SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciséis de octubre de dos mil veinticinco Referencia: Radicación: 66001-33-33-003-2023-00361-01 (D-02114-2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jhon Fernando Londoño Cano Demandados: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor Jhon Fernando Londoño Cano, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES. En la demanda se deprecan las siguientes: 1.1. Se declare la nulidad de la resolución número 10802 del 31 de octubre de 2019 proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, mediante la cual fue liquidado el subsidio de familia del demandante, en 30 % en la asignación de retiro. 1.2. Que se inaplique parcialmente, por inconstitucionalidad, el Decreto 1162 de 2014 por violar derechos fundamentales en relación al porcentaje de inclusión del Exp.

Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho subsidio familiar en un 30 %. 1.3. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reajustar y reliquidar la asignación de retiro del demandante en la partida del subsidio de familia, para tomar como partida computable el 70 % de lo devengado en actividad por este concepto. 1.4.

Se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. 1.5. Se ordene a la entidad demandada que, una vez realizada la liquidación, continúe pagando en favor del demandante la asignación de retiro con el nuevo valor. 1.6.

Se condene a la entidad demandada al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta cuando se haga efectivo el pago. 1.7. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, y ajustarse con base en el índice de Precios al Consumidor I.P.C certificado por el DANE. 1.8.

Que la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, y comunique la sentencia a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, por intermedio de su representante legal. 1.9. Que se condene en costas a la entidad demandada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en la sentencia C-539 del 28 de julio de 199 de la Corte Constitucional. 2.

HECHOS. Pueden abreviarse así: 2.1. El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, tiempo que le otorga el derecho al beneficio de la asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2.2.

La entidad demandada liquidó el subsidio de familia del demandante como partida computable en la asignación de retiro, en un 30 % de lo devengado en actividad, de acuerdo con el Decreto 1162 de 2014. 2.3. Que el Decreto 1161 de 2014, regula para algunos soldados el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. 2.4.

Al demandante se le reconoció asignación de retiro mediante la resolución número 10802 del 31 de octubre de 2019.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes: • Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 11, 53 y 90 • Ley 131 de 1985 • Ley 4ª de 1992 • Decretos 1794, 1793 de 2000 y 4433 de 2004. Como concepto de violación, manifiesta que con la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un 70 %, la entidad demandada vulnera el derecho a la igualdad del actor, toda vez que toma el 30 %.

Precisa que la sentencia SUJ-015 CE-S2-2019, radicado 850013333002201300237-01, no estableció porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, dado que se limitó a señalar si el subsidio de familiar es partida computable en dicha asignación, lo cual resulta relevante porque al no fijar regla alguna, es menester realizar un test de igualdad sobre el porcentaje en el cual se debe incluir dicho subsidio, toda vez que el Decreto 1161 del 2014 determinó un 30% del subsidio de familia como partida computable, y el Decreto 1162 del 2014 lo consagró en un 70%, por lo que resulta inconstitucional el primer decreto frente a los soldados profesionales en relación con la segunda norma.

Cita providencias del Tribunal de Administrativo de Risaralda sobre la materia y hace un recuento normativo sobre el régimen de carrera de los soldados profesionales, así como el desarrollo del subsidio familiar, para concretar que el porcentaje de liquidación del subsidio familiar para los soldados profesionales instituido en el Decreto 1161 de 2014 correspondiente al 70 % en comparación con lo regulado en el Decreto 1162 de 2014 que dispuso la liquidación de ese factor en un 30 %, configura un trato diferencial y se torna inconstitucional.

Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Añade que: (i) para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, que es el personal que más devenga, el subsidio de familia es sumado en la asignación de retiro y pensiones de invalidez de forma directa según el porcentaje devengado en actividad.

(ii) que los soldados profesionales que devenguen en actividad el subsidio de familia regulado por el Decreto 1161 de 2014, el porcentaje que se tiene en cuenta como partida computable en la asignación de retiro será del setenta por ciento (70 %) de lo devengado en actividad. (iii) y por último los soldados que devenguen el subsidio de familia regulado en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, les será computado según la norma acusada Decreto 1162 de 2014, para la asignación de retiro solo el treinta por ciento (30 %) del subsidio familiar devengado en actividad.

Considera que, con la expedición del acto administrativo demandado, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incurre en desviación de poder, y es abiertamente arbitraria al desconocer los argumentos y fundamentos de derecho esgrimidos por el demandante, negar cualquier recurso que pudiere haber sido impetrado con argumentos de alzada e ignorar la jurisprudencia de los órganos de cierre de esta jurisdicción, respecto del manejo que debe dársele a los derechos adquiridos.

II.INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA De acuerdo con la constancia secretarial que obra en el documento 11 del expediente digital, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares presentó contestación a la demanda de manera extemporánea. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las súplicas de la demanda mediante la sentencia1 que se impugna, conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, que dispuso: “1.

Inaplicar el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, por contrariar el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, en el caso concreto y con efectos inter partes. 2. Declarar probada de oficio y en forma parcial la excepción de prescripción sobre todos aquellos reajustes al subsidio familiar causados con anterioridad al 17 de octubre de 2020. 3.

Declarar la nulidad parcial de la resolución 10802 de 31 de octubre de 2019, proferida por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a través de la 1 Samai Juzgado – AD017 Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho cual se reconoce la asignación de retiro al señor JHON FERNANDO LONDOÑO CANO, de conformidad con lo expresado. 4.

Condenar a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a que reajuste, liquide y pague la asignación de retiro del señor JHON FERNANDO LONDOÑO CANO identificado con cedula de ciudadanía número 71.312.550, en la partida denominada subsidio familiar, con base en el porcentaje del 70% de lo devengado en actividad. 5. Ordenar a la entidad demandada que, si hay lugar, efectúe de manera indexada, los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar sobre las diferencias que deba pagar al demandante. 6.

Se condena a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (..)” Como fundamento de la decisión anterior, el a quo hace alusión, en primer lugar, al subsidio familiar para el caso específico de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, que indica se implementó mediante el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Que, posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 fue derogado el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, y se dejó vigente el subsidio familiar sólo para aquellos soldados profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del nuevo decreto lo estuvieren percibiendo. A través del Decreto 1161 del 2014, fue creado nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo que no percibieran el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, a partir del 1° de julio de 2014.

