría emitió fallo con responsabilidad fiscal, lo que le causó perjuicios morales, afectación a su buen nombre y trayectoria profesional, por lo que solicita ser indemnizado por estos conceptos. 3.

Concepto de Violación Se citan como vulnerados los artículos 4°, 29, 87, 209 y 267 de la Constitución Política; artículos 88, 89 y 93 de la Ley 1437 de 2011; artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 9°, 16, 40, numerales 4° y 9° del artículo 41, 47, 53 y 54 de la Ley 610 de 2000; numeral 3° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002; artículo 113 del Decreto 111 de 1996; artículo 89 de la Ley 715 de 2001.

Manifestó que frente a él había operado la caducidad del proceso de responsabilidad fiscal, puesto que fue vinculado a la actuación fiscal como presunto responsable mediante auto 01596 de 03 de noviembre de 2015, notificado el 18 de noviembre de 2015, como la actuación fiscal se inició desde el 02 de abril de 2009, entre dicha fecha y la de su vinculación transcurrieron más de 6 años y 7 meses, por lo que la Contraloría debió declarar la caducidad del proceso de control fiscal y no continuarlo frente a él. Agregó que no tiene la condición de gestor fiscal o particular con manejo de fondos públicos, tal como lo exige la imputación en el proceso de responsabilidad fiscal, lo anterior porque su rol fue de contratista asesor jurídico, sin custodia, administración o poder decisorio sobre fondos, bienes públicos, de ahí que no puede Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 5 atribuírsele responsabilidad fiscal.

Al respecto precisó que la Corte Constitucional en la sentencia C-840 de 2001 indicó que la responsabilidad fiscal se predica únicamente de quién tiene poder jurídico para manejar fondos o bienes del Estado. De igual manera refiere que el Consejo de Estado manifestó que para imputar fiscalmente a un particular es necesario que este tenga bajo su órbita la administración o manejo de recursos públicos entregados, de lo contrario, no procede.

Señaló que la responsabilidad fiscal en su contra desconoce los elementos mínimos que deben acreditarse, esto es, el dolo y culpa grave, lo anterior en tanto la Contraloría subestimó que los investigados alegaran desconocer la providencia que invalidó el Acuerdo 002 de 1999, y además que habían solicitado en el año 2008 una certificación a la secretaría del concejo sobre la vigencia de dicho acuerdo, por lo que dichas conductas descartan el dolo o culpa grave.

Mencionó que la conducta que se le imputa, esto es, emitir un concepto jurídico, no tiene nexo de causalidad próximo y necesario con la gestión fiscal del Alcalde, quién fue el que ordenó los pagos, reitera que en su calidad de contratista asesor jurídico no podía decidir ni intervenir en los pagos y no tenía poder decisorio sobre las regalías.

Indicó además que no existió evidencia de que las actuaciones del alcalde y el secretario de hacienda (tesorero), implicaran menoscabo, sino que potenciaron finalidades del interés general, con lo que discute la existencia de un daño patrimonial. Dice además que el concepto emitido por el demandante en calidad de asesor jurídico consistió en que si bien existía incompatibilidad del Acuerdo municipal con normas sobre regalías dispuestas en la Ley 141 de 1994 y el Decreto 416 de 2007, dicho acuerdo tenía ejecutoriedad y mientras no fuera retirado del ordenamiento jurídico, debía cumplirse.

Reprocha la interpretación de la Contraloría al alegar la “excepción de inconstitucionalidad”, ya que lo que prevé el ordenamiento jurídico a través de la Ley 1437 de 2011, es la suspensión provisional. Manifiesta que el mecanismo de control lo debía ejercer el propio concejo municipal a través de la revocatoria directa, y que de todas Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 6 maneras el concejo municipal expidió el Acuerdo 005 de 23 de febrero de 2010 donde cambió lo dispuesto en el Acuerdo 002 de 1999.

De igual manera indica que al presente caso no aplicaba la solidaridad en la condena por responsabilidad fiscal, y que no le eran aplicables las normas previstas el artículo 113 del Decreto 111 de 1996 y el artículo 89 de la Ley 715 de 2001, dice que tampoco podía aplicarse el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011 porque esa norma presupone fiscalmente responsables y él no era gestor fiscal, además porque los hechos son de 2008-2009, anteriores a la vigencia de la Ley 1474 de 2011.

Con los argumentos expuestos plantea que los actos demandados adolecen del vicio de falsa motivación, al no analizar los hechos materia de imputación y responsabilidad fiscal, haciendo énfasis en que no tenía la calidad de gestor fiscal. Por lo anterior considera, deben negarse las pretensiones de la demanda. 4. Contestación de la demanda.

La entidad demandada manifestó que los actos que declararon la responsabilidad fiscal de Luis Alfonso Marín Vásquez fueron expedidos con respeto del debido proceso, del derecho de defensa y con adecuada valoración probatoria. Indicó que se encuentra acreditado que el demandante celebró contratos de asesoría jurídica con el Municipio de Remedios y que emitió el concepto sobre la viabilidad de pagar subvenciones mineras con regalías.

Sostiene que ese concepto fue jurídicamente errado porque avaló la aplicación del Acuerdo 002 de 1999 pese a que, para la entidad, ese acuerdo ya había sido declarado inválido y además contrariaba la destinación legal de los recursos de regalías. También precisa que el proceso fiscal inició oportunamente, que el actor fue vinculado formalmente después, y que durante la actuación administrativa sí se practicaron y valoraron pruebas, incluidas las solicitadas por el propio demandante.

Respecto a la caducidad de la acción fiscal, manifestó que al tratarse de un daño continuado, el término del artículo 9 de la Ley 610 de 2000 Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 7 debía contarse desde el último hecho dañoso, que fue el 2 de abril de 2009, y que ese término se interrumpió con el auto de apertura del proceso del 29 de julio de 2013.

Por eso, según la Contraloría, no importaba que la vinculación formal de Marín Vásquez hubiera ocurrido en 2015, porque esa vinculación no era independiente del auto de apertura, sino inherente a él. En lo que concierne a la calidad de gestor fiscal del demandante, manifestó que sí podía ser sujeto de responsabilidad fiscal, ya que no solo lo es quién ejerce directamente la gestión fiscal, fiscal, sino también cuando se contribuye al daño “con ocasión” de ella.

La Contraloría afirma que el demandante fue contratado precisamente para orientar jurídicamente al alcalde, que debía verificar la validez del Acuerdo 002 de 1999 antes de recomendar su aplicación y que su concepto jurídico fue una causa próxima del daño porque permitió la utilización de regalías para subvenciones mineras en contravía de la Ley 141 de 1994 y del Decreto 416 de 2007.

Además, invoca la Ley 80 de 1993 para resaltar que los contratistas son colaboradores de la administración y están obligados a actuar con diligencia, lealtad y buena fe; de igual manera cita la Ley 42 de 1993 y jurisprudencia de la Corte Constitucional, para sostener que ciertos particulares pueden asumir responsabilidades públicas cuando participan materialmente en cometidos estatales.

Desde esa óptica, la entidad demandada concluye que hubo conexidad próxima entre la asesoría prestada por Marín Vásquez y el detrimento patrimonial. Agregó que se cumplieron los presupuestos sustanciales del fallo con responsabilidad fiscal, toda vez que se cumplieron los elementos exigidos por el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, esto es daño, conducta y nexo causal.

Reitera que la responsabilidad fiscal es subjetiva, no objetiva, y que por eso el análisis debía individualizarse respecto de cada implicado. Así es, que se determinó que Marín Vásquez actuó con culpa grave al emitir un concepto favorable al pago de subvenciones mineras con regalías, desconociendo la normativa aplicable. Asimismo, resalta que el daño patrimonial fue cuantificado inicialmente en $4.315.364.431 y luego indexado a $5.937.951.585, y que el nexo causal se configuró porque su concepto fue determinante para que se giraran recursos que no podían destinarse a ese fin.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 8 Agregó que el alcalde no solo podía, sino que debía abstenerse de aplicar un acuerdo manifiestamente contrario a la Constitución y a la ley sobre regalías, y que el asesor jurídico, por su formación y función, no podía excusarse en la ignorancia de la invalidez del Acuerdo 002 de 1999 ni con una certificación expedida por el Concejo.

Es por ello, que el concepto jurídico emitido no fue una recomendación prudente, sino una asesoría contraria al ordenamiento. Indicó que de conformidad con lo previsto por el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, los responsables fiscales responden solidariamente cuando concurren al hecho que produce el daño patrimonial, es por ello que el demandante sí es deudor solidario porque fue declarado responsable fiscal dentro del proceso.

Propone la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que argumenta manifestando que el auto de segunda instancia fue notificado el 13 de junio de 2018; que el término empezó a correr el 14 de junio; que la conciliación prejudicial se presentó el 11 de septiembre cuando ya habían transcurrido 3 meses y 28 días; que el conteo se reanudó el 23 de octubre; y que la demanda debió interponerse, a más tardar, el 25 de octubre de 2018.

Como, según el escrito, la demanda se presentó el 8 de noviembre, la acción habría caducado. Señala que también se configura la excepción de inexistencia del derecho pretendido, fundada en que el proceso fiscal se adelantó conforme a la Constitución y la ley y, por ende, el actor no tendría derecho al restablecimiento que reclama. Por lo anterior solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que no hubo violación del debido proceso, sí hubo daño patrimonial, ya que la actuación del exasesor tuvo relevancia causal y fue gravemente culposa, y además la demanda judicial habría sido presentada por fuera del término legal. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Parte demandante Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 9 Reitera los argumentos expuestos en su escrito de demanda, y manifestó que frente a los perjuicios reclamados, que los perjuicios morales quedaron acreditados con los testimonios rendidos ante notario por el señor Jesús María Bedoya Quirama y Miriam Mesa Giraldo, cuya ratificación no fue solicitada por la parte demandada.

Indicó que existe caducidad de la acción fiscal, por cuanto frente a él el verdadero auto de apertura data de su vinculación el 3 de noviembre de 2015 y como el último hecho dañoso ocurrió el 2 de abril de 2009, para esa fecha ya habían transcurrido 6 años y 7 meses, superándose el término de cinco años del artículo 9 de la Ley 610 de 2000, por lo anterior la contraloría habría iniciado la actuación en su contra con falta de competencia temporal.

Señaló que el demandante actúo como contratista independiente de prestación de servicios, no como empleado público ni como jefe jurídico con funciones legales y reglamentarias de administración o custodia de recursos públicos. Es por ello, que no puede ser sujeto pasivo de responsabilidad fiscal, ya que nunca tuvo bajo su órbita el manejo de bienes o fondos estatales, ni poder de disposición sobre regalías.

Alude a que la expresión legal referida que alguien puede causar daño “con ocasión” de la gestión fiscal, no autoriza a convertir en gestor fiscal a cualquier persona que haya tenido contacto profesional con quien sí ejercía esa gestión, como el alcalde. Insiste en que el vínculo exigido por la Ley 610 y por la jurisprudencia constitucional es un vínculo expreso y real con la administración de recursos, no un simple acompañamiento jurídico.

Mencionó que si la Contraloría consideraba que su concepto jurídico fue errado o negligente y que ello generó un perjuicio al municipio, lo que pudo haber promovido es una controversia contractual derivada del contrato de prestación de servicios, que debía ser promovida por el Municipio de Remedios ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Cuestión esta que es distinta a la responsabilidad fiscal por daño derivado de la gestión fiscal. Respecto del concepto jurídico emitido, señaló que su opinión fue que el Acuerdo 002 de 1999 era ilegal pero vigente y aplicable mientras no fuera retirado del ordenamiento jurídico, y por eso recomendó la revocatoria directa por parte del Concejo y el Control Interno por parte Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 10 del Alcalde.

Dice que, si bien la Contraloría consideró erróneo ese concepto al considerar que debió recomendar la inaplicación del acto por excepción de inconstitucionalidad o de ilegalidad, ello no era procedente en el caso concreto, y que de todas maneras el concepto fue una opinión consultiva, no vinculante, por lo que no obligaba al Alcalde a seguirla.

Continúo indicando que el actor actúo con prudencia y diligencia, buscando un equilibrio entre la continuidad de los planes de la administración y la seguridad jurídica. Manifiesta la falta de competencia de la Contraloría frente a particulares citando el artículo 267 de la Constitución, la Ley 42 de 1993, el Decreto Ley 267 de 2000 y la jurisprudencia del Consejo de Estado de 12 de noviembre de 2015, para reiterar que el control fiscal sobre particulares solo procede cuando estos manejan o administran recursos públicos.

Desde esa óptica, insiste en que un exasesor jurídico externo, que no administró fondos ni adoptó decisiones sobre ellos, queda por fuera del ámbito subjetivo de la responsabilidad fiscal. De esta manera entonces consideró que no era gestor fiscal, que no existió culpabilidad, y además que se presenta un rompimiento del nexo causal, puesto que la actuación del alcalde obedeció también a otras fuentes normativas y criterios jurídicos distintos de su concepto, por lo que no puede afirmarse que su asesoría haya sido determinante en el pago de las subvenciones.

En relación con la solidaridad, el demandante afirma que no se le puede declarar deudor solidario porque no encaja en los supuestos del artículo 113 del Decreto 111 de 1996 ni del artículo 89 de la Ley 715 de 2001, y tampoco puede aplicársele el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, tanto porque no sería gestor fiscal como porque los hechos ocurrieron antes de la entrada en vigencia de esa norma.

Agrega que la Contraloría tampoco individualizó la participación causal de cada responsable ni probó la base jurídica para hacerlos responder solidariamente. Unido a ello, cuestiona la tasación del monto de la deuda, porque el fallo le impuso el total sin concretar su cuota o incidencia individual. Con los anteriores argumentos, reiteró la falta de motivación del fallo de responsabilidad fiscal, y culminó manifestando que el fallo de responsabilidad fiscal desconoció providencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la gestión fiscal.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 11 5.2. Parte demandada Reiteró los argumentos expuestos en su escrito de contestación, para indicar que se encontró acreditado un daño al patrimonio público, consistente en el menoscabo de recursos del sistema de regalías asignados al Municipio de Remedios, por los pagos efectuados como subvenciones mineras durante los años 2008 y 2009, en desconocimiento de la destinación específica que la ley imponía a esos recursos.

Según la demandada, ese daño se acreditó con los documentos que soportan los pagos, como resoluciones, órdenes de pago y cheques, todos relacionados en los actos administrativos demandados. Refiere que también se encontró acreditado que se probó que el señor Luis Alfonso Marín Vásquez, en calidad de asesor jurídico del despacho del alcalde, contribuyó directamente y con ocasión de la gestión fiscal del alcalde a la causación del daño, porque emitió un concepto favorable a la entrega del 45% de las regalías como subvención a particulares para fomentar la minería. La Contraloría insiste en que esa asesoría fue determinante para que se aplicara el Acuerdo 002 de 1999, que califica como inválido e inconstitucional, y que ello condujo al desembolso irregular de recursos públicos.

