Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Segundo Olmedo Ojeda Burbano Demandado: Nación-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-Rama Judicial.
Radicación: 17-001-33-33-004-2021-00103-03 Acto judicial: Sentencia 15 Manizales, veintitrés (23) de febrero dos mil veintiséis (2026). Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión de la presente fecha. Asunto §1. Síntesis: El demandante pretende que la bonificación por actividad judicial semestral sea factor salarial de las prestaciones, para lo cual solicita que se inaplique por inconstitucionalidad la frase “sin efectos salariales” del artículo 1º del Decreto 3131 de 2005, por violación del artículo 53 de la CP y del artículo 1º del Convenio 95 de la OIT.
La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda porque la norma específicamente señaló que dicha bonificación no era factor salarial, lo cual fue avalado por el Consejo de Estado en sentencias de nulidad. La parte actora insiste en la inaplicación por inconstitucional. La Sala confirma la sentencia de primera instancia, porque el Consejo de Estado en sede de nulidad declaró en sentencia de nulidad de 2008 que la norma no contravenía la legalidad, ni era contraria al artículo 95 de la CP y no violaba compromisos internacionales.
Además, la parte accionante no sustentó las violaciones particulares de sus derechos fundamentales, ni expuso pormenorizadamente las violaciones a los artículos 3 a 15 del Convenio 95 de la OIT. §2. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2025 proferida por la Señoría del Juzgado 601 Transitorio Administrativo del Circuito de Manizales, en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Segundo Olmedo Ojeda Burbano, en contra de la Nación- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-Rama Judicial.
Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 2 1. Antecedentes 1.1. La demanda1 §3. La parte actora pretende: §3.1. Inaplicar el artículo 2 del Decreto 3135 del 2005. §3.2. Declarar la nulidad de la Resolución DESAJMAR19-1572 del 14 de noviembre de 2019, de la Resolución DESAJMAR19-1701 del 23 de diciembre de 2019 y del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo surgido con ocasión del recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución DESAJMAR19-1572 del 14 de noviembre de 2019. §4.
A título de restablecimiento del derecho, desde el 1 de noviembre de 2009, hasta la fecha de presentación de esta demanda, y en lo sucesivo, reconocer y pagar en favor del señor Segundo Olmedo Ojeda Burbano, la “bonificación por actividad judicial” señalada en el Decreto 3131 de 2005 como factor salarial y prestacional para liquidar salario, y demás emolumentos percibidos durante su vinculación como empleado en la Rama Judicial, así: “… vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de productividad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, auxilios y demás prestaciones causadas o que se llegaren a causar con posterioridad, liquidadas todas en atención al salario y prima judicial que es de carácter permanente y las demás prestaciones que se paguen.” §5.
En los hechos de la demanda se relató que el demandante, se encuentra vinculado desde el 2009 y se desempeña como Juez de la República, por lo que ha devengado una bonificación judicial semestral de carácter permanente, sin que tuviera incidencia en la liquidación de sus factores prestacionales o salariales. §6. Como normas violadas se señalaron la Constitución Nacional, los Decretos 1042, 1045 de 1978, 3135 de 1968 y 1919 de 2002. §7.
Los fundamentos de la violación se basaron en que la entidad demandada incurrió en falsa motivación al negar lo peticionado con desconocimiento de lo ordenado por el artículo 53 de la Constitución Política, que incorpora concepto de salario donde se debe integrar todas la sumas devengadas en forma directa al servicio, material, periódica y reiterada, sin interesar su denominación; la primacía de la realidad sobre las formas; los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de derechos establecidos en las normas laborales; la dignidad humana, de ahí que haya incurrido también el extralimitación. Además de la violación del principio del bloque de constitucionalidad y el Convenio 95 de la OIT que define en forma amplia el salario. §8.
La solicitud de inaplicabilidad por inconstitucional del artículo 1º del Decreto 3131 de 2005 se sustentó en que: “…la violación no consiste en la Inconstitucionalidad del texto del Decreto citado, por cuanto que la solicitud que se hace, o la solución que se pretende, son la inaplicación y no la nulidad, entendida esta última expresión en su 1 EXPEDIENTE DIGITAL / 16ED_01DemandayAnexospdf(.pdf) NroActua 17(.pdf) NroActua 17 /JUZGADO 601 ADMINISTRATIVO TRANSITORIO DE MANIZALES /Actuaciones de primera instancia / SAMAI.
Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 3 significado jurídico –formal, pues su aplicación es violatoria de las normas constitucionales y aquellas ya citadas a lo largo de la presente solicitud, ya que desde el primer artículo desconoce preceptos Constitucionales que deben ser reconocidos a la luz de la Supremacía Constitucional establecida en el artículo 4 de la Constitución Nacional.” §9.
En la subsanación de la demanda agregó la violación del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 sobre la definición de otros factores de salario; y los Decretos 1045 de 1978, 3135 de 1968 y 1919 de 2002, sin señalar los artículos específicos, sobre el concepto de salario. 1.2. Contestación de la Nación -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-Rama Judicial que se opuso a las pretensiones2 §10.
La entidad se opuso a las pretensiones. §11. Sostiene que la bonificación por actividad judicial fue creada expresamente por el Decreto 3131 de 2005 sin carácter salarial ni prestacional, condición que se mantuvo hasta la expedición del Decreto 3900 de 2008. Dicha norma estableció que, desde el 1 de enero de 2009, la bonificación constituye factor salarial solo para salud y pensión. §12.
Adicionalmente, la Dirección Ejecutiva argumenta que actuó bajo el principio de legalidad, cumpliendo estrictamente su función de ejecutora del gasto sin tener competencia para modificar el régimen salarial, facultad que recae exclusivamente en el Gobierno Nacional bajo la Ley 4ª de 1992. §13. Propuso las siguientes excepciones: §14.
Imposibilidad presupuestal de reconocer los derechos reclamados por el actor: se sustenta en que la bonificación judicial fue regulada sin carácter salarial por efectos prestacionales, sumado a que los decretos que la reglamentan no han sido declarados nulos. La entidad que representa no puede ir en contravía con las disposiciones que regulan el presupuesto en especial con la prohibición contenida en el artículo 71 del decreto 111 de 1996, compilatorio del artículo 86 de la Ley 38 de 1989 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.8.3.2.1 del decreto 1068 de 2015, que exige la existencia de certificados de disponibilidad previo. §15.
Integración del litis consorcio necesario: con el Gobierno nacional pues el Congreso de la Republica quien fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, según la Ley 4ª de 1992 y otorgó la responsabilidad de regular el régimen salarial de los empleados públicos, al Gobierno Nacional el cual como gestor de los decretos que crearon la bonificación judicial reclamada y, administrador y ordenador del gasto público por intermedio del Ministerio de Hacienda, debe asistir a este proceso para que responda ante una posible condena que exija el movimiento de tal erogación dineraria. 2 EXPEDIENTE DIGITAL / 4ED_20ContestacionDemand(.pdf) NroActua 17(.pdf) NroActua 17 / JUZGADO 601 ADMINISTRATIVO TRANSITORIO DE MANIZALES /SAMAI.
Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 4 §16. Prescripción: conforme lo dispuesto por el artículo 41 del decreto 3135 de 1968, las “…prestaciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”, en el presente caso, la reclamación administrativa se inició el 9 de junio de 2022 por ende prescribieron los periodos reclamados anteriores al 9 de junio de 2019. §17.
Innominada: cualquier otra excepción que el fallador encuentre probada, a la luz de lo dispuesto por el artículo 187 del CPACA. 1.3. La sentencia que negó las pretensiones3 §18. El Juez 601 Administrativo Transitorio del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera, de la cual se subraya el motivo de apelación que es la inconformidad con la decisión del A Quo al negar el carácter de factor salarial de la prestación social reclamada: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada Imposibilidad presupuestal de reconocer los derechos reclamados por el actor, formulada por la accionada, por lo dicho previamente.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en precedencia.
TERCERO: SIN COSTAS, por lo brevemente señalado.
CUARTO: NOTIFICAR esta sentencia conforme lo disponen los artículos 203 y 205 del C.P.A.C.A.
QUINTO: RECONOCER personería para actuar como representante judicial de la parte demandante, al abogado Fernando Mejía Gómez, identificado con la cédula de ciudadanía n°. 4.558.223, portador de la Tarjeta Profesional n°. 120.459 del C.S.J., de conformidad con la sustitución del poder efectuada por el apoderado principal (archivo 25_170013333004202100103002MemorialWeb2025317174011.pdf).
SEXTO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para que se sirva liquidar los gastos del proceso y archivar el expediente, previo las anotaciones en la plataforma Samai.” §19. El juzgado de primera instancia definió los siguientes problemas jurídicos: ¿Tiene derecho la parte demandante al reconocimiento de la bonificación judicial semestral contenida en el artículo 1° del Decreto 3131 de 2005 como factor salarial? 3Sentencia 1a. instancia / 29Sentencia1ai_17001333300420210010(.pdf) NroActua 34 / JUZGADO 601 ADMINISTRATIVO TRANSITORIO DE MANIZALES /SAMAI.
Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 5 En caso afirmativo, ¿deben reliquidarse la totalidad de los factores salariales y prestacionales que devenga el demandante? En caso de acceder a las pretensiones, ¿se configuró la prescripción trienal en alguno de los derechos reconocidos? §20. El juzgado negó las pretensiones, al concluir que “…la bonificación por actividad judicial no se concibió como una verdadera remuneración, sino como un incentivo, cuyo pago está condicionado al cumplimiento de determinadas exigencias por parte de sus beneficiarios, como no hacer uso de la licencia no remunerada por más de dos meses o no ser sancionado disciplinariamente, por lo que no puede ser considerada como factor salarial.
Así las cosas, se declarará probada la excepción denominada imposibilidad presupuestal de reconocer los derechos reclamados por el actor.” §21. Consideró que la a bonificación fijada por el Decreto 3131 de 2005, modificado por el Decreto 3900 de 2008, está instituida como un incentivo para los funcionarios de la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y Ministerio Público que cumplan con los parámetros establecidos en la Ley 270 de 1996, que no se le imponga reproche disciplinario y que no hagan uso de licencia no remunerada por más de dos meses, y no como factor salarial, en la medida que para devengar el mencionado emolumento se requiere un desempeño mínimo respecto de cada cargo; y en este sentido se ha pronunciado el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en sede nulidad simple. §22.
Específicamente, la sentencia de primera instancia citó las sentencias del del 12 de marzo de 2008 (Exp. 10241-05) y del 19 de junio de 2008 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde validó la legalidad de la expresión 'sin carácter salarial' del Decreto 3131 de 2005, argumentando que esta bonificación fue concebida como un incentivo a la eficiencia y no como una retribución ordinaria. §23.
De esta manera, se declaró probada la excepción denominada -imposibilidad presupuestal de reconocer los derechos reclamados por el actor-. No se condenó en costas y se negaron todas las pretensiones. 1.4. La apelación del demandante para se reconozca el carácter de factor salarial de la bonificación judicial4 §24. El actor solicitó se revoque esta sentencia y en consecuencia se acceda a todas las pretensiones. §25.
El demandante consideró; (i) La bonificación judicial debe ser incluida en todos los demás factores prestacionales, ya que es constitutiva de salario y ser pagada permanentemente. (ii) En la sentencia se debió aplicar el principio el juez conoce el derecho, el cual le permite decidir de acuerdo con el derecho aplicable, con prescindencia de las normas aducidas por las partes, y realizar un análisis normativo y jurisprudencial. 4 RECIBE MEMORIALES ONLINE / 30_MemorialWeb_Recurso-APELACIONSEGUNDOOJ(.pdf) NroActua 36 / JUZGADO 601 ADMINISTRATIVO TRANSITORIO DE MANIZALES / SAMAI.
Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 6 §26. Violación del artículo 53 de la CP: (i) De la primacía de la realidad sobre las formas, al desconocer el carácter retributivo de la bonificación recibida de manera mensual y habitual por contraprestación del servicio, sin importar la denominación; y el principio de favorabilidad. §27.
Extralimitación: Además, el Decreto 3131 de 2005 se extralimitó al restringir los efectos salariales de la bonificación únicamente a salud y pensión, desconociendo su naturaleza permanente y habitual. En consecuencia, solicita que dicho emolumento sea incluido en la base de liquidación de todos los factores prestacionales que la administración ha omitido pagar. §28.
Inaplicación por inconstitucionalidad: El apelante solicita expresamente la inaplicación del Decreto 3131 de 2005, amparada en el artículo 4 de la Carta Política, el convenio 95 de OIT y la sentencia SU-995 de 1999. Sostiene que la aplicación de dicha norma viola flagrantemente el artículo 53 superior (primacía de la realidad sobre las formas), pues al desconocer el carácter retributivo de una suma que ingresa mensualmente al patrimonio del trabajador, se vulneran derechos fundamentales irrenunciables. 1.5.
Alegatos de segunda instancia5 §29. A partir de la interposición del recurso de apelación hasta la ejecutoria del auto que admitió el recurso no se pronunciaron las partes ni el Ministerio Público. 2. Consideraciones §30. En este capítulo, la Sala demostrará que la pretensión es improcedente por existir un pronunciamiento previo del Consejo de Estado al respecto, y la demanda no expuso la vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante en forma concreta. §31.
En este litigio el Demandante sostiene que, bajo el principio de realidad, todo dinero habitual (bonificación) es salario y debe contar para sus prestaciones, invocando la Constitución y la OIT. La entidad demandada argumenta que la ley (Decreto 3131) excluyó expresamente ese pago del salario, que esto es legal y que no hay presupuesto para pagos no autorizados. 2.1.
Competencia §32. Conforme al artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para conocer del presente asunto. 5 RECIBE MEMORIALES ONLINE / 30_MemorialWeb_Recurso-APELACIONSEGUNDOOJ(.pdf) NroActua 36 / JUZGADO 601 ADMINISTRATIVO TRANSITORIO DE MANIZALES / SAMAI. Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 7 2.2.
Problema Jurídico • ¿Se debe inaplicar el artículo 1º del Decreto 3135 del 2005, bajo la premisa de que la bonificación por actividad judicial semestral creada para jueces, fiscales y procuradores, debe constituirse como factor salarial para los efectos de la liquidación de las prestaciones sociales? En caso contrario, • ¿Los actos administrativos demandados se expidió con sujeción al principio de legalidad, en el entendido de que la bonificación por actividad judicial semestral debe considerarse un factor salarial para liquidar todas los demás elementos salariales y prestacionales? §33.
Para resolver el problema jurídico, se plantean los siguientes temas: los hechos acreditados, la creación de la bonificación por actividad judicial semestral, el pronunciamiento del Consejo de Estado de 2008 acerca de su legalidad, y el análisis de los cargos de ilegalidad, excepción de inconstitucionalidad y convencionalidad. 2.3.
Hechos acreditados6 §22. Según la Constancia 1709 – 2024 del 1 de octubre de 2024, expedida por el Jefe de Área de Talento Humano de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Manizales, el demandante se desempeñó como Juez Municipal del 8 al 29 de marzo de 1996, del 26 de diciembre de 1997 al 6 de enero de 1998 y del 24 de abril del 2000 al 31 de mayo de 2007; y se desempeña como Juez de Circuito desde el 1 de junio de 20077. §23.
Mediante petición radicada el 23 de octubre de 20198, la parte demandante solicitó a la accionada el reconocimiento, pago y reajuste de los salarios y prestaciones devengados, atendiendo a la bonificación por actividad judicial como factor salarial. §24. Se allegó la Resolución DESAJMAR19-1572 del 14 de noviembre de 2019, por medio del cual no se accede a la petición elevada. §25.
Se adjuntó la Resolución DESAJMAR19-1701 del 23 de diciembre de 2019, por medio del cual se resuelve recurso de reposición y se concede recurso de apelación. §26. Al demandante le cancelaron la bonificación por actividad judicial conforme lo dispuso el Decreto 3131 de 2005 modificado por los Decretos 3382 de 2005 y 3900 de 2008, es decir, a partir del 30 de junio y 30 de diciembre de ese año. 6 EXPEDIENTE DIGITAL / 16ED_01DemandayAnexospdf(.pdf) NroActua 17(.pdf) NroActua 17 /JUZGADO 601 ADMINISTRATIVO TRANSITORIO DE MANIZALES /Actuaciones de primera instancia / SAMAI. 7 archivo 19_RECIBEMEMORIAL_RespuestaPruebaOfici_0_20241105224351649.pdf 8 fls. 7-15, archivo 14_EXPEDIENTEDIGI_16SubsnacionDemnadap_13_20241028082253708.pdf Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 8 §27.
El accionante ha dedicado décadas al servicio judicial, primero como Juez Municipal desde 1996 y luego como Juez de Circuito desde 2007. Durante su carrera, recibió semestralmente una bonificación, que estima debe ser un factor para liquidar las prestaciones, porque se percibió de manera habitual. 2.4. La bonificación por actividad judicial semestral según el Decreto 3131 de 2005 §28.
El demandante solicita el reconocimiento como factor salarial de la bonificación por actividad judicial para la liquidación de la totalidad de las prestaciones sociales devengadas. Ello bajo el argumento de que la referida norma desconoce y desborda los parámetros fijados por la Ley 4ª de 1992, y contraria la naturaleza intrínseca de la bonificación por actividad judicial, que no es otra que el incremento en la remuneración por labor desempeñada. §29.
El literal e) numeral 19 del art. 150 de la Constitución Política determina que al legislador y al ejecutivo le corresponde la fijación del régimen salarial de los empleados públicos, los miembros del Congreso y de la fuerza pública. §30. Mediante la sentencia C-133 de 19939, la Corte Constitucional indicó que las normas sobre la fijación del régimen salarial establecidas en el artículo 150 numeral 19 debían regularse mediante la expedición de una Ley Marco, con el objetivo de establecer los límites y objetivos generales para guiar al ejecutivo.
Bajo ese sentido, le corresponde al ejecutivo dar aplicación de esos criterios al momento de ejercer la función administrativa de reglamentación a través de la expedición de los respectivos decretos que regulan cada materia. §31. La Corte Constitucional sostuvo: «[…] La expedición de toda ley marco implica una distribución de poderes y facultades legislativas entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional”, pues la institución de leyes marco, “persigue para determinadas materias, dada su complejidad y constante evolución, la colaboración de Legislativo y Ejecutivo, así: el primero, señalará al Gobierno las pautas generales dentro de las cuales éste último debe desarrollar en concreto su facultad reglamentaria ejecutando esos principios en una forma dinámica y de fácil modificación […]»10. §32.
Frente al alcance del artículo 150 Constitucional la Corte precisó: «[…] Lo característico de la figura contemplada por el artículo 150, numeral 19, de la Constitución Política, es la distribución de competencias, en fases distintas, en lo referente a la regulación de las materias que la norma enuncia: mientras el Congreso, mediante ley, señala reglas y criterios generales, el Ejecutivo los desarrolla en concreto, en ejercicio de una función típicamente administrativa […]»11. §33.
Se recuerda que el Demandante sostiene que, bajo el principio de realidad, todo dinero habitual (bonificación) es salario y debe contar para sus prestaciones, invocando la Constitución y la OIT. La entidad demandada argumenta que la ley (Decreto 3131) 9 C. Const., Sent. C-133, abr.01/1993. M.P Vladimiro Naranjo Mesa. 10 Ibidem. 11 C. Const., Sent.
C-608, ago.23/1996. M.P José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 9 excluyó expresamente ese pago del salario, que esto es legal y que no hay presupuesto para pagos no autorizados. §34. Bajo el mandato del artículo 150 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 4 de 1992 (Ley Marco), mediante la cual determinó las normas, objetivos y criterios que debía adoptar el ejecutivo para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso, Fuerza Pública, Rama Judicial, Ministerio Público, Fiscalía General de la Nación, Organización Electoral y la Contraloría General de la República: «El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional»12. §35.
Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo 1° de la Ley 4 de 1992, el legislador determinó que el Gobierno Nacional tendría en cuenta el siguiente objetivo y criterio: «a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales»13. §36. En cuanto al sistema salarial de los servidores públicos, el artículo 3 de la ley 4ª establece los siguientes elementos: I) Estructura de los empleos de conformidad con las funciones que se deban desarrollar; II) la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos. §37.
De la prima especial: En los artículos 14 y 15 de Ley 4 de 1992 se estableció “… una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993”. §38.
De la bonificación por actividad judicial semestral para jueces y fiscales, sin carácter salarial: Por medio de los artículos 1 y 2 del Decreto 3131 de 2005 se creó la siguiente bonificación: Artículo 1°. A partir del 30 de junio de 2005, créase una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad los siguientes empleos: Denominación del cargo Valor Bonificación Semestral Juez Municipal $5,280,000 Juez de Brigada, o de Base Aérea, o de Grupo Aéreo, o de Escuela de Formación, o de Departamento de Policía $5,280,000 Juez de Instrucción Penal Militar $5,280,000 12 Artículo 1. 13 Artículo 2.
Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 10 Fiscal Delegado ante Juez Municipal y Promiscuo $4,147,638 Fiscal ante Juez de Brigada, o de Base Aérea, o de Grupo Aéreo, o de Escuela de Formación, o de Departamento de Policía $5,280,000 Juez del Circuito $5,443,350 Juez de División, o de Fuerza Naval, o de Comando Aéreo, o de Policía Metropolitana $5,443,350 Fiscal Delegado ante Juez del Circuito $3,986,256 Fiscal ante Juez de División, o de Fuerza Naval, o de Comando Aéreo, o de Policía Metropolitana $5,443,350 Juez Penal del Circuito Especializado $5,917,188 Coordinador de Juzgado Penal del Circuito Especializado $5,917,188 Juez de Dirección o de Inspección $5.917 188 Fiscal ante Juez de Dirección o de Inspección $5,917,188 Fiscal Delegado ante Juez Penal de Circuito Especializado $4,293,660 En las mismas condiciones, tendrán derecho a percibir esta bonificación de actividad judicial, los Procuradores Judiciales I que desempeñen el cargo en propiedad y que actúen de manera permanente como Agentes del Ministerio Público ante los servidores que ocupan los empleos señalados en este artículo.
Artículo 2º. La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales. §39. El artículo 1º de dicho decreto 3131 fue modificado por el artículo 1º del Decreto 3382 de 2005 de la siguiente manera: “Artículo 1°.
Modifícase el artículo 1° del Decreto 3131 de 2005, en el sentido de que la bonificación de actividad judicial será reconocida a quienes ocupan los empleos allí señalados, cualquiera que sea su forma de vinculación.” §40. Luego, la bonificación fue ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008. §41. A partir del Decreto 3900 de 2008 la bonificación sólo se tomó como base para las cotizaciones de pensión y salud: A partir del 1º de enero de 2009 la bonificación por actividad judicial solo es base para la liquidación de la pensión y aportes de salud, por la expedición del artículo 1º del Decreto 3900 de 2008, que derogó a partir del 1º de enero de 2009 el artículo 2º del Decreto 3131 de 2005, de la siguiente manera: ARTÍCULO 1°.
A partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, modificada por el Decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
ARTÍCULO 2 °. El presente decreto deroga a partir del 1o de enero de 2009 el artículo 2° del Decreto 3131 de 2005 y demás disposiciones que le sean contrarias. Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 11 2.5. Análisis de los argumentos de ilegalidad e inconstitucionalidad §42. El Demandante sostiene que, bajo el principio de realidad, todo dinero habitual (bonificación) es salario y debe contar para sus prestaciones, invocando la Constitución y la OIT. §43.
A continuación, se explica por qué los argumentos de ilegalidad en abstracto ya fueron estudiados por el Consejo de Estado en 2008 y concluyó que el Gobierno actuó dentro de las facultades legales. §44. Argumentos de ilegalidad por falsa motivación porque: a) La bonificación por actividad judicial semestral es salario, conforme al artículo 42 del Decreto 1042 de 1978: al efecto se precisa que es un pago habitual y periódico, siendo salario sin importar su denominación. b) Hubo extralimitación del Gobierno Nacional ya que excedió sus facultades al restringir los efectos salariales a salud y pensión, desconociendo la naturaleza retributiva de la bonificación por actividad judicial establecida en el artículo 1º del Decreto 3131 de 2005. c) Se aplicó la regresividad en contra el principio de progresividad, al negar el carácter salarial de la bonificación en estudio. §45.
Argumentos de inconstitucionalidad: a) Supremacía del artículo 4º de la Constitución Política, por lo que se debe inaplicar el artículo 1 del Decreto 3131 de 2005, al limitar el carácter salarial de la bonificación solo para pensiones y salud, que contradice la Constitución. b) Principios Mínimos Fundamentales del Trabajo establecidos por el artículo 53 de la CP, que serían: i) Primacía de la realidad sobre las formas, pues la bonificación es un pago habitual y permanente retributivo del servicio, por lo que debe ser salario. ii) Remuneración mínima vital y móvil, que afecta el salario iii) Principio de Favorabilidad de la interpretación más favorable al trabajador. c) Bloque de Constitucionalidad conformado por el artículo 93, y los Tratados Internacionales, específicamente el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT-, que define el salario de manera amplia como toda remuneración que el trabajador recibe por su servicio d) Protección de la Dignidad Humana y el Orden Social Justo debido a que la sentencia SU-995 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, el salario Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 12 no es solo un instrumento técnico, sino un derecho fundamental ligado a la dignidad humana y al orden social justo. 2.6.
El Consejo de Estado ya se pronunció sobre el artículo 1º del Decreto 3131 de 2005, acerca de su legalidad, su conformidad con el artículo 53 de la CP y del acatamiento a los compromisos internacionales §46. En sentencia del 19 de junio de 200814 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso de nulidad contra el Decreto 3131 de 2005 frente: (i) La expresión que la bonificación por actividad judicial es “sin carácter salarial” del artículo 1º, como el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;
(ii) todo el artículo 2º acerca que esta bonificación “… decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales…” §47. Los cargos de dicha demanda de nulidad fueron: (i) precisa que se violan los artículos 53, 150.19.e de la Constitución Política, 1°, 2° y 15 de la Ley 4ª de 1.992 y 127 y 128 del CST;
(ii) Esto porque se niega el carácter salarial de la bonificación, que es una contraprestación permanente y obligatoria por el servicio prestado, y no un pago ocasional o mera liberalidad; (iii) La definición de los componentes del salario es de reserva legal del Congreso; (iii) Se vulnera la protección constitucional del trabajo y al principio de favorabilidad, y esta exclusión salarial disminuye injustificadamente los derechos laborales y pensionales, desconociendo las prohibiciones expresas establecidas en la ley y la Constitución: “Citó como normas violadas los artículos 53, 150 – 19 – e) de la Constitución Política; 1°, 2° y 15 de la Ley 4ª de 1.992; y, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo por infracción directa de la ley, por cuanto limitan el carácter salarial haciendo imposible su determinación para prestaciones sociales; desconociendo que la bonificación por actividad judicial es una contraprestación, de carácter permanente y no ocasional, por el servicio que cumple el funcionario judicial, “…no se trata de un pago aislado, único e irrepetible, producto de una mera liberalidad del Estado empleador.
El pago hace parte esencial del sistema de remuneración ordinaria por el servicio que presta el funcionario trabajador y se le pagará siempre que permanezca ejerciendo la función… El pago semestral no afecta esa característica propia del salario, ya que ello se explica porque el sistema de cancelación de esa parte de la remuneración está sujeta a la verificación del buen comportamiento del funcionario, sin que tal forma periódica del pago se relacione con el elemento que aquí tratamos.
No se trata de gastos para desarrollar a cabalidad sus funciones, como viáticos o costos ocasionales. Ahora bien, todos los elementos anteriores integran la definición esencial del salario, cuyas determinaciones no pueden ser derogadas, modificadas o sustituidas por decretos gubernamentales…” 14 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION SEGUNDA- Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA- Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00043-00(0867-06) ver https://servicios.consejodeestado.gov.co/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=228963 Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 13 Adujo que, al restarle la naturaleza salarial, con todos los efectos que tiene la bonificación de actividad judicial, en su constitución como factor salarial y en la determinación de los elementos salariales o de las prestaciones sociales, se están quebrantando los Artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Manifestó que la definición del salario y sus componentes es reserva de ley, como también lo es la capacidad de precisar cuáles pagos constituyen salario y cuáles no. Esto se demuestra al leer el texto de la Ley 4ª de 1992, art. 15, que tiene el único y excepcional caso en el cual una prima no constituye salario y la única oportunidad semi-discrecional del Gobierno en tal caso fue para fijar el porcentaje dentro del rango permitido por la ley, pero tal facultad en ningún momento puede extenderse a otros elementos integrantes de la remuneración salarial.
Dijo que el sistema constitucional colombiano protege especialmente el trabajo y además de consagrar en el artículo 53 los derechos laborales, indica que cualquier discusión o duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho que versen sobre los derechos de los trabajadores, debe optarse por la situación más favorable a ellos, principio que ha sido desarrollado de manera precisa por la Constitución y por la ley.
Concluyó que la concepción de salario que adoptó el legislador en los artículos 127 y 128 del C. S. del T. y las demás normas de ese estatuto que regulan las prestaciones sociales, es un derecho de los trabajadores porque los elementos integrantes allí establecidos tienen efectos en su remuneración general, en las pensiones, las demás prestaciones y demás derechos laborales, por tal razón el salario no puede ser disminuido ni cuantitativamente ni en la calidad de sus componentes sin romper con el orden constitucional y con la ley que expresamente lo prohíben. §48.
El Consejo de Estado en las consideraciones de la decisión los siguientes aspectos: a) Precisó que dicha disposición no viola derechos adquiridos – materia que no se trata en el actual litigio- porque “Es corriente que cuando el legislador varía las condiciones salariales o prestacionales de los empleados, deja a salvo los derechos adquiridos, pero aun cuando no se diga expresamente, debe entenderse que ello es así: Pero lo que no puede jurídicamente aceptarse es que a título general y abstracto los magistrados, los abogados, fiscales y jueces tengan derecho adquirido a la intangibilidad de una legislación.” b) Esta bonificación no tiene las características esenciales del salario porque: “Ahora bien, según el demandante la bonificación por actividad judicial es, a la luz de lo normado por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, un componente de la remuneración que tiene todas las características esenciales del salario, por lo que no le es permitido a la Administración suprimirle el carácter salarial.
Para la Sala no es de recibo tal razonamiento porque, contrario a lo afirmado por el actor, la bonificación de actividad judicial fue creada precisamente para mejorar el salario, es decir se trata de una suma adicional a la Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 14 asignación básica, constituida, desde un principio, sin carácter salarial.
Por ello resulta desacertado que se alegue una desmejora del mismo, y no puede concebirse que una disposición que tiene como finalidad mejorar las condiciones económicas de un trabajador pueda lesionar y desmejorar el derecho al trabajo. Así las cosas, no existe una situación jurídica consolidada, por cuanto la bonificación especial no existía con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, y, además, porque las normas acusadas fueron expedidas dentro de las facultades del Gobierno, de acuerdo con los artículos 14 y 15 de la Ley 4a. de 1992, declarados exequibles por la Corte Constitucional.
Los argumentos expuestos llevan a la Sala a concluir que las normas demandadas permanecen incólumes a los reproches del actor y así lo declarará.” §49. Cargos de Ilegalidad e Inconstitucionalidad de la actual demanda: los cargos de ilegalidad, extralimitación y regresividad presentados hoy son idénticos a los desvirtuados en 2008 por el Consejo de Estado se pronunció en la anterior nulidad contra el artículo 1º del Decreto 3131 de 2005; por ende, este Tribunal no puede abrir un nuevo debate abstracto sobre esta norma: a) Sobre el cargo del carácter salarial de la bonificación, el Consejo de Estado ya señaló que “… se trata de una suma adicional a la asignación básica, constituida, desde un principio, sin carácter salarial…”; b) Referente al cargo de una extralimitación el Alto Tribunal estimó que “… las normas acusadas fueron expedidas dentro de las facultades del Gobierno, de acuerdo con los artículos 14 y 15 de la Ley 4a. de 1992…”; c) Con relación al argumento de regresividad y el carácter salarial de la bonificación, el Consejo de Estado ilustró que “… es decir se trata de una suma adicional a la asignación básica, constituida, desde un principio, sin carácter salarial…” d) Con referencia a la supremacía del artículo 4º de la CP porque la norma demandada señala que la bonificación se aplica para liquidar la pensión y los aportes de salud, la actual Sala encuentra que fue el Decreto 3131 de 2005 que indicó que la bonificación sería factor pensional y no el artículo 1º de Decreto 3900 de 2008; e) Frente a la violación de los principios consagrados en el artículo 53 de la CP, el Consejo de Estado precisó que las disposiciones demandadas “… no desconocieron ningún derecho adquirido ni violaron las disposiciones legales y constitucionales citadas en la demanda…” (entre ellos el artículo 53 de la CP); f) En lo tocante con el bloque de constitucional, el Consejo de Estado mencionó y asumió como propia la cita de la sentencia C-081 de 2003 de la Corte Constitucional, sobre “… el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona derechos de los Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 15 trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional…” g) Sobre el Principio de Favorabilidad, la Dignidad Humana y el Orden Social Justo, el Consejo de Estado señaló sobre la presente bonificación que “…resulta desacertado que se alegue una desmejora del mismo, y no puede concebirse que una disposición que tiene como finalidad mejorar las condiciones económicas de un trabajador pueda lesionar y desmejorar el derecho al trabajo.” §50.
Como puede observarse, la sentencia del 19 de junio de 2008 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció sobre la legalidad, como de la constitucionalidad frente al artículo 45 de la CP, hoy planteados en este litigio. §51. Este Tribunal carece de competencia para reabrir un debate jurídico cerrado para analizar ponderadamente los elementos materiales del salario.
La decisión del Consejo de Estado tiene fuerza vinculante y cierra la discusión sobre la legalidad del Decreto basada en los argumentos que ya abordó. 2.7. De la excepción y de la inaplicación por inconstitucionalidad– la demanda pretende el estudio abstracto de constitucionalidad de una norma §52. Frente a la excepción de inconstitucionalidad y la inaplicación por inconstitucional pretendida en la demanda, ambas se basan en el artículo 4º de la CP, como control difuso en cabeza de todos los jueces; no expulsan del ordenamiento en abstracto la norma que sigue vigente porque no es una declaratoria de inexequible, pero se inaplica al caso concreto, salvo si la Corte Constitucional amplía sus efectos15. §53.
La excepción de inconstitucionalidad, según la sentencia SU-109 de 2022 de la Corte Constitucional es el medio o herramienta para sustentar la inconstitucionalidad de una norma en un caso concreto, que no necesita ser alegada o interpuesta por las partes como una acción: “La excepción de inconstitucionalidad aplica sin necesidad de ser “alegada o interpuesta como acción”.
Además, es una herramienta que “se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter-partes, los derechos fundamentales que 15 64 Excepcionalmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al caso concreto puede tener efectos inter pares. En el auto 071 de 27 de febrero de 2001, la Corte Constitucional consideró que: “[…] Dentro de las diversas alternativas disponibles para determinar los efectos de las providencias - efectos inter partes, efectos erga omnes, efectos inter pares, etc.-, la que mejor protege en este caso los derechos constitucionales fundamentales y respeta las atribuciones del Consejo de Estado como máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, es la de los efectos inter pares, es decir, entre los casos semejantes.
La doctrina convencional según la cual la excepción de inconstitucionalidad sólo tiene efectos inter-partes, es decir, en el proceso concreto dentro del cual fue inaplicada la norma contraria a la Constitución, es insuficiente tanto para proteger los derechos constitucionales fundamentales como para asegurar la efectividad de los principios fundamentales […]”.
Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 16 se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política” §54. La inaplicación por inconstitucionalidad es el resultado o consecuencia de la excepción de inconstitucionalidad, y puede ser interpuesta o alegada por las partes.
Tal como se observa en la sentencia del 28 de abril de 202216 de la Sección Primera del Consejo de Estado, en donde se analizó la solicitud de inaplicar por inconstitucional de una norma bajo el título de excepción de inconstitucionalidad: “Sin perjuicio de mencionar que la herramienta de la excepción de inconstitucionalidad ostenta un carácter subsidiario ante ese pronunciamiento judicial de legalidad efectuado por la Sección Quinta, toda vez que cede ante lo resuelto por la sentencia de 16 de diciembre de 2020, lo cierto es que tal y como lo ha determinado esta Sala en otras ocasiones, no resulta procedente inaplicar, por inconstitucional, la expresión “[…] y sin posibilidad de retracto [ ]”, establecida en el artículo 2° de la Resolución núm. 2276 de 2019” §55.
Se da en tres hipótesis específicas: (i) Norma contraria a cánones superiores sin pronunciamiento previo; (ii) Reproducción de norma inexequible; (iii) Inconstitucionalidad por las especificidades del caso concreto.17 §56. En materia de lo Contencioso Administrativo, el Doctor Daniel Fabián Torres Bayona18 ilustra que existen dos posturas para su aplicación: a) Tesis de la contradicción manifiesta restrictiva: que opera solo si la norma es manifiestamente inconstitucional a partir de la sentencia C-600 de 1998, y solo puede promoverse por la parte demandante. b) Tesis de la contradicción manifiesta restrictiva: que opera solo si la norma es manifiestamente inconstitucional a partir de la sentencia C-600 de 1998. c) Tesis amplia al caso concreto: cuya contradicción de la norma con la Constitución puede interpretarse a casos específicos: “… No es meramente un control abstracto aplicado al caso, sino que es un control que se realiza teniendo en cuenta no simplemente la confrontación normativa, sino las particularidades del asunto analizadas por el juez (…) Compartimos con Quinche (…) A esta clase de control se lo denomina “concreto” en atención a que no hay análisis abstracto o normativo de constitucionalidad, sino que son evaluados hechos y personas respecto de la Constitución y, más precisamente, respecto de los derechos fundamentales…” §57.
Carácter subsidiario frente a decisiones anteriores de la excepción y la inaplicación de inconstitucionalidad: Además, la sentencia del 28 de abril de 202219 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abrilde dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 13001233300020210055201 17 Corte Constitucional, sentencia SU-109 de 2022 18 Tesis Doctoral: El Control difuso de constitucionalidad en Colombia.
Universidad Autónoma de Barcelona. 2022. https://ddd.uab.cat/pub/tesis/2022/hdl_10803_687799/dftb1de1.pdf 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abrilde dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 13001233300020210055201 Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 17 de la Sección Primera del Consejo de Estado señaló el carácter subsidiario de estas figuras frente a anteriores decisiones que decidieron la legalidad de una norma y su ajuste a la Constitución: “(…) la Sección Quinta de esta Corporación, sala especializada en los asuntos electorales, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020, encontró ajustada a derecho dicha expresión por lo que denegó la pretensión de nulidad incoada en su contra, providencia que goza de cosa juzgada erga omnes frente a la causa petendi juzgada y es de obligatorio cumplimiento para las autoridades y los particulares.
(…) (…) Sin perjuicio de mencionar que la herramienta de la excepción de inconstitucionalidad ostenta un carácter subsidiario ante ese pronunciamiento judicial de legalidad efectuado por la Sección Quinta, toda vez que cede ante lo resuelto por la sentencia de 16 de diciembre de 2020, lo cierto es que tal y como lo ha determinado esta Sala en otras ocasiones43, no resulta procedente inaplicar, por inconstitucional, la expresión “[…] y sin posibilidad de retracto [ ]”, establecida en el artículo 2° de la Resolución núm. 2276 de 2019,” §58.
En este caso, no se podrá abordar el estudio de inaplicación por inconstitucional del artículo 1º del Decreto 3131 de 2005, porque: a) El Consejo de Estado ya definió los argumentos actualmente planteados en la demanda y la apelación en cuanto a la violación en abstracto del artículo 53 de la CP. b) El artículo 1º del Decreto 3131 de 2005 no es la reproducción de una norma ya declarada inexequible. c) La demanda no señaló las situaciones particulares y concretas de la parte accionante para que inaplique la norma al caso concreto, sino que pretende el estudio abstracto de la constitucionalidad. §59.
La parte actora no acreditó que las limitaciones normativas incidieran en forma desproporcionada y materialmente en sus derechos fundamentales, lo cual no permite estudiar la vulneración de la dignidad humana o de la Justicia Social, para hacer viable el estudio de la excepción de inconstitucionalidad y la inaplicación de la norma demandada, su situación concreta. §60.
Si la parte accionante pretende el estudio abstracto de constitucionalidad de la norma en controversia, la competencia no recae en los Juzgados ni en los Tribunales (art. 111.5 CPACA), se puede hacer una inaplicación generalizada de esta norma en el presente proceso. §61. Aun cuando la Sala concluye que no procede la inaplicación por inconstitucionalidad en abstracto, ello implica que, en futuros casos, podría ser necesario un análisis más intenso desde la óptica de los derechos sociales. §62.
Por lo anterior, no prospera la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar el artículo 1º del Decreto 3131 de 2005, y se negará el cargo. Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 18 2.8. Antecedentes de la Legalidad de la Bonificación §63. Se ilustrará que antes de la expedición del Decreto 3900 de 2008, la bonificación aquí debatida no se consideraba jurisprudencialmente como factor salarial, ni para la pensión. §64.
Pronunciamiento reiterado del Consejo de Estado sobre la legalidad que dicha bonificación no tiene carácter salarial: El Consejo de Estado reiteradamente señaló que la bonificación en controversia no era factor salarial para la pensión, sino después de la expedición del Decreto 3900 de 2008, en sentencias del 25 de febrero de 2021, 8 de febrero de 202420: «Se debe tener en cuenta que el carácter de la bonificación por actividad judicial cambió a partir del 1 de enero de 2009, por expresa disposición del Decreto 3900 de octubre de 2008, según el cual constituye factor para determinar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión. Sin embargo, al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter «no salarial» de la bonificación por actividad judicial en vigencia del Decreto 3131 de 2005, no es viable su inclusión como factor salarial o prestacional antes del 1 de enero de 2009, ni mucho menos otorgarle efectos retroactivos, tal y como lo señala la parte demandada.» §65.
Incluso la sentencia de tutela del 19 de marzo de 2020 del Consejo de Estado21: “La sentencia del 27 de febrero de 2014, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada B.L.R. de P., trató el tema de una funcionaria de la rama judicial que pretendía la reliquidación de la pensión de vejez para que se incluyera, entre otros, la bonificación por actividad laboral.
En esta decisión, luego de estudiar las normas que regulan dicha prestación, el Consejo de Estado consideró que fue creada por el Decreto 3131 de 2005, a favor de jueces y fiscales delegados, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que cumplen las metas propuestas y que no constituía salario, disposición que fue encontrada ajustada a la legalidad por el alto tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa mediante sentencia del 19 de junio de 2008.
Sin embargo, precisó que el carácter de este emolumento cambió a partir del 1 de enero de 2009, por expresa disposición del Decreto 3900 de 2008, según el cual constituye factor salarial para determinar las cotizaciones al sistema de seguridad social de salud y pensiones. 20 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de febrero de 2021, radicación 68001-23-33-000-2013- 00927-02 (0893-17);
CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B- CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR- Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)- Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Radicación: 13001-23-33-000-2016-01005-01 (2734-2021) 21 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO- Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020)- ACCIÓN DE TUTELA- Radicación número: 11001-03-15-000-2020-000473-00 (AC) Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 19 En este pronunciamiento se concluyó que, al existir un pronunciamiento judicial respecto de la legalidad de la expresión “no salarial” de la bonificación por actividad judicial en vigencia del Decreto 3131 de 2005, no es viable su inclusión como factor salarial o prestacional antes del 1 de enero de 2009, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 3900 de 2008, por medio del cual se le confirió tal connotación. A la misma conclusión llegó la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia del 2 de febrero de 2017, con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, en proceso con radicado 5001233100020120026001.
Al revisar la sentencia atacada se evidenció que cuando la autoridad judicial demandada citó las sentencias del Consejo de Estado antes mencionadas, contextualizaba la postura jurisprudencial sobre los antecedentes y naturaleza de la bonificación por actividad judicial, esto es, que se trataba de una suma adicional a la asignación básica, para mejorar el salario, y que fue constituida sin carácter salarial, pero que dicha naturaleza cambió a partir del 1º de enero de 2009, por lo que su inclusión como factor salarial antes de esa fecha no era viable.” §66.
La Sala de Conjueces del Ilustre Tribunal Administrativo del Quindío ha llegado a la misma conclusión respecto a las demás prestaciones sociales: El Tribunal Administrativo del Quindío en sentencias del 24 de noviembre de 2023, 5 de abril de 2024, 28 de marzo de 202522: “Ahora bien, en lo que respecta al carácter salarial para liquidar prestaciones sociales tomando en cuenta la aludida bonificación, resulta plausible citar decisión proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el año 2017 que concluyó que la bonificación de actividad judicial fue creada desde el año 2005 y solo se aplica como factor salarial para efectos de salud y pensión, desde el 1º de enero de 2009: 4.3.
Caso concreto Para la Sala, de conformidad con los lineamientos legales y jurisprudenciales y según lo probado, la decisión de instancia debe revocarse en lo relacionado con el alcance salarial dado a la bonificación por actividad judicial, teniendo en cuenta que no es posible extender el carácter salarial dado a la misma para efectos de pensión y salud a la liquidación de prestaciones sociales, pues de acuerdo al principio de libertad de configuración legislativa, es el propio legislador quien bajo su potestad debe señalar los conceptos y la forma en que se reconocen y liquidan las prestaciones, lo que de contera genera seguridad jurídica y confianza en los administrados.
De esta forma, como se señaló en el acápite sustancial de esta providencia, la bonificación por actividad judicial creada por el Decreto 3131 de 2005, tiene el carácter de factor salarial solo para determinar el IBC en pensiones y para cotización 22 -Sala Segunda Especial de Decisión Dual Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, veintiocho (28) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 63001-33-33-001-2014-00267-01.-Sala Segunda Especial de Decisión con Conjueces Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICACIÓN: 63001-3333-001-2015-00205-02;
Sala Segunda Especial de Decisión con Conjueces Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, cinco (05) de abril de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO: Sentencia de reemplazo INSTANCIA: Segunda MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Laboral) DEMANDANTE: Ruth Clemencia Zuluaga Aristizábal DEMANDADO: Nación – Rama Judicial RADICACIÓN: 63001-33-33-753-2015-00130-02 Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 20 en salud desde el 1º de enero de 2009 conforme al Decreto 3900 de 2008; y entenderlo de otra forma, atentaría contra el mencionado principio.
EN CONCLUSIÓN, el Tribunal revocará la decisión apelada. En su lugar declarará configurado de oficio el fenómeno de la cosa juzgada parcial respecto al reajuste salarial y prestacional solicitado con el cómputo de la prima especial. De otro lado negará la nulidad del acto acusado y la prosperidad de las pretensiones relacionadas con el ajuste de las prestaciones con inclusión de la bonificación por actividad judicial. 2.9.
Del control de convencionalidad - El Examen de los Tratados Internacionales (OIT) frente al Decreto demandado §67. El control de convencionalidad obliga a verificar que las normas internas respeten los derechos humanos. Es un deber de oficio, pero tiene un límite: debe ejercerse dentro de las competencias propias y respetando la interpretación autorizada de los tratados.23 §68.
Competencia para el Control de Convencionalidad: El Control de Convencionalidad “…se realiza en el ámbito de competencias de cada autoridad…” se encuentra que ya el Consejo de Estado en la sentencia del 19 de junio de 200824 ya citada, abordó los argumentos acerca de la validez, legalidad, conformidad con el artículo 53 de la CP y con los compromisos internacionales. §69.
La Sala también encuentra que el demandante señala genéricamente que el artículo 1º del Decreto 3135 de 2005 viola el Convenio 9525 de la OIT, sin mayor profundidad. §70. La convención define de manera amplia el salario: En cuanto a la definición de salario, el artículo 1º de la Convención 95 señala una amplia “… significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo…”. §71.
No todo dinero que recibe el trabajador debe llamarse obligatoriamente 'salario' para efectos legales. La OIT permite que los países excluyan ciertos bonos del cálculo de prestaciones, siempre que el pago en sí mismo esté garantizado. Así, la Comisión de Expertos en su informe a la Conferencia Internacional del Trabajo, en su 91ª reunión de 2003, precisó que “… el hecho de que una prestación salarial, cualquiera sea su denominación, no se integre en la definición de salario recogida en la legislación nacional no constituye automáticamente una violación del Convenio, siempre que la remuneración o ganancia debida, cualquiera que sea su denominación, 23 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos No. 7: Control de Convencionalidad. 24 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION SEGUNDA- Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA- Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00043-00(0867-06) ver https://servicios.consejodeestado.gov.co/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=228963 25 https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/4579899038BDC51305257E2E0053BE57/$FILE /78_C095.pdf Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 21 gocen de la cobertura proporcionada por las disposiciones de los artículos 3 a 15 del Convenio.” §72.
Insuficiencia argumentativa de la demanda: La demanda no explica por qué la bonificación por actividad judicial regulada en el artículo 1º del Decreto 3131 de 2005 vulnera puntualmente los artículos 3 a 15 del Convenio 95, para entrar a analizar de fondo la controversia acerca de la no convencionalidad de la norma demandada. §73. Falta de pronunciamiento expreso en la demanda en contra del pronunciamiento previo del Consejo de Estado sobre la bonificación: Es del caso señalar que si la parte demandante pretendía que el juez administrativo aplicara en forma irrestricta el derecho convencional sobre la decisión del Consejo de Estado del 19 de junio de 2008 que negó la nulidad del artículo 1º del Decreto 3131 de 2005, debió haberlo fundamentado, tal como sucedió con las sentencias de tutela proferidas entre el 23 de noviembre de 2023 al 23 de mayo de 202426 en el caso de la destitución de alcaldes donde se aplicó directamente el derecho convencional, en contra de los pronunciamientos de la Corte Constitucional27. §74.
Así, la Sala encuentra que la sentencia del 19 de junio de 2008 del Consejo de Estado hizo un pronunciamiento sobre la legalidad del artículo 1º del Decreto 3131 de 2005, y expuso su conformidad con respecto al artículo 53 de la CP y a los compromisos internacionales, abordando los argumentos presentados en el actual medio de control. §75.
También la parte accionante no argumentó ni demostró los cargos de violación directa de la Convención 95 de la OIT.28 §76. En suma, no existe vacío normativo ni convencional y se confirmará la sentencia de primera instancia. 26 Sentencia del 23 de noviembre de 2023 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en el expediente 15001-23-33-000-2017-00665-01 y 15001-23- 33-000- 2018-00253-00 (demandante: José Rubiel Paéz). • Sentencia del 30 de noviembre de 2023 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en el expediente 76001-23-33-000-2014-00891-00 (demandante: Javier Osorio Cortés). 27 Sentencias C-028 de 2006, C-500 de 2014 y C-086 de 2019 • Sentencia del 8 de febrero de 2024 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en el expediente 25000-23-42-000-2018-00304-01 (demandante: Sandra Jaramillo González). • Sentencia del 8 de febrero de 2024 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en el expediente 41001-23-33-000-2018-00153-01 (demandante: Yamid Sterling Sánchez). • Sentencia del 8 de febrero de 2024 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en el expediente 52001-23-33-000-2018-00461-01 (demandante: Óscar Fernando Ortega Cerón). • Sentencia del 22 de febrero de 2024 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en el expediente 68001-23-33-000-2021-00340-01 (demandante: Rodolfo Hernández Suárez). • Sentencia del 8 de febrero de 2024 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en el expediente 11001-03-25-000-2012-00156-00 (demandante: Juan Alberto Ramos Coronell). • Sentencia del 4 de abril de 2024 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en el expediente 11001-03-25-000- 2022-00216-00 (demandante: Marco Sergio Rodríguez Merchán). • Sentencia del 11 de abril de 2024 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en el expediente 25001-23-42-000-2015-00115- 01 (demandante: Marco Carlos Barbosa Malaver). • Sentencia del 23 de mayo de 2024 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en el expediente 68001-23-33-000-2014-00077-01 (demandante: Sonia Serrano Prada y otro). 28 https://webapps.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep-iii-1b.pdf Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-004-2021-00103-03 22 §77.
En conclusión, la actual demanda no prospera porque el Consejo de Estado ya definió la validez, legalidad y ajuste al artículo 53 de la CP de la configuración de la bonificación que se reclama, como un incentivo no salarial. 2.10. Costas §78. De conformidad con lo expuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de decisión se abstendrá de condenar en costas a esta instancia, siguiendo el criterio objetivo valorativo al cual acude el Consejo de Estado, el Tribunal observa que no hay prueba de gastos o expensas en lo que hubiere incurrido las partes en esta instancia, sumado al hecho que no se acreditó intervención activa ante esta Corporación, razón por la cual no es procedente emitir condena en costas en segunda instancia, por concepto de agencias en derecho. §79.
Por lo considerado se confirmará en toda la sentencia proferida en primera instancia. §80. Por lo discurrido, la Sala de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo de Caldas, administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley; Sentencia PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado 601 Administrativo Transitorio de Manizales del 29 de abril de 2025, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor SEGUNDO OLMEDO OJEDA BURBANO contra la NACION-DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL-RAMA JUDICIAL.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, PUBLIO MARTÍN ANDRES PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la ley.