En cuanto al subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales y a las normas que consagran este emolumento en favor de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, refiere que el Decreto 4433 de 2004, positivizó el derecho a percibir asignación de retiro a la luz del régimen especial de las Fuerzas Militares, y señaló que en la liquidación de esta prestación se tendrían en cuenta únicamente el salario mensual y la prima de antigüedad, excluyendo expresamente la adición de cualquier otra partida, entre ellas la del subsidio familiar.

Precisa que respecto de la liquidación de la asignación de retiro de este personal, Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho el artículo 16 dispuso que sería equivalente al 70% del salario mensual, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad. Indica que el Decreto 1162 de 2014, en su artículo 1, reguló la situación de los soldados profesionales que devengan el subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, señalando al respecto que, a partir de julio de esa anualidad, se tendría “[ ] en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez [ ]”, según la liquidación resultante de aplicar el mencionado artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Por su parte, para los soldados profesionales que percibieran el subsidio familiar consagrado en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, este último dispuso en su artículo 5 que, a partir de julio de ese año, tal prestación sería incluida como partida computable para liquidar su asignación de retiro y pensión de invalidez en un setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad, resultado que también debe sumarse en forma directa al monto de la asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme al artículo 16 del referido Decreto 4433.

Refiere que acorde con las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir del mes de julio de 2014, tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

Seguidamente alude a la excepción de inconstitucionalidad, frente a la cual precisó que procede cuando se evidencie una incompatibilidad entre los actos administrativos demandados, caso en el cual se tendrán que inaplicar las normas, en virtud del control difuso de constitucionalidad consagrado en el artículo 4° superior y previo un análisis de las condiciones y requisitos para su procedencia. Señala que en el sub judice se allegó la Resolución 10802 del 31 de octubre de 2019, por medio de la cual se reconoció la asignación de retiro del demandante, efectiva a partir del 31 de diciembre de 2019, en la que se indica que para la liquidación de la mesada se tuvo en cuenta el 30% del subsidio familiar, y señala expresamente que se realiza de acuerdo con lo indicado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, Decreto 2360 de 2019, Decreto 1794 de 2000 y Decreto Exp.

Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1162 del 24 de junio de 2014. Sostiene que el actor, en su calidad de soldado profesional en goce de asignación de retiro desde el 31 de diciembre de 2019, se encuentra en una situación prestacional análoga a la de otros soldados profesionales que también adquirieron tal derecho con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, quienes integran un mismo grupo funcional de beneficiarios de la asignación de retiro dentro del régimen especial de seguridad social de la Fuerza Pública; sin embargo, el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 impone un trato desigual al establecer que aquellos que venían devengando el subsidio familiar en virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 tendrán computado dicho concepto en un 30%, mientras que a los soldados que comenzaron a percibirlo a partir del Decreto 1161 de 2014, se les reconoce un porcentaje del 70%, diferenciación que se basa exclusivamente en la fecha y modalidad previa de percepción del subsidio, sin atender a factores materiales o funcionales que la justifiquen, sin que se advierta que tal diferencia persiga una finalidad, ni que sea adecuada o necesaria para lograr un objetivo constitucional Agrega que, tal como lo ha sostenido el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, la aplicación del porcentaje del 30% con fundamento en el Decreto 1162 de 2014 comporta un trato discriminatorio, contrario al artículo 13 de la Constitución, en tanto, no existe una justificación objetiva que sustente la exclusión de los beneficiarios anteriores al nuevo régimen Al aplicar el juicio de igualdad constitucional al caso concreto, concluye que el trato diferenciado entre soldados profesionales en condiciones funcionales y temporales similares no responde a criterios objetivos ni a finalidades constitucionales legítimas, puesto que el actor, en su calidad de soldado profesional en retiro a partir del 31 de diciembre de 2019, consolidó su derecho a la asignación de retiro, en igualdad de condiciones respecto a sus compañeros de grado, función y tiempo de servicio; no obstante, al aplicársele el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, se computó únicamente el treinta por ciento (30%) del valor del subsidio familiar devengado en actividad, mientras que bajo la regulación del Decreto 1161 de 2014, se reconoce el setenta por ciento (70%).

Explica que, a pesar de haber consolidado el derecho a la asignación de retiro bajo las mismas condiciones prestacionales que sus pares, el actor vió reducido el valor computable del subsidio familiar sin razón constitucionalmente admisible, en contravía de los principios de equidad, proporcionalidad y solidaridad que rigen la seguridad social, diferencia que se sustenta únicamente en el momento en que Exp.

Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho comenzó a devengarse el subsidio, mas no tiene relación con criterios sustanciales como el tiempo de servicio, el grado, o las funciones, lo que contraria el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, e impone inaplicar la norma con efectos inter partes, conforme al artículo 4 superior.

Razona que al no acreditarse una razón objetiva ni proporcional que justifique el trato desigual entre soldados profesionales en idéntica situación prestacional, resulta imperativo garantizar la supremacía del orden constitucional, mediante la inaplicación del precepto reglamentario que vulnera el principio de igualdad, y disponiendo el restablecimiento integral del derecho del actor.

Finalmente, analiza de oficio la excepción de prescripción, y concluye que opera la misma respecto de las diferencias causadas con anterioridad al 17 de octubre de 2020, en razón a que la asignación de retiro se reconoció mediante Resolución no. 31 de diciembre de 2019, y la demanda fue radicada el 17 de octubre de 2023, excediendo el término de 3 años.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada impugnó la decisión anterior mediante escrito visible en documento de recurso de apelación2 del expediente electrónico, con base en los siguientes argumentos: Centra su inconformidad en que, el Consejo de Estado en la sentencia SU del 25 de abril de 2019, entendió que existe una justificación jurídicamente válida para el trato diferenciado entre los soldados profesionales y los Oficiales y Suboficiales, que de igual forma, se asimiló que los soldados profesionales han ido adquiriendo gradualmente el derecho a percibir ciertas prebendas, lo que se entiende como una expresión del principio de progresividad; de esta forma, es comprensible que ciertos soldados profesionales hayan consolidado su derecho bajo determinados parámetros normativos con anterioridad a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y otros sujetos, que en virtud de la citada expresión legislativa, consoliden su derecho de manera distinta, sin desmejorarse en ningún momento, respecto de sus antecesores.

Sobre el particular, estimó el alto tribunal que: “… 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa 2 Samai Juzgado – AD019 Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.” Estima que como el legislador dispuso el reconocimiento del subsidio familiar como factor computable, y con plena atención a los principios de progresividad, proporcionalidad y correspondencia, solo después del 1º de julio de 2014, no se advierte sustento jurídico sobre el cual edificar el reconocimiento de estas prerrogativas, para los soldados profesionales retirados con anterioridad a dicha fecha, que reclamen su reconocimiento Refiere que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad, pues es claro que existe una justificación jurídicamente válida para el trato diferenciado entre los soldados profesionales y los Oficiales y Suboficiales; no obstante, la parte demandante señala que la vulneración del derecho a la igualdad se está presentando frente a los demás soldados profesionales que devengarán el 70%; de lo que surge el interrogante si se presenta transgresión al derecho de igualdad, entre iguales?, disyuntiva que en la demanda ni siquiera logra clarificarse, pues alega una transgresión del derecho a la igualdad, frente a otros miembros de las Fuerzas Militares, sin advertirse una ponderación clara que avizore su situación de desigualdad, o desmejoramiento frente a dichos soldados profesionales, ni tener en cuenta por ejemplo, que dicho reconocimiento (70% Subsidio Familiar) se prescribe para aquellos que nunca la hayan devengado; por el contrario, el legislador previó este reconocimiento, precisamente a efectos de igualar la situación de los soldados profesionales que no hubieren devengado el Subsidio familiar, frente a aquellos que si lo hicieron, como lo es el actor.

En ese orden, no procede la pretensión del actor en cuanto a reliquidar su asignación de retiro con la inclusión del Subsidio Familiar como factor computable en un 70%, pues se desconocería la normativa vigente en la materia, así como se pondría en riesgo la igualdad jurídica diseñada por el legislador entre iguales, para revalidar progresivamente los derechos de los SOLDADO PROFESIONAL.

Explica que, tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado injustificado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004, de manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales Exp.

Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho de las Fuerzas Militares, y por ende, no le corresponde a la Caja, efectuar interpretaciones, ni juicios de valor, apartándose de lo establecido en la norma especial aplicable a cada uno de los miembros de la fuerza pública, siendo del caso indicar que los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares tienen una disposición especial, los miembros de la policía Nacional cuentan con otras disposiciones, el personal civil tiene otras disposiciones y los soldados profesionales también cuentan con su regulación especial sobre la materia; debiendo la entidad reconocedora de la prestación aplicar en su integridad tales disposiciones y de no hacerlo, se estaría asumiendo una carga prestacional que no le corresponde.

Señala que acorde con la jurisprudencia de unificación, existe una justificación jurídicamente válida para el trato diferenciado entre los soldados profesionales y los Oficiales y Suboficiales. De igual forma, se asimiló que los soldados profesionales han ido adquiriendo gradualmente el derecho a percibir ciertas prebendas, lo que se entiende como una expresión del principio de progresividad; de esta forma, es comprensible que ciertos soldados profesionales hayan consolidado su derecho bajo determinados parámetros normativos con anterioridad a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y otros sujetos, en virtud de la citada expresión legislativa, consoliden su derecho de manera distinta, sin desmejorarse en ningún momento, respecto de sus antecesores.

Añade que al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, pueden presentarse distintos elementos fácticos que inciden en el reconocimiento de la asignación de retiro del soldado profesional i) Aquellos soldados profesionales que se encontraban vinculados antes del año 2000, y posteriormente fueron incorporados como profesionales, en virtud del Decreto 1794 de 2004, situación en la cual tenían derecho a una asignación de retiro (Decreto 4433 de 2004), que se liquidaba basada en un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, teniendo en cuenta que los aportes debieron efectuarse sobre dicho valor; sin considerarse el Subsidio Familiar, dado que no se advertía norma que contemplara la posibilidad de que se incluyera como factor computable para la liquidación de la asignación de retiro, y; ii) Aquellos sujetos que se vincularon como Soldados Profesionales a partir del 01 de enero del año 2001, tendrían derecho a una asignación de retiro liquidada conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 en consonancia con el Decreto 4433 de 2004, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, sin considerarse el Subsidio Familiar, dado que no se advertía norma que contemplara la posibilidad de que se incluyera como factor computable para la liquidación de la asignación de retiro.

Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Por otro lado, aquellos soldados profesionales que consolidaron el derecho a percibir una asignación de retiro con posterioridad a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes concurren eventos particulares: i) Aquellos soldados profesionales que se encontraban vinculados antes del año 2000, y posteriormente fueron incorporados como profesionales, en virtud del Decreto 1794 de 2004, situación en la cual tenían derecho a una asignación de retiro (Decreto 4433 de 2004), que se liquidaba basada en un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, teniendo en cuenta que los aportes debieron efectuarse sobre dicho valor; incluyéndose el Subsidio Familiar como partida computable, en atención a lo prescrito en el Decreto 1161 de 2014, y; ii) Aquellos sujetos que se vincularon como Soldados Profesionales a partir del 01 de enero del año 2001, tendrían derecho a una asignación de retiro liquidada conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 en consonancia con el Decreto 4433 de 2004, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, sin considerarse el Subsidio Familiar, dado que no se advertía norma que contemplara la posibilidad de que se incluyera como factor computable para la liquidación de la asignación de retiro, incluyéndose el Subsidio Familiar como partida computable, en atención a lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014.

Manifiesta que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció la asignación de retiro del señor Soldado Profesional Jhon Fernando Londoño Cano mediante Resolución No. 10802 del 31 de octubre de 2019, por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 años, 05 meses y 07 días, y que al momento del reconocimiento de la prestación, la partida computable del subsidio familiar fue incluida y liquidada en el mismo porcentaje que dispuso la ley, en cuanto la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no realiza reconocimientos que no estén debidamente fundamentados en la ley Concluye que el acto administrativo demandado, mediante el cual CREMIL negó el reajuste de la asignación de retiro en el sentido de tomar el 100% de lo devengado al momento del retiro por concepto de subsidio familiar, se encuentra ajustado a derecho, tal como se desprende de las reglas de unificación establecidas por el Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación, que señalan que los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 como el aquí demandante tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro devengaban subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.

Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Solicita finalmente que por las anteriores razones y conforme las pruebas obrantes en el proceso, se revoque la sentencia de primera instancia y se niegue las pretensiones de la demanda. V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 7 de octubre de 20253, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado por la parte demandada, frente a lo cual las partes guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta corporación judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 20214. 2.

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. 3 Samai Tribunal – Doc. 003 4 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.

Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.» 5 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998, 16 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emanado por la Sala Plena de este Tribunal.

3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido, circunscrito a los aspectos que son materia de apelación formulada por la parte demandada, para determinar si al actor le asiste o no el derecho a la inclusión, en la asignación de retiro como partida computable, del subsidio familiar en un porcentaje del 70% previsto en el Decreto 1161 de 2014; o si, por el contrario, su proporción corresponde al 30% conforme lo regulado en el Decreto 1162 del mismo año, norma vigente al momento de la causación de su asignación, tal como lo dispuso la entidad demandada en el acto acusado, e insiste en ello en la alzada.

4. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que CONFIRMARÁ la sentencia recurrida, en cuanto accedió a las pretensiones formuladas en la demanda, conforme los argumentos que se expondrán. Respecto de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares6.

En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas 5 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), actores: Diego Ospina Rivas y otro. 6 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sala Primera de Decisión. MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Aprobado por la Sala del 15 de diciembre de 2021.

Referencia: Radicación: 66001-33-33-001- 2019-00186-01 (F-0424-2020). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Raúl Antonio Naranjo Mesa. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL. Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sala Segunda de Decisión. MP Dufay Carvajal Castañeda. Aprobado por la Sala del 10 de febrero de 2022.

Referencia: Radicación: 66001-33-33-007-2020-00202-01 (D-1013-2021). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Veiden Serna Valencia. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL. Tribunal Administrativo de Risaralda. Sala Tercera de decisión: Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.

5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Para resolver el asunto planteado, y a la luz de los elementos de prueba que se referirán, la Sala de Decisión deberá examinar los siguientes aspectos (i) el subsidio familiar y su evolución normativa para los soldados profesionales; se precisará además (ii) sobre las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales a la luz de la sentencia de unificación del Consejo de Estado y el debido test de igualdad, (iii) la excepción de inconstitucionalidad; y (iv) resolución del caso concreto del demandante. 5.1.

Subsidio Familiar y su evolución normativa para los soldados profesionales. El subsidio familiar constituye una prestación propia del régimen de seguridad social. La Corte Constitucional, en sentencia C-508 de 1997, puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral a cargo del empleador por obligación que la ley le impone.

De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, mediante un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, debido a su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento.

Conforme dicho propósito, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso. El sistema de subsidio familiar fue definido en la Ley 21 de 1982, con los siguientes componentes centrales: en primer término, como «[…] una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, MP: Andrés Medina Pineda.

Sentencia del 29 de junio de 2023. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 66001-33-33-003-2020-00198-01 (A-0219-2023). Demandante: Jorge Eliécer Hernández Ramírez. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. Procedencia: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito. Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.

Sala Tercera de decisión: MP: Andrés Medina Pineda. Sentencia del 30 de marzo de 2023. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Sentencia de segunda instancia. Radicación:66001-33-33-003-2020-00148-01(A-0915-2022). Demandante: Diego León Ospina Posada. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. Procedencia: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito.

Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad […]». La ley dispone que todos los empleadores, tanto del sector privado como del público, tienen la obligación de efectuar aportes para el subsidio familiar en el porcentaje legalmente establecido sobre la nómina mensual de salarios.

El acceso a los beneficios; sin embargo, es diferenciado, puesto que el sistema opera como mecanismo de solidaridad, tanto entre trabajadores de distintos niveles salariales, como entre diferentes empleadores, que tiene como beneficiarios directos a los trabajadores de más bajos ingresos. En el caso específico de los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, el régimen salarial y prestacional es de carácter especial, y goza, por ende, para la implementación del subsidio familiar, de una normativa particular, como en efecto se consagró en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 11.

SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente» Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, y se dejó vigente el subsidio familiar sólo para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del nuevo decreto lo estuvieren percibiendo; y se señaló que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual7.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que dispuso cuáles son las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares, no estableció el subsidio familiar devengado por los soldados profesionales, como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, como sí lo hizo para los soldados y suboficiales (artículo 13), situación que generó múltiples 7 Norma que fue declarada nula en su integridad con efectos ex tunc por el Consejo de Estado.

Sección Segunda- Subsección B, mediante sentencia del 8 de junio de 2017. C.P: César Palomino Cortés. Rad. No: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), al resultar contraria a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social.

Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho pronunciamientos del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, en el sentido que dicha situación resultaba ser violatoria del principio de igualdad, en cuanto excluye de un beneficio prestacional a los soldados profesionales, que son el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares.

Luego el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1162 de 2014, que dispuso lo siguiente en relación con los soldados profesionales como es el caso del demandante: «[…]

ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan […]».

(Resalta la Sala) Por su parte, el Decreto 1161 de 2014, creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así: «ARTÍCULO.1°. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo. b) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo. c) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho PARÁGRAFO 2. Para los electos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto ARTÍCULO 5. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan […]».

Es así como en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el subsidio familiar no estaba consagrado como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales; no obstante, con la entrada en vigencia del referido Decreto 1162 de 2014, los soldados profesionales que venían devengando dicho subsidio conforme lo prevén los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tienen derecho a que se incluya en su asignación básica como partida computable el subsidio familiar, en un porcentaje del 30% de lo devengado en actividad; sin embargo, el Decreto 1161 de 2004, indicó que dicho beneficio se computará en un 70% del total que se devengue en actividad, para quienes no percibieran el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

Si bien es cierto que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2004, relativo al subsidio familiar, también lo es que aquel garantizó a los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que lo devengaban, continuar percibiendo el subsidio familiar, hasta la fecha de retiro.

No obstante, el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 2017,8 con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar, sin tener en cuenta que el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 creó nuevamente dicho subsidio, a partir del 1º de julio de 2014, conforme quedó 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL».

Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho transcrito 5.2. Partidas computables de asignación de retiro de soldados profesionales -sentencia de unificación del Consejo de Estado - test de igualdad – perspectiva constitucional. Debe destacarse que en la Sentencia C-345 de 2019, la Corte Constitucional unificó su metodología sobre el juicio integrado de igualdad y sobre su aplicación 9Antes de describir los tres métodos usados con anterioridad a esta sentencia 10, en dicha decisión se destacó que, en cualquier caso, antes de aplicar alguno de estos métodos, es necesario establecer dos presupuestos, a saber: “(i) los términos de comparación, esto es, las personas, elementos, hechos o situaciones que efectivamente son comparables y (ii) con respecto a los cuales se establece un trato desigual 11, independientemente de si tal trato asimétrico es o no constitucional, lo cual será determinado por la aplicación de alguno de los métodos.” 12 Luego del análisis de los tres métodos en comento, la Corte aclaró y unificó su doctrina en el sentido de mantener los niveles de intensidad en el análisis: débil 13, intermedio 14 y estricto 15, pero con sujeción a una nueva regla.

Esta regla consiste en que, en los niveles intermedio y estricto, debe seguirse el test europeo (test o 9 Fundamentos jurídicos 13 a 21. 10 Los tres métodos, que se describen en los fundamentos jurídicos 13, 14 y 15, son: 1) el test o juicio de razonabilidad, 2) la metodología de los escrutinios de distinta intensidad y 3) el juicio integrado de igualdad. 11 Sobre la aplicación de estos dos presupuestos de procedibilidad del test de igualdad, puede verse, por ejemplo, la Sentencia C-053 de 2018, en la cual se analizó una norma que ordenaba tramitar el grado jurisdiccional de consulta en caso de proferimiento de fallos disciplinarios absolutorios en primera instancia en contra de miembros de las Fuerzas Militares, lo cual, de acuerdo con los demandantes, violaba la igualdad porque en ningún otro régimen disciplinario procedía la consulta en esos casos.

En dicha providencia se dijo que “es claro que el patrón de igualdad está marcado por el tratamiento que se da a la procedencia del grado de consulta, ya que el derecho a un trato igual ante la Ley es predicable de todos los servidores públicos, como una categoría general. […] Atendiendo a ese patrón de igualdad, la Corte estima que en efecto hay un trato desigual respecto del grado de consulta en los distintos procedimientos disciplinarios.

Por ende, pasa a revisar si ese trato desigual que se presenta respecto del grado jurisdiccional de consulta entre los distintos regímenes disciplinarios supera o no un test de igualdad”. 12 Fundamento jurídico 12. 13 El escrutinio débil o suave, que se usa como regla, busca establecer que “la actividad legislativa se ejerza dentro del marco de razonabilidad y que, por ende, no se adopten decisiones arbitrarias o caprichosas.

Así, para que una norma sea declarada constitucional, la medida que trae un trato diferente debe ser potencialmente adecuada para alcanzar una finalidad que no esté prohibida constitucionalmente.” Este escrutinio se ha usado en casos relativos a materias económicas y tributarias, política internacional, ejercicio de competencias constitucionales por diversos órganos, normas preconstitucionales que todavía producen efectos. 14 El escrutinio intermedio, busca verificar “que el fin sea constitucionalmente importante y que el medio para lograrlo sea efectivamente conducente.

Además, se debe verificar que la medida no sea evidentemente desproporcionada.” Este escrutinio se aplica “1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia”. Asimismo, se aplica en los casos en que existen normas basadas en criterios sospechosos pero con el fin de favorecer a grupos históricamente discriminados.

Se trata de casos en los que se establecen acciones afirmativas, tales como las medidas que utilizan un criterio de género o raza para promover el acceso de la mujer a la política o de las minorías étnicas a la educación superior”. 15 El escrutinio estricto, busca constatar “(i) si el fin perseguido por la norma es imperioso; (ii) si el medio escogido, además de ser efectivamente conducente, es necesario, esto es, si no puede ser reemplazado por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos pasivos de la norma; y, por último, (iii) si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es decir, si la medida es proporcional en sentido estricto.” Este escrutinio se aplica “cuando la medida (i) contiene una clasificación sospechosa como las enumeradas no taxativamente en el inciso 1° del artículo 13 de la Constitución;

(ii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental; o (iv) crea un privilegio”. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho juicio de razonabilidad), de manera tal que el análisis debe incluir lo relativo a la proporcionalidad en sentido estricto y, por tanto, se “debe analizar los costos y beneficios en términos constitucionales implicados en la medida adoptada, particularmente en el caso del análisis de igualdad, que es por naturaleza relacional, en correspondencia con las intensidades del juicio”.

La Sala también dejó en claro que la regla en mención no se aplica cuando se trata del nivel débil 16. Este razonamiento se sintetizó así: “[…] la proporcionalidad en sentido estricto se debe analizar y robustecer a medida que la intensidad del juicio aumenta. En este orden de ideas, la proporcionalidad en sentido estricto en el juicio integrado de igualdad leve no debe ser analizada por el juez constitucional, puesto que ello es una tarea que le corresponde al Legislador, ya que en esta intensidad del test la deferencia hacia el Congreso es mayor, luego es este el que debe realizar las ponderaciones del caso.

Al contrario, el juez constitucional debe evaluar la proporcionalidad en sentido estricto en los eventos en los que aplica un juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia o estricta, pues en dichos casos el margen de apreciación del Legislador disminuye en virtud de ciertos mandatos constitucionales que debe respetar. En esta línea de argumentación, la proporcionalidad en sentido estricto en el juicio intermedio supone constatar que la norma que establece un trato asimétrico no es evidentemente desproporcionada 17, en tanto que, en el juicio estricto, se debe verificar que no es desproporcionada.” Con fundamento en esta doctrina, la Corte Constitucional precisó los elementos de cada nivel de escrutinio, como pasa a verse.

(i) El escrutinio débil busca establecer si la actividad del legislador fue razonable, valga decir, si no se adoptó una decisión arbitraria o caprichosa. En este escrutinio basta establecer que la medida sea “potencialmente adecuada para alcanzar una finalidad que no esté prohibida constitucionalmente”. Por ello, los estándares a cumplir son: que el fin perseguido y el medio empleado no estén prohibidos por la Constitución y que este medio sea idóneo o adecuado para alcanzar dicho fin 18.

(ii) El escrutinio intermedio busca establecer que “las desigualdades sean efectivamente conducentes para la consecución de un fin importante”. Por ello, tiene unos estándares más rigurosos, pues se debe establecer que el fin perseguido sea constitucionalmente importante, que el medio empleado sea efectivamente conducente y que la medida no sea evidentemente desproporcionada 19.

(iii) Por último, el escrutinio estricto o fuerte, dado que “solo admite desigualdades que sean efectivamente conducentes y necesarias para obtener un objetivo que pueda clasificarse como imperioso”. Por ello, se hace a partir de estándares aún más rigurosos, ya que debe verificarse que el fin perseguido sea imperioso, que el medio empleado, además de ser efectivamente conducente, sea necesario, y que 16 Fundamento jurídico 17. 17 En la Sentencia C-270 de 2007 se analizó, bajo la óptica del juicio de proporcionalidad en su versión más estricta, la medida correctiva de retención transitoria, consistente en mantener al infractor en una estación o subestación de policía hasta por 24 horas, establecida en el artículo 192 del Decreto 1355 de 1970.

Allí se explicó que en el test intermedio se exige que “que la medida no resulte evidentemente desproporcionada en términos del peso ponderado del bien constitucional perseguido respecto del bien constitucional sacrificado”. 18 Fundamento jurídico 18. 19 Fundamento jurídico 19. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho los beneficios de la medida superen las restricciones impuestas a otros valores o principios constitucionales 20.

Sobre las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), unificó, entre otras, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, así: «[…] 2.

Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%21 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200022 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal […]». Precisa esta Magistratura que, de conformidad con la tercera regla 23 fijada en la mencionada Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro, con anterioridad al mes de julio de 2014; el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro como soldados profesionales; sin embargo, este presupuesto no se cumple en el caso del demandante, cuya prestación de retiro fue causada el 31 de diciembre de 2019, fecha siguiente al de su baja efectiva y en la que se encontraba devengando dicha partida.

Sobre este punto y aunque la referida Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701- 2016), unificó, entre otras, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, lo cierto es que, en auto aclaratorio de la aludida providencia proferido el 10 de octubre de 2019, esa Alta Corporación señaló que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo no fue objeto del debate ni de los temas a unificar en la aludida providencia, bajo los siguientes términos: 20 Fundamento jurídico 20. 21 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 22 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 23 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho «[…] Ahora bien, frente a la forma de liquidar el subsidio familiar de quienes se encuentren en servicio activo, hipótesis contemplada en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, no se realizó pronunciamiento alguno en la sentencia de unificación como quiera que no fue un tema materia de debate, ni respecto del cual se avocara conocimiento para unificar o sentar jurisprudencia. En efecto, lo que fue objeto de estudio por parte de esta corporación de conformidad con lo expuesto, fue lo relativo a determinar si el subsidio familiar era partida computable o no para la asignación de retiro de los soldados profesionales, aspecto que difiere del acá pretendido, cuál es la forma de liquidar el subsidio familiar de los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo […]».

Bajo este contexto, para esta Sala de decisión, el hecho de que el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, disponga que el subsidio familiar para quienes lo venían devengando conforme a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, debe liquidarse en un 30% de lo devengado en actividad, comporta un trato discriminatorio, comoquiera que el Decreto 1161 de la misma anualidad y fecha, determina su valor en un 70% de la asignación básica, con el único criterio diferenciador de establecer que dicho porcentaje aplica para quienes no percibieran el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, situación que evidencia, se itera, un trato diferencial injustificado desde una perspectiva constitucional, entre quienes venían devengando el subsidio familiar con base en los mencionados decretos y quienes no, al permitirse la inclusión del mismo en la asignación de retiro de los primeros en un porcentaje inferior al establecido para los segundos.

Ahora, es preciso en consonancia con lo anterior, referir al derecho a la igualdad y su vulneración, frente a lo cual la Corte Constitucional ha establecido: 24 «[…] 3.1 El derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes25.

El legislador debe tratar con identidad a las personas que se encuentren en una misma situación fáctica y dar un trato divergente a quienes se encuentren en situaciones diversas. No obstante, el anterior enunciado puede presentar variables que por sí mismas no hacen que una norma sea discriminatoria. Así, el legislador puede dar un trato distinto a personas que, respecto de un cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales.

Así mismo, la igualdad no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique26. 24 C-299 de 2011 25 Sobre el tema de la igualdad se ha pronunciado la Corte en múltiples sentencias, entre las cuales se pueden consultar la T-597 de 1993;

C-461 de 1995; C-230 1994; C-101 de 2003 (sobre regímenes especiales). 26 Al respecto se ha pronunciado la Corte en las sentencias C-445 del 4 de octubre de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-590 del 7 de diciembre de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-173 del 29 de abril de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho De este modo, no existe trato discriminatorio cuando el legislador otorga un tratamiento diferente a situaciones que, en principio, podrían ser catalogadas como iguales, si tal igualdad sólo es aparente o si existe una razón objetiva y razonable que justifique el trato divergente.

De la misma manera, nada se opone a que el legislador prodigue un tratamiento idéntico a situaciones aparentemente distintas, pero que respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad. Para que se verifique un trato discriminatorio es necesario que esa diferenciación plasmada por el legislador sea odiosa y no responda a principios de razonabilidad y proporcionalidad27. […] 3.3 Para determinar si una norma es o no violatoria del principio de igualdad y por tal motivo resulta discriminatoria y en consecuencia debe ser retirada del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia de esta Corte ha admitido como metodología válida la realización de un juicio de igualdad28.

Dicho juicio implica establecer cuáles son las situaciones o supuestos susceptibles de comparación con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo diferente que amerite un trato divergente. Una vez hecho lo anterior, hay que verificar si ese tratamiento obedece o no a criterios objetivos, razonables, proporcionados y que resulten acordes con una finalidad constitucional legítima.

En últimas, lo que hay que establecer es si la norma objeto de control constitucional regula o no situaciones distintas para luego determinar si esa diferencia de trato es o no razonable. Es preciso comprobar si existe una razón suficiente que justifique el trato desigual29» Con fundamento en lo anterior, si bien el legislador se encuentra facultado para expedir normas en las que otorgue un trato diferencial, esta distinción debe tener un fundamento razonable y objetivo que se encuentre en concordancia con la finalidad de la norma; empero, en lo que respecta al artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 que dispone, como se dijo, la regulación del subsidio familiar en un monto del 30% para los soldados que devengaban esta partida con base al Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009, encuentra la Sala una flagrante violación al derecho a la igualdad, toda vez que al analizar la norma, la jurisprudencia y el espíritu de esta partida (subsidio familiar), no se encontró un fundamento racional y objetivo que permita poner en un plano de mayor protección a los soldados profesionales que no percibían el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, frente a los soldados profesionales que venían devengando el subsidio familiar con base en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como lo es el caso del demandante, por cuanto la finalidad de dicho subsidio para ambos casos consiste en aliviar a los trabajadores del nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, de las cargas económicas derivadas del sostenimiento de sus seres queridos, lo que en otras palabras significa brindar una protección especial a las familias que por sus bajos ingresos se encuentran en un mayor estado de vulnerabilidad. 27 Ver, entre otras, las sentencias T-422 del 19 de junio de 1992 y C-022 del 23 de enero de 1996. 28 Pueden consultarse las sentencias C-445 de 1995, ya citada, C-598 del 20 de noviembre de 1997, C-654 del 3 de diciembre de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-888 del 22 de octubre de 2002 29 Sobre la estructura del derecho a la igualdad y concretamente lo relacionado con el test de razonabilidad pueden consultarse las sentencias T-230 del 13 de mayo de 1994 y C-022 de 1996, ya citada.

Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nótese que se trata de la inclusión de un porcentaje del subsidio familiar como partida computable con la asignación de retiro, lo que tiene una relación directa e inescindible con el derecho fundamental a la seguridad social, lo que a su vez significa que la medida impacta gravemente un derecho fundamental y además, crea un privilegio para ciertos soldados profesionales a partir del 24 de junio de 2014; luego, el test aplicado fue el estricto y, se repite, no se vislumbra que dicho trato diferente, que conduce a una desigualdad entre los soldados profesionales, persiga un objetivo que pueda clasificarse como imperioso desde una perspectiva constitucional.

De lo antes expuesto concluye la Sala que, tal como lo consideró el juez de instancia, al establecer el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 y el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, un porcentaje diferente para incluir el subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales que devengaban dicha partida conforme al Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009, con respecto de los soldados profesionales que no percibían el subsidio familiar regulado en los referidos Decretos, tal circunstancia, se itera, se torna violatoria del derecho a la igualdad. 5.3.

Excepción de Inconstitucionalidad. Al respecto es de considerar lo que ha señalado el máximo órgano de esta Jurisdicción cuando se ha encontrado frente a la figura de la excepción de inconstitucionalidad 30, en la cual se tuvo en cuenta lo que también había analizado la Corte Constitucional sobre el tema: «[…] Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.

En este sentido la Sección prohíja la sentencia de 5 de julio de 2002, radicado 1996-7762-01 (7212) Consejera Ponente, Dra Olga Inés Navarrete Barrera, en la cual se sostuvo: “Pero esta excepción de inconstitucionalidad debe reunir ciertos requisitos para su procedencia, uno de los cuales es la palmaria y flagrante oposición entre los textos constitucionales y la norma cuya inaplicación se pretende.

(resalta la Sección) Es pertinente aludir a la sentencia C-600 de 1998, en la cual la Corte Constitucional precisó el alcance de esta figura: “La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales.

Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Sentencia del 11 de noviembre de 2010. CP: María Elizabeth García González. Expediente radicado 66001-23-31-000-2007-00070-01.

Demandante: Family Coffee S.A. Demandado: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho mandatos dejados de aplicar. Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación. Al respecto, esta Corte ha señalado: "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica.

Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.

Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.

Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí".

Dr Camilo Arciniegas Andrade y de 21 de febrero de 2008, exp. 1996-07997-01, C.P. Dr Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.

Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.

Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma - para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º C.N.)" (Cfr. Corte Constitucional.

Sala Primera de Revisión. Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo). (Subrayado fuera de texto). (resalta la Sala) La Sala Plena de la Corporación, al fijar el alcance del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que declaró exequible, supeditando la exequibilidad al acatamiento del artículo 4 de la Constitución, manifestó: "Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior.

La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría. Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.

Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.).

Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones".

(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. M.P.Hernando Herrera Vergara). (Subrayado fuera de texto)”. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-600 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo) […]». Así, la excepción de inconstitucionalidad requiere un amplio ejercicio jurídico más allá de considerar que en una situación específica vulnera un principio de naturaleza constitucional y, en especial, en normas de contenido amplio, como lo es el derecho fundamental a la igualdad.

De conformidad con todo lo discurrido, en el caso específico tal como lo consideró el a quo sí existe colisión entre principios constitucionales que torna ineludible dar resolución a la presente controversia con el test de igualdad, en cuanto la forma como se determina el componente prestacional del subsidio familiar, alcanza la entidad suficiente que implica una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional.

De tal modo, establecidas las razones por las cuales se considera que en el caso en estudio se contraría flagrantemente dicho principio de igualdad, esta Corporación encuentra acertada la decisión del a quo de dar aplicación al artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece la facultad judicial de inaplicar una norma (artículo 1º del Decreto 1162 de 2014) cuando ésta contraviene la Constitución Política (artículo 13 superior), pero solo para el caso concreto y con efectos inter partes Exp.

Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5.4. Derecho pretendido en el sub examine – resolución del caso concreto. 5.4.1. Dentro del plenario está probado lo siguiente: Informa el expediente que a través de la Resolución No.10802 del 31 de octubre de 2019 se dispuso el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en favor del demandante, a partir del 28 de febrero de 2019, (págs.1 a 3 AD006) de la cual se desprende el reconocimiento de prima de antigüedad en 38.50% y de subsidio familiar en 30% de lo devengado en actividad, como partidas computables.

Se dice de conformidad con lo indicado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y 1º del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, respectivamente, así: Y de acuerdo con la Hoja de servicios Nro. 3-71312550 del 2 de octubre de 2019, expedida por de la Dirección de Personal del Ejército Nacional (pág.5 AD006), el libelista ha prestado servicios al Ejército Nacional y percibía el subsidio familiar.

De este modo, el demandante causó su asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, -específicamente a partir del 31 de diciembre de 2019- lo cual le otorga el derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, por lo cual comparte el Tribunal la decisión que al respecto fue adoptada en primer grado, de liquidar dicha partida con base en el 70% de lo Exp.

Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho devengado en actividad, ya que resulta evidente que lo dispuesto en el artículo 5º de Decreto 1161 de 2014, que consagra el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro del personal de soldados profesionales, en el referido porcentaje del valor que devengue en actividad, no ha sido derogado por norma posterior, que la sentencia de unificación fijó una subregla solo en el sentido de ser incluida dicha prestación como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, y que el auto aclaratorio de la misma nada dispuso sobre la manera de liquidarlo para quienes se encuentra en servicio activo, y además, atendiendo los derechos laborales que le asisten, aquella resulta más benéfica que la que le fuera aplicable –Decreto 1162 de 2014-y que atenta sin lugar a equívocos contra el derecho a la igualdad del actor, circunstancia que viabiliza su inaplicación como se dejó anteriormente explicado.

Es de precisar en este punto que el H. Consejo de Estado, en sede de tutela 31 ha dado respaldo a la negativa de la inaplicación del Decreto 1162 de 2014 que dispone la liquidación del subsidio familiar en un 30% de lo que devengan los soldados profesionales en actividad y que es la circunstancia que ha llevado a no acceder al reajuste del mismo en cuantía del 70% conforme se dispone en el Decreto 1161 de 2014, por considerar que no se configura violación directa a la Constitución ni entraña un trato discriminatorio.

Puntualmente, esa Alta Corporación ha precisado que no se debe aplicar en casos como estos la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 y reconocer al interesado el porcentaje del 70% por concepto del subsidio familiar previsto en el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, habida cuenta que tal mecanismo solo opera cuando una disposición contraría las normas superiores, circunstancia que no se advierte, por cuanto además se quebrantaría el principio de inescindibilidad, ya que se le aplicarían beneficios de una y otra normativa a un destinatario que causó el aludido beneficio cuando se encontraba en actividad y en vigencia del Decreto 1794 de 2000, solución con alcances inter partes.

Advierte esta colegiatura que el análisis para decidir con efectos inter partes la tutela previamente reseñada, tiene como base o presupuesto, que se trata de regulaciones/normas diferentes y, al comparar cada una de ellas por separado con la Constitución, no encuentra ninguna vulneración al derecho fundamental de igualdad; sin embargo, no escapa a esta Sala de decisión que los decretos 1161 y 1162 (I) fueron expedidos el mismo día (24 de junio de 2014) y regulan el mismo asunto, (II) el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro y 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. CP: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 29 de octubre de 2021, Actor: Argemiro Senior Altamiranda. Demandado: Magistrados de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho para los mismos sujetos, (III) los soldados profesionales; por esa razón, este Tribunal estima que las contradicciones entre dos normas de la misma jerarquía, son presentadas como fundamento o expresión de la infracción de una norma constitucional y en dicho contexto es posible acudir al análisis de prevalencia de la Constitución, tal como lo ha razonado la Corte Constitucional y aquello sirve para dar solución a este caso sui generis 32, en cuanto en ciertas ocasiones, de la simple confrontación entre una norma constitucional (A) y la norma infra constitucional (B) no es posible apreciar la vulneración del derecho a la igualdad de esta última, porque el alcance pleno de la norma constitucional debe ser comprendido con una interpretación complementaria de otra norma infra constitucional (C).

Luego, para esta Sala de Decisión la conclusión a la cual arriba en el particular asunto, obedece a una interpretación de las normas que confluyen a la procedencia del reconocimiento del subsidio familiar deprecado por la parte actora, a la luz del análisis jurídico sobre la colisión de principios de rango constitucional que a criterio del Tribunal existe entre ambas normas estudiadas y que logra determinarse a través del “test de igualdad”, en especial consideración a que no existe un criterio 32 Párrafo y análisis, que deber ser concordado con la tesis de la propia Corte Constitucional que ha utilizado normas de rango legal como parámetro de interpretación para determinar alcance de normas constitucionales.

Ver: Sentencia C-577-06 Aclaración preliminar: en presente caso se argumenta correctamente cuando se utilizan normas de rango legal como parámetro de interpretación para determinar el alcance de las normas constitucionales. 6.- En el caso bajo análisis, tal como se ha expresado, los demandantes argumentan que la razón de la inconstitucionalidad es que las disposiciones demandadas vulneran lo establecido en una norma de rango legal, como lo es la Ley 769 de 2002, denominada Código Nacional de Tránsito Terrestre.

No obstante, esta forma de argumentación, en virtud del principio pro actione[1], resulta en ciertos casos acorde con los requisitos exigidos en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1992 para la presentación de las demandas de acción pública de inconstitucionalidad. Y, esto se explica a partir de lo siguiente: La Corte ha sostenido persistentemente, cuando se ha referido a los rasgos generales del control de constitucionalidad, que éste consiste en el cotejo de disposiciones de rango legal con disposiciones de rango constitucional[2], con el fin de verificar que las primeras no vulneren las segundas.

Sin embargo, hay casos en que la vulneración de una norma de rango constitucional sólo puede ser apreciada si se utiliza una ley como norma interpuesta. En ciertas ocasiones de la simple confrontación entre una norma constitucional (A) y la ley enjuiciada (B) no es posible apreciar la validez de esta última, pues el alcance pleno de la norma constitucional debe ser comprendido con una interpretación complementaria de ciertas leyes (C).

Estas leyes que permiten determinar el alcance pleno de las normas constitucionales y de esta forma apreciar en un caso concreto la constitucionalidad de otra ley enjuiciada cumplen funciones de parámetro complementario o de norma interpuesta. (…) 8.- En este orden de ideas, cuando en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad un ciudadano expresa que una ley es inconstitucional, y lo fundamenta en que la ley acusada contradice otra ley; no procede en principio estudio alguno de constitucionalidad, porque no habría cargo por vulneración de las disposiciones constitucionales.

Pero cuando las contradicciones entre dos leyes son presentadas como fundamento o expresión de la infracción de normas constitucionales, que por su estructura requieran acudir a parámetros de interpretación de rango legal, entonces se deberá admitir y estudiar para hacer un pronunciamiento de fondo. 9. Lo mismo se puede afirmar de la prohibición constitucional de modificar Códigos mediante decretos extraordinarios (art. 150-2 y art. 150-10 inc tercero C.N), que es objeto de análisis en la presente providencia. La infracción de esta prohibición, sólo es posible si un decreto extraordinario vulnera la esencia y la estructura de lo regulado por un Código.

Pero – se insiste – la fundamentación de la inconstitucionalidad en este caso no sería la vulneración del Código, sino de la norma constitucional que prohíbe que éste sea modificado por el decreto ley. Y, tal como los anteriores ejemplos también, el juez de control de constitucionalidad habrá de utilizar como parámetro, el contenido de la ley que contiene un Código pero, como medio para demostrar la infracción de una norma de la Constitución, en este caso el 150 superior, numerales 2 y 10 inciso tercero. Exp.

Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho de unificación jurisprudencial que reste fuerza al juicio de valor expuesto en este proveído, conforme lo explicado a lo largo de estas consideraciones. En ese orden, al carecer de prosperidad la inconformidad planteada por la parte demandada, esta Colegiatura Judicial confirmará la decisión adoptada en primera instancia, en cuanto estimatoria de la pretensión de reajuste de la asignación de retiro del demandante para la inclusión del subsidio familiar en un 70% del valor que venía devengando en actividad, y no en un 30%, como lo realizó la entidad en el acto administrativo que se acusa. 6.

COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 33 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso34, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Exp. Rad. 66001-33-33-003-2023-0361-01 (D-02114-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»