Agregó que aunque el demandante era un particular contratista del Estado, tenía el deber de actuar con plena diligencia y de advertir cualquier irregularidad jurídica relevante, precisamente porque para eso fue contratado. Vincula ese deber al numeral 2 del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, según el cual los contratistas son colaboradores de la administración. Desde esta óptica, la Contraloría considera que el demandante no cumplió adecuadamente su función asesora.

Afirma que el demandante no probó que en la expedición de los actos administrativos hubiera existido violación de normas superiores, ni afectación del derecho de defensa o del debido proceso, ni errores en la notificación, ni indebida valoración probatoria, ni falsa motivación. Tampoco acreditó la caducidad de la acción fiscal, ni la existencia de un daño propio derivado del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto no sufrió un daño antijurídico indemnizable, porque simplemente está llamado a soportar las consecuencias legales de haber sido declarado responsable fiscal.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 12 Frente a la caducidad manifestó que conforme al artículo 9° de la Ley 610 de 2000, cuando se trata de un daño de carácter continuado o de tracto sucesivo, la caducidad se cuenta desde la ejecución del último hecho y se interrumpe con la expedición del auto de apertura.

Aplicando esa regla al caso, sostiene que el último hecho dañoso ocurrió el 2 de abril de 2009, mientras que el proceso de responsabilidad fiscal se inició mediante el Auto 215 del 29 de julio de 2013, es decir, antes de que transcurrieran los cinco años. Por ello, la caducidad fue oportunamente interrumpida. Además, insiste en que la vinculación formal posterior del demandante al proceso es irrelevante para el cómputo de la caducidad, porque ese fenómeno afecta a la acción fiscal como tal, no a cada investigado individualmente.

Agregó que según el artículo 1° de la Ley 610 de 2000 no se exige que la persona ejerza directamente gestión fiscal, basta que con ocasión de esa gestión, se contribuya de forma dolosa o gravemente culposa a la producción del daño patrimonial. Respecto del demandante, indicó que como asesor jurídico contratado por el municipio, tenía los conocimientos técnicos y la experiencia necesaria para orientar jurídicamente al alcalde.

Sin embargo, emitió un concepto que la entidad califica de errado, porque sirvió de fundamento para aplicar un acuerdo que era, a su juicio, abiertamente ilegal e inconstitucional. A partir de ahí concluye que sí existió una conexidad próxima entre la conducta del actor y el daño fiscal. Precisó que el fallo fiscal acreditó los elementos de daño, conducta y nexo causal, y que se describió claramente la conducta de cada vinculado; respecto del demandante la conclusión de la entidad es que su conducta contribuyó al menoscabo de los recursos de regalías porque recomendó jurídicamente la viabilidad de entregar subvenciones mineras con cargo al 45% de esos recursos, en contravía del régimen legal que les asignaba destinación específica.

Por esa razón, el escrito insiste en que el cargo del demandante carece de vocación de prosperidad. Frente a la solidaridad manifestó que según el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, en los procesos de responsabilidad fiscal responden solidariamente el ordenador del gasto, el contratista y las demás personas que concurran al hecho que genera el detrimento patrimonial.

Como el actor fue declarado responsable fiscal, la demandada concluye que la solidaridad fue correctamente aplicada. Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 13 Así entonces al estar correctamente motivado el fallo de responsabilidad fiscal, considera se deben negar las pretensiones de la demanda. 5.3.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no conceptúo en el presente caso. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero 1) competencia, 2) asunto previo, 3) problema jurídico, 4) marco jurídico que regula el conflicto, 5) acervo probatorio, 6) caso en concreto y, 7) condena en costas. 1.

Competencia. La Sala es competente para proferir sentencia de primera instancia, en los términos del artículo 152, numeral 2°, de la Ley 1437 de 2011. 2. Problema jurídico. El problema jurídico que resolver por la Sala, consiste en determinar en primer lugar, si se configuró la caducidad de la acción de responsabilidad fiscal; en caso de no prosperar lo anterior, se deberá establecer si el señor Luis Alfonso Marín reúne las calidades de gestor fiscal y si durante el proceso de responsabilidad fiscal se desconoció el debido proceso y los principios de favorabilidad y presunción de inocencia, o si por el contrario los fallos están acordes a la Ley 610 de 2000 y demás normas constitucionales y legales que regulan la materia. 2.1.

Sobre la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resuelto mediante auto que resolvió excepciones. Mediante auto de 1° de marzo de 2021, se decidió negar la excepción de caducidad propuesta por la demanda, en los siguientes términos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 14 “De acuerdo con los documentos que obran en el expediente, el Despacho encuentra que por medio del Auto No. 0321 del 15 de marzo de 2018, se declaró la responsabilidad fiscal del demandante dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. PRF2014- 00067_PRF-010-13-Remedios–Antioquia.

Frente a dicha decisión se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos a través de los Autos No. 0644 del 7 de mayo de 2018, Por el cual se resuelve el recurso de reposición contra el fallo con responsabilidad fiscal-Auto No. 0321 del 15 de marzo de 2018 y se concede apelación dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. PRF-2014-00067_PRF-010-13-Remedios-Antioquia, notificado el 8 de mayo de 2018 (fl. 292) y No. ORD-80112-0129 del 8 de junio de 2018, Por el cual se resuelven recursos dentro del Proceso de responsabilidad Fiscal No. PRF-2014-00067_PRF-010-, notificado el 13 de junio de 2018 (fl. 324).

En este orden de ideas, se precisa que el 14 de junio de 2018 se inició el término para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto el acto que resolvió el recurso de apelación se notificó el 13 de junio de 2018, entonces, el término de 4 meses corre desde el día siguiente, esto es, desde el 14 de junio de 2018, por lo que, en principio, tenía hasta el 14 de octubre de 2018 para presentar la demanda, pero con la solicitud de conciliación radicada el 11 de septiembre de 20184 suspendió la caducidad, quedándole 1 mes y 4 días, y como la constancia de conciliación se expidió el 22 de octubre de 2018 y se demoró 7 días para presentarla, esto es, el 29 de octubre de 2018, lo fue dentro del término legal.” 3.

Marco jurídico que regula el conflicto Naturaleza y finalidad del proceso de responsabilidad fiscal Los artículos 267 y 272 de la Constitución Política, le asignan a la Contraloría General de la República y a las contralorías de las entidades territoriales, el ejercicio del control fiscal, es decir, la función pública de vigilar la gestión fiscal de los servidores del Estado y de las personas de derecho privado que manejen o administren fondos o bienes de la Nación. En virtud de ello, el proceso de responsabilidad fiscal se origina única y exclusivamente del ejercicio de una gestión fiscal, esto es, de la conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y manejar dineros públicos.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 15 En esos términos, el objetivo de un proceso de esta naturaleza es determinar y establecer la responsabilidad de tales sujetos, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado.

El artículo 1° de la Ley 610 de 2000, define el proceso de responsabilidad fiscal así: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”.

La Corte Constitucional en la sentencia C-840 de 2001 declaró la exequibilidad de la expresión con ocasión de ésta", contenida en el artículo 1°de la Ley 610, norma que regula actualmente la materia, bajo el entendido de que los actos que materialicen la responsabilidad fiscal deben mantener una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal.

El artículo 3° de la Ley 610 de 2000 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibídem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público1como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra 1 Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 16 clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes.

Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad. El artículo 5 de la ley 610 de 2000, define los elementos de la responsabilidad fiscal de la siguiente forma: Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.

Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.

En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 17 La Culpa como elemento de la responsabilidad fiscal El parágrafo 2° del artículo 4 de la Ley 610 de 2000, se refirió al grado de culpa generador de responsabilidad fiscal en los siguientes términos: “[…] Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal.

La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Parágrafo 2°. El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve." […]”. (Destacado fuera de texto) El artículo 53 de la Ley 610, respecto del mismo concepto dispuso: “[…] "Artículo 53.

Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. […]”. (Destacado fuera de texto) Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 18 La Corte Constitucional en la sentencia C-619 de 2002 declaró inexequibles los textos acusados con los siguientes argumentos: “[…] 6.

(…) En el marco de la responsabilidad fiscal, el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado. 6.1. (…) a diferencia de lo que ocurre con la acción de repetición, el constituyente no señala un criterio normativo de imputación de responsabilidad fiscal -entendiendo por tal una razón de justicia que permita atribuir el daño antijurídico a su autor […] 6.2.

En ese contexto, es entendible que el criterio normativo de imputación de la responsabilidad fiscal sea determinado por el legislador con base en el artículo 124 de la Carta, de acuerdo con el cual "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva" […] 6.3. Pero entonces, surge el siguiente cuestionamiento: ¿El legislador es autónomo para determinar la fuente de la responsabilidad fiscal? Desde luego que no. En ejercicio de la libertad de configuración política, en particular para regular los procedimientos judiciales y administrativos, aquél se encuentra sometido al conjunto de valores, principios, derechos y garantías que racionalizan el ejercicio del poder en el Estado constitucional. […] 6.4. […] El Legislador también está limitado por la manera como la Carta ha determinado la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales en otros supuestos.

Eso es así, si se repara en el hecho de que la ley no puede concebir un sistema de responsabilidad, como lo es el fiscal, rompiendo la relación de equilibrio que debe existir con aquellos regímenes de responsabilidad cuyos elementos axiológicos han sido señalados y descritos por el constituyente, para el caso, en el inciso 2° del artículo 90 de la Carta […] 6.5.

Y es precisamente en ese punto en donde resalta la contrariedad de las expresiones acusadas con el Texto Superior, toda vez que ellas establecen un régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 19 grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve […] 6.6.

Para la Corte, ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional […] 6.8.

Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad - tanto la patrimonial como la fiscal- tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. […] 6.11. […] desde una óptica estrictamente constitucional, lo que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines políticos, se encuentran en un mismo plano de igualdad material. […]”.

(Destacado fuera de texto) Conforme la sentencia citada supra, al legislador le está vedado establecer un régimen de responsabilidad patrimonial con una exigencia de conducta mayor que aquella que es utilizada para determinar la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos a través de acción de repetición, en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política. 4.

Acervo probatorio Obran en el expediente las siguientes pruebas: 4.1. Documental Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 20 -Contrato de prestación de servicios y el concepto jurídico. -Acuerdo 002 de 1999 -Certificado de la Secretaria del Concejo Municipal de Remedios sobre vigencia de este Acuerdo. -Versión libre rendida ante la Contraloría por el exasesor Luis Alfonso Marín Vásquez y por ex Alcalde Jesús María Bedoya Quiram. -Copia de las actuaciones del Proceso ordinario de responsabilidad fiscal de la referencia (documentos, audiencias e índice en cada carpeta). 5.

Caso en concreto Procede la Sala a determinar en el presente caso si el demandante actuó como gestor fiscal y si había lugar a imputarle responsabilidad a título de culpa grave. Previo a abordar los elementos concernientes a la responsabilidad fiscal, se pronunciará sobre la caducidad de la acción fiscal propuesta por la parte actora. 5.1.

Sobre la caducidad de la acción fiscal. El artículo 9° de la Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, establece: “Artículo 9°. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 21 El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública.” (Negrillas y subrayado por la Sala).

De conformidad con la norma transcrita, el término que le otorgó la ley a la Contraloría General de la República para proferir el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal es de cinco (5) años, contados a partir de, para los hechos o actos instantáneos, desde el día de su realización, y para hechos o actos de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado, desde el último hecho o acto generador del daño al patrimonio público.

Es del caso indicar que, cuando la norma se refiere a hechos o actos instantáneos, lo hace frente a aquellos sucesos en que la conducta generadora del daño se realiza y/o se agota en un solo instante, evento en el que el término debe contabilizarse desde el momento en que ésta se produce. Así mismo, es dable precisar que, las conductas continuadas, se refieren a actos de tracto sucesivo, esto es, cuando los hechos o conductas generadores del daño se prolongan en el tiempo, evento en el que el cómputo de la caducidad para proferir el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal debe hacerse a partir del último acto generador del daño. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado: “(…) El artículo 9 de la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, consagra dos fenómenos jurídicos plausibles de configurarse en los procesos de responsabilidad fiscal: (i) caducidad y (ii) prescripción. Frente al primero, la norma indica que la acción fiscal caduca si transcurridos 5 años desde la ocurrencia del hecho que genera el daño al patrimonio público, no se ha dictado el auto por medio del cual se da apertura al proceso de responsabilidad fiscal, esto es, se extingue el derecho de acción que tienen las contralorías para iniciar formalmente un proceso de responsabilidad fiscal.

Respecto del segundo fenómeno (prescripción), la norma dispone en el inciso segundo que la responsabilidad fiscal prescribe en 5 años, contados a partir del auto que da apertura al proceso de responsabilidad fiscal, si dentro se ese lapso las contralorías no han Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 22 dictado la providencia en firme que la declare, esto es, los entes de control fiscal pierden el derecho a atribuir responsabilidad al implicado.

(…)”2 Ahora bien, en el caso bajo estudio, el hecho generador es de tracto sucesivo, cuya última fecha data del 2 de abril de 2009, y el proceso de responsabilidad fiscal se inició mediante el auto 215 de 29 de julio de 2013, por lo que entre ambas fechas no transcurrieron más de 5 años, por lo que no operó la caducidad de la acción fiscal.

Refiere la parte demandante que frente a él si operó la caducidad puesto que fue vinculado al proceso de responsabilidad fiscal mediante auto 1596 de 3 de noviembre de 2015, fecha para la que ya habían transcurrido los 5 años. Debe recordar la Sala, que de la literalidad del artículo 9° de la Ley 610 de 2000, se desprende que deben tenerse en cuenta la fecha de ocurrencia de los hechos que generaron daño al patrimonio sean estos instantáneos o de tracto sucesivo y la fecha del auto de apertura, no menciona la norma aspectos relacionados con la fecha de vinculación de terceros posterior al auto de apertura.

Por lo anterior se niega el argumento referido a la caducidad de la acción fiscal. Pasa ahora la Sala a pronunciarse sobre los elementos de responsabilidad fiscal objeto de demanda, y que se relacionan con el vicio de falsa motivación. 5.2. Hecho Generador En el caso sub examine, la Contralora Delegada Intersectorial No. 14 declaró responsable fiscal a la parte demandante con fundamento en que su calidad de asesor jurídica a través de contrato de prestación de servicios, incurrió en culpa grave al adoptar una conducta negligente cuando emitió un concepto jurídico, donde expresó la viabilidad de realizar pagos por concepto del reconocimiento de las subvenciones mineras con recursos de las regalías asignadas al municipio de 2 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN QUINTA.

CONSEJERA PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Agosto 9 de 2018. Referencia: Radicado: 25000-23-24- 000-2012-00195-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 23 Remedios -Antioquia-, durante las vigencias 2008 y 2009, desconociendo normas que regulan la destinación específica de las regalías; se le imputaron cargos como gestor fiscal directo que con su concepto contribuyó a la generación del daño patrimonial, así: “(…) En tal virtud, el Asesor Jurídico del Despacho del Alcalde de Remedios- Antioquia por la calidad que ostentaba, especialmente por las obligaciones que le imponían sus obligaciones que le imponían sus contratos de prestación de servicios cuyo objeto era “…prestar por parte del CONTRATISTA sus servicios personales en Asesoría Jurídica a la Administración Municipal de remedios, en todas las cosas del derecho administrativo y representación del municipio en los procesos judiciales y policivos”, era gestor fiscal directo y contribuyó a la generación del daño, colaboró en la gestión fiscal del ordenador del gasto a quién tenía la obligación de asesorar y orientar para que en últimas los recursos del estado fueran utilizados correctamente para garantizar los fines del estado, por tanto con su conducta omitió la labor fundamental de cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley, incumpliendo los fines esenciales del Estado, y los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad moralidad, transparencia, publicidad, desconociendo lo establecido en el artículo 3° de la Ley 610 de 2000.

(…) De acuerdo a lo anterior, la culpa grave se infiere de la conducta desplegada por el señor LUIS ALFONSO MARÍN VÁSQUEZ, quién en su calidad de Asesor Jurídico del Municipio de Remedios-Antioquia y omitió sus obligaciones contractuales por lo que se pueden calificar sus acciones a título de culpa grave, por ello se considera que su comportamiento es negligente constituyéndose y probándose así, el elemento nexo causal pues con las misas, se causó de manera directa el detrimento patrimonial investigado.

Al haber emitido un CONCEPTO JURIDICO para prestar asesoría al señor Alcalde Municipal, donde expresó la viabilidad de realizar los pagos por concepto del reconocimiento de las subvenciones mineras con recursos de las regalías asignadas al municipio de Remedios- Antioquia durante las vigencias 2008 y 2009, haciendo caso omiso de las normas que regulan el tema de las Regalías, toda vez que desconoció la destinación específica establecida por la Ley para dichos recursos, disponiendo de ellos para cancelar conceptos que no están contemplados por la ley para dichos recursos, para el destino de los recursos de regalías, por ello se considera que su comportamiento es absolutamente negligente e imprudente por los que se le atribuye la calidad de culpa grave constituyéndose y probándose así, el elemento nexo causal, el cual se encuentra fundamentado en la relación directa Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 24 de las acciones del señor LUIS ALFONSO MARIN VASQUEZ asesor jurídico del municipio de remedios-Antioquia- gestor fiscal directo al emitir el concepto ya indicado, el cual fue determinante para la generación del daño patrimonial ocasionado, razón por la cual, y una vez probados, como están, los elementos de la responsabilidad fiscal, se procede en la parte resolutiva de esta providencia, a declarar al señor LUIS ALFONSO MARIN VASQUEZ “Responsable fiscal” respecto del daño ocasionado a los recursos del municipio de Remedios- Antioquia en su calidad de gestor fiscal directo y a título de culpa grave, y de manera solidaria con los demás responsables, de conformidad con lo establecido en el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, en cuantía de CUATRO MIL TRESCIENTOS QUINCE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($4.315.364.431), moneda legal colombiana, SIN INDEXAR, valor que corresponda al total de los pagos por concepto del reconocimiento de las subvenciones mineras con recursos de las regalías asignadas al municipio de Remedios -Antioquia durante las vigencias 2008 y 2009.”3 De igual manera en el auto 0129 de 8 de junio de 20184 que desató el recurso de apelación, se indicó que: “(…) Producto del concepto emitido por el presunto responsable, y la asesoría brindada por el señor MARIN VASQUEZ, se comenzó a dar aplicación a un acuerdo inválido y claramente inconstitucional que trajo como consecuencia el desembolso de recursos públicos correspondiente al sistema general de regalías como subvenciones mineras, contribuyendo con su actuar gravemente culposo con la materialización del daño fiscal.

Por lo anterior, este Despacho evidencia que no le asiste razón al recurrente, puesto que efectivamente existió conexidad próxima entre su actuar y la materialización del daño ya que como se observó, fue producto de su asesoría que comenzó a efectuarse erogaciones no permitidas por la Constitución ni la Ley, propiciando la producción del daño fiscal investigado.

Ahora bien, en cuanto al argumento consistente en que dentro de sus funciones no se encontraba la obligación de conocer las normas existentes ni de su validez, es preciso indicar que precisamente el objeto del contrato suscrito entre el implicado y la alcaldía municipal de Remedios, consistió en brindar asesoría jurídica, actividad dentro 3 Folios 184-185 Cuaderno No.1.

Auto 0321 de 15 de marzo de 2018 “Por el cual se falla con responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. PRF-2014-00067_PRF-01013-REMEDIOS-ANTIOQUIA-“ 4 Folio 318, Cuaderno No. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 25 de la cual se encontraba precisamente contar con los conocimientos jurídicos especializados para orientar las decisiones que se adoptarían en dicha entidad.

Por lo tanto, su función como abogado de la entidad lo obligaba a actualizarse y cerciorarse sobre la viabilidad de la aplicación del concepto 002 de 1999, informarse acerca si sobre la legalidad del mismo ya existía algún pronunciamiento y de no haber existido, antes de darle aplicación, debió adelantar dicho trámite, no simplemente circunscribirse a tomar una certificación emitida por el Concejo Municipal”.

Ahora bien, como se vio en el marco normativo descrito, para que se pueda configurar la responsabilidad fiscal deben concurrir tres requisitos una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. Daño patrimonial En el caso sub examine, para la Sala es claro que se presentó un detrimento patrimonial del Municipio de Remedios -Antioquia- con ocasión de la entrega de cuatro mil trescientos quince millones trescientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos treinta y un pesos ($4.315.364.431) provenientes de regalías que fueron entregadas a particulares un subsidios mineros durante las vigencias 2008 y 2009, en virtud del Decreto 075 de 2008, proferido por el Alcalde de Remedios, en contra de expresa destinación legal.

Sobre el particular, en el proceso está acreditado lo siguiente5: El señor Jesús María Bedoya Quirama en calidad de Alcalde de Remedios, profirió el Decreto 075 de 03 de junio de 2008, por el cual se decreta fomentar la explotación minera, y por ende culturizar la pequeña y mediana minería en la jurisdicción, subvencionando el 45% del valor total de las regalías al que presente el título valor o boletín de la respectiva fundación. Que dicho decreto se expidió en virtud del Acuerdo 002 de 13 de febrero de 1999, por el cual el Concejo Municipal facultó al Alcalde para 5 Folio 92, cuaderno No. 1 Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 26 reconocer las subvenciones mineras.

Dicho Acuerdo ya había sido declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Antioquia para la expedición del Decreto 072 de 2008. Producto del Decreto 075 de 2008, se entregaron a particulares subsidios mineros durante las vigencias 2008 y 2009, lo que se prueba con los certificados de egresos, órdenes de pago, resoluciones autorizando el pago, certificados de disponibilidad presupuestal.

El artículo 6° de la Ley 610 de 2000, establece lo que se entiende por daño patrimonial, en lo que atañe a la responsabilidad fiscal: “Artículo 6. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.” (Negrita y Subraya por la Sala) Al respecto, la Sala precisa que en el presente caso es evidente que los recursos de regalías que se entregaron a particulares, vulneraron la destinación específica que según el artículo 12 del Decreto 416 de 2017, vigente para la época de los hechos, debían tener las mismas, de la siguiente manera: Artículo 12.

Destinación de las regalías y compensaciones por los departamentos, distritos y municipios. De conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, los departamentos, distritos y municipios, deberán asignar en cada vigencia los recursos de regalías directas y compensaciones de la siguiente manera: (…) b) Los distritos y municipios, como mínimo el 75% del total de regalías y compensaciones, en proyectos de inversión orientados a alcanzar y mantener las coberturas en agua potable, alcantarillado, educación, Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 27 salud y mortalidad infantil hasta alcanzar las coberturas mínimas previstas en el artículo 20 del Decreto 1747 de 1995 o de las normas que lo modifiquen o adicionen, contenidos en sus planes de desarrollo.

El 25% restante se podrá asignar así: hasta el 5% en la interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con recursos de regalías y compensaciones; hasta el 5% en gastos de operación y puesta en marcha de los proyectos financiados con regalías y compensaciones; el monto restante se podrá invertir prioritariamente en proyectos de saneamiento ambiental y en proyectos destinados a la construcción y ampliación de infraestructura de servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, contenidos en sus planes de desarrollo; c) Cuando las entidades territoriales alcancen todas las coberturas de que trata el artículo 20 del Decreto 1747 de 1995 o de las normas que lo modifiquen o adicionen, podrán destinar los recursos de regalías y compensaciones a proyectos prioritarios de inversión contemplados en sus respectivos planes de desarrollo de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994.

Parágrafo. Los proyectos de inversión que se realicen con cargo a los porcentajes de que tratan los literales a) y b) del presente artículo deberán estar orientados a alcanzar los indicadores previstos en el artículo 20 del Decreto 1747 de 1995 o de las normas que lo modifiquen o adicionen, en el desarrollo de las competencias y funciones de cada entidad.

En la formulación de dichos proyectos deberá quedar indicado de forma expresa el aporte del respectivo proyecto a la consecución de dichos indicadores.” Como se observa, no solo los recursos de regalías se transfirieron por fuera de la destinación de Ley, sino que no se invirtieron en proyectos orientados a alcanzar y mantener las coberturas en agua potable, alcantarillado, educación, salud y mortalidad, saneamiento básico, en otros fines de interés común, por el contrario, fueron entregados a particulares sin que la parte actora acredite esos fines altruistas de interés general que se consiguieron con la adopción de dicha medida ilegal.

Por lo anterior no esta llamado a prosperar el cargo en contra de la no existencia de daño patrimonial propuesto por el demandante. Gestión Fiscal y nexo de causalidad En el presente caso el demandante fue declarado responsable fiscal de manera solidaria con el Alcalde Municipal señor Jesús María Bedoya Quirama, el Tesorero General Yolman Alexis Restrepo Martínez, a título Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 28 de culpa grave con fundamento en el incumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas como asesor jurídico, y la negligencia con la que emitió un concepto jurídico en el que recomendó destinar regalías a particulares, en contra de la destinación específica que por ley tienen las mismas.

Para la Sala es claro que el objeto del proceso de responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños patrimoniales ocasionados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de las personas que realizan gestión fiscal o con ocasión de esta por acción u omisión de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 4 de la Ley 610.

Al respecto, el artículo 3 de la Ley 610 define la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos o los particulares que manejen o administren recursos o fondos públicos tendientes a la adecuada administración, explotación y disposición de los mismos y al correcto manejo, recaudo o inversión de sus rentas.

Sobre el particular, sobre el concepto de gestión fiscal la Corte Constitucional en sentencia C-840 de 2001 precisó: “[…] Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.

Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.

Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. […] Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 29 “La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso.

Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

“[…] “Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley.

Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos.

Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados […]”. (Subrayas fuera de texto). En ese sentido, para ser considerado gestor fiscal se requiere tener poder jurídico decisorio sobre los bienes y fondos públicos puestos a su disposición, caso en el cual la responsabilidad deviene del daño patrimonial que se pueda causar a los mismos.

Por lo anterior, para establecer si la conducta del contratista de prestación de servicios encaja dentro del concepto de gestión fiscal es necesario analizar las funciones asignadas en el clausulado contractual, para determinar si ese particular que contrató para ejercer de asesor Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 30 jurídico, tenía obligaciones relacionadas con la administración y manejo de los recursos de la entidad y si tenía poder decisorio sobre los mismos.

Al respecto la cláusula primera del contrato de prestación de servicios 035 de 20086, dice que: “El objeto de este contrato es el de prestar por parte del CONTRATISTA sus servicios personales en Asesoría Jurídica a la Administración Municipal de Remedios, en todas las áreas del derecho administrativo y representación del municipio en los procesos judiciales y policivos”.

En los actos demandados se sostiene por parte de la Contraloría que son responsables fiscales tanto los gestores fiscales como quienes con ocasión de la gestión fiscal contribuyan a la generación del daño, y que en el presente caso la gestión fiscal está relacionada con el ordenador del gasto que es el alcalde municipal y sus colaboradores, para el caso concreto el asesor jurídico quién con ocasión de la gestión fiscal del primero contribuye a la generación del daño, esta actuación consideró tiene una relación próxima y necesaria.

La Corte Constitucional en la sentencia C-840 de 2001, aclaró que la expresión “la gestión fiscal con ocasión a esta” debe interpretarse en sentido restrictivo, en la medida que sólo justifica los actos que al materializarse comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal, por lo que debe analizarse en cada caso si la respectiva conducta guarda relación con la noción específica de gestión fiscal con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado7; tanto así que, incluso, la misma 6 Folio 37, cuaderno No. 1 7 “Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales.

Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa.

Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y protección del erario público así lo exige en aras de la moralidad y de la efectiva realización de las tareas públicas.

Universo fiscal Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 31 jurisprudencia indica que no se puede equiparar con las actividades realizadas por otros servidores y particulares, pues desdibujaría la función de control fiscal realizada por las contralorías, señalando como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.

Teniendo en cuenta lo anterior y según se describió el objeto del contrato de prestación de servicios suscrito entre el demandante y el Municipio de Remedios, no se desprende una designación o actividad que encaje dentro del concepto de gestión fiscal, por no estar referidas a la ordenación, control, dirección, administración y manejo de los bienes o recursos de la entidad, o por no implicar poder decisorio sobre dichos bienes o fondos.

Al estar ausente la gestión fiscal, elemento vinculante y determinante para establecer la responsabilidad fiscal en las actividades desplegadas por el asesor jurídico Luis Alfonso Marín Vásquez con relación al concepto jurídico emitido, no podía la demandada, vincularlo al proceso de responsabilidad fiscal. Y es que un concepto jurídico como su nombre lo indica es una apreciación técnica sobre un asunto que no es obligatorio, y no implica disponibilidad de recursos públicos, puesto que en este caso la disposición sobre las regalías le compete al concejo o alcalde municipal.

