1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-007-2018-00161-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandante: Hernando Marulanda Álvarez Apoderado: Stivens Andrés Rodríguez Montenegro Demandado: Agencia de Renovación del Territorio Apoderado: Johanna Marcela Bacca Palacios Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Apoderado: Marlon Galvis Aguirre Litisconsorte: Marleny Rojas García. Apoderado: Carlos Suaza Maje Tema: Insubsistencia de provisional ASUNTO Decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Hernando Marulanda Álvarez1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Agencia Nacional de Renovación del Territorio, la Comisión Nacional del Servicio Civil y Marleny Rojas García como tercero con interés. 1.1.1. Pretensiones Declarar la nulidad de la Resolución No. 000717, a través de la cual se efectúo un nombramiento por reincorporación en la planta de personal de la Agencia Nacional de Renovación del Territorio, y se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad realizado al señor Hernando Marulanda Álvarez.
Ordenar a la Agencia Nacional de Renovación del Territorio, que, a título de restablecimiento del derecho, reintegre al señor Hernando Marulanda Álvarez, al cargo de profesional universitario, Código 2044 Grado 11 de la planta global, o uno equivalente o de mejor categoría en condición de provisionalidad, sin desmejora laboral, salarial y prestacional. 1 Por medio de apoderado. 2 Ordenar a la Agencia Nacional de Renovación del Territorio, que pague los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, prestaciones, reajustes, aumentos y demás emolumentos dejados de percibir entre el 8 de noviembre de 2017 y la fecha en que se produzca el reintegro, actualizadas conforme al IPC.
Disponer que, para todos los efectos legales, no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado. Se condene a la demandada en costas y agencias en derecho. 1.1.2. Hechos En la demanda se destacaron las siguientes circunstancias fácticas: El Hernando Marulanda Álvarez fue nombrado en provisionalidad a través de Resolución 033 de 08 de marzo del año 2012 en el cargo de profesional universitario código 2044 grado 11 de la planta global de la Unidad Administrativa Especial para la Consolidación del Territorio - regional cordillera central-, actualmente denominada Agencia de Renovación del Territorio.
Mencionó que el día 13 de octubre de 2017 la Agencia de Renovación del Territorio por medio de Resolución 000717 efectuó un nombramiento por reincorporación en la planta de personal de la Agencia de Renovación del Territorio y declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad realizado al señor Hernando Marulanda Álvarez. Resaltó que, el día en que efectivamente se produjo la insubsistencia resultó ser el día 08 de noviembre de 2017.
Arguyo que la declaratoria de insubsistencia del señor Hernando Marulanda Álvarez no obedeció a la provisión definitiva del cargo derivado de un concurso de méritos, calificación insatisfactoria, imposiciones de sanciones disciplinarias o vencimiento del periodo, ni tampoco se adujeron causales de retiro taxativamente previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, de igual forma, el acto administrativo no dio la oportunidad de oposición ni tuvo en cuenta las normas de protección del demandante.
De acuerdo a la Resolución 000649 del 20 de septiembre de 2017, se evidencia que la Agencia de Renovación del Territorio tiene diferentes cargos de igual categoría a la que tenía el demandante, en situación de vacancia. Al momento del retiro, la asignación del demandante era de $2.810.868, y, posteriormente, a través de la Resolución No. 000833 de 24 de noviembre de 2017, la entidad amplió la planta de personal, lo que deja entrever la falsa motivación del acto administrativo de insubsistencia. Finalmente, mediante Resolución No. 000017 de 15 de enero de 2018 se reconoció al demandante la suma de $6.356.672 por concepto de prestaciones sociales. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Agencia de Renovación del Territorio La entidad, por medio de su apoderado, expresó oposición a las pretensiones de la demanda. Señaló que la desvinculación de Hernando Marulanda Álvarez de la Agencia de Renovación del Territorio no fue una decisión discrecional, sino consecuencia directa del cumplimiento de órdenes impartidas por la Comisión Nacional del 3 Servicio Civil (CNSC) mediante resoluciones del 22 de junio y 15 de septiembre de 2017, que exigían la reincorporación de MARLENY ROJAS GARCÍA al cargo que ocupaba Marulanda en provisionalidad.
La resolución 000717 del 13 de octubre de 2017, que oficializó su desvinculación, es un acto administrativo de ejecución ajustado a derecho, sin desviación de poder, ya que solo materializa lo ordenado por la CNSC. Por tanto, cualquier acción legal contra dicha resolución debió también dirigirse contra los actos emitidos por la CNSC Refirió que la decisión de declarar insubsistente del cargo a Hernando Marulanda Álvarez por parte de la Agencia de Renovación del Territorio tiene un sustento legal claro: fue producto del cumplimiento estricto de las órdenes emitidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), y no una manifestación de discrecionalidad administrativa.
En consecuencia, no existe evidencia que indique una desviación de poder en dicha actuación, agregó que el demandante no aportó elementos probatorios que sustenten una supuesta desviación de poder o que desvirtúen la legalidad del acto así como tampoco demostró estar cobijado por alguna de las causales de estabilidad laboral reforzada establecidas en el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (modificado por el Decreto 648 de 2017), como por ejemplo enfermedad catastrófica, condición de cabeza de familia, ser prepensionado o estar protegido por fuero sindical.
Reiteró que no existe prueba que justifique la nulidad del acto administrativo 000717 del 13 de octubre de 2017, debido a que la resolución fue simplemente un acto de ejecución de lo ordenado por la CNSC, y no puede entenderse como una decisión autónoma de la entidad. Por lo que corresponde declarar probada la excepción planteada por la Agencia y negar las pretensiones del demandante, dado que las afirmaciones del accionante carecen de respaldo probatorio objetivo, y no basta con argumentos subjetivos para desvirtuar un acto administrativo ajustado a derecho.
Expuso que La resolución 000717 del 13 de octubre de 2017, mediante la cual se declaró la insubsistencia del señor Hernando Marulanda Álvarez, fue expedida en cumplimiento de órdenes directas emitidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) a través de las resoluciones CNSC-20171020040715 y CNSC- 20171020057675, por tanto, no se trató de una decisión autónoma ni discrecional de la Agencia de Renovación del Territorio, sino de una obligación legal, para dar soporte a la afirmación anterior citó el artículo 8 del Decreto 760 del 2005.
Reseñó que el demandante fue declarado insubsistente conforme a una justa causa en obediencia de la orden dada por la Comisión Nacional de Servicio Civil. Indicó además que Marleny Rojas García cuenta con las prerrogativas que le otorgan los derechos de pertenecer y estar inscrita en carrera administrativa, fundamento de ellos son las resoluciones CNSC-20171020040715 del 22 de junio de 2017 y CNSC20171020057675 del 15 de septiembre de 2017. 1.2.2.
Comisión Nacional del Servicio Civil No contestó la demanda. 1.2.3. Marleny Rojas García (Tercero con interés) Señaló que la reincorporación se realizó en estricto cumplimiento de una orden judicial, y que la selección del cargo fue realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en obediencia del fallo de tutela. 4 Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva debido a se acogió a lo manifestado por la Comisión Nacional del Servicio Civil quien ordenó la reincorporación, y como segunda excepción formuló la reclamación de un derecho fundamental constitucional, esto en virtud, de la legitimación con la que contaba para iniciar cualquier tipo de actuación judicial por cuanto gozaba de estabilidad reforzada siendo sujeto de especial protección constitucional. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué emitió sentencia de primera instancia el 27 de septiembre de 2023, en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas procesales a la parte actora. La decisión de negar las pretensiones de la demanda fue cimentada debido a que la regla general del empleo público es que los cargos son de carrera administrativa, siendo esta la forma de provisión con personas que hayan sido seleccionadas por el sistema de mérito, sin embargo, mientras se surte el concurso se puede realizar un nombramiento transitorio a través de encargo o provisionalidad, última situación que era en la que se encontraba el demandante, por lo cual, el tipo de vinculación que ostentaba el demandante no le otorgaba fuero de estabilidad, puesto que se encontraba ocupando un cargo de carrera vacante.
Coligió que la razón de desvinculación obedeció al nombramiento de la señora Marleny Rojas, quien ostentaba la calidad de empleada de carrera administrativa y la cual fue beneficiaria de la reincorporación al ser suprimido su cargo en la planta del Incoder, esta decisión de reincorporación fue producto del cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, es decir, que el retiro del demandante se produjo de manera motivada, puesto que tuvo como fundamento una decisión judicial y, como consecuencia de este fallo, se produjo la orden de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que salvaguardaba y protegía los derechos de carrera que ostentaba la señora Rojas, por lo cual el acto administrativo no fue motivado falsamente.
Expresó que si bien el motivo por el cual se dio la desvinculación no se encuadra en las causales señaladas por la jurisprudencia y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, lo cierto es, que los cargos provisionales son de carácter transitorio y excepcional con el fin de no afectar la prestación del servicio en la entidad mientras se realizan los procedimientos que permitan cubrir las vacantes o en tanto se proveen los empleos con funcionarios de carrera administrativa, como es el caso de la señora Marleny Rojas, circunstancia que es advertida por la jurisprudencia al establecer que estos pueden ser removidos por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, y, en este caso, la designación se realizó a una funcionaria inscrita en carrera administrativa y beneficiaria del derecho de reincorporación. Concluyó que, para la fecha de su desvinculación no contaba con la edad para obtener la pensión de vejez, ni tampoco acreditaba que le faltaren 3 años o menos para acceder a la pensión, esto es la edad de 59 años, razón por la cual, no cumple con lo señalado para acreditar su condición de prepensionado. 1.4.
Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en primera instancia, solicitando que esta sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones planteadas en la demanda. 5 Argumentó que si bien la Comisión Nacional del Servicio Civil, en efecto generó una orden que obviamente debía ser acatada por la entidad demandada Agencia de Renovación del Territorio, pero el contenido de la orden no conllevaba ya sea de manera expresa o tácitamente la finalización de la relación legal y reglamentaria con el señor Hernando Marulanda Álvarez, lo que se infiere de analizar la Resolución CNSC 20171020040715 del 22 de junio de 2017.
Alegó que los fundamentos de la Resolución No. 000717 del 13 de octubre de 2017, no justifican la decisión adoptada de manera concreta, ya que si bien parten del acatamiento de la orden otorgada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución CNSC 20171020040715 del 22 de junio de 2017, lo cierto es que la misma únicamente ordenó el reintegro de la Señora MARLENY ROJAS GARCÍA, en un cargo equivalente, que se encuentre en vacancia definitiva del empleo de Analista Código T2 Grado 06 en la Planta de Personal de la Agencia de Renovación del Territorio, Dirección General, estableciendo como ubicación el Municipio de Planadas, Tolima, es de resaltar que, para la época de la expedición del acto acusado, existían más vacantes a proveer en dicho empleo, diferentes a las del demandante.
Cuestionó la conclusión realizada respecto de la situación especial de prepensionado, y recordó que esta calidad había sido acreditada con la documental denominada “Información de la Planta de Personal de la ART-Condición Especial de Protección”. Finalmente, expuso que en la planta de global de personal de la entidad existían más cargos de analista Código T2 Grado 06, y en atención a la calidad de prepensionado, tanto Rojas García como el demandante pudieron haber sido reubicados.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del Código General del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, así como de las apelaciones de autos susceptibles de apelación. Asimismo, esta Sala se ajustará a lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
De acuerdo con dicha disposición, se realizará un pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación Conforme a lo previsto en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, las sentencias proferidas en primera instancia son susceptibles del recurso de apelación, situación que, según se observa, concurre en el presente asunto.
Por lo cual el mentado recurso vertical, es procedente para ser estudiado por la sala. 6 2.3. Problema jurídico. Según el marco de la apelación, corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de Hernando Marulanda Álvarez fue motivado falsamente. 2.3.1. Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia debido a que el acto administrativo a través del cual se declaró insubsistente a la demandante, se ajustó a los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional en la jurisprudencia de unificación, así, el acto administrativo acusado motivó la razón por la cual se desvinculó al demandante, quedó acreditado que por ser funcionaria de carrera administrativa y debido a que su cargo fue suprimido, la señora Rojas García gozaba del derecho de reincorporación preferente a la hora de integrar la planta de empleos de la entidad, y en virtud de ello, se encontró similitud entre el cargo suprimido y el de analista T2 grado 06.
Conformé a lo dispuesto por la sentencias de unificación de la Corte Constitucional de 2010 y 2015, el acto administrativo cumplió con le deber de motivación al declarar insubsistente al demandante, y explicó la razón objetiva por la cual un funcionario de carrera administrativa ostentaba el derecho preferente de reincorporarse a la planta de la entidad, debido a que su cargo fue suprimido en el extinto Incoder. 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, aportado oportunamente por las partes, y que en ningún momento fue desconocido o tachado, se encuentra acreditado lo siguiente: - Por medio de Resolución 00033 del 08 de marzo de 2012 fue nombrado Hernando Marulanda Álvarez como profesional universitario código 2044 grado 11 de la planta global de la unidad administrativa especial para la consolidación Territorial adscrito a la Gerencia Regional Cordillera Central.2 - Que se realizó una fusión de la Unidad Administrativa Especial para la Consolidación Territorial y la Agencia Nacional para la superación de la pobreza extrema se fusionaron, en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, motivo por el cual los funcionarios de planta fueron incorporados a la nueva planta de personal.
En virtud de la anterior, la Agencia de Renovación de Territorio expidió la Resolución 000007 de 2016 incorporó los servidores públicos a la entidad, y que en el artículo 1° se dispuso incorporar a los funcionarios a la planta de personal de la Agencia de Renovación del Territorio, correspondientes a aquellos cargos de la Dirección de Gestión Territorial del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social que fueron 2Samai expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción documento 1_730013333007201800161031EXPEDIENTEDIGI20231129093359 carpeta 003_ED_001CUADERNOPRINCIPAL.pdf página 15 7 suprimidos en el Decreto 2095 de 2016.3 - Como consecuencia de lo anterior, se incorporó al señor Marulanda Álvarez en el cargo Analista código T2 grado 06 en Cordillera Central.4 - Que la Comisión Nacional de Servicio Civil expidió resolución CNSC 2017102004715 del 22 de junio de 2017 en la cual ordenó reincorporar a Marleny Rojas García en una vacante definitiva en el cargo de analista T2 grado 06 en la Dirección General, ubicado en el municipio de Planadas en el departamento del Tolima. - Que en atención a lo ordenado por la CNSC se expidió la Resolución 000717 de 2017 se realizó el nombramiento por reincorporación en la planta de personal de la Agencia de Renovación del Territorio de la Marleny Rojas García y se declaró insubsistente un nombramiento en provisionalidad. - Que a través de comunicación con radicado 20175000016072 del 24 de julio de 2017 se envió información sobre los empleos de la planta de personal que tienen una condición de especial protección, se evidencia que la ubicación del empleo es Regional en la regional Tolima con sede en Planadas, y que el cargo de Analista T2 06 lo ostenta el señor Hernando Marulanda con nombramiento en provisionalidad teniendo la condición de prepensionado5, en donde se observa además, que el otro cargo lo ostenta la señora Gelga Patricia Marroquín quien tiene calidad de madre cabeza de familia.6 2.4.2.
Marco normativo 2.4.2.1. Insubsistencia del nombramiento en los empleos en provisionalidad La Ley 909 de 2004 a través de la cual se regula el empleo público, la carrera administrativa entre otras disposiciones, cambió la forma de desvinculación de los nombramientos provisionales regulados por la Ley 443 de 1998, estableció que la discrecionalidad del nominador solo se aplica al retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, el cual se efectuará mediante un acto no motivado.
De otro lado, para los empleos de carrera administrativa, se modificaron las condiciones para el retiro de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, al tenor literal el artículo 41 de la antecitada ley reza: “El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; 3Samai expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción documento 1_730013333007201800161031EXPEDIENTEDIGI20231129093359 carpeta 003_ED_001CUADERNOPRINCIPAL.pdf página 37 4 Samai expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción documento 1_730013333007201800161031EXPEDIENTEDIGI20231129093359 carpeta 003_ED_001CUADERNOPRINCIPAL.pdf página 40 5 Samai expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción documento 1_730013333007201800161031EXPEDIENTEDIGI20231129093359 carpeta 081_ED_015ANEXOSREFORMADEMA.zip documento Doc20201205122327.pdf página 9 6 Samai expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4 descripción documento 1_730013333007201800161031EXPEDIENTEDIGI20231129093359 carpeta 081_ED_015ANEXOSREFORMADEMA.zip documento Doc20201205122327.pdf página 7. 8 (... )
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” El Consejo de Estado, en sentencia del 22 de marzo de 20187, infirió que, tratándose de empleos de carrera administrativa, independientemente de la forma de vinculación, el legislador quiso que el sistema de retiro se hiciera mediante acto motivado.
De manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, respecto a la desvinculación de empleados públicos que ostentan la calidad de provisionales, estableció: “Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”, sin embargo, dicha normatividad que fue modificada mediante Decreto 3820 de 2005, en la cual se dispuso que la prórroga de la provisionalidad y el encargo se hará hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, reformado a su vez por los Decretos 1937 de 2007 y 4968 de 2007, mediante los cuales se amplió la prórroga y le asignó a la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, fijándole un procedimiento para ello.
Sobre la estabilidad laboral en los empleos ejercidos en provisionalidad, el Consejo de Estado en sentencia del 01 de julio de 20158, indicó: “La tesis expuesta se reitera en esta oportunidad, en atención a que no es posible equiparar la situación del empleado nombrado provisionalmente para desempeñar de manera transitoria un cargo de carrera administrativa, con la de aquel que se sometió a las etapas que conforman el proceso selectivo y demostró su idoneidad para el ejercicio de la función. De otra parte, en razón a que tal y como lo ha considerado la jurisprudencia mencionada, la situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general.
Esa misma discrecionalidad es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que, por el hecho de 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, proceso con radicación: 25000-23-42-000-2013-01621-01(3660-14), demandante: Harvey Eduardo Franco Laverde. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección a, proceso con radicación: 05001-23-31-000-2004-05524-02(0558-14), demandante: Iván Darío Ocampo Tamayo. 9 tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, el nominador se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en provisionalidad.
Vale decir, como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. La provisión de cargos en provisionalidad mientras se hace la designación por concurso de méritos, no conlleva el derecho a que la persona designada permanezca en el cargo hasta tanto se produzca el nombramiento como consecuencia del concurso, puesto que el legislador no ha condicionado el retiro del servicio a la celebración del concurso de méritos.
Lo contrario, sería propiciar un fuero de estabilidad que va en contravía del mérito, pilar fundamental de la carrera administrativa, además se conferiría una estabilidad anormal que no propendería en muchos casos al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera.
La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé que la designación en provisionalidad sea por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.
El buen desempeño del empleado nombrado en provisionalidad tampoco le genera fuero de estabilidad alguno, toda vez que tal comportamiento es el que cabe esperar de todo servidor público. Adicionalmente valga decir, que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de carácter provisional no implica sanción alguna ni inconformidad con su desempeño, puesto que tal facultad fue expresamente señalada por el artículo 7º del Decreto 1572 de 19989.” En consecuencia, bajo el criterio del Consejo de Estado el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, así como tampoco le es exigible al nominador expresar las causas del retiro.
No obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional10 ha considerado que es obligación de las entidades, motivar los actos que declaran la insubsistencia de empleados nombrados provisionalmente, esta discusión fue resuelta por la corporación11, quien expuso las razones por las que no se acogen las consideraciones, que se contraen a las siguientes: “La Sala se aparta de dicha tesis por cuanto la discrecionalidad para la desvinculación de los nombrados en provisionalidad encuentra fundamento en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, según el cual el retiro de los empleados de carrera se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. 9 Decreto 1572 de 5 agosto de 1998 “por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto – Ley 1567 de 1998.” 10 SU 917 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio;
SU 446 de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Sentencia de 7 de diciembre de 2006 proferida dentro del proceso No. 25000-23-25000-2001-06186-01 (3637-2005). 10 Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio civil por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera.
Conferirles a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculación se motive los equipara, sin justificación alguna, a quienes concursaron y por sus méritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad. También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso.
De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en uno de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción. El Consejo comparte el criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad.
Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de él, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no los tiene pues carece de fundamento constitucional para ello, artículo 125, inciso 2.
También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en “los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo.”. La Sala disiente de tal planteamiento pues no puede tener carácter técnico un nombramiento que sólo se basa en facultades discrecionales.
Un nombramiento técnico sólo se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, 11 circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.” Con todo, es importante tener presente que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, también es cierto que el acto que disponga su retiro puede ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora, esto es, con desviación de poder.” Es así, que los criterios de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado disienten en la motivación que debe contener el acto administrativo que declara la insubsistencia del empleado en provisionalidad, en consecuencia, al ser la Corte Constitucional la guardiana y cuidadora de que se respeten las disposiciones de la Constitución de 1991, esta corporación declaró la nulidad de sentencias judiciales en las cuales se aseguró por parte de los jueces contenciosos administrativos que el acto por medio del cual se declaraba la insubsistencia no debía ser motivado, como resultado, decidió unificar el criterio en asuntos que versaban sobre el tópico. 2.4.2.2.
Contenido de la motivación del acto de insubsistencia de provisional En virtud de lo antes explicado, la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010 fijó los criterios respecto de la motivación de los actos administrativos que declaraban la insubsistencia de empleados nombrados en provisionalidad, posteriormente estos fueron reiterados en la sentencia SU-054 de 2015, donde se establece: “Sobre el contenido de la motivación, la misma sentencia12 ha sido clara en recalcar que el acto debe cumplir un mínimo de exigencias respecto de su contenido material, deben constar en él las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide prescindir de los servicios de un determinado funcionario, sin que se admitan razones indefinidas, generales y abstractas: “b.- Contenido de la motivación Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional.
El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. 12 Se refiere a la sentencia SU-917 de 2010. 12 Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de ´razón suficiente´ en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado´13.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión´14. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”15.
Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa16 o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, ´la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados´17. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005.
En la misma providencia la Corte señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario.
La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa”. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007. 16 CP., Artículo 209: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. 17 Tomás Ramón Fernández, “De la arbitrariedad de la administración”. Madrid, Civitas, p.1994, p.162 13 Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una - inexistente- facultad discrecional, o la simple ´cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular´18, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario19.
Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias20.
Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela. Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen ´explícitas´ en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración21, siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos”. 5.21.
Conforme con lo anterior, es indispensable que el acto administrativo por medio del cual se va a retirar del servicio a un funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, esté motivado, para que se le garantice de manera efectiva la estabilidad laboral relativa a la que tiene derecho, dado que su situación no es asimilable a la de un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues el primero, fue nombrado para satisfacer la necesidad del servicio y no por la existencia de una relación de confianza para desempeñar funciones de dirección y manejo. 5.22.
De la misma forma, el deber de motivación impone la carga de que la misma sea clara, exponga de manera cierta y precisa las circunstancias de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta la decisión de prescindir del funcionario, sin que se admitan justificaciones genéricas.”22 Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el retiro de un servidor provisional debe basarse en razones de interés general relacionadas con el servicio prestado por el funcionario, considerando sus responsabilidades en la entidad.
Entre estas razones, la Corte ha mencionado las faltas disciplinarias, la calificación 18 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009. 19 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-800 de 1998, T-1204 de 2004, T-392 de 2005, T-1112 de 2008, T-011 de 2009, Auto 326 de 2009, entre muchas otras. 20 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-054 de 2005, T-1256 de 2008, T-104 de 2009, T-266 de 2009, entre otras. 21 En el campo de la investigación científica, en general, y en el de la teoría de la argumentación jurídica, en particular, la doctrina ha diferenciado el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de justificación”, al destacar que lo relevante no es la forma como se llega a una decisión sino las razones en que ella se apoya, pues son ellas las que resultan jurídicamente controlables.
Cfr., Manuel Atienza, “Las razones del Derecho”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, capítulo primero; Marina Gascón Abellan y Alfonso García Figueroa, “La Argumentación en el Derecho”. Lima, Palestra Editores, 2003, p.149; Mario Alberto Portela, “Argumentación y sentencia”. En: Revista DOXA 21, 1998. 22 Sentencia SU-054 de 2015. 14 insatisfactoria u otras causas específicas atinentes al servicio que desempeña o debería desempeñar el funcionario en cuestión. Sin embargo, la principal razón para el retiro es la necesidad de ocupar el cargo con un funcionario que haya obtenido un lugar en un concurso de méritos, haciéndolo merecedor del mismo. 2.4.3.
Caso concreto En este asunto, la parte activa, pretende que se declare la nulidad de la Resolución 000717 por medio de la cual se realizó un nombramiento por reincorporación en la planta de personal de la Agencia Nacional de Renovación del Territorio y se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad realizado al señor Hernando Marulanda Álvarez.
La Juez de primera instancia argumentó que el demandante ostentaba el cargo en provisionalidad, y que en consecuencia el tipo de vinculación no le otorgaba fuero de estabilidad, pues se encontraba ocupando un cargo de carrera vacante. Explicó que, en la parte motiva del acto acusado se expuso que la razón de desvinculación obedeció al nombramiento de la señora Marleny Rojas, quien en su calidad de empleada de carrera administrativa fue beneficiaria de la reincorporación al Incoder ser suprimido, en esos términos, la decisión de reincorporación fue en virtud y cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, es decir, que el retiro del demandante se produjo de manera motivada, puesto que tuvo como fundamento una decisión judicial, que ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que salvaguardara y protegiera los derechos de carrera que ostentaba la señora rojas.
En el recurso de apelación, se planteó como inconformidad el desconocimiento de la condición de prepensionado del señor Hernando Marulanda Álvarez, y, en consecuencia, la falsa motivación del acto administrativo a través del cual se declaró insubsistente al demandante. De acuerdo con el marco normativo establecido en esta providencia, el nombramiento de un funcionario en provisionalidad puede ser terminado mediante acto administrativo motivado, en el cual se deben exponer las razones por las cuales se prescinde de los servicios del empleado nombrado en provisionalidad, así las cosas esta razones no puede ser generales, sino que, conforme a los dispuesto tanto por el legislador y reiterado en las sentencias de unificación de la Corte Constitucional del año 2010 y 2015, debe explicarse los motivos del retiro, ya sea por existir por parte del funcionario faltas disciplinarias, porque su calificación de servicios ha resultado insatisfactoria, o existan razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó el concurso de méritos.
Dicho esto, al revisar las consideraciones del acto administrativo del cual se pretende la nulidad, se tiene que sus consideraciones fueron las siguientes: - Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNS mediante la Resolución No. CNSC- 20171020040715 del 22 de junio de 2017 "Por medio de la cual se resuelve la solicitud de reincorporación de la señora MARLENY ROJAS GARCIA, ex servidora pública del extinto Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER, en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral el dia 31 de mayo de 2017, dentro del proceso radicado No. T-41001-31-05-002-2017-00175-012, resolvió lo siguiente: "
RESUELVE
15 ARTÍCULO PRIMERO Ordenar la reincorporación de la señora MARLENY ROJAS GARCÍA, identificada con cédula de ciudadanía No. 36.181.446, en una (1) vacante definitiva del empleo Analista, Código T2, Grado 06, perteneciente a la Dirección General, ubicado en el municipio de Planadas en el Departamento del Tolima, en la planta de personal de la Agencia de Renovación del Territorio- ART, conforme a la parte motiva de este proveido.
PARÁGRAFO. - Para dar cumplimiento a la anterior orden, se concede al Representante Legal de la Agencia de Renovación del Territorio - ART, o a quien haga sus veces, o a quien se delegue para tal efecto, un término de quince (15) días, según lo establecido en el artículo 8° del Decreto Ley 760 de 2005, contados a partir del momento de la firmeza del presente Acto Administrativo, para reincorporar a la señora MARLENY ROJAS GARCÍA, debiendo informar a esta Comisión Nacional de su cumplimiento dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del plazo" ( )" Que el precitado acto administrativo fue notificado personalmente a la Agencia de Renovación del Territorio el 30 de junio de 2017, de acuerdo con la constancia de notificación personal expedida para el efecto por parte de la CNSC.
Que dentro del término establecido en la Resolución CNSC-20171020040715 del 22 de junio de 2017, la Agencia de Renovación del Territorio mediante oficio con radicado en la CNSC bajo el No. 46477 del 17 de julio de 2017 interpuso recurso de reposición contra la decisión en ella contenida. Que mediante la Resolución No, CNSC-20171020057675 del 15 de septiembre de 2017, la CNSC al resolver el recurso de reposición interpuesto por la ART contra la Resolución CNSC 20171020040715 del 22 de junio de 2017, resolvió:
ARTÍCULO PRIMERO: No reponer la decisión contenida en la Resolución No. 20171020040715 del 22 de junio de 2017, y en consecuencia Confirmar en todas sus partes dicho Acto Administrativo por el cual se resuelve la solicitud de reincorporación de la señora MARLENY ROJAS GARCIA, identificada con cédula de ciudadania No. 36.181.446, en una (1) vacante definitiva del empleo Analista, Código T2, Grado 06, perteneciente a la Dirección General, ubicado en el municipio de Planadas en el Departamento del Tolima, en la planta de personal de la Agencia de Renovación del Territorio - ART, conforme a la parte motiva de este proveido".
Que para dar cumplimiento a la orden de reincorporación impartida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, es preciso señalar que en la actualidad existen en el municipio de Planadas, del Grupo Interno de Trabajo de la Regional Tolima dos cargos de Analista, Código T2, Grado 06, los cuales dado su carácter de cargos de carrera administrativa en vacancia definitiva, se encuentran en la actualidad ocupados por servidores vinculados en provisionalidad, sobre lo cual es necesario indicar que uno de ellos será desvinculado mediante declaratoria de insubsistencia.” En el cartulario, fue aportado el acto administrativo del cual emerge la orden de reintegrar a Marleny Rojas García, dicho acto administrativo fue expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil con radicado CNSC 2017102004715 del 22 de junio de 2017, en este se tiene como consideraciones que la señora Rojas García quien es empleada pública de carrera administrativa y quien estaba adscrita a la planta de personal del extinto Incoder, lo que en consecuencia llevó a que el cargo que desempeñaba fuese suprimido, así como también se tuvo como consideración el tramite para considerar si Marleny Rojas García debía ser reincorporada, esto en virtud del derecho que le asiste por ser funcionaria de carrera administrativa, en conclusión producto de una acción de tutela el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, sala civil – familia – laboral, emitió la orden a la Comisión Nacional de Servicio Civil de reincorporar a Rojas García. Dado lo anterior, es decir la orden dictada por la Comisión Nacional de Servicio Civil, la Agencia de Renovación Territorial profirió la Resolución 000717, en la cual se detalló como consideraciones la Resolución 2017102004715 del 22 de junio de 2017, se tuvo como consideración lo dispuesto por el artículo 2.2.5.3.2. del del 16 Decreto 646 de 2017 frente al orden para la provisión de empleos, sumado a ello se explicó que, del estudio realizado por la misma Comisión Nacional de Servicio Civil y en la cual ordenó la reincorporación de la señora Marleny Rojas García, se concluyó que el empleo que ella desempeñaba en el extinto Incoder como Profesional Universitario, Código 2044.
Grado 10, y el Analista, Código T2, Grado 06 de la Agencia de Renovación del Territorio son equivalentes, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2.11.2.1. del Decreto 1083 de 2015 y el cual está alineado con la disposición del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, según la cual los servidores públicos de carrera administrativa a los cuales le sea suprimido el cargo tienen derecho preferente para ser incorporados en un empleo igual o equivalente.
De manera que no se encontró desvirtuada la legalidad del acto administrativo acusado, más aun cuando el acto administrativo cumplió con lo establecido por la Corte Constitucional en su motivación, ampliamente quedó acreditado que la declaratoria de insubsistencia obedecía al derecho preferente de reincorporación de un empleado de carrera administrativa, por lo que se cumplió con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional según el cual “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”.23 Si bien dentro de los puntos de disenso del apelante, se menciona la condición de prepensionado de su mandante, bien ha sido explicado por las sentencias de unificación de la Corte Constitucional que: “Bajo esas condiciones, quien está nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, se encuentra ante una situación excepcional y temporal de permanencia en el cargo, por cuanto las autoridades administrativas responsables deberán proveerlo por medio del sistema de carrera, nombrando en propiedad a quien haya superado todas las etapas del concurso que, en todo caso, habrá de convocarse para el efecto.
De lo anterior resulta claro que, quien es nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, debe asumir que tiene una estabilidad intermedia, en la medida en que no ha sido vinculado mediante un sistema de méritos, y la provisión conforme al mismo habrá de hacerse en el breve término que prevé la ley. Así, esa persona puede esperar mantenerse en el cargo hasta tanto el mismo sea provisto, en el término legal, por quien haya ganado el concurso y que si su desvinculación se produce con anterioridad, ello ocurra conforme a una razón objetiva, debidamente expresada en el acto administrativo de desvinculación.”24(negrilla y subrayado fuera del texto original) Así las cosas, el acto administrativo identificado como 000717 a través del cual se nombró a Rojas García y se declaró insubsistente al demandante, dentro de su motivación expuso la razón objetiva por la cual se nombraba a la señora Marleny Rojas García, pues la antecitada ostenta los derechos de un funcionario público de carrera administrativa, es decir, superó el concurso de méritos y por tal razón goza de los derechos propios de un servidor público de carrera administrativa, de tal forma dentro de los derechos de la señora Rojas García, la Ley 909 de 2004 prevé en el artículo 44, el derecho preferencial de reincorporación, seguidamente también explicó que conforme a lo dispuesto en el Decreto 648 de 2017 el orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera según el artículo 2.2.5.3.2, siendo primero en el orden: 23Corte Constitucional sentencia de unificación SU 917-2010 24 Corte Constitucional sentencia de unificación SU 054-2015 17 1.
Con la persona que al momento de su retiro ostentara derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3.
Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente Decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.” Así, las cosas, no se encuentra falsa motivación del acto administrativo demandado, en tanto, este se encuentra ajustado a los lineamientos que jurisprudencialmente ha fijado la Corte Constitucional para la desvinculación de empleado públicos nombrados en provisionalidad, pues la mentada Resolución explicó que producto de un acto administrativo la Comisión Nacional de Servicio Civil había emitido una orden, dicha orden, era la reincorporación de la Marleny Rojas García, quien gozaba del derecho de reincorporación debido a la supresión de su cargo y de la entidad en la que se desempeñaba (Incoder), también explicó el orden para la provisión de cargos a la luz del Decreto 648 de 2017, y el derecho de preferencia del que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, bajo esta óptica la señora Rojas García tenia derecho preferencial para ser reincorporada en un cargo de similares condiciones respecto del cargo que ejercía en la entidad suprimida, por tal hecho y de acuerdo con el orden para la provisión del cargo es que se nombró en el cargo de Analista Código T2 grado 06 por ser equivalente al cargo que desempeñaba en el extinto Incoder.
De esta forma, el ser empleado público en provisionalidad no otorga una estabilidad laboral por encima de los derechos de un empleado de carrera administrativa, de esta forma la Corte Constitucional manifestó que: “Es preciso destacar que la jurisprudencia de la Corte también ha sido enfática al advertir que si bien los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un funcionario público nombrado en provisionalidad requieren de su respectiva motivación para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que los funcionarios nombrados en provisionalidad ostentan los derechos que se derivan de la carrera, y en particular el derecho a la estabilidad laboral que nace de haber accedido por concurso de méritos a la carrera y al cargo correspondiente”25 Por tal motivo, no le asiste razón al apelante, ya que la señora Marleny Rojas García gozaba del derecho de reincorporación, por haber sido suprimido su cargo en la entidad, y debido a que su categoría, es decir, carrera administrativa cuenta con un derecho preferencial a la hora de integrar la plata de la ART, pues como se ha reiterado, el cargo fue suprimido en la entidad (Incoder). 25Corte Constitucional SU-917-2010 18 De manera que no se logró desvirtuar la legalidad del acto, debido a que conforme con las reglas fijadas por la Corte Constitucional el acto administrativo, en este se explicó la “razón suficiente” término que dispuso el máximo tribunal constitucional y según el cual se debe “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado” es así que se explicó que de acuerdo con las circunstancias fácticas plasmadas en la Resolución de la Comisión Nacional de Servicio Civil según las cuales la señora Marleny Rojas García al ser una funcionaria de carrera administrativa y con derecho preferencial a la hora de incorporarse una planta de personal por haber sido suprimido el cargo que desempeñaba, gozaba de preferencia en el orden para ser incorporada al cargo de analista T2 grado 06, motivo por el cual, se decidió nombrar en este cargo.
Corolario de lo anterior, se reitera que al estar el demandante en un cargo en provisionalidad y el cual estaba vacante definitiva, este no tiene los derechos de estabilidad laboral reforzada como si fuese un funcionario de carrera administrativa, pues, como lo ha mencionado la Honorable Corte Constitucional asemejar los unos (provisionales) con los otros (de carrera administrativa) en cuanto a la estabilidad laboral reforzada, va en contravía de los dispuesto por el legislador en la Constitución Política de 1991, debido a la evidente diferencia, en tanto el de carrera administrativa superó un concurso de méritos y es por ello que ostente derechos de diferente naturaleza a los de el que es nombrado en provisionalidad, puesto que este ha sido nombrado de manera excepcional en un cargo debido a la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio.
Bajo tal egida, se confirmará la sentencia de primera instancia en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, debido a que no se logró acreditar la falsa motivación del acto administrativo que declaró insubsistente al demandante. 2.5. Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispone las costas, así las cosas, este artículo fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Frente a las normas del Código de Procedimiento Civil hoy Código General Proceso, se tiene que: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, 19 súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” Pese a que los argumentos expuestos en el recurso de alzada, no prosperaron, en libelo de apelación, tampoco se observa que dentro de este haya carencia manifiesta de fundamento legal, así las cosas, en la presente providencia, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2023 a través de la cual se declararon probadas las excepciones de “Inexistencia de pruebas que demuestren una falsa motivación en la expedición de la Resolución 000717 del 13 de octubre de 2017”, “Existencia de una justa causa establecida en las normas que regulan la materia que demuestra la legalidad de la Resolución 000717 del 13 de octubre de 2017 y por consiguiente no está llamada a que se 20 decrete su nulidad” y “Falta de pruebas que demuestren que el accionante ostentaba un mejor derecho y por consiguiente no era viable su declaratoria de insubsistencia” y en consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas, conforme con la parte motiva de la providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA