1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecisiete de septiembre de dos mil veinticinco Providencia Sentencia primera instancia Radicado 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control Controversias contractuales.
Demandantes Materiales y Agregados EMT S.A.S. Demandados Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de administradora y representante legal de FNGRD. Temas - Existencia del contrato de suministro contenido en la orden de proveeduría – calamidad pública y desastre artículo 66 Ley 1523 de 2012. - Aplicación derecho privado en este tipo de contratación. - Incumplimiento de las obligaciones contractuales UNGRD y la fiduciaria La Previsora S.A. - Condena costas.
Decisión Accede parcialmente 1. ANTECEDENTES1 1.1.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1.1.1. El departamento de Risaralda expidió el Decreto 0904 del 22 de octubre de 2021 «Por el cual se declara la calamidad pública en el Departamento de Risaralda» como consecuencia de la ola invernal ocurrida en esa anualidad. Dicho fenómeno generó «(…) lluvias torrenciales, deslizamientos de tierras, inundaciones, destrucción de vías y bienes muebles e inmuebles de los habitantes (…)» de varios municipios de ese departamento. 1.1.2.
Como consecuencia de lo anterior, entre la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres -en adelante UNGRD- y el Consejo Departamental para la Gestión del Riesgo de Risaralda suscribieron un acta de intención y compromiso con el fin de determinar que los recursos destinados para las horas de maquinaria amarilla serían utilizados para dicho fin.
Uno de los compromisos asumidos por la UNGRD fue el «envío de la maquinaria para su operación en los puntos de intervención, de acuerdo con la solicitud del ente territorial y al recurso aprobado por la UNGRD para su apoyo subsidiario y complementario», para lo cual emitió la orden de proveeduría número GS-SMD-887-2021 a su proveedor autorizado Materiales y Agregados EMT, por un valor autorizado de $1.741.142.907. 1.1.3.
La demandante presentó la aceptación de condiciones para atender la emergencia por declaratoria de desastres mediante el suministro de horas de maquinaria amarilla el mismo día en que fue requerida, por lo tanto, el 7 de diciembre de 2021 se activó la orden de proveeduría del suministro de maquinaria 1 Archivo 2 del expediente digital samai.
Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 2 amarilla y se acordó que la modalidad de pago se haría por ratificación de instrucción de pago, al tiempo que sería un único pago al finalizar el suministro y se surtiera el trámite administrativo de legalización de recursos entre la UNGRD y FNGRD. 1.1.4.
El 10 de diciembre de 2021 se suscribió el acta de inicio de la orden de proveeduría entre la demandante, el contratista de seguimiento y control y la coordinadora de CDGRD/CMGRD del departamento de Risaralda, durante la ejecución de la orden de proveeduría de maquinaria amarilla se suscribieron algunas modificaciones para la prestación del servicio, como consecuencia de las maquinarias que se debían utilizar para atender la situación del departamento, la primera acta de modificación, del 10 de diciembre de 2021, actualizó el valor del contrato en $1.741.031.919.51, la segunda acta de modificación del 30 de enero de 2022, actualizó el valor del contrato en $1.740.862.443.28. 1.1.5.
El contratista supervisor entregó el informe de control y seguimiento para el suministro de horas maquinaria amarilla donde se relacionaron las actividades semanales que ejecutó la demandante y se certificó que cumplió con el retiro de los logos de la UNGRD que se habían puesto en la maquinaria destinada para la ejecución de la orden de proveeduría. Finalizada la ejecución de la orden de proveeduría, se suscribió el acta de entrega y recibo a satisfacción entre Materiales y Agregados -como contratista de suministro-, Alquiequipos Beru SAS -como contratista supervisor- y Diana Carolina Ramírez -como Coordinadora de Gestión del Riesgo de la UNGRD-, en ese documento se dejó constancia que el contrato finalizó el 3 de abril de 2022. 1.1.6.
Recibidos satisfactoriamente los trabajos de rehabilitación y recuperación realizados, el 29 de junio de 2022 la demandante radica con el número de registro 2022ER07462 ante la UNGRD la totalidad de la documentación relativa a la orden de proveeduría número GS-SMD-887-2021 con el fin de que se revisara y aprobara y se diera el trámite correspondiente para el pago.
El 29 de junio de 2023 se recibió un correo donde la UNGRD informó que la orden de proveeduría cumplía con los parámetros técnicos exigidos por lo que procedía la expedición del CDP. 1.1.7. El 22 de agosto de 2023, con registro del 23 de ese mismo mes, se radicó con número 2023ER17269, una solicitud con el fin de obtener información en relación con la fecha en que se realizaría el pago correspondiente a la orden de proveeduría GS-SMD-887-2021, al consultar el sistema de seguimiento de correspondencia de la entidad se evidencia que la petición fue respondida, misma que no ha estado disponible para su visualización. El 13 de octubre de 2023, con registro del 17 de ese mismo mes, radicó con número 2023ER21997, una nueva solicitud requiriendo información que tampoco fue atendida. 1.1.8.
El 2 de febrero de 2024, se presentó ante la UNGRD una solicitud de información, que quedó bajo el radicado 2024ER03237, relacionada con la disponibilidad y apropiación de los recursos destinados para el pago de la orden de proveeduría GSSMD-887-2021, cuya aprobación fue informada a través del correo electrónico del 29 de junio de 2023, respondida por la entidad el 23 de abril de 2024 en la cual se indica que se estaba llevando a cabo al interior de la entidad un proceso de transición y empalme por lo cual presentan dificultades en el almacenamiento, manejo y compilación de los documentos relacionados con la petición radicada, teniendo con ello que la razón del incumplimiento del pago de la orden de Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 3 proveeduría GS-SMD-887-2021, según la UNGRD, obedece a cuestiones administrativas. 1.1.9.
El 19 de febrero de 2024 se presentó ante la UNGRD una petición que solicitó: en primer lugar, la expedición de un CDP y, en segundo lugar, el pago total que se le adeuda a la empresa como consecuencia de haber cumplido a satisfacción la orden de proveeduría GS-SMD-887-2021, solicitud que no ha sido atendida. Pese a que la UNGRD determinó que era procedente el pago de la orden de proveeduría, al momento de radicar la presente demanda las entidades demandadas no han tramitado ni efectuado el pago correspondiente. 1.2.
PRETENSIONES 1.2.1. Que se declare que la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres -UNGRD- y la Fiduciaria La Previsora S.A.–, en calidad de representante y administradora del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, incumplieron la orden de proveeduría número GS-SMD-887-2021. 1.2.2. Que como consecuencia de la anterior declaración de incumplimiento contractual se condene a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres -UNGRD- y a la Fiduciaria La Previsora S.A.–, en calidad de representante y administradora del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, al pago de $1.740.862.443.28 correspondientes al valor de los servicios prestados por parte de Materiales y Agregados EMT S.A.S. 1.2.3.
Que se condene a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres -UNGRD- y a la Fiduciaria La Previsora S.A.–, en calidad de representante y administradora del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, al pago de $1.243.896.991, por concepto de intereses moratorios causados hasta la presentación de la demanda, o el valor que resulte probado en el proceso. 1.2.4.
Que se condene a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres -UNGRD- y a la Fiduciaria La Previsora S.A.–, en calidad de representante y administradora del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, a pagar en favor de Materiales y Agregados EMT S.A.S. los intereses moratorios que se causen desde el momento de la presentación de la demanda hasta la fecha en que se efectúe el pago total de la obligación. 1.2.5.
Que se condene en costas a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de desastres -UNGRD- y a la Fiduciaria La Previsora S.A.–, en calidad de representante y administradora del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.
1.3. INTERVENCIÓN DE LAS DEMANDADAS. 1.3.1. La Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD) presentó contestación de la demanda2, aduce que la activación de orden de proveeduría N°GS-SMD-887-2021, conforme al material probatorio aportado en la demanda, no cumple con los requisitos señalados en el procedimiento de gestión 2 Archivos 13, 14 y 15 del expediente digital Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 4 contractual códigos, PR-1604-GCON-17 F.A: 30/10/2020, con fundamento a lo preceptuado en el artículo 66 de la ley 1523 de 2012.
Señala que la parte actora hizo referencia a una resolución que no estaba vigente, indicando que para la época se había expedido la resolución número 0532 del 10 de septiembre de 2020, por medio de la cual: «se actualiza el Manual de Contratación del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se fijan las directrices para el ejercicio y desempeño de la interventoría y supervisión del FNGRD.».
No obstante, no se aplica dicha resolución en la medida en que el artículo 66 de la ley 1523 de 2012 establece un régimen especial de contratación que no justifica la inobservancia de los principios administrativos de la contratación consagrados en el artículo 209 superior. Precisa que, no se observa documento que haya definido y autorizado el tipo y cantidad de asistencia o apoyo necesario, previa revisión por parte de la Subdirección para el Manejo de Desastres, no se observa la oportunidad para aceptar, lo que podría llevar a una indebida planeación. Propone como excepciones las de: «inexistencia del contrato», «inexistencia de requisitos esenciales para lograr el perfeccionamiento del contrato», «inexistencia de requisitos del proceso de gestión contractual para perfeccionar el contrato» e «inexistencia de obligación de pagar respecto de la UNGRD».
Frente a los cuales explica que, en el presente asunto no es jurídicamente viable la declaración de incumplimiento por parte de la UNGRD, toda vez que, NO existió contrato estatal alguno suscrito entre la parte demandante y la entidad pública, por ende, no existe certificado de disponibilidad presupuestal, requisito que conforme la norma en cita es indispensable para la ejecución de todo contrato estatal.
Reitera que, al no probar que allegó el formato anticorrupción debidamente diligenciando, el documento que haya definido y autorizado el tipo y cantidad de asistencia o apoyo necesario y que el acta de entrega debió ser suscrita conforme al numeral 10 del procedimiento PR-1604-GCON-17 F.A: 30/10/2020, no se observa que la orden haya sido aceptada dentro de las 5 horas, no le es dable a la administración aceptar dicha obligación, dado que su aceptación implicaría un proceso penal o disciplinario.
Indica que, para el presente caso es imperativo y necesario, para que la obligación tenga fuerza vinculante y nazca al ordenamiento jurídico, que se cumplan con unas exigencias previas, no solo la demostración de la existencia de la declaratoria de situación de calamidad pública, que se ajuste a los criterios señalados en la ley, sino que para el caso de la contratación consagrada en el artículo 66 de la ley 1523 de 2012, resulta obligatorio que el accionante aporte el plan de acción específico elaborado al interior de la entidad territorial. 1.3.2.
La Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de vocera y representante legal del Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (FNGRD), contestó la demanda3, frente a los hechos indica que algunos son ciertos y en su mayoría no le constan, por cuanto hacen referencia a personas jurídicas distintas al demandado, pues las afirmaciones que realiza el actor se dirigen exclusivamente a 3 Archivo 17 del expediente digital samai Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 5 la UNGRD, entidad que, en su calidad de fideicomitente imparte las órdenes correspondientes al fiduciario, en este caso a la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que tan solo es vocera y administradora del FNGRD.
Aclara que Fiduprevisora S.A. funge como vocera y representante legal del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, y que, por su parte, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 1523 de 2012, ostenta la calidad de ordenador del gasto del citado patrimonio autónomo, por ende, éste último es responsable por la probidad y cumplimiento de la ejecución y supervisión de los contratos celebrados por el Fondo.
Expone que, en desarrollo de la facultad de ordenación del gasto definida en la Ley, la Fiduprevisora S.A. deberá realizar todos los trámites (contractuales, pagos, transferencias, administración, etc.) que instruya el director general de la UNGRD y las personas en quienes éste delegue la ordenación del gasto, tal como lo dispone el artículo 8 de la Resolución No. 532 de 2020 (Manual de Contratación del FNGRD).
Expone: «Explicado lo anterior, y de acuerdo con lo definido en la Ley 1523 de 2012, es obligación de la UNGRD instruir y solicitar los desembolsos de los pagos, en virtud de la ejecución de los respectivos contratos. Lo anterior, toda vez que, el control, seguimiento y supervisión de los contratos celebrados por el FNGRD corresponde a la Unidad, de conformidad con lo establecido en el Manual de Contratación del FNGRD.
En consecuencia, para remitir el expediente administrativo y demás documentos solicitados debe existir una instrucción previa. El cual, deberá cumplir con los requisitos establecidos para ello, so pena de las devoluciones o solicitudes de corrección que se puedan solicitar. Así, y desde el momento en que la UNGRD asume una obligación contractual, es importante explicar el trámite que se surte hasta que Fiduprevisora S.A. efectúa el pago al contratista, el cual incluye las siguientes etapas: • Recepción de la Instrucción de elaboración del documento contractual: verificación del cumplimiento de las obligaciones precontractuales por parte de la UNGRD y contratista • Validación de Documentación: se debe contar con los siguientes documentos, decreto que declare la calamidad pública, acta de reunión (CMGRD) solicitud de apoyo por parte del municipio, PAE, CDP, cámara de comercio del contratista, RUT del contratista, fotocopia de la cedula del representante legal, datos de reporte y de emergencia de apoyo, orden de proveeduría y aceptación de la misma dentro de las 24 horas siguientes, compromiso de anticorrupción por parte del contratista por un término no mayor a 3 meses, informe de diagnóstico del contratista, acta de entrega y recibo a satisfacción suscrito por las partes. • Elaboración de la ratificación: Una vez revisada la documentación y confirmada su información, se procede con la elaboración del instrumento contractual. • Legalización del trámite contractual: una vez aprobado el instrumento contractual (ratificación) se procede con el trámite de firma que trae consigo la legalización de la ratificación. • Recepción de la Instrucción de Pago: La UNGRD emite una instrucción de pago basada en la verificación del cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista. • Validación de Documentación: Fiduprevisora S.A. revisa y verifica que toda la documentación cumpla con los requisitos estipulados en los acuerdos de servicio.
Una vez confirmada la exactitud de la información, y si el pago implica impuestos, la documentación se remite al área de impuestos para que esta realice las el trámite de pago. Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 6 • Aprobación y Registro: Una vez validada la documentación por el área de impuestos y confirmada su información, se procede a tramitar el pago en los aplicativos correspondientes, según su tipología. Esta orden de pago se envía luego al área de Fábrica de Pagos para su aprobación final. • Desembolso de Fondos: Finalmente, Fiduprevisora S.A. efectúa el pago al contratista, garantizando que se realice de acuerdo con las normativas vigentes y los acuerdos contractuales.
Ahora bien, en relación con la Orden de Proveeduría No. GS-SMD-887-2021, es importante informar que, la Fiduprevisora a la fecha no ha sido instruida para elaboración del documento de ratificación sobre la orden de proveeduría en comento, así mismo se señala que, una vez revisadas todas las bases de datos, archivos y aplicativos con los que cuenta la Vicepresidencia de Contratación Derivada, no se encontró ningún contrato a nombre de la sociedad MATERIALES Y AGREGADOS EMT S.A.S. Ahora bien, en relación con la Orden de Proveeduría No. GS-SMD-887-2021, es importante informar que, la Fiduprevisora a la fecha no ha sido instruida para elaboración del documento de ratificación sobre la orden de proveeduría en comento, así mismo se señala que, una vez revisadas todas las bases de datos, archivos y aplicativos con los que cuenta la Vicepresidencia de Contratación Derivada, no se encontró ningún contrato a nombre de la sociedad MATERIALES Y AGREGADOS EMT S.A.S. FIDUPREVISORA S.A. como vocera y administradora del PA Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres no tiene responsabilidad alguna, en el presente caso, por cuanto a la fecha no ha sido instruida por parte del ordenador del gasto del FNGRD sobre el inicio del trámite contractual descrito en la demanda, como tampoco se ha radicado en los canales oficiales de la Gerencia del FNGRD solicitud de desembolso, respecto de la controversia judicial…» Formula como excepciones las que denomina «inexistencia de la obligación», «enriquecimiento sin justa causa», «falta de causa jurídica», y «prohibición legal para que un fiduciario responda con recursos propios por las obligaciones a cargo de los fideicomisos que administra y/o de los fideicomitentes respectivos»
1.4. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Mediante auto proferido en audiencia de práctica de pruebas se dispuso a correr traslado a las partes para alegar de conclusión, en el término oportuno la Fiduciaria La Previsora S.A., la parte actora y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD) presentaron alegatos de conclusión; el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto de fondo. 1.4.1.
La Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de vocera y representante legal del Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (FNGRD), reitera los razonamientos expuestos en la contestación de la demanda, en la cual indica que la UNGRD no ha instruido en lo que corresponde a la orden de proveeduría No. GS-SMD-887-2021, por lo que mal podría declararse responsabilidad alguna en contra de esa entidad y, en consecuencia, no deberá condenarse al pago de la condena solicitada por el actor.
Ello en el entendido que la entidad demandada cumple con las competencias que le han sido asignadas en el marco legal, y su actuar corresponde a los lineamientos e instrucciones que emita y le envíe la UNGRD. 1.4.2. La parte actora, en el escrito de alegatos de conclusión hace alusión a la fijación del litigio propuesta por el despacho que funge como ponente dentro del presente asunto y se resume de la siguiente manera: Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 7 «Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que para analizar un posible incumplimiento contractual primero debe verificarse la existencia del contrato, los alegatos se organizarán en torno a dos ejes principales.
El primero es la existencia del contrato, ya que esta fue la principal excepción presentada por la UNGRD. El segundo eje es el incumplimiento de la Orden de Proveeduría No. GS-SMD- 887-2021. Posteriormente, se abordará la solicitud de reconocimiento de intereses moratorios como perjuicios materiales derivados de dicho incumplimiento. Finalmente, se plantea que, en caso de que el despacho considere probada la excepción de inexistencia del contrato, aún sería procedente una condena con base en el principio iura novit curia y la figura jurídica de actio in rem verso o acción de enriquecimiento sin justa causa.
(…) En este contexto, el contrato celebrado entre la UNGRD y la empresa Materiales y Agregados EMT —cuyo objeto fue el suministro de horas de maquinaria amarilla para atender y superar la emergencia causada por la temporada de lluvias en el departamento de Risaralda— se ajusta plenamente a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012.
Al tratarse de un contrato de suministro, se rige por las normas del derecho privado, específicamente por los artículos 968 y siguientes del Código de Comercio, y se caracteriza, entre otras cosas, por ser consensual: (…) En consecuencia, el contrato de suministro contenido en la Orden de Proveeduría No. GS-SMD-887-2021 se perfecciónó, nació a la vida jurídica y en consecuencia desplegó sus efectos desde el momento en que las partes – UNGRD y Materiales y Agregados- prestaron su consentimiento sobre los elementos esenciales del negocio jurídico, sin que fuera exigible su formalización escrita de todo contrato estatal sometido al EGCAP.
(…) En el caso que nos ocupa, como lo acreditan las Pruebas Documentales de la Demanda No. 4 y 5, replicadas en el Expediente Administrativo Parte 1. Folios 55-71; la UNGRD contrató con la empresa Materiales y Agregados EMT el suministro de maquinaria amarilla. Este suministro consistía en poner a disposición equipos como retroexcavadoras, bulldozers, retrocargadores y camiones dobletroque durante un número determinado de horas, operados por personal especializado a cargo del contratista.
El objetivo era intervenir y recuperar las zonas afectadas por la ola invernal que motivó la declaratoria de calamidad pública en el departamento de Risaralda. En este contrato quedó claramente establecida la contraprestación: se fijó un valor por hora para cada tipo de maquinaria, y el pago se haría en un único desembolso al finalizar el suministro y una vez completado el trámite administrativo de legalización de recursos con el FNGRD, conforme a lo estipulado en la condición de servicio No. 10 de la Orden de Proveeduría. De este modo, la UNGRD y la empresa Materiales y Agregados EMT manifestaron su consentimiento sobre los elementos esenciales del contrato: por un lado, la prestación continua del servicio mediante el suministro de maquinaria amarilla, y por el otro, la contraprestación económica claramente determinada.
En consecuencia, el contrato se perfeccionó con el acuerdo de voluntades, tal como lo exige la normativa aplicable. (…) En el presente caso, la oferta realizada por la UNGRD se encuentra en la Prueba Documental de la Demanda No. 4, también visible en el Expediente Administrativo Parte 1, folios 55 a 60. Este documento corresponde a la Orden de Proveeduría No. GS-SMD-887-2021 y constituye, en efecto, una oferta de negocio jurídico que contiene los elementos esenciales de un contrato de Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 8 suministro.
En él se especifican las prestaciones continuas relacionadas con el uso de maquinaria, incluyendo cantidades y condiciones del servicio, así como la contraprestación económica correspondiente. Además, se detallan las condiciones del servicio e incluyen cláusulas sobre descuentos automáticos, cláusula penal y multas en caso de incumplimiento.
La aceptación de esta oferta fue realizada por Materiales y Agregados EMT de manera expresa, incondicional e irrevocable. Esto se evidencia en la Prueba Documental de la Demanda No. 5, también visible en el Expediente Administrativo Parte 1, folios 61 a 71. En dicho documento, el contratista acepta íntegramente las condiciones de la oferta, transcribe su contenido y formaliza su consentimiento mediante la firma de su representante legal: (…) En resumen, el contrato celebrado entre la UNGRD y la empresa Materiales y Agregados EMT existe, ya que se suscribió bajo el régimen especial previsto en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 y dentro de los lineamientos de la Guía de gestión contractual para la AHE.
Este régimen permite que los contratos relacionados con actividades de respuesta a emergencias se rijan por el derecho privado, por lo que su perfeccionamiento no requería formalización escrita. Bastaba con el consentimiento de las partes, expresado mediante oferta y aceptación, y con el acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato —como las obligaciones periódicas de suministro y la correspondiente contraprestación— para que se configurara un vínculo contractual válido y exigible.
Todo lo cual ocurrió en el presente caso. 4. Responsabilidad contractual por incumplimiento de la Orden de Proveeduría No. GS-SMD-887-2021. Ahora bien, dejando claro que el contrato de suministro contenido en la Orden de Proveeduría No. GS-SMD-887-2021 es existente y válido, es procedente demostrar que la UNGRD es responsable contractualmente por su incumplimiento injustificado en sus obligaciones pactadas.
(…) En primer lugar, del clausulado de la Orden de Proveeduría No. GS-SMD-887- 2021 se desprenden con claridad las obligaciones asumidas por las partes: la UNGRD debía efectuar un único pago al finalizar el suministro y realizar los trámites administrativos necesarios para la legalización de los recursos ante el FNGRD; mientras que la Fiduciaria La Previsora estaba encargada de efectuar dicho pago, conforme a sus obligaciones legales y a lo establecido en la Guía de Contratación para la atención de las fases de respuesta y recuperación de emergencias mediante ratificación. No obstante, con las pruebas aportadas al proceso —en particular, la respuesta de la UNGRD del 23 de abril de 2024 a la petición radicada bajo el número 2024ER03237 (Prueba Documental de la Demanda No. 23)— se evidencia el incumplimiento por parte de las entidades demandadas su obligación de pagar por la ejecución de la Orden de Proveeduría. Esta situación se agrava ante la admisión de la UNGRD de que no tiene certeza sobre cuándo podrá realizarse dicho pago.
En efecto, la UNGRD incumplió su obligación de tramitar la legalización de los recursos y el pago de la Orden de Proveeduría, a pesar de contar con todos los requisitos exigidos por la Guía de Contratación, tales como: el acta de entrega y recibo a satisfacción del servicio, la procedencia de la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal (CDP) (Prueba Documental de la Demanda No. 15), los documentos de comparecencia del proveedor y los soportes de la solicitud.
Aun así, la entidad ha sido renuente no solo a realizar el pago, sino también a informar a la parte demandante sobre una fecha estimada para ello, sin que exista justificación válida para dicha omisión. Es importante destacar que, al entregar el expediente administrativo del caso, la UNGRD omitió incluir las peticiones radicadas por Materiales y Agregados solicitando el pago de la Orden de Proveeduría. No obstante, dichas solicitudes Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 9 fueron aportadas al proceso como pruebas documentales (Pruebas Documentales de la Demanda Nos. 13 a 25, folios 258 a 1704), y no han sido desconocidas ni tachadas de falsas por la entidad.
Esta omisión resulta especialmente llamativa, pues evidencia una falta de rigor en el manejo del expediente administrativo. (…) Así las cosas, se encuentra plenamente demostrado el incumplimiento por parte de las entidades demandadas del pago correspondiente a la Orden de Proveeduría No. GS-SMD-887-2021. Este incumplimiento ha generado un daño cierto y concreto a la demandante, consistente en el lucro cesante derivado de no haber recibido el pago por los servicios prestados, el cual, según lo estipulado en el contrato, debía efectuarse en abril de 2022, fecha en la que concluyó de manera satisfactoria la ejecución del contrato.
Es fundamental reiterar que, conforme a lo acordado en la Orden de Proveeduría, el pago se efectuaría en un solo desembolso al finalizar el contrato, lo que significa que Materiales y Agregados financió íntegramente la operación con recursos propios. Tres años después de haberse hecho exigible la obligación de pago, la falta de liquidez generada ha producido consecuencias económicas negativas, lo que hace procedente el reconocimiento de intereses moratorios, según se expondrá en el siguiente apartado.
En conclusión, el incumplimiento por parte de las entidades demandadas ha sido acreditado de manera suficiente, por lo cual las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. 5.Indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de la Orden de Proveeduría No. GS-SMD-887-2021. En el presente caso, es evidente que procede el reconocimiento del lucro cesante a favor de Materiales y Agregados EMT, como consecuencia del incumplimiento en el pago de la Orden de Proveeduría No. GS-SMD-887-2021.
Este incumplimiento se refleja, por una parte, en el no pago del valor pactado en el contrato, correspondiente a $1.740.862.443,28, y por otra, en los intereses moratorios causados desde que dicho pago se hizo exigible, constituyendo un daño que se presume por ley. (…) En el caso concreto, la recepción a satisfacción se produjo el 3 de abril de 2022, fecha en la que se suscribió el acta de entrega y recibo a satisfacción por parte de Materiales y Agregados EMT (contratista), Alquiequipos Beru (supervisor del contrato) y Diana Carolina Ramírez (coordinadora del Consejo Departamental de Gestión del Riesgo de Desastres de Risaralda).
(Expediente Administrativo Parte 2, folios 67–112; Pruebas Documentales de la Demanda Nos. 11 y 12) Por lo tanto, el plazo legal de 30 días venció el 3 de mayo de 2022, y desde el 4 de mayo de 2022 se generan intereses moratorios a favor de Materiales y Agregados EMT, como indemnización por el incumplimiento de las entidades demandadas.
(…) En consecuencia, aun si se cuestionara la existencia del contrato formal, resulta procedente reconocer el valor del beneficio recibido por la entidad pública, es decir, las horas efectivamente suministradas de maquinaria amarilla, en aplicación de la figura de enriquecimiento sin causa. Esto implica la reconducción del medio de control contractual hacia uno de reparación directa, conforme lo ha permitido la jurisprudencia del Consejo de Estado para garantizar una solución de fondo en los casos en que se compruebe el provecho injusto obtenido por la administración a costa del particular.» 1.4.3.
Por último, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres – Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 10 UNGRD, presentó alegatos de conclusión, conforme a los cuales sostiene que de todos los documentos aportados se tiene que no hay contrato alguno entre el demandante y la UNGRD lo anterior, reitera la inexistencia de la relación jurídica contractual y por ende la falta de perfeccionamiento.
En efecto, de las pruebas que militan en el expediente, se puede observar que no existe certificado de disponibilidad ni registro presupuestales, que permita demostrar el perfeccionamiento del contrato Resalta que, en los documentos aportados por el demandante, tales como, acta de inicio, acta de modificación de equipos y/o cantidades de horas maquinaria amarilla, acta de entrega y recibo a satisfacción, NO se encuentran firmados por la UNGRD, sino en algunos por: el contratista, contratista de control y seguimiento y, recibiendo a satisfacción el Coordinador Municipal.
Por lo expuesto, solicita negar las pretensiones de la demanda por cuanto no está acreditada la existencia de la relación contractual entre Materiales y Agregados EMT S.A.S y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres por lo tanto no es viable declarar incumplimiento alguno por parte de la UNGRD ni pagar suma de dinero alguna. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Al no observarse ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 4º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Excepciones.
En cuanto a las denominadas excepciones de «inexistencia del contrato», «inexistencia de requisitos esenciales para lograr el perfeccionamiento del contrato», «inexistencia de requisitos del proceso de gestión contractual para perfeccionar el contrato» e «inexistencia de obligación de pagar respecto de la UNGRD», «inexistencia de la obligación», «enriquecimiento sin justa causa», «falta de causa jurídica», y «prohibición legal para que un fiduciario responda con recursos propios por las obligaciones a cargo de los fideicomisos que administra y/o de los fideicomitentes respectivos», propuestas por las entidades demandadas, la Sala de Decisión señala que dichos medios de defensa no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, por lo que no alcanzan a constituir medios exceptivos, conforme lo ha señalado la doctrina4 y la jurisprudencia.5 4 BETANCUR JARAMILLO, Carlos.
Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición 2.002. pág. 325, y MORA CAICEDO, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo. Octava edición 2.008. pág. 391. 5 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, CP Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2010- 00001-00, 8 de julio de 2010, CP Susana Buitrago de Valencia. Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 11 2.3.
Objeto de la decisión. 2.3.1. Problemas jurídicos: Dentro del marco de contratación en situaciones de calamidad pública establecido en la Ley 1523 de 2012: ¿Se entiende perfeccionado un contrato de suministro cuando se ha suscrito una orden de proveeduría y existe aceptación expresa de las condiciones? ¿Cuáles son elementos de la esencia y la naturaleza de este tipo de contratación? ¿Es exigible el cumplimiento de obligaciones contractuales cuando no se ha expedido el certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal? ¿La entidad pública puede ser responsable por el incumplimiento de obligaciones derivadas de esa relación contractual especial no formalizada, pero ejecutada materialmente? ¿Cuál es el límite de responsabilidad de una entidad administradora de recursos públicos cuando no ha recibido instrucción formal para ejecutar pagos derivados de una orden de proveeduría? ¿Procede el reconocimiento de intereses moratorios cuando se ha ejecutado un servicio y no se ha realizado el pago correspondiente dentro del plazo legal? 2.3.2.
Asunto a resolver: El estudio del asunto litigioso se circunscribe en determinar sí en el marco de una contratación para la atención de una situación de calamidad pública, se configura el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la orden de proveeduría No. GS-SMD-887-2021 ejecutada materialmente por la sociedad Materiales y Agregados EMT S.A.S. en favor de la UNGRD; y si en consecuencia procede declarar la existencia de una relación contractual válida, ordenar el pago de los servicios prestados y reconocer los intereses moratorios causados desde la exigibilidad de la obligación hasta su pago efectivo, conforme a los principios del derecho privado aplicables y al régimen especial previsto en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012. 2.4.
Análisis jurídico probatorio. Para resolver el objeto de estudio planteado dentro de la presente providencia, la Sala abordará los siguientes aspectos, 1) Marco jurídico aplicable a la contratación para la atención de una situación de calamidad pública – Ley 1523 de 2012, 2) declaratoria de existencia del contrato de suministro con la suscripción de la orden de proveeduría No. GS-SMD-887-2021, aceptación expresa de las condiciones y ejecución material del servicio y 3) Del incumplimiento de las obligaciones contractuales UNGRD y la Fiduciaria La Previsora S.A. y reconocimiento de intereses moratorios. 2.4.1.
Marco jurídico aplicable a la contratación para la atención de una situación de calamidad pública – Ley 1523 de 2012. El ordenamiento jurídico colombiano consagra como categoría única la noción de contratos estatales, sin embargo, admite la posibilidad de que dichos contratos tengan regímenes jurídicos diferenciados. Conforme a ello, existen contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el cual incluye las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y disposiciones complementarias; y contratos estatales sometidos a reglas especiales.
Al respecto, el Consejo de Estado ha considerado: «…la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 12 vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza.
En este sentido, ha dicho la Sala: “De este modo, son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”6 (negrilla fuera del texto).
De conformidad con lo anterior, se tiene que, en el marco del ordenamiento jurídico vigente, la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar. La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que, al definir los contratos estatales, adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, apartándose así de cualquier juicio funcional o referido al régimen jurídico aplicable a la parte sustantiva del contrato: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”7.
Bajo esa misma interpretación, el doctrinante Gonzalo Suárez Beltrán dentro del capítulo titulado «línea jurisprudencial del consejo de estado sobre potestades y autonomía de la voluntad en contratos estatales de regímenes especiales», de la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia8, afirmó: «El Estatuto General de Contratación Pública (EGCP) no cobija en Colombia la totalidad de los contratos que el Estado celebra.
A muy poco tiempo de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, empezaron a aparecer leyes ordinarias posteriores, que establecieron regímenes excepcionales, algunos inspirados en consideraciones sectoriales de competencia de los operadores en los mercados y, en otros casos, explicados por un afán de huida del derecho administrativo, vinculada a la capacidad de lobby de los responsables y a un alegado deseo de eficiencia en su actividad.
La extensa lista de las entidades que “gozan” de ese tratamiento excede el propósito de este artículo,9 pero habría que decir que, de 6 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, auto de 20 de agosto de 1998, exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en sentencias como la del 20 de abril de 2005 (exp: 14519) y en auto del 7 de octubre de 2004 (exp. 2675). 7 Según este artículo, son contratos estatales los celebrados por las entidades enunciadas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone: “Para los solos efectos de esta ley: “1o.
Se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (…)”. 8 Se puede consultar el siguiente enlace https://drive.google.com/file/d/1Z2wZCLCG0Na4D9aTYDqYJcM6AiqnRv1J/view. 9 Para mencionar solamente algunos de los que aparecieron casi de inmediato a la expedición de la Ley 80 de 1993 (ECGP), en ella se incluyen las entidades del sector salud (Ley 100 de 1993), la Aeronáutica Civil (Ley 105 de 1993), las entidades de servicios públicos (Leyes142 y 143 de 1994), etc.
Así mismo, las diversas modalidades de sujetos descentralizados que tienen por objeto el desarrollo de actividades industriales y comerciales, en tanto compitan con particulares o, en defecto de ello y como generalmente ocurre, tengan Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 13 alguna manera, hemos regresado en Colombia de facto a la vieja dicotomía entre contratos de derecho público (todos los que celebren los órganos en el ámbito de aplicación del EGCP) y los de regímenes especiales.
Finalmente, habría que decir dos cosas que introducen algún orden en esta nueva dicotomía: 1. Después de algunas dudas y contradicciones, nuestra normativa procesal, estableció que el juez del contrato de cualquier órgano del Estado, sin importar su régimen, sería el Contencioso Administrativo (núm. 2, art. 104 CPACA), lo que el Consejo de Estado jurisprudencialmente ha acompañado al afirmar que unos y otros son contratos estatales. 2.
El artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dispuso que los regímenes especiales debían en todo caso respetar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. Ello les permite adelantar de manera flexible su contratación, acomodarla si se quiere a su realidad, pero sin olvidar esos límites conceptuales inspirados en la protección del interés público y del patrimonio que administran.» Así, se ha definido la existencia de un único tipo de contrato, el contrato estatal, pero dos grandes categorías que dan respuesta a su régimen jurídico: contrato estatal propiamente dicho con un régimen jurídico de derecho público-administrativo y contrato estatal especial, con un régimen jurídico especial, por regla general de derecho privado.
Conviene mencionar, que cuando se refiere a los regímenes especiales de contratación, por regla general, se trata del régimen de determinadas entidades estatales, como es el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994; de las entidades definidas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 y de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993, entre otras.
Esta afirmación, no obstante, no pretende desconocer que dicho régimen especial se otorga justamente en consideración al especial tipo de actividades desplegadas por estas entidades. Ahora bien, los regímenes especiales en el ordenamiento colombiano no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos, sino también para cierto tipo de objetos.
Este es el caso del régimen jurídico desarrollado en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, que establece un régimen especial de derecho privado debido a la especial consideración que merece el objeto a contratar:
ARTÍCULO
66. MEDIDAS ESPECIALES DE CONTRATACIÓN. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.
PARÁGRAFO. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud previsto un régimen privado de contratación, actuarán exclusivamente dentro de él. Algunos de esos regímenes, a pesar de predicar su pertenencia al derecho privado, incluyeron previsiones legales para incluir en sus contratos cláusulas excepcionales, por lo que, en relación con ellas, hicieron propio el régimen legal aplicable en el EGCP.
Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 14 del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen. De conformidad con la normatividad citada, se exceptúa de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - EGCAP los contratos relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública celebrados por: i) la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, ii) por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo y iii) los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo.
Ciertamente, los artículos 56 y 57 de la Ley 1523 de 2012, asignan la competencia para declarar la ocurrencia de una situación de desastre o de calamidad pública. Específicamente, establecen que corresponde al Presidente de la República declarar la situación de desastre, tanto en el orden nacional, departamental, como en el municipal y distrital10, facultad que no pueden ejercer los gobernadores y alcaldes, porque la norma no les asignó esta competencia. No obstante, corresponde a los gobernadores y alcaldes declarar la situación de calamidad pública, en los respectivos ámbitos, facultad que, en cambio, no puede ejercer el Presidente de la República11.
Es así como, en los eventos que se declare la situación de desastre o la situación de calamidad pública, las instituciones referidas son las únicas excluidas de la Ley 80 de 1993; las demás siguen cubiertas por el EGCAP, como es el caso de los ministerios, todas las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional y territorial, las demás ramas del poder público, los órganos autónomos y en general la mayoría de las entidades públicas.
Adicional, en virtud del parágrafo del mismo artículo, solo los contratos celebrados por las entidades territoriales se someten al control fiscal, con independencia de que sean producto de la contratación directa; razón por la cual también recae sobre aquellos que son resultado de procesos de selección competitivos. 10 “Artículo 56.
Declaratoria de situación de desastre. Previa recomendación del Consejo Nacional, el Presidente de la República declarará mediante decreto la existencia de una situación de desastre y, en el mismo acto, la clasificará según su magnitud y efectos como de carácter nacional, regional, departamental, distrital o municipal, y pondrá en vigor las normas pertinentes propias del régimen especial para situaciones de desastre. 1.
Nacional. Existirá una situación de desastre nacional: a). Cuando la materialización del riesgo afecte de manera desfavorable y grave los bienes jurídicos protegidos de las personas, de la colectividad nacional y de las instituciones de la Administración Pública Nacional, en todo el territorio nacional o en parte considerable del mismo. b).
Cuando se hayan producido efectos adversos en uno (1) o más departamentos y su impacto rebase la capacidad técnica y los recursos de las administraciones departamentales y municipales involucradas. c). Cuando la emergencia tenga la capacidad de impactar de manera desfavorable y grave la economía nacional, las redes de servicios nacionales en su totalidad o en parte significativa de las mismas, el distrito capital y otros centros urbanos de importancia regional en la red de ciudades. 2.
Departamental. Existirá una situación de desastre departamental cuando la materialización del riesgo afecte de manera desfavorable y grave los bienes jurídicos protegidos de los habitantes de un (1) departamento y de la administración pública departamental. El desastre de orden departamental puede presentarse en todo el departamento o en parte sustancial de su territorio rebasando la capacidad técnica y de recursos de los municipios afectados. 3.
Distrital o Municipal. Existirá una situación de desastre municipal o distrital cuando la materialización del riesgo afecte de manera desfavorable y grave los bienes jurídicos protegidos de los habitantes del municipio o distrito impactado y de la administración pública distrital. El desastre de orden distrital o municipal puede presentarse en todo el distrito o municipio o en parte sustancial del territorio de su jurisdicción, rebasando su capacidad técnica y de recursos […]”. 11 “Artículo 57.
Declaratoria de situación de calamidad pública. Los gobernadores y alcaldes, previo concepto favorable del Consejo Departamental, Distrital o Municipal de Gestión del Riesgo, podrán declararla situación de calamidad pública en su respectiva jurisdicción. Las declaratorias de situación de calamidad pública se producirán y aplicarán, en lo pertinente, de conformidad con las reglas de la declaratoria de la situación de desastre”.
Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 15 En resumen, la declaración de desastre o de calamidad pública conduce a que las entidades mencionadas se excluyan de la Ley 80 de 1993, y hagan parte del régimen especial de contratación, siempre que los contratos estén relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción para superar la situación de calamidad o desastre declarados, caso en el cual, inclusive, podrán pactar poderes excepcionales.
Al respecto, la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado en concepto 2527 dentro del número 11-0001-03-06-000-2024-00559-00 del 30 de octubre de 2024, explicó: «…En este punto, debe precisarse, respecto a las normas que regulan la contratación en situaciones de desastre o de similar naturaleza, que si bien el artículo 3° del Decreto Ley 4702 de 2010 (vigente por así disponerlo el artículo 96 de la Ley 1523 de 2012) utiliza la expresión «dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 [ ]», lo que podría entenderse como obligatorio, esto fue delimitado, de forma clara y precisa, por lo señalado en el artículo 66 de la misma Ley 1523 de 2012 que fija, de manera potestativa, el pacto de tales cláusulas.
Esta última disposición por ser posterior y regular la situación de manera específica, es la que debe aplicarse en estos contextos especiales. En conclusión, con la Ley 1523 de 2012 se preservaron los dos regímenes de contratación que debe observar La Fiduprevisora S.A. cuando celebre contratos con los recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres: i) para los contratos que celebre La Fiduprevisora S.A. para la administración de los bienes, derechos e intereses del FNGRD, el régimen de contratación es el propio de las empresas industriales y comerciales del Estado, y, ii) para los contratos que celebre La Fiduprevisora S.A. para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del FNGRD, el régimen es el aplicable para la contratación entre particulares, con la observancia de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y el sometimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal; además, con la posibilidad de contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.
(…) Ahora bien, una entidad estatal también puede celebrar contratos bajo un régimen especial de contratación, diferente al régimen regulado en el EGCAP, con la observancia de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y el sometimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal; además, con la posibilidad de contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.
En estos contratos las partes también pueden pactar multas, cláusula penal, y la constitución de garantías que respalden el cumplimiento del contrato. Este es el caso de la contratación que suscribe La Fiduprevisora S.A. para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del FNGRD, como se indicó. Dado que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República plantea en su consulta inquietudes relacionadas con la declaratoria unilateral de incumplimiento, como presupuesto para hacer efectivas las multas, la cláusula penal pecuniaria, entre otros, de los contratos que suscriba La Fiduprevisora S.A. con los recursos del FNGRD, la Sala procederá a analizar tal figura jurídica desde la perspectiva del régimen contractual público y del régimen contractual aplicable a los particulares o especial.
Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 16 En consideración al referente normativo y jurisprudencial citado, la Sala encuentra que cuando se celebran contratos de ejecución del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, se crea un régimen de contratación exceptuado del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Respecto del cual, la disposición aclara que este régimen especial se rige por lo consagrado en el artículo 13 de la Ley 1150 de 200712, esto es, que las entidades contratantes deberán cumplir con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal.
Aunado a ello, el legislador otorgó a las entidades allí señaladas la capacidad de incorporar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993. Con fundamento a lo expuesto, en estos casos basta la declaración de la situación de desastre o de calamidad pública para que las entidades reseñadas en la norma queden autorizadas para aplicar el régimen especial de contratación. En cualquier caso, los contratos que las entidades territoriales celebren bajo este régimen estarán sometidos al control fiscal dispuesto para los contratos que suscriban las entidades estatales en el marco de declaratorias de urgencia manifiesta, a los cuales se refieren los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993.
En otras palabras, en la declaratoria de calamidad pública su contratación hace parte de un régimen especial que está sometido a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares (normas civiles y comerciales). 2.4.2. Declaratoria de existencia del contrato de suministro con la suscripción de la orden de proveeduría No. GS-SMD-887-2021.
Como quedó establecido en acápite anterior, los acuerdos que suscriban bajo los apremios de la declaratoria de desastre o de calamidad pública no están sometidos a la solemnidad de que tratan los artículos 3913 y 4114 de la Ley 80 de 1993, por lo tanto, los contratos que se celebren estarán regidos por el derecho privado, pueden ser consensuales, salvo cuando la ley exija una solemnidad especial para su configuración15, de la manera como lo prevén los artículos 1500 del Código Civil16 y 824 del Código de Comercio17. 12 ARTÍCULO
13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. 13 Ley 80 de 1993, artículo 39 “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”. 14 Ley 80 de 1993, artículo 41 “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. 15 Como ocurre en el caso de la promesa de celebrar un contrato, o la venta de bienes raíces y servidumbres, de conformidad con los artículos 1611 y 1857 del Código Civil. 16 Código Civil, artículo 1500.
“El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”. 17 Código de Comercio, artículo 824 “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco.
Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad.” Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 17 En efecto, en todo contrato, y en general en todo negocio jurídico, se distinguen «las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales» y son de la esencia aquellas «sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.»18 En tal contexto, si la presencia de esos elementos esenciales son los que le dan el ser al respectivo negocio, lo que se sigue entonces es que su identificación como esquema negocial depende, más que del nomen iuris, del hallazgo y constatación de ellos.
Por consiguiente, la prueba de que un determinado negocio jurídico se ha celebrado dependerá también de que se acredite con el pertinente medio probatorio que la expresión del designio negocial ha recaído sobre los correspondientes elementos esenciales. En ejercicio de la autonomía privada, los sujetos de derecho tienen la libertad de celebrar de manera inmediata el negocio jurídico o luego de surtir un procedimiento formativo diferido en el tiempo.
Pese que el Código Civil no desarrolla las etapas de formación del contrato, el Código de Comercio sí lo hace, de acuerdo con el contenido de los artículos 845 a 864. El artículo 845 regula la oferta o propuesta como el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, que deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el fundamento de la respectiva obligación resarcitoria dependerá, según las reglas de la oferta y la demanda, de si «el lazo contractual se ha perfeccionado o no»19. Si se perfeccionó el contrato por la presencia del consentimiento de las partes, existirá, un derecho subjetivo al cumplimiento del contrato, de manera que a la otra parte será contractualmente responsable de un comportamiento antijurídico que le es imputable y que habilita la reclamación del interés positivo, ya sea mediante la ejecución de la obligación o el pago del valor del objeto del contrato y, en ambos casos, con la indemnización de perjuicios (art. 1546 del CC.).
En este caso, el medio de control procedente será el de controversias contractuales. La aceptación es un acto jurídico unilateral en el que el destinatario de la propuesta u oferta manifiesta su adhesión o aquiescencia incondicionalmente a los términos de esta. De conformidad con la ley mercantil sus características son las siguientes: (i) es un acto voluntario;
(ii) debe ser pura y simple; (iii) debe ocurrir en tiempo y (iv) debe ser expresa. En lo concerniente con los contratos consensuales, su perfeccionamiento requiere que la oferta o propuesta, debidamente comunicada al destinatario, sea aceptada por éste, expresa o tácitamente (art. 864 Código de Comercio). Así lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia20: «3.
En primer término, la oferta es una propuesta firme de celebrar un contrato, presentada en condiciones precisas21, de suerte que la mera aceptación es 18 Artículo 1501 del Código Civil. 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de noviembre de 1989, G.J. 2435 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de junio de 2022, SC1303-2022. 21 Esto es, la oferta “es una manifestación unilateral de la voluntad, precisa y sin reservas, que engloba los elementos esenciales de un convenio.” Deshayes, Olivier;
Genicon, Thomas y Laithier, Yves. Reforme du droit de contrat. LexisNexis, París, 2018, pág. 117. O, incluso, “la decisión de someterse totalmente a los efectos legales de un acuerdo.” Goode, Roy. Commercial law. Penguin, Nueva York, 2004, pág. 89. Se destaca, en cuanto a su fisonomía, la firmeza del compromiso -libre de reservas-. Y en cuanto a sus efectos, “crea en el destinatario una situación de legitima confianza” y, con respecto al oferente, el “estado de sujeción que le impone Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 18 suficiente para la formación del contrato22.
De manera puntual, en los términos del artículo 845 del Código de Comercio, la propuesta «deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario».23 4. A su turno, la aceptación se recibe como el asentimiento inequívoco -expreso o tácito-, incondicional y oportuno de la oferta. Sobre tal definición, es imperativo destacar dichas características pues «en caso de ser extemporánea o estar acompañada de reparos constituye un nuevo intento ajeno al anterior que debe ser considerado por los demás intervinientes, ya que como se dijo en CSJ SC 8 mar. 1995, rad. 4473, “la oferta inicial queda en el vacío y surge entonces una "nueva propuesta", en la cual ahora el antiguo destinatario asume la calidad de oferente y el primer ofertante se convierte en destinatario”»24.
Esto último, en consonancia con lo prescrito en el canon 855 del estatuto comercial.25 5. Como se sabe, no toda confluencia simultánea de manifestaciones de las partes interesadas da origen al contrato, comoquiera que la práctica negocial ha evidenciado que al lado de estos dos insumos convencionales -oferta y aceptación-, las tratativas, pourparlers o negociación dan cuenta de declaraciones tales como las contraofertas, invitaciones a ofrecer, aclaraciones y complementaciones de primigenias ofertas, cartas de intención, auditorias e informes, convocatorias y reuniones, acuerdos parciales y -muy especialmente para el caso concreto- formalidades especiales de perfeccionamiento del convenio.26» De acuerdo con lo anterior, la orden de proveeduría No. GS-SMD-887-2021 enviada por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres a la sociedad la carga de revocar o retirar la oferta.” Diez-Picasso, L. Fundamentos del derecho patrimonial.
T. I, pág. 331. 22 «(…) Sólo hay oferta cuando la declaración de voluntad contiene todos los elementos necesarios para que el contrato que se refiere pueda formarse por la mera aceptación de la otra parte sin necesidad de una nueva declaración de voluntad del proponente. en esto se diferencia de las proposiciones o pourparlers» Arturo Alessandri Rodríguez, de los contratos, editorial Temis P 88.
Se podría aseverar que si hay “reservas”, no podría denominarse <<oferta>>, “incluso si reúne los elementos esenciales del contrato”. Terré, F., Simler, Ph. y Lequette, Y. Les Obligations. Dalloz. París, 2002, pág. 117. 23 Al respecto, esta Sala sostuvo en SC11815-2016 lo siguiente: «(…) aquel acto jurídico unilateral -la oferta- ostenta unas características que la distinguen de tratativas, acuerdos prenegociales, invitaciones a negociar, etc. que forman parte de la etapa precontractual; y aún de la propaganda, la publicidad, las promociones dirigidas a personas indeterminadas, etc. en las que, con todo, en protección del consumidor, la ley torna vinculantes (artículo 29 de la ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor).
En términos de la Corte, la oferta “[p]ara su eficacia jurídica ha de ser firme, inequívoca, precisa, completa, acto voluntario del oferente, y estar dirigida al destinatario o destinatarios y llegar a su conocimiento -se resalta-. Ello significa, entonces, que para que exista oferta se requiere voluntad firme y decidida para celebrar un contrato, lo que la distingue de los simples tratos preliminares, en los que de ordinario esa voluntad con tales características todavía está ausente; y, al propio tiempo, ha de ser tan definida la voluntad de contratar por quien lo hace, de manera tal que no ha de aparecer duda de ninguna índole de que allí se encuentra plasmado un proyecto de contrato revestido de tal seriedad que no pueda menos que tenerse la certeza de que podrá perfeccionarse como contrato, con el lleno de todos los requisitos legales, si ella es aceptada por aquel o aquellos a quienes va dirigida, lo que necesariamente supone que en ella han de estar contenidos, cuando menos, los elementos esenciales del contrato propuesto y que, además, ha de ser dirigida al destinatario o destinatarios y llegar a su conocimiento” (CSJ SC 029-1995 del 8 de marzo de 1995, rad.4473)». 24 SC2775-2018 del 16 de julio. 25 << (…) Sólo en el evento de que la intentio de los participantes sea positiva y coincidente respecto de las bases por ellos proyectadas, se estará en presencia de un acuerdo de voluntades que, en el caso de los contratos consensuales, determinará su celebración o, tratándose de los contratos solemnes, exigirá para su cabal perfeccionamiento, la satisfacción de las correspondientes formalidades legales.
Si la voluntad de los interesados, o de alguno de ellos, es negativa, o disímil en algún punto -determinante- materia del negocio, no tendrá lugar el surgimiento o floración plena del contrato en el cosmos jurídico.>> (CSJ SC, 19 Dic. 2006, Rad. 1998-10363-01). Esta Sala también ha sostenido lo siguiente: «En virtud de la aceptación que se exprese sin condicionamientos, tanto el oferente como el aceptante quedan vinculados, y si el contrato no es de aquéllos que están sujetos al cumplimiento de alguna solemnidad para su perfeccionamiento pues es meramente consensual, surge de inmediato a la vida jurídica, por lo que está destinado a producir, a plenitud, los efectos que le son propios» (CSJ SC054-2015, 29 ene. 2015, 2010-0399- 01). 26 Este periodo de negociación podría ofrecer la “facultad de romperla de manera unilateral; sin embargo, esta ruptura podría conducir a ser fuente de responsabilidad.” Larroumet, Christina y Bros, Sarah.
Les Obligations. Le contrat. Económica. París, 2016, pág. 206. En el caso concreto, “la redacción del escrito ofrecería la facultad o reserva de desdecirse.” Bufnoir, C. Propriété et contrat. Rousseau, París, 1924, pág. 464. Igualmente, a: Barros, Enrique. Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007 págs. 1001-1041.
Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 19 Materiales y Agregados EMT S.A.S, se constituye como una oferta de negocio jurídico, pues en ella se propone a la entidad pública la celebración de un contrato de suministro de hora de maquinaria amarilla para la respuesta y recuperación de la emergencia generada por la ocurrencia de la temporada de lluvias en el departamento de Risaralda, de acuerdo con la situación de calamidad pública departamental declarada mediante Decreto 904 del 22 de octubre de 2021: Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 20 Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 21 Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 22 De acuerdo con el artículo 968 del Código de Comercio, mediante el contrato de suministro una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.
De esta forma, se observa que la primera comunicación sí constituye una oferta, pues este acto unilateral establece, claramente, el objeto o prestaciones del contrato que es el suministro de maquinaria amarilla (retroexcavadora, bulldozer, retrocargador y dobletroque) por horas y días, dependiendo del tipo de máquina al tiempo que indica su precio como contraprestación, que se hará como un único pago al finalizar el suministro de la maquinaria amarrilla, a lo cual conviene agregar que en ese marco legal el contrato de suministro se caracteriza por su consensualidad, puesto que no existe exigencia que subordine su perfeccionamiento a la observancia de solemnidad alguna, por lo cual para su celebración basta el consentimiento de las partes.
En lo tocante a la oferta, como acto unilateral, debe contener los elementos esenciales del contrato. Bajo estas condiciones, es dable concluir que la orden de proveeduría No. GS-SMD-887-2021 pertenece a esa categoría de actos jurídicos puesto que reúne la totalidad de los elementos propios del contrato de suministro, esto es, el objeto, la periodicidad o continuidad de la ejecución en la prestación del servicio de la maquinaria, la contraprestación y la identificación de los contratantes.
Al atender la existencia de la oferta, la cual consta en un documento escrito, es Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 23 preciso tomar en consideración lo dispuesto al respecto por el artículo 851 del Código de Comercio, el cual consagra: «Cuando la propuesta se haga por escrito deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del proponente; si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia.» En efecto, de acuerdo con el escrito emanado por la representante legal de la entidad demandante, se constituyó la aceptación de la oferta, comoquiera que dio su consentimiento «puro y simple» alrededor del negocio jurídico aludido, así: Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 24 Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 25 En este punto resulta pertinente indicar que la aceptación por parte de la sociedad actora fue oportuna, pues se observa que la orden de proveeduría fue expedida el 6 de diciembre de 2021, enviada el mismo día para su firma y su activación data del 7 de diciembre de 2021, de conformidad con los correos electrónicos suscritos por el gestor territorial y el subdirector de manejo de desastres: Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 26 Así pues, en tanto en el presente caso confluyeron en debida forma la oferta y la aceptación, condición necesaria para el nacimiento del negocio jurídico, se entiende perfeccionado el convenio.
Negocio jurídico que, por demás, no se trató de un contrato verbal, sino de un contrato conformado por la oferta, contentiva de los elementos esenciales de un negocio jurídico, que fue comunicada por la administración destinataria, a través de la orden proveeduría y su respectiva aceptación por parte de la sociedad EMT S.A.S, a cargo de su representante legal.
Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 27 El Tribunal resalta que las partes del contrato firmaron, también, la autorización de inicio de obra: Igualmente, fueron aportadas la actas de seguimiento, los informes suscritos por el contratista, la interventoría y la coordinación CDGRD/CMGRM del departamento de Risaralda, los informes técnicos de avance de obras, acta de entrega y recibió de satisfacción, certificado de la interventoría, informe final contratista maquinaria amarrilla de la orden de proveeduría número GS-SMD-887-2021 y reclamación de la demandante solicitando el reconocimiento del pago correspondiente, respecto de este último aspecto la UNGRD envió la siguientes respuestas: Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 28 Ahora bien, en lo relativo a la falta de aportación del certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal expuesto en la contestación de la demanda, es cierto que, a la luz del parágrafo del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, los contratos celebrados al amparo de las medidas de emergencia están sometidos al mismo «control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen».
Control que implica entender, en los precisos términos del artículo 43 de la Ley 80 de 199327, que los contratos originados en medio de la urgencia deben ser enviados, inmediatamente, junto con el acto administrativo que la declaró, y el resto de los antecedentes administrativos, al organismo que ejerza el control fiscal de la respectiva entidad.
Normativa que además establece, como causal de mala conducta, el uso indebido de la urgencia. La ausencia del envío de la información al respectivo ente de control fiscal configura una omisión de la entidad demandada que debe ser evaluada por las autoridades competentes, pero que, a diferencia de la interpretación de la UNGRD, no desvirtúa la existencia del contrato, pues el mismo no estaba sometido a esa específica formalidad.
Esta Corporación encuentra que se pudo haber omitido la obligación de enviar la información respectiva al órgano de control, compulsará copias del presente proceso a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que, en el marco de sus competencias, estudien la posible comisión de una falta disciplinaria o la configuración de una eventual responsabilidad fiscal.
La sección tercera del Consejo de Estado en sentencia del 6 de julio de 2022, en el proceso con radicación 470012331000201100037 01 (54.711), en lo concerniente a la ausencia de requisitos presupuestales, consideró: «41. Por otra parte, la inobservancia de los requisitos necesarios para la ejecución del contrato, por su misma naturaleza, no torna inexistente el pacto negocial, en tanto su alcance y contenido son diversos a los que establece la ley para su perfeccionamiento, por ello no es posible atribuir a aquellos y a estos efectos análogos, como si no mediaran diferencias.
De manera que los requisitos de ejecución no comprometen el nacimiento del contrato pues, como se pasa a ver, a ellos se atribuye una función jurídico – económica que explica que el legislador haya razonado en orden a marcar la distinción expresada en la norma. Así, se tiene que la disponibilidad presupuestal es entendida como el ejercicio de 27 Ley 80 de 1993, artículo 43.
“Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones.
El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia”. Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 29 afectación de recursos públicos vinculados a un determinado objetivo con el fin de respaldar los compromisos que adquiere la administración para la satisfacción de las necesidades públicas; este mecanismo materializa en el contrato estatal la regla de planeación presupuestal que define y pone límite al gasto público comprometido tanto preliminarmente, al dar inicio a la selección del contratista, como de forma definitiva al vincular los recursos con que se atenderán las obligaciones contractuales específicas.
(…) 42. Por ende, la ausencia de la operación de disponibilidad o registro presupuestal y la falta de la constitución de un amparo de cumplimiento se traducen en el desconocimiento de una obligación legal, y ello puede dar lugar al surgimiento de una responsabilidad del funcionario que omitió realizar la operación de apropiación de recursos y/o que dio cabida al desarrollo del negocio jurídico sin contar con la garantía debida pero, sin lugar a equívocos, no tienen la virtualidad de afectar la existencia o la validez del negocio jurídico sino la regularidad de su ejecución, con la consecuencia contingente del incumplimiento del mismo por parte de la entidad pública y del contratista, según el caso.» En este orden, contrario a lo afirmado por la UNGRD, la falta de aportación del certificado de disponibilidad presupuestal, registro presupuestal y formato anticorrupción no afectó la existencia del aludido contrato, puesto que, como se indicó en el referente jurisprudencial citado, ello no deshace la concurrencia de los requisitos esenciales que dieron lugar al perfeccionamiento del acuerdo negocial; lo que sí produjo fue una alteración en la regularidad de la ejecución del negocio jurídico, dado que, a las entidades demandadas le correspondía realizar la operación de registro presupuestal, trámite interno que debía hacer la unidad demandada de conformidad con lo reglado en el artículo 5028 de la Ley 1523 de 2012 y lo pactado en la orden de proveeduría, que no se verificó en el sub examine y que afectó la regla presupuestal y de legalidad del pago, pero que no puede ser imputable al contratista hoy la sociedad demandante.
Lo antes precisado descarta la validez del argumento de la UNGRD en el sentido de que dejó de cumplir con el pago comprometido. 2.4.3. Del incumplimiento de las obligaciones contractuales y reconocimiento de intereses moratorios. Una vez verificada la existencia del contrato de suministro, que será declarada en la parte resolutiva de esta providencia, corresponde ocuparse de las demás pretensiones, relativas a la declaratoria de incumplimiento y el consecuente 28 ARTÍCULO 50.
RECURSOS. Los recursos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres estarán sujetos a las apropiaciones que para el efecto se asignen en el Presupuesto General de la Nación y estén contenidos en el Marco de Gastos de Mediano Plazo – MGMP. La Junta Directiva establecerá la distribución de estos recursos en las diferentes subcuentas de acuerdo con las prioridades que se determinen en cada uno de los procesos de la gestión del riesgo.
PARÁGRAFO 1 o. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, garantizará que en todo momento el Fondo Nacional cuente con recursos suficientes que permitan asegurar el apoyo a las entidades nacionales y territoriales en sus esfuerzos de conocimiento del riesgo, prevención, mitigación, respuesta y recuperación, entiéndase: rehabilitación y reconstrucción y con reservas suficientes de disponibilidad inmediata para hacer frente a situaciones de desastre.
PARÁGRAFO 2 o. Los recursos del Fondo Nacional se orientarán, asignarán y ejecutarán con base en las directrices que establezca el Plan Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, y con las previsiones especiales que contemplen los planes de acción específicos para la rehabilitación, reconstrucción y recuperación.
PARÁGRAFO 3 o. Los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la administración de los bienes, derechos e intereses del fondo se someterán al régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, sin perjuicio del régimen de contratación previsto para las situaciones de desastres o de similar naturaleza y a evitar la extensión de los efectos.
Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 30 reconocimiento del precio de lo ejecutado y los intereses moratorios. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que, una vez perfeccionado el contrato, tanto los de carácter civil y comerciales como los contratos estatales, cualquiera que sea su objeto de acuerdo con la clasificación del artículo 32 de la ley 80, son ante todo contratos, y como tales, vinculan a las partes contratantes que están obligadas a cumplirlos en su tenor y en ellos tienen plena aplicación los principios que recogen los artículos 1602 y siguientes del Código Civil.
En consecuencia, tanto la entidad como el contratista deberán cumplirlos con estricta sujeción a sus cláusulas y a los pliegos o antecedentes que le sirven de base, cuyas condiciones jurídicas, técnicas y económicas en principio son inalterables. Justamente, el contrato, en cuanto expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio «lex contractus, pacta sunt servanda», estipulado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.
Con la norma anterior, el artículo 1603 de la misma codificación, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial. En igual sentido, el artículo 1602 del Código Civil, establece esta regla al señalar que «todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales», de suerte que el consentimiento mutuo para modificar o adicionar esa ley particular que es el contrato debe corresponder a las condiciones legales, por ende, a las solemnidades, que se exigían para la creación del vínculo jurídico originario.
La sociedad demandante afirma que suministró el servicio de maquinaria amarilla a cuenta propia, de acuerdo con lo pactado en la orden de proveeduría que señaló que la modalidad de pago era por ratificación de instrucción de pago, por lo tanto, constituía un único pago al finalizar el suministro y luego se surtiría el trámite administrativo de legalización de recursos entre el UNGRD y el FNGRD, lo cual no fue cumplido por las demandadas.
En efecto, en el expediente solicitud No. 2022ER07462 del 29 de junio de 2022 que eleva la sociedad Materiales y Agregados EMT S.A.S ante la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastre: Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 31 Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 32 Dentro de esta se destaca el acta de recibo de satisfacción de operación y el certificado de interventoría de validación y verificación de la información, así: Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 33 Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 34 Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 35 La Sala advierte que en el acta de recibo y satisfacción de la información intervino la entidad demandada a través de la Coordinadora de Gestión de Riesgo, Diana Carolina Ramírez, misma que fue delegada por la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo y que además firmó todas las actas de entrega y operación del suministro del servicio, razón por la cual, la referida acta de recibo compromete a la entidad demandada porque ella hizo parte de esta actuación. Además que, participó el interventor del contrato ALQUIEQUIPOS BERU SAS y el señor Jhon Jairo Arias, de apoyo y seguimiento, lo que denota la ejecución material del suministro de maquinaria amarrilla de acuerdo con los precisos términos estipulados en la orden de proveeduría GS-SMD-887-2021.
La misma unidad accionada en una última respuesta precisa: Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 36 Visto lo anterior, le asiste razón a la parte actora cuando solicita que se declare el incumplimiento del contrato de suministro contenido en la orden de proveeduría GS- SMD-887-2021 suscrita por las partes dentro del marco de la emergencia generada por la ocurrencia de la temporada de lluvias en el departamento de Risaralda, de acuerdo con la situación de calamidad pública departamental declarada mediante Decreto 904 del 22 de octubre de 2021.
Bajo tal entendido, es procedente ordenar el reconocimiento de la contraprestación debida por un valor total de $1.740.862.443.28, monto ejecutado por la sociedad demandante y se encuentra respaldado con los elementos probatorios obrantes en el anexo ya referenciado. Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 37 Para ello, se surtirá el procedimiento establecido en los artículos 48, 50, 53 y 54 de la Ley 1523 de 2012, pues de acuerdo a lo manifestado por La Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de vocera y representante legal del Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (FNGRD), en la contestación de la demanda le corresponde a la UNGRD como ordenador del gasto adelantar los trámites para la gestión contractual y ordenar el rubro presupuestal correspondiente con cargo a dicho fondo.
En este punto, resulta importante explicar la responsabilidad de la Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de vocera y representante legal del FNGRD, puesto que es cierto como lo expuso en la contestación de la demanda que no ha recibido instrucción formal para ejecutar el pago al que se condena en la presente providencia, para el efecto conviene citar nuevamente el concepto 2527 proferido por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado con número de radicación 11-0001-03-06-000-2024-00559-00 del 30 de octubre de 2024, que desarrollo: «En este sentido, el director de la UNGRD, como ordenador del gasto del FNGRD (cuenta especial sin personería jurídica), tal como lo prevé los artículos 11, numeral 3° del Decreto Ley 4147 de 2011 y 48, parágrafo 1° de la Ley 1523 de 2012, o su delegado, es quien tiene la capacidad para adelantar la actividad contractual, y en general, para ejecutar el presupuesto del Fondo, sin perjuicio de la forma como la ley reguló su administración (patrimonio autónomo de creación legal, representado por La Fiduprevisora S.A, y considerado como un fideicomiso estatal de creación legal).
Es por ello, que el director de la UNGRD, en su condición de ordenador del gasto, juega un papel activo en la contratación que se adelante con los recursos del FNGRD en la medida en que puede disponer y comprometer sus recursos, lo que implica adelantar todos los trámites correspondientes para la gestión contractual de la entidad. Si bien los contratos que comprometen recursos del FNGRD los celebra La Fiduprevisora S.A., como administradora y representante de dicho fondo, está siempre debe actuar bajo las directrices, lineamientos e instrucciones que le dé el director de la Unidad, como ordenador del gasto, luego de que este haya adelantado los procesos precontractuales respectivos, y atendiendo la distribución que de los mismos haga la Junta Directiva en las diferentes subcuentas, de acuerdo con las prioridades que se determinen en cada uno de los procesos de la gestión del riesgo (artículo 50 de la Ley 1523 de 2012).
(…) …el director de la UNGRD, en su condición de ordenador del gasto, es quien debe adelantar todos los trámites propios de la gestión contractual de la entidad.» Justamente, el FNGRD es un fondo cuenta especial de la Nación29, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística, cuya representación y vocería, por disposición legal, se encuentra a cargo de la Fiduciaria La Previsora S.A., la que administra los bienes y derechos de la Nación que hacen parte del fondo, los cuales constituyen un patrimonio autónomo con destinación específica, de manera independiente a los bienes de la sociedad fiduciaria30. 29 El Fondo Nacional de Calamidades fue creado a través del Decreto 1547 de 1984, modificado por el Decreto 919 de 1989, cuya denominación cambió a Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, de conformidad con lo previsto en la Ley 1523 de 2012. 30 Ley 1523 de 2012.
Artículo 49: Patrimonio autónomo. Los bienes y derechos de la Nación que hacen parte del Fondo Nacional constituyen un patrimonio autónomo con destinación específica al cumplimiento de los objetivos generales señalados en el artículo 47 de la presente ley. La Sociedad Fiduciaria administrará los bienes y derechos del fondo de manera independiente de los bienes de la Sociedad Fiduciaria y de los bienes y derechos que hagan parte de otros fideicomisos que administre.
Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 38 Por su parte, la UNGRD es una Unidad Administrativa Especial, con personería jurídica y patrimonio propio, con autonomía administrativa y financiera, adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, que tiene a su cargo la dirección y coordinación del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, así como la función de articular y proponer las políticas, planes, programas, proyectos y procedimientos, en el marco de este sistema, por lo que tiene gran incidencia en la destinación y el manejo de los recursos del FNGRD.
La norma estipula que en materia contractual el director de la UNGRD es quien establece necesidades y determina los contratos que la Fiduciaria La Previsora S.A. debe celebrar, en representación del FNGRD. De este modo, el director de la UNGRD asume una participación activa, no solo en la etapa previa a la celebración de los contratos del FNGRD, sino que también, por mandato legal, está facultado para intervenir en la ejecución de esos negocios, por cuanto es la norma determina que es este servidor quien tiene a su cargo «la expedición de los actos administrativos que se generen por virtud y/o en consecuencia de la contratación adelantada por la Fiduciaria»31.
En consonancia con lo expuesto, el Tribunal considera que, con fundamento en el principio de relatividad que rige los negocios jurídicos, estos solo producen efectos entre quienes los suscriben, no obstante, de manera reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado32 ha dicho que este postulado no es absoluto y que se puede llegar a flexibilizar, tanto que pueden existir terceros relativos en los contratos, como ocurre en el caso concreto.
En este orden de ideas, si bien es cierto la FNGRD no suscribió el contrato objeto de estudio, no es una entidad extraña al negocio jurídico celebrado por el UNGRD y EMT S.A.S., sino que, por disposición legal, tiene intereses legítimos en los contratos que celebra la unidad, al punto de que en esos acuerdos se pactan obligaciones y responsabilidades a cargo del fondo, que, en este caso, no resultaron ajenas al contratista, dado que, quedaron expresas en la orden de proveeduría citada.
Por lo anterior, la Sala concluye que es necesaria la vinculación de la Fiduciaria La Previsora S.A en su condición de vocera y representante legal del FNGRD, pues a través de dicho fondo que deberá reconocerse la condena impuesta. La suma adeudada deberá actualizarse de conformidad con la siguiente fórmula: Ind. F Vp = Vh ------------------------- Ind.
I. Vp. Corresponde al valor actualizado a la fecha de la sentencia. Vh. Valor que se pretende actualizar Ind. F. Indice final a la fecha de la sentencia Ind. I. Indice inicial al momento en que debió pagarse el valor adeudado. 31 Parágrafo 1, del artículo 48, de la Ley 1523 de 2012 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2021, consejero ponente María Adriana Marín, dentro del proceso con radicación número 25000-23-26-000-2010-00124-01(44687) Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 39 Se advierte que sobre la anterior suma de dinero no se reconocerán intereses moratorios, en tanto que la exigibilidad de su pago se deriva de la presente condena.
Aunado a que los efectos inflacionarios se superan con la orden de indexar con base en el IPC, como acaba de disponer, y ello es incompatible, de todas maneras, con la causación de intereses moratorios. 3. Costas Este Tribunal en acogimiento al criterio expuesto por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado33, condenará en costas a la parte demandada vencida (UNGRD), de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, prevista en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto está probado que las mismas se causaron cuando la unidad demandada negó la existencia del contrato pese que como quedó demostrado existían documentos que respaldaban su existencia, incluso con las respuestas que le dio a la sociedad demandante; misma que tuvo que acudir en su defensa para reclamar el pago del suministro del servicio a través de apoderado judicial y formular demanda, lo que además da lugar a ordenar agencias en derecho en su favor.
En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 366 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Declarar la existencia del contrato de suministro contenido en la orden de proveeduría GS-SMD-887-2021 celebrado entre la sociedad Materiales y Agregados EMT S.A.S. y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. 2. Declarar el incumplimiento del contrato de suministro contenido en la orden de proveeduría GS-SMD-887-2021 celebrado entre la sociedad Materiales y Agregados EMT S.A.S. y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres. 3.
Como consecuencia de la anterior declaratoria, condenar a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres con cargo al Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (FNGRD), administrado y representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., a pagar a la sociedad Materiales y Agregados EMT S.A.S. la suma de $1.740.862.443.28, por el incumplimiento en el pago del contrato suministro contenido en la orden de proveeduría GS-SMD-887-2021, suma que deberá ser actualizada de acuerdo con las previsiones hechas en la parte motiva. 4.
Compulsar copias del presente expediente a la Procuraduría General de la 33 Sentencia del 26 de julio de 2021. Sección Tercera Subsección B, CP Alberto Montaña Plata. Radicación número: 63001-23-33-000-2014-00023-01(58742). Actor: Lader Wilhem Barrios Fernández. Radicación 66001-23-33-000-2024-00254-00 Medio de control controversias contractuales. 40 Nación y a la Contraloría General de la República para que adelanten las investigaciones que sean de su competencia, derivadas de las eventuales irregularidades advertidas en la presente sentencia 5.
Se niegan las demás pretensiones de la demanda 6. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75B 5 del Decreto 262 de 2000 (adicionado por el Decreto 1851 de 2021). 7.
Condenar en costas a la parte demandada vencida (UNGRD) en favor de la sociedad demandante. Como agencias en derecho en esta instancia, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Se ordena liquidar las costas por Secretaría. 8. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»