Ahora, el concepto8 emitido por el hoy demandante, indicó que: “Se transcribe el contexto dentro del cual el señor secretario de gobierno del Municipio de Remedios, sitúa los interrogantes de su consulta: “Por lo enunciado y a razón de fomentar la minería el Honorable Concejo Municipal del año 1999, ordenó una subvención del dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.” 8 Folios 43-48, Cuaderno No. 1 Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 32 45% de las regalías que perciba el municipio al empresario que presenta el respectivo comprobante expedido por la autoridad competente; este estimulo o incentivo a la producción minera se otorgó por medio del Acuerdo 002 de 1999.

En la actualidad existen normas específicas que orientan la inversión de los recursos obtenidos por las regalías del oro, las cuales no contemplan el apoyo o fomento a la minería; por tanto nuestra inquietud es: El Alcalde de Remedios debe ajustarse al Acuerdo 002 de 1999 y subvencionar el 45% de los recursos percibidos por las regalías; de hacerlo no incurre en falta disciplinaria, fiscal o penal.

(…) Como puede apreciarse, el destino del 45% de las regalías a fomento minero (subvención), a que alude el Acuerdo 002 de 1999, contradice lo dispuesto sobre la materia por el artículo 12 del Decreto Nacional 416 de 2007, originando esta contradicción ilegalidad sobreviniente del Acuerdo 002; y esta ilegalidad, que implica desaparición de su fundamento de derecho, es causal de pérdida de fuerza ejecutoria o decaimiento del acto (C.C.A, Art. 66-2).

Desde luego que este decaimiento sólo puede ser declarado por el Concejo Municipal, que es el órgano que expidió dicho Acuerdo, para lo cual habrá de acudir a la figura de la revocatoria directa (poder de decisión que le otorga el artículo 69-1 del C.C.A). Mientras esto no ocurra, el Acuerdo 002 de 1999 sigue haciendo parte del ordenamiento incluso ha sido incorporado por el Concejo Municipal en los distintos Acuerdos que adoptan los planes y los presupuestos.

En consecuencia, no está autorizado el Alcalde Municipal para desconocer o inaplicar los actos administrativos analizados, es decir, el Acuerdo 002 de 1999, que destina el 45% de las regalías al fomento minero (subvención), y los Acuerdos posteriores atinentes a planes de desarrollo y presupuestos, que incorporan en su contenido esta destinación, pues estos actos administrativos tienen carácter ejecutorio y ejecutoriedad propia e inclusive una acción especial para hacerlos cumplir (…)” La Contraloría afirma que el concepto jurídico es errado, porque el Acuerdo No. 002 de 1999 había sido declarado inválido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y además en tanto existía la posibilidad de inaplicación del mismo por vulnerar normas superiores.

Considera esta Sala que más allá de que el concepto jurídico pueda contener imprecisiones conceptuales, no deja de ser una recomendación sin obligatoriedad, de todas maneras, allí se advierte que expresamente se indicó era ilegal, finalmente fue el alcalde Municipal quién expidió el Decreto que materializó la transferencia de dichos recursos y el tesorero quién transfirió los mismos.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 33 Es por ello que no se advierte una relación de conexidad próxima y necesaria entre la actuación del asesor jurídico y la gestión fiscal que materializó el daño patrimonial, puesto que valga la redundancia su concepto no es vinculante, ni dentro de sus obligaciones contractuales tiene competencias de gestor fiscal.

Y es que resulta pertinente citar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-438 de 2022 donde se analizó la exequibilidad del artículo 37 de la Ley 2195 de 2022, norma que permitía a las contralorías declarar responsabilidad fiscal a particulares que, sin ser gestores fiscales, participaran, incidieran o contribuyeran directa o indirectamente en la producción de daños al patrimonio público.

La Corte declaró ese artículo inexequible. Para el caso concreto considera esta Sala que las razones de dicha providencia son pertinentes a efectos de lo decidido en el presente caso, esto es la ampliación de la responsabilidad fiscal a personas que no realizan gestión fiscal. Al respecto la Corte Constitucional manifestó que: “199.

Así, entonces y con fundamento en lo hasta aquí expuesto, desde ya la Corte considera que el cargo presentado en la demanda está llamado a prosperar, puesto que, como más adelante se explicará, el artículo 37 de la Ley 2195 de 2022 es inconstitucional, en tanto que introduce en el ordenamiento jurídico un ingrediente normativo que no tiene sustento en la Constitución Política de 1991, como lo es, la atribución a las contralorías General de la República y territoriales para deducir responsabilidad fiscal de los particulares que sin realizar gestión fiscal por habilitación legal, administrativa o contractual, con su acción dolosa o gravemente culposa lesionan o dañan el patrimonio público-, en tanto que tal acción -reprochable y sancionable con fundamento en otros instrumentos legales, no guarda relación alguna con las actividades de percepción, recibo, administración, manejo, disposición o destinación de recursos o bienes de naturaleza pública que son las que caracterizan la gestión fiscal. 200.

El artículo 37 de la Ley 2195 de 2022, establece que: “Los particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de daños al patrimonio público y que, sin ser gestores fiscales, con su acción dolosa o gravemente culposa ocasionen daños a los bienes públicos, inmuebles o muebles, serán objeto de responsabilidad fiscal en los términos del artículo 4o de la Ley 610 de 2000 y demás normas que desarrollan la materia.

Para estos efectos, una vez se abra la correspondiente noticia criminal, la Fiscalía General de la Nación remitirá copia e informará lo Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 34 correspondiente al órgano de control fiscal competente y a la Procuraduría General de la Nación.” (Cursivas fuera de texto) 201.

Aquí es necesario precisar la ubicación normativa del artículo demandado, reiterando que la Ley 2195 de 2022[189] fue expedida con la finalidad de “adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público.”[190] El capítulo VI en el cual fue insertada esta disposición, fue titulado: “Fortalecimiento administrativo para la lucha contra la corrupción”.

(…) 205. En ese orden de ideas, como se ha descrito en esta providencia, la realización de gestión fiscal es la causa, razón o motivo que la Constitución Política y con sujeción a ella la ley han previsto para accionar la vigilancia y el control fiscal en cabeza de la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República y las contralorías territoriales y, como consecuencia de ello, ulteriormente, para establecer o deducir la responsabilidad fiscal que de ella se deriva.

En tal virtud, de conformidad con lo que ordena el artículo 268-5 de la Constitución, sus normas concordantes y las legales que lo desarrollan, el elemento esencial que permite activar la vigilancia y el control fiscal lo mismo que para establecer o deducir responsabilidad fiscal cuando quiera que exista detrimento del patrimonio estatal lo constituye esencialmente el ejercicio de la gestión fiscal, es decir, las actividades relacionadas con la entrega, recibo, percepción, administración, manejo, disposición y destinación de recursos y bienes de naturaleza pública por habilitación o atribución legal o administrativa o por estipulación contractual que así lo determine. 206.

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución, y las normas que los desarrollan como el artículo 3 de la Ley 610 de 2000 y los límites previstos en el artículo 4 de esa misma Ley, la gestión fiscal es la que juega un papel preponderante para efectos de establecer o deducir responsabilidad fiscal en los procesos de naturaleza administrativa que adelantan las Contralorías General de la República y territoriales o la Auditoría General de la República.

En otros términos, sin gestión fiscal resultante de una habilitación legal, administrativa o contractual, no puede deducirse responsabilidad fiscal. (…) 212. Lo anterior, porque el legislador no tuvo en cuenta que, en los asuntos relativos a la vigilancia y control fiscal y al establecimiento de responsabilidad fiscal, tanto la Carta Política, como el amplio Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 35 precedente constitucional sobre la materia, han señalado que solo puede deducirse responsabilidad fiscal, siempre que se demuestre que la entidad pública o particular y los servidores públicos y/o los particulares ejercen gestión fiscal por habilitación legal, administrativa o contractual y en consecuencia realicen las actividades con ella relacionadas. 213.

En todo caso, si conforme al régimen constitucional y legal vigente, se pretende obtener el resarcimiento del patrimonio público con motivo de las actuaciones de particulares que, sin ser gestores fiscales, dañan e inutilizan bienes muebles o inmuebles que integran el patrimonio público, para ello existen otra clase de procesos judiciales y policivos, ante la justicia penal, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante autoridades de policía, según el caso.

(…) 217. En consecuencia, en el caso objeto de análisis, prever que los particulares son responsables fiscales cuando, sin tener la calidad de gestores fiscales y por lo tanto sin realizar gestión fiscal alguna, participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de daños al patrimonio público, especialmente cuando con su acción dolosa o gravemente culposa ocasionen daños a los bienes públicos, inmuebles o muebles, desborda la esfera de la vigilancia y el control fiscal y no permite en consecuencia deducir responsabilidad fiscal, so pena de violar los artículos 4, 119, 267, 268- 5 y 272 de la Constitución Política.

(…) 219. Por las razones expuestas, la Sala Plena declarará la inexequibilidad del artículo 37 de la Ley 2195 de 2022, “[p]or medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”. Lo anterior significa que, al no adelantar la actividad administrativa y la determinación de la responsabilidad fiscal con el lleno de los requisitos legales para la declaratoria respecto del señor LUIS ALFONSO MARÍN VÁSQUEZ, los actos administrativos expedidos son nulos de manera parcial frente al mentado sujeto procesal, pues pese a que la parte demandada indica el cumplimiento legal, no logró dicho extremo procesal probar la configuración de la totalidad de los elementos establecidos por la Ley 610 de 2000 durante el trámite sancionatorio y mucho menos dentro del presente proceso judicial, dado que, como se indicó en los párrafos anteriores, no se encuentra acreditado el presupuesto subjetivo en la medida que el aquí demandante no ejercía funciones relacionados con el manejo o Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 36 administración de bienes o recursos públicos que lo hicieran sujeto de responsabilidad fiscal respecto de las regalías que se transfirieron a particulares en virtud del Decreto 075 de 03 de junio de 2008 del cual se derivó la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada.

Del restablecimiento del Derecho A título de restablecimiento del derecho, la Sala declarará que la parte demandante no está llamada a responder fiscalmente por la suma de $5.937.951.585. Ahora bien, la Sala evidencia que en el acápite de las pretensiones de la demanda el actor, formuló las siguientes pretensiones encaminadas al pago: i) por concepto de perjuicios morales el valor de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes ii) se ordene la cancelación de los registros en la contabilidad del Municipio de Remedios, en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República y en el Sistema de Información de Registros de Actuaciones y Causas de Inhabilidad que maneja la Procuraduría General de la Nación; y que termine el proceso de cobro coactivo iniciado en contra de Luis Alfonso Marín Vásquez y la cancelación de las medidas cautelares practicadas en contra del mismo.

Se accederá a la cancelación de los registros, de acuerdo con las determinaciones adoptadas en el fallo de responsabilidad fiscal Auto 0321 de 15 de marzo de 2018, dispuestas en el numeral 2°, artículo 5° de dicha providencia, referidas al boletín de responsables fiscales, en lo que tiene que ver con el demandante Luis Alfonso Marín Vásquez.

En caso de no haberse levantado, se dispondrá la cancelación de las medidas cautelares decretadas en contra de Luis Alfonso Marín Vásquez, así como el archivo del proceso de jurisdicción coactiva; y se ordenará a la entidad demandada que expida los correspondientes oficios, para que las oficinas de Registro de Instrumentos Públicos procedan de conformidad.

En cuanto a la cancelación de los registros en la Procuraduría General de la Nación, la Sala no accederá a la misma, por cuanto la entidad que profirió los actos demandados fue la Contraloría Delegada Intersectorial No. 14. Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 37 Frente al reconocimiento de perjuicios morales, la parte actora cita como pruebas declaraciones extrajuicio de él y su esposa rendidas en octubre del año 2018, donde hacen referencia de los perjuicios morales padecidos con ocasión del proceso de responsabilidad fiscal, en la del demandante se manifiesta que “padeció confusiones, agites, preocupaciones angustiosas, e incluso escarnio público”.

Considera esta Sala que las apreciaciones subjetivas del demandante y su esposa no son prueba suficiente para dimensionar y tasar la afectación moral que dice padecer como consecuencia de haber sido sometido a un proceso de responsabilidad fiscal, lo anterior en tanto se echa de menos el soporte probatorio de otros medios de prueba que den cuenta de las afectaciones padecidas y su magnitud, ya sea a través de otros testimonios o pruebas documentales.

Debe recordarse que el perjuicio moral derivado de la imposición de sanciones, debe demostrarse por cualquier medio de prueba, y debe ser un perjuicio significativo para su indemnización. Por lo anterior será negado el perjuicio moral reclamado. 6. COSTAS. En relación con las costas del proceso prevé el artículo 188 del CPACA lo siguiente: “Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Frente a la interpretación de esta disposición, el Consejo de Estado ha sostenido que “[s]i bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión “dispondrá”, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales”.

Ello, se refuerza con la actual reforma que al mencionado artículo le hiciera la Ley 2080 de 2021. Lo anterior implica, entonces, tomar en Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 38 consideración que según lo dispuesto por el artículo 365 del CGP, norma en la cual el legislador estableció pautas específicas relevantes en materia de costas.

La primera de ellas, que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”. Previsión respecto de la cual la Corte Constitucional manifestó que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 365 CGP, la condena en costas “no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto”.

Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se impondrá condena en costas, por cuanto, de una parte, no se vislumbra temeridad o mala fe en la parte vencida, y porque, además, no existe prueba de que las mismas se hayan causado al interior del presente proceso.

En mérito de lo expuesto, la SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del artículo primero del acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal No. 0321 de 15 de marzo de 2018, en cuanto declaró en forma solidaria y a título de culpa grave responsable fiscalmente al señor LUIS ALFONSO MARÍN VÁSQUEZ, C.C. No. 3.609.011, en cuantía de CINCO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($.5.937.951.585), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. De igual manera se afectan con la nulidad parcial el auto Nro. 0644 del 7 de mayo de 2018, proferido por la misma funcionaria y por el cual, en respuesta a recurso de reposición, resuelve mantener la decisión; y auto Nro. 0129 del 8 de junio de 2018, proferido por el Contralor Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 39 General de la República y en virtud del cual, en respuesta a recurso de apelación, resuelve confirmar aquella decisión.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la parte demandante no se encuentra obligada a pagar fiscalmente la suma de $.5.937.951.585, ordenada en el acto administrativo declarado nulo parcialmente.

TERCERO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. NO CONDENAR EN COSTAS, conforme lo expuesto en precedencia.

QUINTO. NOTIFICAR la presente providencia, según lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO. Contra la presente decisión procede el recurso de recurso de apelación de conformidad con lo previsto por el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, el cual deberá interponerse en los términos previstos en el artículo 247 de la misma Ley, y radicarse a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI.

SÉPTIMO. ARCHIVAR el expediente, una vez en firme la presente providencia. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI MAGISTRADO MARTHA NURY VELASQUEZ BEDOYA MAGISTRADA GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA MAGISTRADO Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral- 05001 23 33 000 2018 02150 00 40 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronic