TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, doce (12) de marzo de dos mil veintiséis (2026) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – APELACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE: ABRIL MARÍA BENÍTEZ ESTRADA DEMANDADO: E.S.E HOSPITAL SAN JOSÉ DE BECERRIL – CESAR RADICADO: 20-001-33-33-001-2020-00090-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. - Se resumen de la siguiente manera: Relató el apoderado de la señora ABRIL MARÍA BENÍTEZ ESTRADA que ésta fue vinculada a la E.S.E Hospital San José de Becerril mediante Resolución No. 00034 del 10 de febrero de 2009, para ocupar el cargo de Secretaria de Gerencia. Indicó, que posteriormente, mediante Resolución No. 572 del 19 de junio de 2019, la Gerente de la E.S.E Hospital San José de Becerril, declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, del cargo “Secretaria Ejecutiva Código (425)2 adscrito al despacho del gerente, acto administrativo contra el cual se interpuso recurso de reposición, pero fue confirmada la decisión el 21 de agosto de 2019. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicitó concretamente lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 2 Que se declare la nulidad de la Resolución No. 572 del 19 de junio de 2019, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora ABRIL MARÍA BENÍTEZ ESTRADA del cargo Secretaria Ejecutiva Código 425, y como consecuencia de lo anterior, se ordene el reintegro de la actora a dicho cargo o a otro de similar o igual categoría en la E.S.E Hospital San José de Becerril, Cesar.
A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene a la demandada, al pago de los sueldos, primas, bonificaciones y demás correspondientes al cargo que venía ocupando, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo el retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrada a su empleo. De igual forma solicita, que se declare que no ha existido solución de continuidad, que la condena sea ajustada y que la sentencia se cumpla dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA.
Finalmente solicita, que las sumas sean debidamente indexadas. 2.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, invocando como sustento del acto acusado, lo reglado en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, para señalar que el cargo ocupado por la actora era de Secretaria Ejecutiva, el cual estaba adscrito al despacho del Gerente, es decir, que era un cargo de confianza que pertenecía al nivel asistencial de conformidad con lo señalado en el artículo 10 del Decreto 785 de 2005, por lo tanto, era un empleo de libre nombramiento y remoción, lo que quedó claro en el acto de retiro.
En virtud de lo anterior, precisó, que la naturaleza del empleo le daba potestad a la gerencia de efectuar la declaratoria de insubsistencia. Explicó, que si bien es cierto para cuando se efectuó la vinculación al servicio de la actora, se accedió al cargo de secretaria general de la ESE San José de Becerril Cesar bajo la figura de nombramiento provisional, también lo era que existe una situación legal reglamentaria determinada en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005, en donde se establece que los empleos de Secretaria Ejecutiva Código (425) son un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que no puede un acto administrativo de nombramiento provisional para un cargo institucional, estar por encima de la ley.
Propuso como excepciones: “Legalidad del acto administrativo”. 2.4.- PROVIDENCIA APELADA. - El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, así como del material probatorio, el a quo lo primero que ratificó, fue que en efecto, en el expediente estaba acreditado que la demandante fue nombrada “provisionalmente” a través de la Resolución 000034 del 10 de febrero de 2009, para desempeñar el cargo de secretaria de gerencia del hospital san José de Becerril, Cesar, y, que al momento de declararla insubsistente a través de la Resolución 572 del 19 de junio de 2019, se distinguió el cargo como secretaria ejecutiva código 425 adscrito al despacho del gerente, por lo que la ilegalidad del Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 3 acto acusado por falsa motivación tiene sentido, pues no se le notificó a la actora sobre una modificación del plan de cargos o del manual específico de funciones.
No obstante, explicó el juez, que de cualquier modo el cargo desempeñado era de secretaria adscrita a la gerencia del hospital, evento que quedó probado en los dos actos administrativos, tanto de nombramiento como de retiro, por lo tanto, esta connotación al tenor de la norma, le daba la naturaleza de ser un cargo de libre nombramiento y remoción. En virtud de lo anterior consideró, que aun cuando la entidad hubiese situado la nomenclatura del cargo como “secretaría ejecutiva código 425”, era posible desdibujar la condición del empleo que es de libre nombramiento y remoción, por tanto, la gerente contaba con la potestad de ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público. 2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. - La parte demandante interpuso recurso de apelación persiguiendo que la sentencia de primera instancia sea revocada.
Lo primero que argumenta el apoderado, es que la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005, no han dejado sin efecto la Ley 10 de 1990, ley especial que organizó el sistema nacional de salud, en donde se estableció que el cargo de Secretaria de Gerencia en el cual fue nombrada provisionalmente la demandante, pertenecía a la carrera, o era de libre nombramiento y remoción, conforme al inciso final del artículo 26 de la ley especial en cita.
Recalca, que la actora fue designada en el cargo de Secretaria de Gerencia no Secretaria Ejecutiva como erróneamente lo consignó la demandada en el acto de insubsistencia. Indica, que dada la naturaleza del cargo, la entidad modificó el plan de cargos y el manual específico de funciones denominándolo como “Secretaria Ejecutiva Código 425”, cargo de libre nombramiento y remoción, pero manifiesta que la actora no cumplió ninguna de las funciones establecidas en la sentencia C-673 de 2015, sus funciones no eran de confianza y manejo, además, la entidad no acreditó haber modificado el manual de funciones y procedimientos.
Considera, que si la entidad en el hipotético caso que haya decidido cambiar la denominación, funciones y requisitos del cargo que venía ejerciendo la demandante de manera legal, debió surtirse ello acorde con lo exigido en la ley y la jurisprudencia, en el sentido de que los actos administrativos debieron ser notificados a la funcionaria.
Precisa, que en caso de que la entidad le hubiese notificado lo anterior, de todas formas, el acto de insubsistencia debió ser motivado, por cuanto gozaba de presunción de legalidad al habérsele nombrado de manera provisional en un cargo de carrera, al tenor del artículo 26 de la Ley 10 de 1990. En ese mismo sentido señala, que, si el hospital no cumplió con el requisito de notificación o en el peor de los casos no llevo a cabo la modificación del plan de cargos, del empleo Secretaria de Gerencia a Secretaria Ejecutiva código 425, estaríamos frente a una nulidad sustancial y absoluta del acto, por falsa motivación. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 4 Concluye diciendo entonces, que la entidad demandada no modificó el plan de cargos ni el manual de funciones, además, tampoco emitió los actos administrativos en donde se cambiara la denominación del cargo por el cual fue nombrada (Secretaria de Gerencia) al del que se retiró (Secretaria Ejecutiva código 425), que si los profirió, no le fueron notificados a la actora, y finalmente, que la Ley 10 de 1996, en artículo 26, establece que el empleo en el que se le vinculó, es de carrera administrativa, siendo designada en provisionalidad lo que requería para su declaratoria de insubsistencia una motivación. Solicita la aplicación del principio de in dubio pro operario, conforme el cual, en caso de duda, se de prevalencia a la interpretación que más favorezca al trabajador, así como el principio de no regresividad que implica el nivel de protección de estos.
Adicionalmente precisa el togado, que con las pruebas que aportó durante el traslado de las excepciones, se puede evidenciar que la actora para el momento de retiro, estaba ocupando el cargo de auxiliar de archivo, como trabajadora oficial, reubicación que sí le fue comunicada, empleo que al tenor del artículo 20 del Decreto 785 de 2005, pertenece al nivel asistencial, lo que evidencia que para el momento de su retiro no estaba ocupando un cargo del nivel ejecutivo, de confianza, de manejo o de libre nombramiento y remoción. Finaliza trayendo a colación un tratamiento sobre la primacía de la realidad laboral, sobre el derecho de la actora por su condición de mujer, quien según su dicho sufrió una persecución por parte de la gerente a quien le interpuso un proceso disciplinario por acoso laboral. 2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegaciones finales.
III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador Judicial II para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo. IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1. - COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 4.2. - PROBLEMA JURÍDICO. - El problema jurídico se contrae a establecer, en primer lugar, si se encuentra acreditado que el Hospital San José de Becerril, demostró que existió una modificación del plan de cargos o del manual de funciones del cargo Secretaria de gerencia por el fue nombrada al empleo Secretaria Ejecutiva Código 425 por el cual se le desvinculó, en caso positivo, se observará si la demandante fue notificada de esta reubicación laboral o si por el contrario no le fue enviada comunicación alguna al respecto.
En segundo lugar, se analizará cual es la naturaleza de los empleos que ocupó la actora, tanto al momento de su vinculación como al ser declarada Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 5 insubsistente, para ello, se deberá establecer cuál es la ley aplicable, esto es, si la Ley 10 de 1996, por ser una norma especial como se menciona en el recurso, o, si en efecto eran la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005, como aseguró el a quo.
Finalmente, establecida la naturaleza del empleo, se analizará si el acto acusado se encuentra ajustado a derecho o si por el contrario debe ser anulado al comprobarse una causal de nulidad por falsa motivación. Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un resumen de las pruebas pertinentes, allegadas al proceso, así: - Resolución No. 000034 del 10 de febrero de 2009, proferida por el Gerente del Hospital San José de Becerril E.S.E, por medio de la cual se aceptó una renuncia y se nombró “provisionalmente” a la señora ABRIL MARÍA BENÍTEZ ESTRADA, en el cargo de “Secretaria de Gerencia”.
(Índice 00001, archivo 01, folio 10 Samai) - Resolución No. 572 del 19 de junio de 2019, emitida por la Gerente de la E.S.E Hospital San José de Becerril, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora ABRIL MARÍA BENÍTEZ ESTRADA, del cargo “Secretaria Ejecutiva Código 425”, adscrito al despacho del gerente.
Se visualiza la notificación por mensajería del acto. (Acto acusado) (Índice 00001, archivo 01, folios 11 a 13 Samai) - Recurso de reposición de fecha 4 de julio de 2019, incoado por la demandante en contra de la decisión anterior. (Índice 00001, archivo 01, folios 14 a 18 Samai) - Respuesta de fecha 21 de agosto de 2019, emanada de la Gerente del hospital accionado, en donde no se accede a la revocatoria solicitada.
Se evidencia la notificación por mensajería de esta decisión. (Índice 00001, archivo 01, folios 19 a 23 Samai) - Oficio de fecha 28 de agosto de 2018, suscrito por el Técnico Administrativo de la ESE demandada, dirigido a la demandante, en donde la notifica de la reubicación laboral, a partir del 3 de septiembre de 2018 a la oficina de archivo.
(Índice 00001, archivo 16, folio 15 Samai) - Oficio de fecha 28 de agosto de 2018, suscrito por la Gerente de la ESE Hospital San José de Becerril, Cesar, en donde se le comunica a la actora la reubicación laboral en la oficina de archivo de la entidad, a partir del 3 de septiembre de 2018. (Índice 00001, archivo 16, folios 16 y 17 Samai) 4.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES El artículo 125 constitucional dispone que los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
En atención a lo previsto en la citada norma constitucional, el legislador expidió la Ley 443 de 1998 y posteriormente la Ley 909 de 2004, en virtud de las cuales estableció, como regla general, que los cargos públicos deben ser provistos por personas que aprueben un concurso de méritos, es decir, determinó como sistema de selección de los servidores públicos las capacidades intelectuales, con la finalidad de profesionalizar la función pública, lograr una mejor prestación del servicio a los ciudadanos, aumentar la eficacia de las actuaciones administrativas y eliminar las prácticas clientelistas en el ámbito público.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 6 De otro lado, la Constitución Política prescribe en su artículo 122, que todo empleo público debe contar con funciones establecidas en el ordenamiento jurídico, estar contemplado en la planta de personal del ente y contar con el presupuesto necesario para cubrir sus emolumentos.
Es por ello, que, para una adecuada organización de la función pública, para garantizar los derechos laborales y para alcanzar los fines esenciales del Estado, es indispensable adoptar una clasificación, nomenclatura y requisitos de los cargos públicos. En virtud de lo anterior, el artículo 2° de la Ley 4ª de 1992, prevé los criterios y objetivos que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional al fijar el régimen salarial y prestacional, entre los que se encuentran: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; […] j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; l) La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas.
En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad; […]. A su vez, el artículo 3º de la misma Ley 4ª señala que el sistema salarial de los servidores públicos está integrado por la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada categoría de los cargos.
Por su parte, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, establece a quienes se les aplica dicha norma, así: “ARTÍCULO 3º. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY. 1. Las disposiciones contenidas en la presente Ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. - Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana.
Ley de Empleo Público, Carrera Administrativa y Gerencia Pública - Decretos Reglamentarios Departamento Administrativo de la Función Pública Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 7 - Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos. - Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media. - A los empleados públicos de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional. - A los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. - A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 575 de 2000. b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades: - En las corporaciones autónomas regionales. - En las personerías. - En la Comisión Nacional del Servicio Civil. - En la Comisión Nacional de Televisión. - En la Auditoría General de la República. - En la Contaduría General de la Nación c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados. d) La presente Ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales.
Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales. 2. Las disposiciones contenidas en esta Ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. - Entes Universitarios autónomos.
Ley de Empleo Público, Carrera Administrativa y Gerencia Pública - Decretos Reglamentarios Servicio Nacional de Aprendizaje SENA - Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal Docente. - El que regula el personal de carrera del Congreso de la República PARÁGRAFO: Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente Ley.” (Sic) Por su parte, el artículo 5 ibídem consagra: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 8 “ARTÍCULO 5.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro;
Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática;
Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;
Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional;
Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local;
Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia.
En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar;
Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 9 Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;
Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; (Ver Sentencia C-673 de 2015.) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro y Viceministro;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente; y Director de Unidad Administrativa Especial. En las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, los empleos adscritos a las oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional, Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza y Jefe del Estado Mayor Conjunto.
En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la Colombiana y el personal de apoyo en el exterior. En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992. En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial.
En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 10 e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; (Adicionado por la Ley 1093 de 2006) f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
(Adicionado por la Ley 1093 de 2006)
PARÁGRAFO TRANSITORIO. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá hacer las modificaciones necesarias a la Convocatoria 001 de 2005 con base en la presente ley. (Adicionado por la Ley 1093 de 2006) (Ver el Concepto de Consejo de Estado 1679 de 2005.) (Ver Sentencia C-314 de 2014.) (Ver art. 2.2.1.3.1, Decreto 1083 de 2015.)” De igual forma, en el Título IV de la citada normativa, en el acápite “DEL INGRESO Y EL ASCENSO AL EMPLEO PÚBLICO”, se prevén las clases de nombramientos, así: “[…]
ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. […]” (Sic) A su vez, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa preceptúa: “ARTÍCULO 41: Causales de retiro del servicio: El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 11 b. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c. Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; d. Por renuncia regularmente aceptada; e. Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f. Por invalidez absoluta; g. Por edad de retiro forzoso; h. Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j. Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k. Por orden o decisión judicial. l. Por supresión del empleo; m. Por muerte; n. Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1: Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre éste y la afectación del servicio; contra la cual procederá los recursos del Código Contencioso Administrativo.
El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código único disciplinario.
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la constitución política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Por su parte, el Decreto 785 del 17 de marzo de 2005, “por medio del cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”, establece como se encuentra conformado el nivel asistencial dentro de la clasificación de los empleos en las entidades territoriales, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 12 “ARTÍCULO 20.
Nivel Asistencial. El Nivel Asistencial está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: Cód. Denominación (…) 425 Secretario Ejecutivo” Por su parte, el artículo 4 ibidem, prescribe sobre la naturaleza de las funciones del nivel asistencial, lo siguiente: “ARTÍCULO 4. Naturaleza general de las funciones.
A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: 4.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.” (Subrayas fuera) Ahora bien, en cuanto a la evolución jurisprudencial que ha tenido este tema en el Consejo de Estado, advierte este Tribunal que la última posición de la máxima autoridad es que si el nombramiento del empleado en provisionalidad en un cargo de carrera, ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, el acto administrativo de retiro no necesita motivación, pero si su nombramiento ocurrió con posterioridad a dicha ley, el acto de insubsistencia debe ser motivado al tenor de lo consagrado en el artículo 41 ibídem.
Así ha señalado el Consejo de Estado1 “Insubsistencia de provisionales ocurridas en vigencia de la Ley 909 de 2004, sí requieren motivación. A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 20102, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado3, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador 1 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 23 de septiembre de 2015, radicado: 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13), M.P JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ (E). 2 Sección Segunda, radicado interno 0883-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Actor: María Stella Albornoz Miranda. En similar sentido se pueden estudiar: sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, radicado interno 0319-2008, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; así como sentencia de la Subsección B de la misma Sección, del 17 de febrero de 2011, radicado interno 0387-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 3 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 13 sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).” (Sic para lo transcrito) La anterior postura, se acompasa más con la jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación de los empleados públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la cual fue sentada desde la sentencia T-800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa).
Además, la Corte sostuvo por vez primera que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
(Sic) Esa postura ha permanecido inalterada como lo detalló la Corte en la SU-917 de 2010, MP Jorge Iván Palacio Palacio, señalando en relación con el contenido de la motivación, lo siguiente: “En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.
De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, esto es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente. “(…)” Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. “(…)” “En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
(Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Por su parte, respecto a la declaratoria de insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remoción, el Consejo de Estado ha sido pacífico en su postura de que esta decisión no requiere de motivación, sin embargo, esa facultad discrecional debe estar dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Así ha expresado el máximo Tribunal: “Como puede observarse, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 14 seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.
En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
(…)
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad4. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
En tal sentido, ha identificado5 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma 4 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente Número 250002325000201000254-01, No. interno: 1847-2012. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 5 Sentencia T-372 de 2012.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 15 de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. A su turno, el artículo 36 del CCA –hoy en día artículo 44 del CPACA- establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. (…) Como puede observarse la Corte, sin condición alguna, declaró la exequibilidad de la norma acusada y reafirmó que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado.”6 (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) 4.4.- CASO CONCRETO. - Tal como se señaló en el problema jurídico, lo primero que deberá establecer la Sala es si dentro del plenario se acreditó la modificación a la planta de cargos y el manual de funciones de la ESE demandada, de existir, si ello le fue notificado a la actora; seguidamente analizaremos la naturaleza del empleo que ejercía la demandante tanto al momento de su vinculación como a la fecha de retiro, debiéndose revisar para ello la vigencia de la Ley 10 de 1990 citada por el recurrente, y, finalmente miraremos si el acto atacado debía o no ser motivado.
Así las cosas, al observar las probanzas aportadas, la Sala nota que no existe discusión respecto a que la señora ABRIL MARÍA BENÍTEZ ESTRADA fue nombrada en la ESE Hospital San José de Becerril, Cesar, a través de la Resolución No. 000034 del 10 de febrero de 2009, acto administrativo en donde claramente se consignó que era de carácter provisional para ocupar el cargo de Secretaria de Gerencia. Sin embargo, al momento de ser declarada insubsistente, a través de la Resolución No. 572 del 19 de junio de 2019, la ESE consignó en dicho acto administrativo, que el cargo por el cual era retirada era el de Secretaria Ejecutiva Código 425, adscrita al despacho del Gerente, retiro que obedecía a la potestad discrecional de la gerente para los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Además de ello, el material probatorio recaudado no avizora ningún acuerdo de reestructuración de la planta de cargos o del manual de funciones de la institución hospitalaria, específicamente del cargo Secretaria de Gerencia al de Secretaría Ejecutiva Código 425, mucho menos se evidencia algún acto administrativo en donde se efectuara esta modificación, o que ello le hubiese sido notificado o comunicado a la demandante, a lo largo de su vinculación con la entidad.
Lo narrado, aunque tal como advirtió el a quo, podría dar lugar a una posible nulidad por indebida motivación del acto acusado, el que se repite, es aquel que declaró la insubsistencia, también lo es que al analizar la naturaleza de los empleos, tanto el 6 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 2 de abril de 2020, radicado 50001- 23-33-000-2014-00024-01(2190-17), M.P Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 16 de nombramiento como el descrito en el de insubsistencia, ambos tendrían la connotación de ser cargos de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, al tenor de la ley y la jurisprudencia precitada, el acto que retiro para tales empleos no requieren motivación, debido a la facultad discrecional con la que cuenta el nominador.
Así las cosas, amén de la falta de acreditación de la modificación de la planta de cargos o del manual de funciones en la institución hospitalaria, hay un hecho que no es desconocido para la Sala y es que tanto en el acto de nombramiento como en el de declaratoria de insubsistencia, la administración dejó claro que el empleo de Secretaria estaba adscrito a la gerencia del hospital, lo que con base en lo señalado en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005, ambos vigentes para estos hechos, clasificaban el cargo como de libre nombramiento y remoción. Es necesario indicar que la Ley 489 de 1998, que regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública y aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos, sobre la Estructura y organización de la Administración Pública, dispone: “ARTÍCULO 38.-Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.
La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) 2. Del Sector descentralizado por servicios: (…) d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; (…)” (Sic) En relación con la naturaleza jurídica de las empresas sociales del Estado, la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, establece: “ARTICULO 194.
Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las Asambleas o Concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo".
(El resaltado es nuestro) Por su parte, el Decreto 1876 de 1994, por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto-ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado, dispone: “ARTÍCULO 1º.- NATURALEZA JURÍDICA. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.” (Subrayado fuera de texto) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 17 Teniendo claro lo anterior, si consultamos lo establecido en el artículo 5, numeral 2, literal f de la Ley 909 de 2004, encontramos que esta norma clasifica como de libre nombramiento y remoción, en la administración descentralizada del nivel territorial, aquellos empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera, es decir, que el cargo de secretaria sea por el que se nombró (Secretaria de Gerencia), o, por el que se retiró (Secretaria Ejecutiva Código 425), al estar adscrito a la gerencia de la ESE, evidentemente estaba clasificado como de libre nombramiento y remoción. En igual sentido, el artículo 20 del Decreto 758 de 2005, clasifica el empleo Secretario Ejecutivo código 425, dentro del nivel asistencial, y, según el artículo 4 ibidem, las funciones de quienes estén en dicho nivel, implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución, describiéndose dentro del nivel superior, acorde con el parágrafo del decreto en cita a los Gerentes o Presidentes de entidades descentralizadas.
Se acota, que según el numeral 2, literal b de la Ley 909 de 2004, los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato del Gerente, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos, son clasificados como de libre nombramiento y remoción. En igual sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la normativa de la Función Pública en Colombia, han señalado que los cargos que brindan apoyo directo e inmediato a gerentes, secretarios de despacho y directores, y que implican especial confianza o asesoría institucional, son considerados cargos de confianza y manejo, por ende, considerados cargos de libre nombramiento y remoción. En virtud de lo anterior, independientemente de que al momento de expedirse el acto de nombramiento se hubiese consignado que la actora estaba siendo designada para un cargo en “provisionalidad”, el de Secretaria de Gerencia, no por ello puede sostenerse per se que ese sea la categoría de este empleo y que por ello el acto de retiro ameritaba motivación, pues lo que da la naturaleza del empleo, se repite, es la norma, por tanto, al recurrir a la Ley 909 de 2004 y al Decreto 785 de 2005, en estos estatutos claramente se señala que los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza, dentro de los que están el nivel asistencial, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, adscritos a las oficinas de los de los gerentes en las entidades descentralizadas del nivel territorial, son catalogados como cargos de libre nombramiento y remoción. Por otra parte, aduce el apoderado de la parte activa en su apelación, que la ley que aplicaba en este asunto era la especial, esto es, la Ley 10 de 1990, específicamente el artículo 26 por cuanto regulaba la clasificación de los empleos de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, no obstante, tal como indicó el a quo, la ley en cita fue derogada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la que a su vez fue derogada por la Ley 909 de 2004, estatuto que a la fecha cuenta con vigencia, y, que como se observó, denota claramente la clasificación de los empleos en las entidades descentralizadas en el nivel territorial.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 18 Luego entonces, no son admisibles los argumentos expuestos por el togado respecto a que el cambio en la denominación del empleo ejercido por la señora ABRIL MARÍA BENÍTEZ ESTRADA conlleve que su empleo era de carrera nombrada en provisional, sino que se repite, tanto el de nombramiento como el de retiro, ambos, al estar adscritos a la gerencia del hospital, estaban clasificados como de libre nombramiento y remoción, y por ello, al tenor de la jurisprudencia señalada en párrafos anteriores, tales actos de retiro no requieren motivación, dada la facultad discrecional del nominador, más cuando no se comprobó que la desvinculación atentara contra los criterios racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, o que se debiera a una posible desviación de poder como lo da a entender el apoderado recurrente.
Ahora, en el recurso de alzada se aduce que la institución hospitalaria modificó la planta de cargos y asignó una nomenclatura que el empleo para el cual se nombró no tenía, suponiendo con ello que, por esa circunstancia, su declaratoria de insubsistencia no era procedente pues debió suplirse con empleados de carrera administrativa. Al respecto, acota esta Corporación, que los argumentos esgrimidos constituyen otro análisis jurídico que no es del resorte en esta oportunidad, pues independientemente de si se disfrazó o no la denominación del cargo de Secretaria de Gerencia por el que finalmente fue desvinculada, y si cumplía o no las mismas funciones, lo cierto y demostrado dentro del plenario, es, se repite, que la naturaleza de ambos empleos era de libre nombramiento y remoción, por lo tanto el acto administrativo de insubsistencia no debía ser motivado.
Entiéndase, que el acto que modificó la planta de cargos o el manual de funciones del Hospital San José de Becerril no es lo enjuiciado en esta oportunidad, sino aquel acto administrativo que declaró insubsistente a la actora, por lo tanto, era sobre éste que debía centrarse el estudio jurídico como en efecto se hizo, advirtiéndose que argumentar ahora que la denominación del empleo fue disfrazada, sería entrar a estudiar actos administrativos que no son atacados ni controvertidos en esta instancia, y, que a la fecha goza de plena validez y legalidad al no haberse comprobado lo contrario.
En suma, la situación que gobierna el asunto de marras, es que la señora ABRIL MARÍA BENÍTEZ ESTRADA, fue nombrada y declarada insubsistente en el cargo de secretaria adscrita a la gerencia del hospital accionado, el mismo que de conformidad con el compendio normativo analizado, tiene la naturaleza de ser de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, el acto de retiro podía incluso carecer de motivación, o en su defecto, centrarse en razones racionales como el mejoramiento del servicio dada la facultad discrecional que para ello cuenta el nominador, en consecuencia, a juicio de esta Corporación, el acto acusado no reviste asomo de vicio de ilegalidad alguno, por lo que no era procedente su anulación, tal como consideró el a quo.
Conclúyase de todo lo dicho, que resulta imperioso CONFIRMAR la sentencia apelada. 4.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 19 del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho7, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado 8 en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte del demandante, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, quien además, participó en todas las etapas del litigio, haciendo manifestaciones útiles para el esclarecimiento del caso, y aunque el recurso de apelación no le prosperó, éste actuó bajo la convicción de que estaba demostrado el derecho reclamado, aunque las pruebas al final no hubiesen sido suficientes.
En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el día 16 de enero de 2023, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de 7 Artículo 361 del Código General del Proceso. 8 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 20 Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 025, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO PRESIDENTE CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO MAGISTRADA Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2020-00090-01 Fallo segunda instancia 21 Carmen Dalis Argote Solano Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 27e06f00e6e4a1f2e977547cd4d498814f04124b5a692bda0323582c84d6382e Documento generado en 12/03/2026 10:47:37 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica