1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, treinta de octubre de dos mil veinticinco Providencia Sentencia primera instancia Radicado 66001-23-33-000-2023-00037-00 Medio de control Controversias contractuales.
Demandantes Unión Temporal City Parking Brokers Demandados Municipio de Pereira Temas - Equilibrio económico o equivalencia de la ecuación económica del contrato estatal. Teoría de la imprevisión aplicación en el contrato de concesión. - Reconocimiento de las pérdidas y no de las utilidades o ganancias esperadas. Decisión Accede parcialmente. 1.
ANTECEDENTES 1 1.1.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS Indica que la entidad demandada abrió la licitación pública número 207 de 2019 con objeto: «Entregar en concesión para la adecuación, mantenimiento, administración, operación, uso y aprovechamiento económico de la zona de uso público correspondiente a los parqueaderos públicos de la Plaza Cívica Ciudad Victoria, sótanos 2 y 3; ubicados en la calle 17 entre carreras 10 y 12 del Municipio de Pereira, Departamento de Risaralda».
El 31 de julio de 2019 las sociedades Parking Brokers S.A.S. y City Parking S.A.S. integraron la Unión Temporal City Parking Brokers con el propósito de presentar propuesta dentro de la licitación 207-2019, en los siguientes términos: El 9 de septiembre de 2019 se celebró el contrato de concesión 043 entre el municipio de Pereira y la Unión Temporal City Parking Brokers, posteriormente el 13 de septiembre de 2019 se suscribió acta de entrega del parqueadero objeto del contrato, el 16 de septiembre de 2019 se suscribió el acta de inicio de las obras de adecuación de los parqueaderos objeto del contrato y el 16 de octubre de 2019 se suscribió por las partes el acta de inicio del contrato. 1 Archivo 2 del expediente digital samai. 2 El 20 de marzo de 2020 se suspendió el contrato de concesión con ocasión de la emergencia sanitaria por el Covid-19 y las medidas de aislamiento preventivo obligatorio decretadas, el 30 de abril de 2020 el concesionario solicitó declarar la existencia de un desequilibrio contractual, mediante oficio con número 16689 del 27 de mayo de 2020 el municipio señaló que en ese momento no era posible «hasta tanto no se sepa cuál es el comportamiento del ingreso de vehículos al parqueadero Ciudad Victoria en estos primeros meses en que se reactiven las actividades en el centro de la ciudad» El 3 de junio de 2020 las partes suscribieron el acta de reinicio de la operación relacionada con el contrato de concesión y a través de comunicación con fecha 2 de diciembre de 2020, la Unión Temporal solicitó al municipio el restablecimiento económico del contrato de concesión «Como se evidencia del cuadro anterior, se puede observar que los recursos recaudados por concepto de “ventas” para los meses de junio, julio, agosto y septiembre representaron un máximo del 55% del valor establecido como “punto de equilibrio” según las proyecciones y análisis del riesgo y mercado realizados por el Municipio de Pereira en los Estudios Previos del Contrato de Concesión. Dicha situación, tal como lo describe la propia Interventoría del Proyecto, genera que el Concesionario en estos meses de ejecución contractual no alcance siquiera a cubrir sus costos operacionales básicos y a satisfacer su flujo financiero ordinario (…)».
Mediante comunicación con número 47990 del 15 de diciembre de 2020 el municipio dio respuesta a la solicitud en la que señaló que no consideraba procedente decretar administrativamente el desequilibrio contractual. En comunicación del 23 de diciembre de 2020 la unión temporal solicitó al municipio activar el procedimiento de arreglo directo previsto en la cláusula trigésima del contrato de concesión a efectos de superar la controversia a propósito del equilibrio financiero del contrato.
El 29 de enero de 2021, la unión temporal le presentó al municipio una propuesta de instalación de una mesa de trabajo para para analizar los efectos en el referido contrato de concesión de la pandemia por el Covid-19 y las medidas gubernamentales que se estaban adoptando en el marco de la emergencia sanitaria. El 12 de febrero de 2021 en comunicación con número 4465, el municipio dio respuesta a la solicitud de instalación de mesa de trabajo indicando que estaba realizando reuniones internas e informaría el lugar de la reunión. Para el 16 de febrero de 2021 Insergroup ISG SAS, firma interventora del contrato de concesión, emitió una comunicación certificando la situación de desequilibrio económico.
El 2 de marzo de 2021 mediante comunicación con número 7939, el municipio convocó a una mesa de trabajo a realizarse el 11 de marzo de 2021, a través de comunicación con número 12152 del 23 de marzo de 2021 la entidad territorial demandada solicitó a la unión temporal los estados financieros y los extractos del fideicomiso constituido para el manejo de los recursos del contrato de concesión, frente a lo cual la unión temporal dio respuesta a las comunicaciones con número 9786 y 12152 de 2021.
El 7 de mayo de 2021 la unión temporal envió una carta al municipio solicitando la resolución urgente de los puntos propuestos como agenda de la mesa de trabajo, luego el 2 de junio de 2021, Insergroup ISG SAS emitió un análisis de la situación financiera del contrato de concesión; el 14 de julio de 2021 la unión temporal 3 presentó al municipio por solicitud de esta entidad una propuesta de solución a la situación financiera del contrato de concesión; el 12 de octubre de 2021, en comunicación dirigida al municipio demandado, la unión temporal presentó nuevamente propuestas para la solución a la situación financiera del contrato de concesión. El 7 de diciembre de 2021 la unión temporal presentó una propuesta de ampliación del plazo del contrato de concesión por 36 meses como fórmula para dar solución a situación financiera del contrato, el 30 de junio de 2022 terminó formalmente el estado de emergencia sanitaria declarada, a la fecha de presentación de la demanda, el municipio de Pereira no ha adoptado medidas para restablecer la ecuación económica del contrato de concesión. Seguidamente, relaciona la expedición de normas por parte del municipio de Pereira con impacto en la ejecución del contrato de concesión desde el 16 de marzo de 2020 al 2 de marzo de 2022. 1.2.
PRETENSIONES Que se declare que entre el municipio de Pereira y la Unión Temporal City Parking Brokers se celebró el contrato de concesión 043 de 2019, así como el desequilibrio económico de dicho contrato y que se ha incumplido la obligación de restablecer la ecuación económica. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al municipio de Pereira a: 1) restablecer el equilibrio económico del contrato de concesión 043 de 2019 suscrito entre el municipio de Pereira y la Unión Temporal City Parking Brokers, 2) al pago de las pérdidas en que ha incurrido la Unión Temporal City Parking Brokers con ocasión del desequilibrio económico, 3) al pago de la utilidad dejada de percibir y 4) al pago de los demás perjuicios sufridos.
Que las sumas cuyo pago se ordene sean indexadas al momento de la sentencia. Igualmente, que se condene al municipio de Pereira al pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia liquidados sobre las sumas cuyo pago se ordene y el pago de las costas.
1.3. INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA Y LLAMADAS EN GARANTÍA. 1.3.1. El municipio de Pereira presentó contestación de la demanda, de acuerdo con el archivo 17 del expediente digital, dentro del cual se cual se refiere a cada uno de los hechos indicando que en su mayoría son ciertos con ciertas aclaraciones, tales como: - El contrato de concesión número 043 del 09 de septiembre de 2019, que tuvo inicio el 16 de octubre de 2019 ha tenido desde sus inicios interventorías anuales y no se cuenta con una interventoría por todo el plazo el contrato por temas presupuestales y de principio de anualidad, atendiendo la modalidad de contratación y la naturaleza del contrato. - Ello hace que cada interventoría tenga un criterio diferente sobre los aspectos sometidos a su conocimiento, como lo es el caso de realizar la interventoría financiera, administrativa y técnica del contrato y, a la fecha, que han pasado 3 4 firmas interventoras en las que no ha habido consenso al respecto. - Esta interventoría fue la primera contratada por el municipio y dentro de su actividad, a ese momento, el contrato de concesión llevaba poco tiempo de operación, incluyendo la temporada de inicio y desarrollo de la pandemia y la suspensión del contrato por efectos de esta, por lo que en tan poco tiempo no podía hablarse de un desequilibrio contractual. - Dentro de este concepto, la interventoría omitió efectuar un análisis o tener en cuenta lo atrás señalado sobre el hecho de haberse reducido las tarifas sin justificación ni razón en forma autónoma por el concesionario, lo cual seguramente le generó impactos económicos que ahora pretende equilibrar demandando al municipio de Pereira. - Tampoco se tuvo en cuenta el hecho que, al momento de emitir este desacertado concepto, el concesionario se encontraba operando con unas tarifas muy bajas así: El concesionario desde el inicio de la ejecución del contrato 043 de 2019, en el mes de octubre de 2019, realizó modificaciones unilaterales en las condiciones inicialmente pactadas en relación con las tarifas, puesto que en los documentos contractuales y precontractuales estaba claro que los valores de las tarifas por hora a cobrar por vehículo, serían de $2.100 (valor que se encontraba de acuerdo a las condiciones del mercado) y de $120.000 para la mensualidad a cobrar por el parqueo de vehículos, sin embargo, la Unión Temporal City Parking Bróker decidió fijar otro valor a cobrar por hora de parqueo para vehículos en $1.500 desde octubre de 2019 hasta el 31 de enero de 2020, momento en el cual se incrementó a $1.700 por hora valor aún por debajo de lo establecido hasta 31 de diciembre de 2020 y de allí, se modificó el valor de la tarifa a $2.000 hasta el 30 de noviembre de 2021, siendo aún inferior a lo pactado.
Señala que no existe desequilibrio contractual en el contrato de concesión número 043 del 09 de septiembre de 2019, ante la insuficiencia probatoria puesto que pese a haberse presentado un dictamen pericial, este carece de información relevante para su elaboración y conclusión determinante. Manifiesta que es imposible determinar un desequilibrio contractual cuando el contratista solo presenta informes financieros no fiscales, no presenta libros contables, declaración de renta, libros auxiliares y según el informe de hallazgos realizado por la actual interventoría observa que en el año 2020 reportaron 704,86 millones de pesos en ingresos, en 2021 creció en 57.81%, por lo que los ingresos crecieron por encima del IPC que es real, es decir que en 2021, el crecimiento estuvo según lo proyectado por el municipio.
Afirma que los ingresos han incrementado en 80.84% en los últimos 3 años y el contrato lleva una ejecución en el 30% siendo este de 10 años, es decir, ya en 2022 estaba regulado el mercado por lo tanto se había alcanzado un punto de equilibrio, mientras que el crecimiento en costos ha sido solo del 42,19%, por lo que en 2021 ya se estaba alcanzando lo proyectado por el municipio.
Refiere que en la información suministrada no se especifica el comportamiento de la mayoría de las variables del modelo financiero y por tal razón es plausible afirmar sin temor a equívoco y reiterar que un desequilibrio económico en un contrato estatal se realiza de acuerdo con los saldos ejecutados dentro del proyecto y no sobre proyecciones. 5 En este punto precisa que, la parte actora se está basando en las proyecciones financieras del municipio, en las proyecciones realizadas en el año 2018, estudio que efectuó para calcular el canon, sin embargo, ese modelo financiero era reservado y no tenía por qué conocerse por los proponentes ni contratista y es algo que no puede ser tenido en cuenta para determinar el presunto desequilibrio.
En conclusión, la parte actora está basándose en las proyecciones financieras del municipio y no en su propio modelo. Reseña que se trata de un contrato de concesión, el cual debe estudiarse, en materia de desequilibrio contractual, desde sus propias particularidades siendo mucho más rigurosos los requisitos para su declaración y eventual aplicación del restablecimiento de la ecuación económica ante la ocurrencia de un hecho imprevisible, por cuanto este contrato tiene la connotación de «por cuenta y riesgo», refiriéndose a hechos que deben ser asumidos por el contratista presuntamente perjudicado.
Sostiene que, el contratista tendría que ser más claro y transparente con la información contable y financiera, pues de la que suministra a la contratante y la que entregó al perito para su experticia no es suficiente para llegar a concluir un desequilibrio contractual originado en el contrato de concesión 043 de 2019. Así mismo, el concesionario, contrario a lo exigido por el municipio de Pereira, ha venido manejando una fiducia de inversión y no de administración, lo cual conlleva a que reciba unos rendimientos que no ha reportado a la entidad contratante.
Adicionalmente, explica que los actos proferidos por el municipio de Pereira fueron emitidos en acatamiento de las directrices del Gobierno Nacional, a su vez generados por una fuerza mayor y, se reitera, el presunto desequilibrio alegado inició antes de estos actos administrativos por lo que de existir el desequilibrio no es atribuible al municipio en virtud del contrato de concesión 043 de 2019.
Que no es posible en el presente caso determinar la existencia de una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia de los actos. Propone como excepciones las de: insuficiencia probatoria/falta de claridad probatoria, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, imposibilidad de beneficiarse de la propia culpa, fuerza mayor, contrato no cumplido y mala fe contractual. 1.3.2.
La entidad Abacus Gestión Contable SAS, se opone al llamamiento realizado por el municipio, ya que los hechos en que se fundamenta la solicitud están relacionados con el origen de la controversia y, a su turno, con la relación jurídica que existe entre el llamante y el llamado, y desde luego, la prueba debe estar referida al vínculo que cimienta ese derecho, lo cual no es posible con ocasión a la relación contractual establecida entre Abacus Gestión Contable S.A.S. y el municipio de Pereira.
Refiere que al analizar de manera detallada cada uno de los alcances del contrato número 3877 del 2022 no es posible identificar bajo ningún supuesto, la existencia de una obligación que ligue a la entidad a garantizar a la demandada o al demandante. Que no es posible pretender que el llamado intervenga en el trámite 6 para que concurra frente a un posible pago como consecuencia de una posible sentencia adversa a los intereses del municipio de Pereira, puesto que de la relación contractual no se encuentra sustancialmente obligado a indemnizar ni a garantizar ningún concepto con ocasión a la litis.
Explica que, el llamamiento en garantía se produce, cuando la parte de un proceso hace intervenir en el mismo a un tercero, que debe proteger o garantizar al llamante, lo cual no es exigible a Abacus Gestión Contable S.A.S., pues no está llamado a cubrir los riesgos que se derivan del ataque de la otra parte procesal. Aduce como razones de hecho y de derecho que una vez verificados los requerimientos realizados durante la ejecución contractual del expediente 043 de 2019 por parte del contratista, en el cual se habla de un posible desequilibrio económico, se estima que el mismo no fue debidamente cuantificado y probado, pues la mera disminución de ingresos no constituye per se un desequilibrio económico.
Precisa que dentro del contrato número 043 de 2019, no se regula un método de estimación de ajuste de precios según las circunstancias, específicamente por ser de tracto sucesivo o de ejecución diferida, que por razones macroeconómicas como las propiciadas por el Covid-19 o fenómenos económicos como la inflación, la devaluación que puedan incrementar el valor de los precios pactados inicialmente, conllevando al que el contratista incurra e mayores costos, al momento de la ejecución de servicios, los recursos (materiales, equipos y mano de obra) ya no costará lo mismo al momento en que se proyectó la oferta, o que de conformidad a su modelo financiero, su estructura operacional no soporte el pago de cargos fijos por encontrarse afectado el entorno o contexto de la oferta y demanda en el sector económico que aborda el objeto contractual. 1.3.3.
La llamada en garantía Seguros Del Estado S.A., manifiesta que la sola existencia de las pólizas número 33-40-101055707 y 33-44-101191750 no genera como consecuencia que la entidad deba entrar a hacer algún tipo de reintegro por cualquier condena que eventualmente afecte al asegurado municipio de Pereira. Para que puedan afectarse los contratos de seguro otorgados debe probarse la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida.
Arguye que cualquier responsabilidad deberá ser probada y está supeditada a las condiciones del contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual y de cumplimiento, que establece exactamente cuáles son las coberturas de la póliza, sus límites y las exclusiones, de manera que en el hipotético e improbable caso que el demandado municipio de Pereira fuera condenada, la aseguradora entraría a indemnizar de conformidad con lo establecido en las pólizas número 33-40- 101055707 y 33-44-101191750, sus anexos y las condiciones generales de la misma.
Finalmente, señala que se opone a la prosperidad de cualquier pretensión presentada en contra la entidad considerando que, los contratos de seguro 33-40- 101055707 y 33-44-101191750 son inaplicables al caso concreto, considerando que no amparan los perjuicios reclamados por Unión Temporal City Parking Brokers, quien, además, no es beneficiario de ninguno de ellos.
Propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, 7 inaplicación del contrato de responsabilidad civil extracontractual número 33-40- 101055707, condiciones particulares y generales del contrato de seguro número 33- 44-101191750 expedido por la compañía de Seguros del Estado S.A. y su inaplicación, exclusiones de cobertura que hacen parte del contrato de seguro de cumplimiento 33-44-101191750 expedidos por la compañía de Seguros del Estado S.A., ausencia de cobertura, ausencia de prueba de ocurrencia del siniestro, límite de la responsabilidad de la aseguradora e inexistencia de obligación solidaria de la aseguradora Frente a la demanda formula las excepciones de: coadyuvancia a las excepciones de mérito propuestas por el municipio de Pereira, culpa exclusiva del contratista, cobro de lo no debido, mala fe contractual, fuerza mayor e inexistencia de prueba de los perjuicios que aduce haber sufrido la parte demandante. 1.3.4.
La llamada en garantía Insergroup ISG SAS, presentó escrito en el que manifiesta que para los 2 contratos de interventoría que suscribió con el municipio, la póliza de cumplimiento se encuentra sin vigencia, esto debido a que el tiempo que ampara la misma ya fue superado, por lo cual la reclamación mediante dicho mecanismo se encuentra incorrectamente soportada por parte del municipio de Pereira.
Refiere que, como firma interventora, emitió todos los conceptos técnicos solicitados por la entidad contratante, por lo cual en ningún momento se presentó la omisión en sus obligaciones, contrario sensu, la empresa Insergroup ISG SAS alertó e informó reiteradamente la situación financiera que presentaba la operación del parqueadero, información no fue tenida en cuenta por parte del municipio para la toma de decisiones.
Indica que el municipio de Pereira debe demostrar que se presentó omisión en el contrato de interventoría o que, por causas de la entidad contratista presenta una reclamación sobre la disminución de sus ingresos en un periodo determinado, y los contratos de interventoría establecen como su única obligación «realizar la interventoría financiera del contrato de concesión no. 043 de 2019», por lo que como firma interventora financiera no realizó seguimiento a la parte técnica, jurídica o social en dicho contrato de concesión, al no ser requeridos para emitir conceptos jurídicos o conocer los componentes técnicos del contrato de concesión. 1.3.5.
El llamado en garantía Carlos Andrés Díaz Restrepo, precisa que pesar de que resulta un hecho incontrovertible que durante el aislamiento obligatorio se produjo la reducción de ingreso de los usuarios a los parqueaderos por eventos ajenos a las partes, ese periodo de ausencia de ingreso que pudo afectar los ingresos operaciones, pudo superarse.
En primer lugar, por la suspensión bilateral parcial del contrato y segundo con base en los alcances del artículo 15 del Decreto 569 del 15 de abril de 2020, decreto que no exige propiamente una indemnización a cargo del Estado por la disminución en el recaudo de los proyectos de concesión, para lo cual sustituye con la fórmula de una prórroga en el tiempo.
Es decir que para el caso que nos ocupa, no es posible calcular el restablecimiento de la ecuación económica la indemnización sino la prórroga del contrato en el tiempo que permita por esa vía el restablecimiento económico. Pero como la parte actora únicamente se ha limitado en proponer que con ocasión del aislamiento obligatorio se produjo un desequilibrio económico a cargo del 8 municipio de Pereira, sin embargo, de los estudios técnicos no demuestra que le hayan causado un desequilibrio económico que lo ha llevado a obtener pérdidas del negocio excesivamente onerosa por cuanto de los documentos financieros y contables se desprende otra cosa, al punto que con posterioridad, se reportó un evidente crecimiento, inclusive por encima de los estudios técnicos, mal puede esperarse el reconocimiento de cualquier fórmula de restablecimiento ante la ausencia de los presupuestos para reconocerla.
Propone la excepción de ausencia de configuración de los presupuestos de desequilibrio económico, susceptible de indemnización. Señala que con ocasión al contrato de interventoría número 1967 de 2023 celebrado con el municipio de Pereira, no surge ninguna obligación ni legal y tampoco contractual que conlleve a que tenga que asumir las pretensiones que ahora reclama la unión temporal demandante derivada del presunto desequilibrio contractual surgido con ocasión a la celebración del contrato de concesión número 043 de 2019.
Refiere que si bien es cierto que en el citado contrato número 1697 de 2023 se pactó que el contratista se comprometía en mantener indemne a la entidad territorial de cualquier reclamación y responder por los daños y perjuicios causados a terceros, esa sola cláusula de indemnidad no habilita al municipio para reclamarle al contratista por la ruptura del equilibrio contractual que ahora se le reclama, si se tiene en cuenta que el fundamento legal que habilita al reclamante deriva de un hecho ajeno a las partes de carácter imprevisto o imprevisible y que no propiamente subyace del comportamiento del contratista.
Formula como excepción de ausencia del deber de indemnizar a cargo del señor Carlos Andrés Díaz Restrepo por las reclamaciones de desequilibrio contractual reclamadas por la unión temporal al municipio de Pereira, improcedencia del llamamiento en garantía.
1.4. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Mediante auto proferido en audiencia de práctica de pruebas del 28 de mayo de 2025, se dispuso a correr traslado a las partes para alegar de conclusión, en el término oportuno el municipio de Pereira, Abacus Gestión Contable SAS, Insergroup ISG SAS, Unión temporal City Parking Brokers, Paralelo Consultores SAS, Carlos Andrés Díaz Restrepo presentaron alegatos de conclusión; la llamada en garantía Seguros del Estado presentó alegatos de conclusión extemporáneo y el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto de fondo. 1.4.1. el municipio de Pereira allegó escrito visible en el archivo 71 del expediente digital samai, en el cual refiere que del análisis jurídico y fáctico del caso demuestra que: • El municipio no incurrió en incumplimiento alguno. • El evento generador del desequilibrio alegado es una fuerza mayor global que afecta la economía mundial, pero no implica responsabilidad estatal directa. • El concesionario asumió contractualmente el riesgo de demanda. • No se acreditó con prueba técnica seria la configuración de un desequilibrio 9 estructural y permanente.
Aduce que, es incontrovertible que la emergencia sanitaria decretada en 2020 generó una disrupción sin precedentes en la economía global. La movilidad se redujo drásticamente, el comercio se ralentizó y las actividades públicas fueron suspendidas por meses. Esta situación no fue imputable a la administración municipal, ni derivó de actos ilegales u omisivos por parte del municipio.
Señala que, el concesionario no puede pretender que el Estado asuma automáticamente las consecuencias económicas de una contingencia exógena y transitoria, como si se tratara de una falla del servicio. La jurisprudencia ha sido clara: el desequilibrio debe tener un nexo directo con una acción u omisión imputable a la entidad pública, lo cual no se cumple en este caso.
Precisa que, del análisis de los testimonios y documentos allegados, se evidencia que: • La operación del parqueadero fue precaria desde su inicio (octubre de 2019), con dificultades ajenas a la pandemia, entre ellas problemas en el pliego, tarifas poco competitivas, y baja ocupación estructural (apenas 25% en 2020). • Según el perito Ramiro Montenegro Sierra, el municipio actuó conforme al principio de planeación, con estudios de mercado previos serios y asignación clara del riesgo operativo. • La rotación de vehículos fue inferior a la proyectada, y aun en meses de reactivación plena, no se alcanzó el punto de equilibrio. • El informe pericial económico mostró que las pérdidas eran preexistentes a la pandemia y se debían en gran parte a decisiones internas del concesionario, incluida una baja en tarifas del 20% al 30% para enfrentar la competencia. De conformidad con la estructura del contrato, el concesionario asumió el riesgo de explotación económica del servicio.
Así lo reconoció el propio representante legal Juan Carlos Salazar durante la audiencia de pruebas, al manifestar que el contrato tenía un componente fijo y uno variable, y que la ciudad siguió cobrando normalmente durante la pandemia, pese a la baja en ingresos. Entonces, expresa que el alegado desequilibrio no es consecuencia exclusiva ni predominante de la pandemia, sino de una combinación de factores propios del modelo de negocio.
Sostiene que, el municipio no se negó de plano a evaluar el impacto económico de la pandemia. Prueba de ello es: la firma del acta de reinicio de actividades en junio de 2020, donde se dejó constancia del compromiso de revisar las condiciones económicas, las constantes solicitudes de información financiera al concesionario, que no fueron atendidas de manera completa ni oportuna, La convocatoria a mesas de trabajo, y la disposición a evaluar técnicamente la situación, dentro del marco del contrato. 1.4.2.
La llamada en garantía Abacus Gestión Contable SAS, de conformidad con el archivo 72 del expediente digital samai, expuso que su función consistía únicamente en la auditoría financiera de las ventas y la presentación de informes de estacionamiento, y no en la recaudación de ingresos ni la fijación de tarifas. Por lo tanto, debo subrayar que su función se limitaba a la auditoría, no a decisiones 10 operativas ni tarifarias.
Señala que fue contratado el 31 de mayo de 2022 y que su contrato finalizó el 31 de diciembre de 2022. La pérdida económica alegada por el demandante (Unión Temporal City Parking Brokers) se produjo durante la pandemia, antes de la contratación de Abacus. Por lo tanto, el momento es crucial, por lo cual enfatiza que no participó durante el período en que se produjeron las pérdidas. 1.4.3. la llamada en garantía Insergroup- ISG SAS, con alegatos de conclusión obrantes en el archivo 73 ibidem, indicó que, en este caso, no se ha demostrado que la firma interventora haya incurrido en culpa grave, negligencia, ni error técnico evidente.
Los conceptos sobre el equilibrio económico fueron elaborados con base en la información disponible y en el marco de lo permitido por el objeto contractual. Además, fueron emitidos con carácter orientador, no vinculante, sin capacidad de decisión contractual, que reside en el concedente y el concesionario. La firma interventora Insergroup SAS asumió responsabilidades técnicas y financieras en virtud de los contratos mencionados, incluyendo la emisión de conceptos sobre el equilibrio económico del contrato de concesión. Sin embargo, destaca que la responsabilidad de la interventoría se limita a la supervisión y control de la ejecución del contrato, sin que ello implique una responsabilidad directa sobre las decisiones operativas o estratégicas del concesionario.
Precisa que, no se ha demostrado que los conceptos emitidos por la firma interventora hayan sido la causa directa del presunto desequilibrio económico del contrato de concesión. Las variaciones en el equilibrio económico pueden deberse a múltiples factores, incluyendo decisiones unilaterales del concesionario y cambios en las condiciones del mercado, o como se ha planteado en el proceso; las presuntas consecuencias de la pandemia global del COVID – 19, y las medidas que se generaron para su control y mitigación, cuestiones que no son atribuibles a la interventoría. sino que las partes las atribuyen directamente a esta situación de fuerza mayor.
Asegura que, no es cierto, como afirma el municipio de Pereira, que el contratista, en este caso la firma interventora, tenga la obligación de mantener indemne al Municipio, frente a cualquier reclamación, pues se establece claramente que el contratista responderá por los daños o perjuicios originados en reclamaciones de terceros y que se deriven de sus actuaciones.
Esta cláusula se descompone jurídicamente en dos obligaciones independientes pero conexas: 1) responsabilidad por reclamaciones de terceros y 2) responsabilidad por daños o perjuicios derivados de sus actuaciones. En resumen, solicita que: • Que se deniegue el llamamiento en garantía formulado por el municipio de Pereira, por su improcedencia tanto formal como sustancial. • Que se declare la improcedencia de aplicar la cláusula de indemnidad, ante la ausencia de culpa o nexo causal. • Que, en consecuencia, se absuelva de toda responsabilidad a la firma interventora en relación con las reclamaciones planteadas por el concesionario. • Que se condene en costas y agencias en derecho al municipio de Pereira, 11 por el ejercicio improcedente del llamamiento. 1.4.4.
La parte actora, remitió alegatos de conclusión dispuestos en los archivos 74 y 75 ibidem, en el cual reconoce que no existe controversia sobre la existencia del contrato de concesión número 043 celebrado entre las partes. Este contrato fue suscrito el 9 de septiembre de 2019 y su objeto era la operación de parqueaderos públicos en la ciudad de Pereira.
Argumenta que la pandemia del COVID 19 constituye un hecho externo imprevisible e irresistible que afectó gravemente la ejecución del contrato. Se trata de un evento notorio que no requiere prueba según el Código General del Proceso y que no fue contemplado en la matriz de riesgos del contrato. Por tanto, no era responsabilidad del concesionario asumir sus consecuencias.
Las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y por el propio Municipio de Pereira como el aislamiento obligatorio y las restricciones a la movilidad impactaron directamente la demanda del servicio de parqueaderos lo cual generó una disminución significativa en los ingresos del concesionario. Expone que esta situación generó un desequilibrio económico en el contrato, con el objetivo de demostrarlo se aportaron informes contables mensuales del concesionario y un dictamen pericial que analiza el comportamiento de los ingresos y gastos durante el periodo de afectación. El perito concluyó que el valor presente de los ingresos proyectados durante el periodo de afectación es inferior al valor presente de los egresos lo que genera un faltante de 677 millones de pesos para alcanzar el equilibrio estructurado por el municipio y de 992 millones para alcanzar el equilibrio esperado por el concesionario.
El dictamen pericial aportado con la demanda concluye que durante el periodo de cierre total entre marzo y junio de 2020 y el periodo de afectación parcial hasta junio de 2021 los ingresos del concesionario fueron insuficientes para cubrir los costos fijos de operación. Esto retrasó el punto de equilibrio financiero hasta septiembre de 2021.
Asimismo, evidencia que en marzo de 2020 las ventas fueron inferiores al valor fijo mensual del contrato sin contar otros costos operativos. También se muestra que la rotación de vehículos fue muy inferior a la proyectada por el municipio. Menciona que el interventor del contrato designado por el municipio la firma Insergroup ISG SAS también reconoció en sus informes técnicos que existía un desequilibrio económico y que la principal causa fue la pandemia.
Aunque el municipio argumentó que la disminución de ingresos también se debió a la reducción de tarifas el perito de contradicción explicó que esta reducción fue marginal y no tuvo un impacto significativo en el resultado financiero. Destaca que los estados financieros de la unión temporal a diciembre de 2020 muestran pérdidas acumuladas por más de 450 millones de pesos, al respecto la contadora de la unión temporal declaró sobre estas pérdidas y explicó que no era posible recuperar el equilibrio económico dentro del plazo restante del contrato.
Además de las pérdidas se debe considerar la utilidad razonable que debía obtener el concesionario. Señala que el municipio incumplió su obligación legal y contractual de revisar y restablecer el equilibrio económico del contrato, según la Ley 80 de 1993 los 12 contratistas tienen derecho a que se les restablezca el equilibrio económico cuando se presenten hechos imprevistos no imputables a ellos.
Además, en el acta de reinicio del contrato firmada el 3 de junio de 2020 el municipio se comprometió expresamente a revisar el equilibrio económico. Sin embargo, a pesar de múltiples comunicaciones y propuestas presentadas por la unión temporal entre 2020 y 2021 el municipio no adoptó ninguna medida efectiva para resolver la situación. Concluye que las pruebas aportadas demuestran que se configuró un desequilibrio económico no imputable al concesionario y que el municipio incumplió su deber de restablecerlo.
Por tanto, solicita que se acojan las pretensiones de la demanda y se reconozca el derecho del concesionario a una compensación o ajuste contractual que permita restablecer la ecuación económica inicial. 1.4.5. Los llamados en garantía Paralelo Consultores S.A.S en liquidación y Carlos Andrés Díaz Restrepo, con documento visible en el archivo 76 aduce que deben negarse las pretensiones de la demanda debido a que no se configura el desequilibrio económico alegado por la unión temporal, pues aunque la pandemia del COVID-19 fue un hecho imprevisible y ajeno a las partes, la parte demandante no logró demostrar de manera suficiente la existencia del desequilibrio ni el punto de no pérdida exigido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, indica que para probar el desequilibrio económico no basta con mostrar una disminución de ingresos o un aumento de costos, sino que se requiere demostrar el impacto real sobre la ecuación económica del contrato y que dicho impacto sea grave significativo y no imputable al contratista.
Argumenta que durante el periodo de aislamiento obligatorio se produjo una reducción de ingresos pero que esta situación pudo ser superada mediante la suspensión parcial del contrato y la posibilidad de prórroga contemplada en el Decreto 569 de 2020. Esta norma no exige una indemnización directa, sino que permite restablecer el equilibrio mediante la ampliación del plazo contractual.
Además, hace referencia a la declaración del director administrativo de Parking Brokers quien reconoció que la pandemia afectó a todos los operadores del sector, pero no afirmó que se hubiera producido una ruptura grave del equilibrio económico. Señala que la parte demandante como conocedora del negocio de parqueaderos tenía la capacidad de prever los riesgos y evaluar la viabilidad del contrato durante la etapa precontractual, a pesar de conocer que la rotación óptima para alcanzar el punto de equilibrio era inferior a la proyectada por el estudio previo la unión temporal decidió continuar con el proceso contractual.
Que el estudio de mercado realizado por Paralelo Consultores S.A.S fue detallado y técnicamente sólido y que sirvió de base para estructurar la licitación. Aunado a ello, el perito economista Ramiro Montenegro explicó que para determinar si existe desequilibrio económico debe analizarse la totalidad del contrato y no solo una parte de su ejecución. Cita la declaración de Ivonne Martínez del área contable de City Parking quien indicó que en el año 2022 se obtuvieron utilidades que redujeron las pérdidas acumuladas y que ya en 2019 antes de la pandemia existían indicadores de pérdida.
Por su parte, precisa que el perito Sergio Cárdenas señaló que su análisis se basó en datos hasta mediados de 2022 y que no reconstruyó el comportamiento financiero posterior por lo que no puede afirmar con certeza que no se puedan recuperar las 13 pérdidas en el tiempo restante del contrato. Respecto al llamado en garantía al señor Carlos Andrés Díaz Restrepo, aduce que no existe ninguna obligación legal ni contractual que lo obligue a asumir las pretensiones de la unión temporal.
El contrato de interventoría celebrado con el municipio de Pereira no le atribuye funciones que impliquen responsabilidad por el presunto desequilibrio económico. La función del interventor se limita a controlar supervisar y vigilar la ejecución del contrato sin que tenga facultades para modificar sus condiciones ni asumir responsabilidades por hechos ajenos a su actuación. Finalmente, refiere que no se configuran los presupuestos fácticos ni jurídicos necesarios para declarar la responsabilidad contractual del municipio ni de los llamados en garantía por lo que solicita negar las pretensiones de la demanda. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Al no observarse ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 4º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Excepciones.
En cuanto a las denominadas excepciones de insuficiencia probatoria/falta de claridad probatoria, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, imposibilidad de beneficiarse de la propia culpa, fuerza mayor, contrato no cumplido y mala fe contractual, propuestas por el municipio de Pereira; coadyuvancia a las excepciones de mérito propuestas por el municipio de Pereira, culpa exclusiva del contratista, cobro de lo no debido, mala fe contractual, fuerza mayor e inexistencia de prueba de los perjuicios que aduce haber sufrido la parte demandante, formuladas por La llamada en garantía Seguros Del Estado S.A.; ausencia de configuración de los presupuestos de desequilibrio económico, susceptible de indemnización planteada por el llamado en garantía Carlos Andrés Díaz Restrepo, la Sala de Decisión señala que dichos medios de defensa no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, por lo que no alcanzan a constituir medios exceptivos, conforme lo ha señalado la doctrina2 y la jurisprudencia.3 En cuanto a las excepciones formuladas contra el llamamiento en garantía por Seguros Del Estado S.A., tales como falta de legitimación en la causa por pasiva, inaplicación del contrato de responsabilidad civil extracontractual número 33-40- 101055707, condiciones particulares y generales del contrato de seguro número 33- 2 BETANCUR JARAMILLO, Carlos.
Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición 2.002. pág. 325, y MORA CAICEDO, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo. Octava edición 2.008. pág. 391. 3 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, CP Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2010- 00001-00, 8 de julio de 2010, CP Susana Buitrago de Valencia. 14 44-101191750 expedido por la compañía de Seguros del Estado S.A. y su inaplicación, exclusiones de cobertura que hacen parte del contrato de seguro de cumplimiento 33-44-101191750 expedidos por la compañía de Seguros del Estado S.A., ausencia de cobertura, ausencia de prueba de ocurrencia del siniestro, límite de la responsabilidad de la aseguradora e inexistencia de obligación solidaria de la aseguradora y ausencia del deber de indemnizar a cargo del señor Carlos Andrés Díaz Restrepo por las reclamaciones de desequilibrio contractual reclamadas por la unión temporal al municipio de Pereira, improcedencia del llamamiento en garantía, estas serán analizadas en caso de salir avante las pretensiones de la demanda. 2.3.
Objeto de la decisión. 2.3.1. Problemas jurídicos: ¿Resulta procedente reconocer el desequilibrio financiero o económico en un contrato de concesión cuando, durante su ejecución, se presenten hechos sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a las partes que afectan de manera significativa la ecuación financiera originalmente pactada? ¿Los efectos de la declaratoria de estado de excepción y/o emergencia sanitaria, derivado de pandemia covid-19, pueden servir como base a un desequilibrio económico de contrato estatal? ¿En el marco del contrato de concesión, puede considerarse que el concesionario es quien asume el riesgo exclusivo de demanda, excluyendo la responsabilidad a la administración por el desequilibrio económico? ¿Procede una compensación económica en la que se incluya el reconocimiento de pérdidas, utilidad dejada de percibir y demás perjuicios, como mecanismo de restablecimiento de la ecuación contractual? 2.3.1.3.
Asunto a resolver: El estudio del asunto litigioso se circunscribe en determinar si hay lugar a declarar el desequilibrio económico en la ejecución del contrato de concesión 043 de 2019 celebrado entre las partes, así como el incumplimiento de la obligación de restablecer la ecuación económica. Igualmente, si resulta procedente que se condene al municipio de Pereira a restablecer el equilibrio económico del contrato, al pago de las pérdidas en que ha incurrido la unión temporal, al pago de la utilidad dejada de percibir y al pago de los demás perjuicios sufridos por la entidad demandante y que fueron expresados en la demanda. 2.4.
Análisis jurídico probatorio. Para resolver el objeto de estudio planteado dentro de la presente providencia, la Sala abordará los siguientes aspectos, 1) El equilibrio económico del contrato estatal, 2) Teoría de la imprevisión en el contrato estatal, 3) Procedencia de la aplicación de la teoría de la imprevisión en los contratos de concesión, 4) caso concreto – análisis si la ocurrencia de la pandemia covid-19 incidió en la ecuación contractual de concesión 043 de 2019 y responsabilidad de los llamados en garantía. 2.4.1.
El equilibrio económico del contrato estatal. El contrato de concesión sobre el cual versa la presente controversia fue celebrado por el municipio de Pereira con la unión temporal City Parking Brokers, cuyo objetivo es entregar en concesión para la adecuación, mantenimiento, administración, operación, uso y aprovechamiento económico de la zona de uso público correspondiente a los parqueaderos públicos de la plaza cívica ciudad Victoria sótanos 2 y 3, ubicados en la calle 17 entre carreras 10 y 12 del municipio de 15 Pereira, departamento de Risaralda, razón por la cual se halla sujeto a las normas de la Ley 80 de 1993, así como lo establece la cláusula trigésima cuarta del contrato número 043 del 9 de septiembre de 2019.
Así, en lo concerniente a la figura de equilibrio económico es pertinente hacer alusión a lo preceptuado por el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, que establece como deber del ente público la adopción de las medidas necesarias para mantener durante la ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere efectuado o contratado, bajo tal supuesto, señala la norma que se utilizarán los instrumentos de ajuste y revisión de precios o los procedimientos de revisión de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución del contrato.
En desarrollo normativo del precitado artículo, la Ley General de Contratación Pública estableció en su artículo 5 numeral 1 que los contratistas tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, siguiendo dicha línea legal, el numeral 1 del artículo 14 establece que para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato, entre otros tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato.
Por ende, con el objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de ese artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
Por su parte, el artículo 25 numeral 14 ibidem prevé que las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos originados por los retardos en los pagos, así como lo que ocasionados en la revisión de los precios pactos por razón de las transformaciones o cambios en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.
De manera precisa, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 contempla la ecuación contractual de la siguiente manera: «DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros en intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de los pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.» (Negrilla fuera de texto).
En el artículo siguiente, referido a la interpretación de las reglas contractuales, se establece que las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esa ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza 16 a los contratos conmutativos.4 En relación con dicha figura la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado5, se ha referido de la siguiente manera: «…Por medio del contrato estatal se persigue la prestación de los servicios públicos y por ende la satisfacción de intereses de carácter general, propósitos estos que finalmente conducen a que la ejecución del objeto contractual sea una de las cuestiones fundamentales en la contratación del estado.
Por esta razón que la ley ha previsto diversos mecanismos para conjurar aquellos factores o contingencias que puedan determinar la inejecución de lo pactado, destacándose dentro de ellos el reajuste de los precios convenidos de tal manera que al mantenerse el valor real durante el plazo negocial, el contratista pueda cumplir con sus obligaciones y se satisfaga entonces el interés general mediante la prestación del servicio público.
Siendo esto así, “la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse”6.
Este deber de restablecimiento del equilibrio económico se encuentra normativamente previsto en los numerales 3º y 8º del artículo 4º, en el numeral 1º del artículo 5º y en el artículo 27, todos de la Ley 80 de 1993, que respectivamente preceptúan: (…) Luego, el restablecimiento del equilibrio económico más que proteger el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato.
Por otra parte, las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato, como suficientemente se sabe, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la Administración o al contratista, como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes.
Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales…” Ciertamente, en fallo del 21 de marzo de 2025, proferido por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación 25000- 23-26-000-2011-00549-01 (61936), precisó que «(…) independientemente de la causa -proveniente de la entidad o ajena a las partes- por la cual se alegue que se produjo el rompimiento del equilibrio económico del contrato, lo cierto es que, lo 4Ley 80 de 1993.
Artículo 28. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proceso con radicación número: 15001-23-33-000-2013-00526-01(55855). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente 18836. 17 primero que debe acreditar el demandante es la grave afectación económica sufrida, mediante la demostración de los sobrecostos que debió asumir el contratista y que rebasaron el álea normal del contrato, haciendo excesivamente onerosa su ejecución; es decir que no basta con acreditar el hecho al cual se atribuye la afectación, sino que resulta indispensable probar que ello representó una significativa disminución patrimonial para la parte afectada.» De los criterios jurisprudenciales citados, se puede colegir que el desequilibrio económico del contrato se predica en los eventos en que durante la ejecución del mismo se presentan condiciones que afecten gravemente su economía, toda vez que las prestaciones a cargo de las partes y existentes al tiempo de celebración del contrato, no se mantuvieron durante la vigencia de aquél, de tal manera que a la terminación no se alcanzó la finalidad esperada, lo que conduce a que la entidad pública contratante tenga que adoptar las medidas pertinentes para tratar de reestablecer al contratista a la condición inicialmente pactada, es decir, tendrá que compensarlo (llevarlo hasta el punto de no pérdida) o indemnizarlo integralmente, según el caso previo cumplimiento de los requisitos especificados en las siguientes figuras: i) La potestad variandi de la administración contratante, que se traduce en el acto particular de aquella, en ejercicio de su potestad de dirección y control, incumpliendo con sus obligaciones o introduciendo prerrogativas de índole abusivo para el contratista, ii) el hecho del príncipe, son actos generales que profiere la administración en ejercicio de sus funciones públicas (constitucionales y legales), que afecta gravemente la ecuación financiera del contrato, y iii) la teoría de la imprevisión, deviene cuando con posterioridad a la celebración del contrato, se presentan circunstancias extraordinarias y ajenas a las partes contratantes, imprevisible que alteran el equilibrio económico de manera grave, sin paralizar su ejecución. De los precitados eventos, solo en uno de ellos - el hecho del príncipe -, convergen los elementos determinantes de la responsabilidad contractual por parte de la administración, y en consecuencia la obligación de indemnizar de manera integral al contratista, mientras en los otros se determina la obligación por parte del Estado de reconocer la reparación de la ecuación financiera del contrato a través del pago de necesario para reequilibrarlo, llevarlos a un punto de no pérdida, sin que ello signifique una indemnización plena.
Aunado a ello, cabe resaltar que cuando se desarrolla el contenido del equilibro económico de un contrato, ello no significa que se desconozcan los riesgos contractuales que le incumba a las partes asumir, en atención a las conductas asumidas por estas durante la ejecución del contrato, es decir, el contratista debe soportar el riesgo normal, lo que sí no tiene porqué resistir es el de índole anormal, que modifique la economía del contrato de tal envergadura que lo sitúe en un punto de pérdida.
De este modo, para que exista el reconocimiento del desequilibrio del contrato, se deberá demostrar o probar el hecho que lo configura, esto es, la pérdida real, grave y anormal en la economía del acuerdo contractual, por cuanto el hecho por sí solo (sin sustento probatorio) no significa un rompimiento automático de la ecuación financiera del contrato estatal, sino que deberá estudiarse cada caso particular, para establecer la ocurrencia de la afectación grave de las condiciones pecuniarias del contrato.
Sobre el particular, el máximo órgano de lo contencioso administrativo7, 7 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime 18 consideró la necesidad de pruebas idóneas del vínculo entre la situación fáctica alegada y el desajuste grave del equilibrio económico del contrato: «…Las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato, como suficientemente se sabe, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la Administración o al contratista, como partes del contrato, que configuren un incumplimiento de sus obligaciones, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes.
Sin embargo, debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales » En efecto, para que declare el incumplimiento del contrato por parte de administración o que se dieron variaciones unilaterales que afecten el equilibrio económico del contrato, y para que se reconozca el respectivo restablecimiento del mismo, debe acreditarse probatoriamente por parte del contratista, que dicha circunstancia condujo un rompimiento trascendental en la ecuación contractual, que supera toda clase de previsión y constituye una mayor onerosidad que no tiene por qué soportar el afectado, y es allí en el tema de la imprevisibilidad que debe encontrarse probados los hechos que se aducen como causantes del desequilibrio económico.
Por último, sobre la diferencia entre el incumplimiento contractual y el desequilibrio económico, y cómo afectan las pretensiones en el medio de control de controversias contractual, la jurisprudencia señala que para el primero se debe otorgar una indemnización plena y para el segundo garantizar un punto de no pérdida; al respecto el Consejo de Estado8 efectuó en reciente sentencia del 3 de abril de 2020, las siguientes precisiones: «…Para la Sala resulta de significativa importancia recordar que no todos los reconocimientos patrimoniales que tienen lugar como resultado de la actividad contractual del Estado se producen bajo el cobijo de la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado.
En este sentido, se debe tener presente que el incumplimiento contractual de una entidad pública constituye una clara manifestación de la responsabilidad patrimonial, responsabilidad que, tal y como ha sido señalado por la jurisprudencia, es una única institución jurídica, con independencia de que el daño haya tenido origen dentro o fuera de un contrato administrativo, cuyo fundamento, en palabras de la propia Corte Constitucional, se encuentra en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia.
Dicho incumplimiento implica la falta de ejecución, la ejecución tardía o la ejecución defectuosa de las obligaciones contractuales, situación que se opone al cumplimiento contractual, que ocurre cuando el deudor adecúa su conducta al contenido de la prestación que emana del negocio jurídico. (…) Por otra parte se encuentra la llamada teoría de la imprevisión, como una de las causales de ruptura del equilibrio económico de los contratos estatales, frente a la cual nos encontramos fuera de una manifestación de la responsabilidad patrimonial del Estado, particularmente, porque en esta precisa causal de ruptura, los hechos que la originan no pueden tener origen en la actividad de la administración, habida cuenta de que, por definición, deben de ser ajenos a la voluntad de las partes.
(…) De esta manera, se debe recordar que la teoría de la imprevisión se configura cuando se presentan eventos posteriores a la celebración del contrato, ajenos a la voluntad de las partes, que afecten, de manera grave, el equilibrio económico. Circunstancias que dan lugar a un reconocimiento patrimonial por parte de la administración para llevar al Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso con radicación No. 68001-23-33-000-2013-00118-01(52666). 8 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera Subsección B. C.P.: Alberto Motaña Plata.
Sentencia del 03 de abril de 2020, radicación 25000-23-26-000-2007-00097(48676) 19 contratista afectado a un punto de no pérdida. (…) Al hilo de las anteriores consideraciones, una situación distinta se configura frente a las eventuales modificaciones contractuales, las cuales, de llegar a tener origen en una conducta unilateral de la administración, nos ubicaría en el escenario del ejercicio de una facultad excepcional de modificación unilateral del contrato, o el ejercicio del llamado ius variandi (artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993).
(…) De manera entonces que las manifestaciones anteriores (el incumplimiento, la teoría de la imprevisión y el ius variandi) constituyen, todos, escenarios diferentes que acarrean diversas consecuencias patrimoniales, de allí la importancia de su adecuada delimitación y entendimiento. (…) Precisamente, el entender y precisar esas disimilitudes, llevó a que esta Corporación debiera realizar las “precisiones conceptuales en torno a las diferencias existentes entre las figuras del incumplimiento contractual y del desequilibrio económico del contrato”, habida cuenta de que, entre otros, su manifestación tienen efectos directos sobre el carácter y el monto del reconocimiento patrimonial respectivo, como quiera que en sede de responsabilidad patrimonial tiene plena procedencia el principio de reparación integral del daño causado, mientras que frente a materialización de la teoría de la imprevisión la administración se verá obligada a llevar a su contratista a un punto de no pérdida.» Los referidos razonamientos, explican que la figura del equilibro económico del contrato tiene como objetivo principal la conservación de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo negocial, de ahí que en el evento de comprobarse su ruptura procederá el restablecimiento de la ecuación a las condiciones inicialmente pactadas, cuestión que se diferencia de la indemnización de perjuicios, cuya procedencia se encuentra ligada a que su ocurrencia, que al igual que el desbalance económico debe estar debidamente acreditada. 2.4.2.
Teoría de la imprevisión en el contrato estatal. Como quedó analizado en el acápite que antecede la ruptura del equilibrio financiero del contrato puede darse por uno de estos tres presupuestos: 1) los supuestos de la teoría de la imprevisión por ser, justamente, imprevisibles y ajenas a las partes y al contrato; 2) las causas configurativas del denominado «hecho del príncipe», que resultan imputables a la entidad contratante que, en ejercicio de sus funciones administrativas, profiere una medida de carácter general que termina afectando a su propio contratista y siendo ajena al contrato, incide en él alterando gravemente la economía contractual, y 3) los eventos del denominado «ius variandi», referentes a las modificaciones unilaterales que la entidad estatal le realiza al contrato.
En caso concreto resulta relevante el estudio de la teoría de imprevisión, por cuanto lo que pretende la parte actora principalmente es que la entidad territorial reconozca el desequilibrio financiero o económico en el contrato de concesión, ocasionado por los efectos de la declaratoria de estado de excepción y/o emergencia sanitaria, derivada de la pandemia covid-19 durante la ejecución del contrato de concesión, como un hecho imprevisible y no imputable a su cargo que afecta significativa la ecuación financiera originalmente pactada.
Ciertamente, la declaratoria de estado de excepción y/o emergencia sanitaria, derivada de la pandemia covid-19, constituye un evento imprevisible, irresistible y exógeno como ha sido catalogado por el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento del 28 de abril de 2025 dentro del proceso radicado con el número 05001-23-33-000-2023-00031-01 (70.364), en el cual hace las siguientes precisiones: a) Este hecho y su naturaleza jurídica son tan claros que la Organización Mundial 20 de la Salud declaró que se estaba en presencia de una “emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII)”9. b) En Colombia, para enfrentar dicha situación se decretó un estado de emergencia sanitaria10 y un estado de emergencia económica, social y ecológica11; sobre este último, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la declaración del estado de excepción, reconociendo que se estaba en presencia de hechos “sobreviniente[s] como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte12, lo cual se contrapone a situaciones ordinarias, crónicas o estructurales, de ocurrencia común y previsible en la vida de la sociedad”13. c) Por su parte, el Consejo de Estado, en el marco del ejercicio del control de automático de legalidad de las medidas administrativas proferidas por las autoridades nacionales en desarrollo y aplicación de las disposiciones adoptadas en el referido estado de excepción, precisó lo siguiente: “7.
Como es de notorio conocimiento gracias a las informaciones de los diferentes medios de comunicación, la Organización Mundial de la Salud OMS- y el Instituto Nacional de Salud -INS-, la crisis que ha padecido nuestro país no constituye un caso aislado en el planeta, pues dicho virus afectó considerablemente a la población mundial, situación que precisamente conllevó a que fuera declarado como una pandemia. 8.
En la historia reciente no se tenía conocimiento de un precedente similar, pues según datos de la misma OMS la contagiosidad, letalidad y mortalidad del virus es considerable, lo que ha llevado a que en la mayoría de los Estados se adopten medidas excepcionales para conjurar la crisis, entre ellas, periodos de confinamiento obligatorio -también llamadas cuarentenas- que han conducido a mantener en un régimen de confinamiento a más de mil millones de personas alrededor del globo, con el grave impacto social y económico que ello conlleva”14. d) En este contexto, para enfrentar la pandemia, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó protocolos de bioseguridad en las Resoluciones 66615 y 68216 del 24 de abril de 2020, los cuales debían cumplir los contratistas del Estado.
En consideración al precedente jurisprudencial expuesto, la Sala encuentra acreditado que la situación de la pandemia del Covid-19 fue un hecho irresistible e 9 Disponible en: https://www.who.int/es/news/item/27-04-2020-who-timeline---covid-19. 10 Resolución 385 del 12 de marzo 2020 expedida por el ministro de Salud y Protección Social; este acto administrativo, con base en declaraciones de la Organización Mundial de la Salud, indicó que se estaba en presencia de “un evento extraordinario”. 11 Decreto Legislativo 417 de 2010, en cuya motivación se indicó que “es evidente que el país se encuentra enfrentando una situación repentina e inesperada que afecta de manera grave el orden económico y social por hechos absolutamente imprevisibles y sobrevinientes que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional”. 12 En la sentencia C-252 de 2010 se expuso “cuando la Corte ha aludido (…) al carácter `sobreviniente` de los hechos, en principio lo ha asimilado a los vocablos novedoso, imprevisible, impredecible e irresistible”.
En la misma línea, la C-156 de 2011 refirió a que: “los hechos sobrevinientes son circunstancias graves (…), que pueden tener el carácter de imprevisibles, intempestivos, irresistibles, (…) o inminentes (…)”; la C-216 de 2011 afirmó: “no se puede establecer que los hechos calificados como de amenaza eran novedosos, imprevisibles, inusitados e impredecibles (…)”; y la C-670 de 2015 expresó: “el requisito de sobreviniencia exige que los hechos invocados tengan un carácter repentino, inesperado, imprevisto, anormal (…)”. 13 Corte Constitucional, sentencia C-145 de 2020, MP José Fernando Reyes Cuartas. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Doce Especial de Decisión, sentencia del 16 de junio de 2020, radicación 11001-03-15-000-2020-01242-00(CA), MP Ramiro Pazos Guerrero.
Incluso, en relación con otro control de legalidad, existe una aclaración de voto del doctor Guillermo Sánchez Luque que señala que ante “circunstancias especiales que afecten su ejecución, por ser imprevisibles, irresistibles y externas a las partes, surge una obligación de renegociación propio de la buena fe con la que deben ejecutarse (arts. 1603 del C.C. y 871 del Co.
Co). Las partes deben tratar de acordar unas nuevas condiciones que faciliten la ejecución de las obligaciones y el incumplimiento de esta obligación de medio, es decir de tratar de agotar ese intento de arreglo directo, habilita el reclamo de perjuicios ante el juez del contrato, en caso de que se causen” (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Diez Especial de Decisión, sentencia del 11 de mayo de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2020-00944-00(CA), MP Sandra Lisset Ibarra Vélez, AV Guillermo Sánchez Luque). 15 Esta norma contiene un protocolo de bioseguridad general para “mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus Covid-19”. 16 Esta norma contiene el protocolo de bioseguridad “para el manejo y control del riesgo del Coronavirus Covid- 19 en el sector de la construcción de las edificaciones”. 21 imprevisible que pudo afectar la ejecución correcta del contrato de concesión que hoy convoca el estudio en esta instancia, pero esta no imposibilitó su ejecución máxime si se trató de un contrato de tracto sucesivo, razón por la cual podría resultar procedente el análisis de un restablecimiento del equilibrio económico aplicado desde la teoría de imprevisión. Ahora bien, en lo concerniente a la teoría de la imprevisión esta tiene relación con hechos de diferente naturaleza, que no se previeron al momento de celebrar el negocio jurídico, y que, al presentarse, agravan, pero no impiden la ejecución del contrato.
En concordancia con lo considerado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, tal teoría se presenta cuando situaciones extraordinarias, sobrevinientes a la celebración del contrato, y que se presentan durante su ejecución, que no eran razonablemente previsibles por las partes cuando se celebró el acuerdo de voluntades, afectan de manera grave el cumplimiento de las obligaciones, haciendo mucho más onerosa su ejecución para una de ellas.
Así las cosas, los requisitos para que se configure bajo este evento el rompimiento del equilibrio económico del contrato, que dé lugar al reconocimiento de los mayores costos a favor de la parte contratante afectada, son: 1) Que, con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho ajeno a las partes, no atribuible a ninguna de ellas; 2) Que esa situación altere, de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato, esto es, que constituya una álea extraordinaria; 3) Que esa situación acaecida no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes contratantes; 4) Que ese hecho imprevisto, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite.
Bajo esa misma interpretación, la sala tercera de la corporación de cierre de esta jurisdicción17 ha dicho: «44. En relación con el origen de la afectación de la ecuación contractual que da lugar a su restablecimiento, se han identificado diversas causas, entre ellas la fundada en la teoría de la imprevisión18 como factor exógeno, y que consiste en un hecho extraordinario y ajeno a las partes, que se presenta con posterioridad a la celebración del contrato y durante su ejecución, que no era razonablemente previsible por ellas cuando se suscribió el acuerdo de voluntades y que afecta de manera grave el cumplimiento de las obligaciones, haciéndolo significativamente más oneroso para una de ellas.
Son pues, requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato, que dé lugar al reconocimiento de los mayores costos a favor de la parte afectada, los siguientes: 44.1. Que, con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho ajeno a las partes, no atribuible a ninguna de ellas. 44.2.
Que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un álea extraordinaria. 44.3. Que esa nueva circunstancia, no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes. 17 Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia del primero (1) de diciembre dos mil veintitrés (2023), dentro del proceso con radicación número radicación número: 410012331000201100164 01 (59598). 18 Que se halla al lado de aquellos eventos provenientes de la entidad contratante, como el hecho del príncipe, consistente en el rompimiento del equilibrio económico del contrato con ocasión de la expedición, por parte de la administración y en el legítimo ejercicio de sus funciones, de una medida de carácter general (decreto, resolución, etc.) que afecta de manera indirecta a su propio contratista haciendo mucho más gravosa la ejecución del contrato para él, y el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad. 22 44.4.
Que ese hecho imprevisto, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite, de tal manera que el contratista en todo caso está obligado a cumplir con la ejecución del contrato. (…) 45. A lo anterior, cabe agregar que no cualquier sobrecosto o pérdida que surja para alguno de los co-contratantes a partir del hecho imprevisto e imprevisible19, da lugar a su reconocimiento, toda vez que, en todo contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones a cargo de las partes, siempre hay una contingencia de ganancia o pérdida que constituye un riesgo normal de cualquier negocio y que, por lo tanto, debe ser asumido por ellas.
Para que surja el derecho a reclamar por tales sobrecostos, es necesario que la afectación económica sea extraordinaria, y que realmente haya incidido en la equivalencia de prestaciones surgida al momento de contratar en una forma anormal y grave, hecho que también debe ser acreditado por el demandante. 46. Por lo tanto, como lo ha manifestado la doctrina, “[l]o primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera.
Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante”20» En este orden, en lo tocante a las consecuencias económicas de la teoría de la imprevisión, se tiene que cuando se origina un hecho que encuadra en la misma, la parte afectada tendrá derecho únicamente al reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incidir como consecuencia de esos hechos imprevistos, toda vez que el evento extraordinario que perjudica de manera grave la ecuación contractual, es ajeno a las dos partes, es decir, que no le es atribuible ni al contratista afectado, ni a la administración contratante, quien, por lo tanto, también es sorprendida por ese hecho anormal y también resulta afectada, en la medida en que se ve amenazada la correcta ejecución del contrato.
En efecto, son situaciones imprevistas que hacen para el contratista más oneroso el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, sin embargo, estas no podrán tenerse de ninguna manera como un incumplimiento del contrato, sino como circunstancia que deberá llevar a las partes contratantes a replantear las condiciones que hacen a los contratos estatales conmutativos, es decir que logran que sus prestaciones sean objetivamente proporcionales.
Lo que significa que, la imprevisión supone la ocurrencia de hechos anormales en la época de la celebración del contrato, así entonces si en el momento en el que se perfeccionó el contrato ya era factible el acontecimiento de un hecho que afectaría la ejecución del contrato y no se tuvo en cuenta, no podrá alegarse posteriormente para solicitar el equilibrio económico o financiero.
Bajo tal entendimiento, si antes de suscribir el contrato no se tomaron en consideración acontecimientos previsibles a cargo de las partes del contrato, esta omisión no puede buscar solucionarse mediante la modificación en las condiciones contractuales que se pactaron inicialmente, por cuanto ello causaría una inseguridad jurídica entre las mismas 19 Al respecto, debe recordarse que el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó la norma que establecía el deber del Estado de garantizar la protección de las utilidades de sus contratistas, tal y como lo disponía el inciso 2º del artículo 3 de la Ley 80 de 1993: “Los particulares por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.
(La parte resaltada fue derogada). 20 GASTÓN JEZE, “Principios Generales del Derecho Administrativo”. Buenos Aires, Editorial de Palma,1950; tomo V, p. 51, 53 y 54 23 partes contratantes. En materia de contratación privada la teoría de la imprevisión se encuentra contemplada en el artículo 868 del Código de Comercio que consagra la posibilidad de revisar el acuerdo de voluntades ante circunstancias «extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, que alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión».
La misma disposición agrega que, el juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato, regla que no es aplicable a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.
El mentado artículo establece la posibilidad de que algunos contratos sean revisables, como consecuencia de la ocurrencia de imprevistos. No obstante, esta no es una figura aplicable en cualquier evento, sino que requiere de ciertos presupuestos, expresamente fijados por el legislador, así, en primera medida se exige estar en presencia de contratos bilaterales, onerosos, conmutativos y de ejecución sucesiva y en segunda medida se exige presenciar una circunstancia extraordinaria que se presente respecto de prestaciones futuras, siempre que estas sean posteriores a la celebración del contrato.
Sobre el particular, el órgano de cierre esta jurisdicción21 sostuvo: «En este punto, cabe precisar que la referida disposición legal en los contratos estatales regidos por el derecho privado, tiene un alcance diferente al previsto en los contratos celebrados entre particulares bajo el régimen civil o mercantil. En efecto, el derecho privado, cuando el contrato está en ejecución, la parte afectada con el advenimiento de alguna circunstancia imprevisible y extraordinaria puede solicitar su revisión, siempre y cuando se abstenga de cumplir la prestación económica alterada hasta que el juez del contrato lo revise, ya que, de lo contrario, esto es, de haberse satisfecho, se parte del supuesto de que el afectado asumió los efectos nocivos de su ocurrencia y, por tanto, ya no habría nada que revisar y sobre lo cual regresar o volver.
Por el contrario, en los contratos celebrados por las entidades estatales, sea que se rijan por normas de derecho público o de derecho privado, en ellos prima su finalidad encaminada directa o indirectamente a la satisfacción del interés general, razón por la cual no se puede suspender su ejecución ante la ocurrencia de una circunstancia imprevista que impacte negativamente su economía, hasta que se revise el contrato por el juez; por lo tanto, la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio en este ámbito tiene un alcance diferente y, con fundamento en dicha norma, en el contrato estatal regido por normas de derecho privado, las partes pueden solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato aunque la ejecución de este haya terminado.
Bajo este contexto, para el caso que nos ocupa, el artículo 868 del Código de Comercio autorizó al juez para revisar si las condiciones económicas que las partes tuvieron en cuenta al momento de celebrar el contrato se vieron alteradas durante su ejecución por factores sobrevinientes, extraordinarios, imprevistos o imprevisibles que hubieren hecho excesivamente onerosa su ejecución para una 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, consejera ponente: María Adriana Marín, sentencia del diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020), dentro del proceso con radicación número: 41001-23-31-000- 2000-03907-01(44420). 24 de las partes, con el objeto de reestablecer el equilibrio del mismo.» En consecuencia, el equilibrio económico del contrato estatal a través de la teoría de la imprevisión lo que busca es mantener el carácter sinalagmático de las obligaciones surgidas al momento de suscribir el contrato entre la entidad pública y el contratista, y en caso de ser alterado por causas no imputables a la parte que lo alega, tendrá que ser restablecido.
El suceso que se invoca como causa de ruptura del equilibrio financiero del contrato debe ser exógeno y posterior al contrato, ostentar carácter de imprevisto e imprevisible y que no sea imputable a ninguna de las partes, al tiempo que deberá tratarse de un evento que haya generado una afectación grave, anormal y desproporcionada, de la equivalencia de cargas y prestaciones propias del negocio jurídico concreto. 2.4.3.
Procedencia de la aplicación de la teoría de la imprevisión en los contratos de concesión. En el sub examine se debe analizar si es procedente aplicar en la teoría de la imprevisión ya explicada al contrato de concesión, para luego establecer si los efectos de la declaratoria de estado de excepción y/o emergencia sanitaria, derivada de la pandemia covid-19 durante la ejecución del contrato, como hechos extraordinarias y no imputables a las partes generaron una excesiva onerosidad que afectaron gravemente la ecuación contractual como lo afirma la unión temporal demandante.
Ahora bien, en lo concerniente a la naturaleza del contrato de concesión el artículo 32 de la ley 80 de 1993 en el numeral 4° lo define de la siguiente forma: «4°. Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.» Del contenido de la norma se desprende que el contrato de concesión agrupa tres modalidades de este, la de servicio, la de obra y la de bienes públicos, regulándolas por igual.
Sin embargo, resulta pertinente resaltar de esa definición dos presupuestos distintos, estos son, la entrega u otorgamiento de potestades y el objeto concedido. En lo relativo al primero de ellos, en palabras del Consejo de Estado22 el vocablo otorgar empleado por la norma designa dos fenómenos jurídicos especialmente importantes, a saber: de una parte que el Estado siempre mantiene la titularidad del bien, obra o servicio concedido, por lo tanto se entrega solo para 22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, pronunciamiento del trece (13) de agosto de dos mil nueve (2009), concepto expedido dentro del proceso con Radicación número: 11001-03-06-000-2009-00033-00(1952). 25 su utilización o construcción, lo que implica la temporalidad del contrato; y por otra, que se le entregan al concesionario las facultades públicas inherentes al objeto y necesarias para su desarrollo, como por ejemplo la posibilidad del cobro de las tasas de peajes en la concesión de obra o en este caso la adecuación, mantenimiento, administración, operación, uso y aprovechamiento económico de la zona de uso público correspondiente a los parqueaderos públicos de la plaza cívica ciudad Victoria sótanos 2 y 3, ubicados en la calle 17 entre carreras 10 y 12 del municipio de Pereira.
Por ello, el contrato de concesión se configura como una manifestación de los principios de economía y eficiencia que rigen la función administrativa, en tanto permite a la administración optimizar el uso de los recursos públicos y adoptar mecanismos que garanticen el cumplimiento de sus responsabilidades con el menor costo posible. En otras palabras, es un instrumento que es utilizado por la administración pública para el cumplimiento de sus fines, ya que a través de la concurrencia de la inversión privada se le faculta a un particular la prestación de un servicio público, la construcción, explotación o conservación de una obra o de un bien a cargo de aquel, como contraprestación se le reconoce un beneficio económico.
A lo que debe agregarse que la entidad pública concedente guarda la facultad para vigilar y controlar las actividades desarrolladas por el concesionario en lo tocante a la prestación del servicio o a la manera de construir la obra o de explotar el bien, sin olvidar el riesgo que el concesionario asume, respecto de su inversión, para efectos de obtener la consecuente retribución económica.
En lo concerniente a las características de este tipo de contrato, la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado en concepto 2473 del 16 de febrero de 2022 con radicación 11001-03-06-000-2021-00167-00, expuso: «Con base en la noción general expuesta, como características o rasgos distintivos del contrato de concesión, además de las generales predicables a todo contrato estatal, pueden señalarse las siguientes: «i) Sujetos: La entidad estatal tiene la calidad de concedente, y la persona natural o jurídica la de concesionario23. ii) Objeto: el contrato de concesión tiene como objeto, en principio, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público.
Así, se ha señalado: (…) iii) Riesgos: El concesionario actúa por su cuenta y riesgo. De esta suerte, en el contrato de concesión «[e]l concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga»24. En efecto: 2. El concesionario, quien es el operador del servicio, asume todos los riesgos derivados de la actividad, ello conlleva el deber de reparar los daños que se generen como consecuencias de las fallas que puedan llegar a presentarse.25 23 i) dentro de su celebración interviene una entidad estatal que actúa como concedente y una persona natura o jurídica denominada concesionario.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 1 de julio de 2015. Radicación número: 47001-23-31-000-2004-00609-01(39622). 24 Consejo de Estado. SCA. S.3. Sentencia del 1 de julio de 2015. Radicación número: 47001-23-31-000-2004- 00609-01(39622). 25 Consejo de Estado. SCA. S.3. Sentencia del 14 de julio de 2016.
Radicación número: 25000-23-26-000 2000- 01902-01(36198). 26 En esta dirección, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado: [u]na característica que diferencia el contrato de concesión de los demás contratos es el relacionado con la obligación que tiene el concesionario de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su propia cuenta y riesgo [….] ello significa que deberá disponer de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deberá asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la explotación que realiza de un bien de propiedad de éste o de un servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una entidad estatal, con una contraprestación económica; tal consideración es la que permite distinguir, con mayor claridad, la naturaleza jurídica o la función económico social del contrato de concesión, respecto de la de otros tipos contractuales, como la ha expresado la jurisprudencia26.[subraya la Sala] Como puede observarse, la actuación por cuenta y riesgo del concesionario conlleva, además del derecho a las utilidades, la obligación de asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, el desarrollo de la actividad o la prestación del servicio concesionado.
Dentro de este marco, el contrato de concesión implica un riesgo operacional para el concesionario, de tal suerte que los beneficios económicos para este último dependerán de su eficacia o ineficacia para operar la concesión. Así, la Sala ha tenido la oportunidad de señalar: [c]aracterística de estos contratos, derivada de su derecho a la explotación económica comprende la transferencia al contratista de un riesgo operacional de carácter económico que supone que su mayor o menor eficiencia permitirá recuperar las inversiones realizadas y el respectivo margen de utilidad.
Esta característica de los contratos de APP incluidas las concesiones, muestra sus diferencias con otros tipos de contratos, en especial, con el contrato de obra. El riesgo operacional comprende los riesgos derivados de los ingresos que se reciban por la explotación económica en condiciones normales. En el mismo sentido, la doctrina comparada ha reiterado como requisito de estos contratos la asunción del riesgo por el contratista.
Los considerandos 18 y siguientes de la Directiva DC de la Unión Europea, señalan que la característica principal de una concesión, el derecho de explotación económica, implica siempre la transferencia al contratista del riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas y los costos incurridos para la explotación del proyecto, en condiciones normales de funcionamiento[27].
Se podría agregar la posibilidad de que obtenga rendimientos y utilidades superiores a las estimadas, en las condiciones normales previstas. Aunque no es posible eliminar este riesgo, pues desconfiguraría la naturaleza del contrato si se establece una garantía de pago de las inversiones realizadas, corresponderá al análisis de la entidad determinar en cada contrato y según la naturaleza del proyecto, los posibles límites al riesgo operacional del contratista y las eventuales compensaciones por situaciones tasadas y reguladas en el contrato. 26 Consejo de Estado.
SCA. S.3. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Radicación número: 25000- 23-26-000- 1998-02814-01(26939). 27 Se considera que el contratista asume un riesgo operacional cuando no está garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas o a cubrir los costos en que incurrió como consecuencia de la explotación del proyecto objeto de concesión. La parte de los riesgos transferidos debe suponer una exposición real a la incertidumbre del mercado.
Artículo 14.4. Ley LCSP de España. Cfr. Tratado de contratos del Sector Público. Tomo 3. Eduardo Gamero Casado e Isabel Gallego Córcoles. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2018. Págs. 2538, ss 27 Finalmente, la exigencia de la explotación económica y la transferencia del riesgo operacional en la explotación abarcan el riesgo de demanda y/o el de suministro [28]29. [
Footnotes · 34
- 30.iv) Vigilancia y control por parte de la entidad estatal: En ambos casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio. v) Contraprestación o remuneración: Al concesionario se le reconoce y paga una contraprestación que puede adoptar diferentes formas: derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien, una suma periódica o porcentual, o en términos generales, en cualquier otra modalidad que las partes convengan (artículo 32, numeral 4)31. vi) Reversión: El artículo 19 de la Ley 80 de 1993, establece: En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna. (…) Conviene destacar que la Corte Constitucional32 en lo referente a la expresión «por cuenta y riesgo del concesionario…» del numeral 4 del artículo 32 del Estatuto de Contratación Pública, determinó: «De otro lado, sobre el concepto de desarrollo del objeto por el concesionario “bajo su cuenta y riesgo”, la Corte ha señalado que hace referencia a la asunción del riesgo del fracaso o éxito por el concesionario, sin perjuicio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, de conformidad con los principios generales de la contratación estatal.33 Es por ello que bajo este tipo de transacciones, el contratista asume la mayor parte de la inversión que requiere la ejecución de la concesión, con la expectativa de amortizar la inversión y obtener su remuneración en el plazo del contrato.». En la sentencia citada por la misma Corte Constitucional (sentencia C-250 de 1996), 28 Como riesgo de demanda se ha entendido por la doctrina, el que surge de la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro, el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular, el riesgo de que los servicios no se ajusten a la demanda. Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Público. Ob.Cit. Págs. 688, ss 29 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 1 de julio de 2020. Radicación interna: 2433. 30 «Sea lo primero señalar que aun cuando la tipología del contrato de concesión supone, entre otros aspectos, que el concesionario asume la adecuada prestación o funcionamiento de la obra, bien o servicio “por su cuenta y riesgo” ello no equivale afirmar que por gracia de esa disposición se encuentre compelido a asumir todas las alteraciones que se presenten durante la ejecución del proyecto y que causen un efecto nocivo en su economía. En ese sentido, se advierte que dicho precepto legal necesariamente debe atemperarse al compendio regulatorio en el que se encuentra vertido, en cuyo contenido igualmente se halla inmerso un catálogo de reglas y principios que determinan un margen objetivo y razonable encaminado a impedir, por motivos de equidad y justicia, una distribución absoluta de riesgos en cabeza exclusiva de una sola de las partes del contrato. [cursiva textual]. Consejo de Estado. SCA. S.3. Sentencia del 23 de noviembre de 2016. Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00233-01(52161). 31 Consejo de Estado. SCA. S.3. Sentencia del 11 de octubre de 2021. Radicación número: 25000- 23-26-000- 2009-00086-01(44493). Véase igualmente: De otra parte, tratándose de contratos de concesión, la administración está autorizada para remunerar al contratista de diversas maneras, por ejemplo, mediante derechos, tarifas, tasas o, incluso, con una participación en la explotación del bien contratado, en los términos del artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 de 1993; en tal sentido, no se advierte a simple vista una prohibición para retribuir al concesionario mediante un porcentaje del ingreso obtenido con la implementación del sistema de detección de infracciones de tránsito. Consejo de Estado. SCA. S.3. Sentencia del 8 de junio de 2020. Radicación número: 52001-23-33- 000-2016-00143-02(65819). [Se subraya]. 32 Corte Constitucional, sentencia C-300 de 2012, magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 33 Ver sentencia C-250 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. 28 se dispuso como uno de los elementos del contrato de concesión «el concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo. Al respecto, v.gr., la Ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o valorización.». Por su parte, el doctrinante Luis Guillermo Dávila Vinueza en su obra régimen jurídico de la contratación estatal, afirmó que «…hechos imprevistos y extraordinarios que alteren el equilibrio económico del contrato, la entidad concedente deberá acudir en auxilio e incluso indemnización del concesionario, con base en las diferentes técnicas jurídicas aplicables según el caso (hecho del príncipe, imprevisión, sujeción material imprevista, etc.) tal como unánime lo reconoce la doctrina y lo expresa claramente la Ley 80 de 1993, art. 4º, num. 1, art. 5º. Nums 5 y 14 art. 25, 27 y 28)» Sentado lo anterior, la Sala evidencia que, pese a la tipología del contrato de concesión, el cual supone, entre otros aspectos, que el concesionario asume la adecuada prestación o funcionamiento de la obra, bien o servicio «por su cuenta y riesgo», ello no significa que con sustento de esa disposición se encuentre obligado a asumir todas las alteraciones que se presenten durante la ejecución del contrato y que generen un efecto nocivo en su economía. Bajo tal entendimiento, el Tribunal encuentra que el contenido de ese precepto legal debe armonizarse al compendio regulatorio en el que se encuentra vertido (Ley 80 de 1993), en el cual se regula una serie de reglas y principios que contemplan un margen objetivo y razonable enfocado a imposibilitar, por razones de equidad y justicia, una distribución absoluta de riesgos a cargo de una sola de las partes del contrato. Evidencia de ello son las estipulaciones consagradas en el artículo 24 de la referida Ley de contratación estatal, que materializa el principio de transparencia, con fundamento en las cuales, en el documento precontractual, que posteriormente se integrará el contrato adjudicado, no se demandarán condiciones de imposible cumplimiento y no se inducirán ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la administración, todo lo cual se interpreta en la imposibilidad de estipular al particular la carga de asumir cualquier tipo de riesgo sin importar su imprevisibilidad, su naturaleza y dimensión. En consonancia con lo anterior, no resultaría ajustado a derecho asignar al concesionario la asunción de los riesgos cuya concreción se deriven de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato, que tuvieran la virtualidad de afectar la normal ejecución del contrato y que resulten ajenas a la voluntad de las partes, como es el caso de la ocurrencia de la teoría de imprevisión como uno de los eventos de ruptura del equilibrio económico del contrato. Sobre este aspecto, resulta pertinente citar concepto de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, que efectuó un estudio de la distribución de los riesgos en el contrato de concesión: «Afirmar que en el contrato de concesión de obra pública, el concesionario asume la ejecución del objeto contractual “por su cuenta y riesgo”, más que referirse a los ingresos que pueda recibir el contratista con la financiación de la obra, en principio significa que la permanencia, disminución o aumento de los ingresos provenientes de la operación, que en la órbita contractual representa la remuneración del contratista, constituyen el riesgo del negocio que debe ser 29 asumido por éste34, salvo en los casos en que la ejecución del contrato se altere por actos o acciones que hagan parte de la teoría de la imprevisión, del hecho de la administración pública contratante, o por circunstancias derivadas del ejercicio de las atribuciones constitucionales o legales de una autoridad pública distinta a la contratante (hecho del príncipe). Es decir, hechos que afecten el equilibrio económico del contrato. (…). Dentro de los riesgos no previsibles razonablemente y por tanto no trasladables al concesionario se encuentran ‘aquellos que son ajenos a la voluntad de las partes y están asociados a eventos imprevisibles e irresistibles que impiden a alguna de ellas el cumplimiento de una obligación determinada’, que integran la noción de fuerza mayor o que hacen parte de la teoría de la imprevisión o del hecho del príncipe, según identificación que de los mismos hace el Documento CONPES 2775 de abril de 1995, que coincide con las definiciones del Código Civil»35. Así las cosas, la Sala considera que si bien es cierto al concesionario se le trasladan todos los riesgos inherentes a la ejecución del contrato, es decir, la ocurrencia de alteraciones razonablemente previsibles y propias del álea normal del negocio suscrito que llegaren a producirse, acaecidas dentro del escenario de las condiciones inicialmente pactadas, no lo es menos que este hecho que no podría hacerse extensivo a los eventos en que se alteraran las condiciones iniciales por la presencia de circunstancias sobrevinientes e imprevistas en el curso de ejecución del contrato, alteran la ecuación financiera del mismo, tornando más gravosa la carga que viene soportando el contratista. 2.4.4. Caso concreto. En el asunto bajo examen, se tiene que las consecuencias de la pandemia Covid - 19 eran imposible trasladarla únicamente al concesionario (unión temporal), pues era poco probable de que se pudiera prever a ocurrencia de un evento como este, razón por la cual como se dejó sentado en el segundo acápite de la presente providencia, el referido hecho tiene las características de anormal, imprevisto e imprevisible, pues la tipificación, estimación y asignación de las consecuencias surgidas por el Covid -19, eran imposible de anticiparse tanto por la entidad territorial o por la unión temporal contratista. Como quedó explicado de manera que antecede, el desequilibrio económico en los contratos estatales, derivado de hechos sobrevinientes como la pandemia del Covid-19, constituye un fenómeno jurídicamente relevante que habilita la aplicación de la teoría de la imprevisión como mecanismo de restablecimiento de la ecuación contractual. Al respecto, en el artículo titulado «la reclamación directa por desequilibrio económico del contrato con ocasión de la pandemia»36 por Fredy Pautt Barcelo expone que el equilibrio económico es un principio transversal en la contratación estatal y privada, consagrado en el artículo 868 del Código de Comercio y en los 34 Cita de la sentencia en referencia “El artículo 33 de la Ley 105 de 1995, consagra las llamadas garantías de ingresos que operan en doble sentido, tanto en favor de la entidad concedente como en favor del concesionario. Para cumplir con esas garantías se diseñó un sistema de compensación en el siguiente orden: ampliación del plazo de la operación, aumento de las tarifas de peaje por encima del I.P.C., aportes del presupuesto nacional. Todos estos mecanismos tienen como finalidad mantener el equilibrio contractual”. 35 Sala de Consulta y Servicio Civil, 12 de diciembre de 2006, Rad. 1792, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 36 https://www.ambitojuridico.com/noticias/ambito-del-lector/la-reclamacion-directa-por-desequilibrio- economico-del-contrato-con 30 artículos 4, 5, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993, tal principio exige que las prestaciones pactadas entre las partes se mantengan en condiciones equivalentes durante la ejecución del contrato. Al momento que dicha equivalencia se rompe por circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles (como lo fue la pandemia – Covid-19), se faculta la posibilidad de solicitar el restablecimiento económico del contrato, sin que ello implique un incumplimiento por parte de la administración. De esta forma, se reitera lo que ha considerado por el Consejo de Estado que, en los contratos estatales regidos por el derecho privado, la ejecución no debe suspenderse para que proceda la revisión judicial, y que la solicitud de restablecimiento puede presentarse incluso después de finalizada la ejecución contractual. Aunado a lo anterior, dicho artículo precisó que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), mediante oficio 20203000099921 del 22 de septiembre de 2020, emitió lineamientos para el análisis del desequilibrio contractual por la aparición del Covid-19, en los que reconoció que: 1) La pandemia constituye un hecho sobreviniente, extraordinario y exógeno, 2) La implementación de protocolos de bioseguridad y la suspensión de contratos son consecuencias directas de ese hecho, 3) La parte afectada debe acreditar la existencia del desequilibrio, identificando la ecuación económica original, las causas del rompimiento y el impacto económico real sobre la ejecución. Precisamente, el documento expedido por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado37, que establece los lineamientos sobre desequilibrio contractual por Covid-19, sostiene que en el caso de la pandemia, se reconoce que la implementación de protocolos de bioseguridad y la suspensión de contratos por aislamiento obligatorio pueden generar desequilibrio, siempre que se pruebe que dichos eventos no estaban previstos como riesgos contractuales y que generaron sobrecostos no contemplados inicialmente. Estos criterios coinciden con los desarrollados por el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos, en los que se ha reiterado que el restablecimiento económico no busca garantizar utilidades o ganancias, sino llevar al contratista a un punto de no pérdida, preservando la conmutatividad del contrato estatal. Ahora bien, ya al partir de la idea de la imposibilidad de prever este riesgo natural, la Sala entrará analizar si se encuentra probada la ruptura del equilibrio económico del contrato concesión número 043 del 9 de septiembre de 2019 y si tal afectación generaría como consecuencia una responsabilidad del municipio de Pereira con el fin de equilibrar las condiciones económicas del contrato, que llevó al contratista a un estado de presunta pérdida. En efecto, como se ha descrito a lo largo de esta sentencia debe recordarse que no basta con la alegación del rompimiento del equilibrio del contrato puesto que resulta indispensable demostrar la afectación grave de las condiciones del contrato, en ese sentido el Consejo de Estado ha indicado «…que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al 37 chrome- extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.defensajuridica.gov.co/docs/BibliotecaDigital/Docu mentos%20compartidos/0607.pdf 31 contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso»38. Para ello, resulta indispensable hacer referencia a las pruebas aportadas por la parte actora para acreditar el desbalance económico del contrato de concesión durante la ocurrencia de la pandemia – Covid-19, de las cuales se destacan: Entre la unión temporal City Parking Brokers y el municipio de Pereira se celebró contrato de concesión número 043 del 9 de septiembre de 2019, cuyo objeto es «Entregar en concesión para la adecuación, mantenimiento, administración, operación, uso y aprovechamiento económico de la zona de uso público correspondiente a los parqueaderos públicos de la Plaza Cívica Ciudad Victoria, sótanos 2 y 3; ubicados en la calle 17 entre carreras 10 y 12 del Municipio de Pereira, Departamento de Risaralda». Dicho contrato fue suspendido por efectos de la ocurrencia de la pandemia – Covid 19, así: 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de septiembre de 2003, Exp. 22952, M.P. Alier Hernández Enríquez 32 El contrato fue reiniciado mediante acta firmada por las partes el 3 de junio de 2020: 33 Se aportó dictamen pericial del 7 de octubre de 2022 elaborado por Valora Consultoría SAS, cuyos peritos designados por la firma fueron Sergio Cárdenas Yanes y William Martínez González, del cual se resalta: «2. Información analizada y utilizada. A continuación, se relacionan los documentos suministrados por la demandante que fueron utilizadas para el desarrollo y emisión del presente Dictamen. Asimismo, se presenta la información utilizada por el perito que fue ubicada en fuentes públicas de información: 34
- 3.Metodología utilizada para el desarrollo del Dictamen El Dictamen Pericial que se desarrolla a continuación, plantea que ante un evento imprevisible sucedido con posterioridad a la firma del contrato (pandemia), se alteraron de manera extraordinaria las variables operativas que fundamentan el equilibrio económico del contrato ocasionando una baja probabilidad de alcanzarse la rentabilidad esperada del contrato en el plazo acordado. Este análisis se realiza mediante un ejercicio comparativo entre las proyecciones financieras y el equilibrio económico que se deriva de los estudios previos y de los términos de la licitación, con el resultado real de la operación, incluyendo el efecto de la pandemia sobre las variables operacionales. En particular, se presentan dos aspectos relevantes: El primero consistente en demostrar que los menores ingresos originados por las restricciones de movilidad durante la pandemia, así como los subsecuentes cambios en los hábitos de desplazamiento y uso de plazas de parqueo determinan un cambio en el equilibrio económico del contrato que no puede ser recuperado en el plazo remanente de la concesión, dadas las variables operativas observables. El segundo aspecto consiste en evidenciar como los supuestos de estructuración, y en particular el supuesto de rotación incorporado en los estudios previos constituye una cifra no alcanzable en condiciones normales de operación, y aun menos bajo el escenario de pandemia y los cambios en hábitos que dicho evento imprevisible generó. (…)
- 7.Ejecución de la operación a. Evolución de la operación La operación de la concesión dio inicio en el mes de octubre de 2019, y operó de manera normal, hasta el 20 de marzo de 2020, fecha en la cual se iniciaron los programas de cuarentena preventiva y cuarentena general del gobierno nacional. En los primeros seis meses de operación, la concesión realizó las inversiones requeridas para operar, estructuró la organización para la prestación del servicio y aumento progresivamente el nivel de ingresos hasta llegar en el mes de febrero a un punto de equilibrio en caja de la operación. 35 El advenimiento de las restricciones de pandemia implicó para la concesión un cierre total de su prestación de servicio en los meses de abril, mayo y parte de junio de 2020. Con su reapertura la operación experimentó el impacto del esquema gradual de normalización de la actividad económica, la cual implicó un nivel de ingresos por debajo de los costos fijos de operación, hasta el mes de junio de 2021. A partir de este mes la operación recuperó la generación de utilidad operacional, aun cuando los niveles de rotación permanecieron bien por debajo de los estimados de estructuración tanto del concedente como del concesionario. De manera agregada, la siguiente tabla muestra los resultados de operación en los meses de afectación. Como es natural en la ejecución de contratos de concesión, los concesionarios han asumido de sus recursos las perdidas no esperadas ocasionadas por la pandemia. En los meses posteriores a las restricciones de pandemia, en particular desde el mes de julio de 2021 en adelante, se observa una recuperación de la relación ingreso-gasto llevando el EBITDA a niveles de 16% en 2022, en línea con las expectativas de estructuración. (…) Mecanismos de restablecimiento del equilibrio. A partir del análisis anterior, se pueden establecer tres mecanismos para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. 1) El primero consiste en el otorgamiento de un plazo adicional a los 10 años establecidos contractualmente para la operación de la infraestructura, que le permita al concesionario recuperar los flujos de caja deteriorados en los 15 meses de afectación por la pandemia. Desde una perspectiva de ingresos, el otorgamiento de un plazo adicional de cinco años le permitiría al concesionario restablecer un nivel de ingresos, en términos de valor presente neto, entre la expectativa fijada por el concedente en los estudios previos, y la expectativa del concesionario al momento de ofertar. 2) La pérdida sufrida en los 15 meses de afectación es particularmente impactante sobre el valor presente neto del proyecto, dado que esta se generó en los primeros años de operación de la concesión. Los flujos de caja de los primeros años del proyecto son los más incidentes en la generación de valor de un proyecto, por lo cual recuperar la caja perdida con el flujo de caja de la operación de los años subsiguientes a la perdida resulta difícil en términos de valor presente neto. 36 Por lo anterior, el segundo mecanismo de restablecimiento del equilibrio consiste en obtener una compensación monetaria equivalente a la pérdida económica sufrida por el concesionario durante los 15 meses de afectación, la cual se ha estimado en $521 millones de pesos, como se indica en la tabla 5 de este documento. 3) El tercer mecanismo para el restablecimiento del equilibrio consiste en el otorgamiento de menores tarifas y/o contraprestaciones a cargo del concesionario y en favor del concedente, de tal forma que compensen el valor presente neto perdido. En el contexto de este contrato la única tarifa que podría estar sometida a una reducción es el canon de arrendamiento del parqueadero. Se podría explorar la posibilidad de obtener una reducción en el canon mensual que en el plazo remanente del contrato compense la perdida en el valor presente neto de la concesión. Sin embargo, esta opción está determinada por restricciones legales que puedan existir con relación al proceso de licitación.
- 8.Conclusiones. El Dictamen Pericial desarrollado en este documento plantea que ante un evento imprevisible sucedido con posterioridad a la firma del contrato (pandemia), se alteraron de manera extraordinaria las variables operativas que fundamentan el equilibrio económico del contrato ocasionando una baja probabilidad de alcanzarse la rentabilidad esperada del contrato en el plazo acordado. La estructuración financiera del proyecto contenida en el documento denominado Proyecto Parqueadero Plaza Cívica Ciudad Victoria elaborado para el Municipio de Pereira por el estructurador Paralelo Consultores, presenta una proyección basada en supuestos de operación y de riesgo que conducen a un escenario que, en opinión del consultor Paralelo Consultores, es rentable. Sin embargo, su alto supuesto de rotación y la no incorporación de un supuesto de fiducia hace que alcanzar los objetivos planteados por el estructurados no sea realista. Para el Perito es claro que la socialización del proyecto por parte del concedente, en la cual se hacen supuestos y estimaciones a partir de estudios previos, no constituye una base de obligatoria utilización para la preparación de las ofertas de los proponentes. Sin embargo, dado que un ejercicio riguroso de estructuración se basa en estudios previos adecuados para asegurar la viabilidad del proyecto, es razonable para un proponente tomar indicadores o drivers de los estudios previos como insumo para sus estimaciones propias. Por lo anterior, el Concesionario, empleando supuestos de mercado en lo referente a rotación e incluyendo costos de fiducia estructuraron un modelo de operación para licitar y consecuentemente operar el parqueadero, asumiendo un riesgo diferente al planteado en la estructuración del concedente que le permitían llegar al equilibrio financiero en el plazo otorgado. No obstante, en marzo de 2020 se dio el hecho imprevisible de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID 19, que supuso una restricción total a la movilidad hasta junio de 2020 (periodo de cierre) y posteriormente una restricción parcial a la misma (periodo de afectación) hasta junio de 2021. Esto implico una limitación a los ingresos de la operación mientras los costos fijos de la misma se mantuvieron casi iguales, consecuentemente se postergó el alcanzar el punto de equilibrio hasta septiembre de 2021. Dado el moderado nivel de margen propio de una operación de parqueaderos, las perdidas incurridas en el tiempo de restricción no tienen probabilidad de recuperarse en el plazo remanente del contrato, teniendo en cuenta la menor rotación realmente observada en la actualidad y los hábitos de uso que dadas las políticas de trabajo remoto y trabajo hibrido suponen sobre la utilización de infraestructura de parqueaderos. Si bien el proyecto estructurado por el Municipio de Pereira supone un equilibrio económico definido como la igualdad entre el valor presente de los ingresos y el valor presente de lo egresos en un monto de COP$ 6,492 millones (6,591 incluyendo el costo de fiducia), y el concesionario estimó su equilibrio en COP$ 37 6,906 millones, las proyecciones de operación, incorporando e impacto económico durante el periodo de afectación proyectan un valor de COP$5,914 millones. Esto supone un faltante de COP$ 677 millones para alcanzar el nivel de equilibrio planteado en la estructuración, o de COP$ 992 millones para alcanzar el nivel de equilibrio esperado por el concesionario. Debido a lo anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato solo se logra mediante una (o una combinación) de las siguientes tres posibilidades: a) una compensación económica que restablezca el monto de perdida, b) una reducción en el costo del arrendamiento que permita recuperar la perdida, o c) una ampliación en el plazo de la concesión. En las condiciones actuales de rotación de la concesión, una extensión de 10 años adicionales no le permitiría reestablecer el equilibrio económico, quedando un valor presente neto faltante de COP$376 millones. Aun bajo el supuesto de aumentar el nivel de rotación anualmente hasta alcanzar 3,7, mecanismo con el cual se igualan los ingresos a la estructuración en el periodo de la concesión, este supuesto no permite recuperar el valor presente neto esperado, quedando un faltante de COP$ 181 millones.» Respecto a esta experticia, en audiencia de práctica de prueba celebrada el pasado 28 de mayo de 2025, el perito Sergio Cárdenas Yanes, precisó que el desequilibrio sucede con ocasión a la pandemia, la restricción a la movilidad donde hubo un cierre total y después el impacto cuando se dio restricciones a la movilidad cambiaron la dinámica del tráfico y del uso de los parqueaderos, dado que no se tiene un periodo posterior para recuperarlo, tal impacto no se podrá resarcir en un futuro con una operación positiva ya que se acaba a los 10 años. Manifiesta que, si se puede tener certeza de un desequilibrio económico con 6 meses de ejecución del contrato de concesión, por cuanto se estructura una concesión lo que se hace es hacer una proyección de un conjunto de supuestos, cuando hay variaciones no sustanciales no se puede concluir que hay una afectación definitiva, pero si la variación es sustancial como en el presente caso sí es posible determinar una afectación grave de la economía del contrato. Indica que, si no existiera impacto por efectos de la pandemia dado que el concesionario tenía una expectativa de rotación baja, si hubiera llegado a su punto de equilibrio y habría recuperado su inversión, sin embargo, el impacto de la pandemia genera un impacto tan grande que ni siquiera al nivel de rotación establecido por el concesionario y el municipio de Pereira que se encuentra en los estudios previos hubiera llegado a recuperar esa pérdida. Por su parte, la profesional encargada de la parte contable del contrato de concesión celebrado entre la unión temporal y el municipio, a partir de octubre de 2019, Ivonne Martínez, desde hace 10 años, indica que los gastos preoperativos están diferidos a la ejecución del contrato. Sostiene que lo ingresos de la concesión no cubre los gastos, por ende, se reportan pérdidas, para abril de 2025 tienen una acumulada de 469 millones que lo asumen cada uno de los socios de la unión en un 50%, la cual es desde el inicio desde la parte contable. En cuanto el tema tributario precisa que, presentan IVA ante la DIAN, ICA y RETEICA ante el municipio de Pereira y la unión temporal no declara renta, sino que cada uno de los socios asume las pérdidas que se declaran en el impuesto de renta de cada socio de la unión temporal, que son los 469 millones de pesos. 38 Explica que todos los ingresos de la unión temporal entran a la fiduciaria, esos recursos que están allá hasta tanto el interventor del municipio de Pereira no apruebe y el municipio no expida la factura, la unión no puede realizar el pago al municipio, es decir, liberar los recursos. Lo que significa que, por ejemplo, existen 100 millones de pesos en la fiduciaria, se debe pagar al municipio por la operación del mes 50 millones hasta que no se gire los 50 millones, la fiduciaria no libera el resto, para pagar los demás proveedores tales como, gastos de operación, nómina, mantenimientos, adecuaciones, entre otros, los cuales debe asumir la unión temporal. Aduce que la unión temporal para abril de 2025 cuenta con una utilidad de 12 millones de pesos. En concreto para el periodo de la pandemia (finales de marzo de 2020 hasta julio de 2021) asegura la testigo que las pérdidas acumuladas fueron aproximadamente de 450 o 470 millones de pesos. En el año 2020 fueron 432 millones de pérdidas, según los estados financieros y en el 2021 fueron de unos 40 millones aproximadamente. Que los costos que se imputan 100% a la unión temporal están en el acta 2, los cuales son, administrador del parqueadero, las horas de la gerencia general, personal financiero, y el stand del personal administrativo, se hace un promedio y se determinó un valor de ese back office, aumentado con el IPC. En esa misma línea, Director Administrativo de City Parking Brokers Deivid Hortua Quintero, sostuvo que el contrato fue suspendido por 2 meses por el tema de pandemia y sigue operando el parqueadero. Desde el inició de la operación esta fue baja y con la pandemia mucho más, razón por la cual, se decidió suspenderlo ya que no había usuarios todas las personas estaban con las medidas restrictivas de movilidad. Señala que el parqueadero se cerró el 20 de marzo de 2020 y se reactivó el 3 de junio del mismo año. Que su remuneración asciende a son dos salarios mínimos. Relata que tiene a cargo el control de los operarios, que son 5 personas para el desarrollo de la operación del parqueadero, quienes se distribuyen de la siguiente manera se trabajan 16 horas diarias, cada uno cumple un turno el operario de carga, otro en el punto de entrada y salida vehicular y el operario que ayuda a dar rondas en todo el parqueadero. Estas personas tienen salario mínimo legal vigente, seguridad social y todas las prestaciones de ley. Las tarifas son de libre competencia, no existe una tarifa establecida. Los costos mensuales fijos de la operación al día de la audiencia, expresa que un más o menos de 50 millones ya que no cuenta con cifras exactas, entre servicios públicos, nómina y mantenimientos de equipos. En cuanto a los impuestos y costos operativos lo desconoce. Refiere que actualmente están reportando ingresos con IVA de 90 o 95 millones de pesos. Que la pérdida acumulada durante la pandemia fue de un aproximado de 80 millones de pesos mensuales. Aduce que al momento de la audiencia la situación del parqueadero, resulta en 39 equilibrio, es decir, los ingresos cubren los gastos, no sabía si alcance una utilidad del 5% o 10%, pero los ingresos alcanzan a cubrir los gastos. Igualmente, la Sala observa documento suscrito por la interventora Insergroup en el que da cuenta: 40 En otro informe la misma firma interventora, evidenció las cifras del desequilibrio económico sufrido por la parte actora, así: 41 42 43 44 Ahora bien, el municipio de Pereira allegó dictamen pericial rendido por el economista industrial y técnico en avalúos Ramiro Montenegro Sierra, dentro del cual después de efectuar un estudio de la documentación aportada por el concesionario demandante, concluyó que hasta donde se ha ejecutado el contrato 043 de 2019, no se presenta desequilibrio contractual, bajo los siguientes razonamientos: «- El municipio de Pereira por medio de su secretaria de planeación contrato la firma externa PARALEO CONSULTORES S.A.S., para realizar análisis, estudio e investigación de mercado a cerca del comportamiento de las principales variables económicas, como: Ubicación, capacidad instalada, comportamiento de la oferta y la demanda, índice de Rotación, valor de las tarifas promedio hora/vehículo, tarifas mensualidades, tarifas motos, con el fin de estructura el proyecto financiero, para posteriormente dar apertura a la convocatoria de licitación 207 de 2019, para entregar en concesión para el uso, mantenimiento y aprovechamiento económico de la zona de uso público correspondiente a los parqueaderos públicos de la plaza cívica Ciudad Victoria, sótano 2 y 3 ubicados en la calle 17 entre carreras 10 y 12 del municipio de Pereira. Cabe resaltar que dicho estudio fue muy minucioso y cumpliendo con todas las técnicas y las metodología requeridas, para llegar a unos resultados confiables, con base a los cuales el municipio de Pereira, realizo la estructuración económica del proyecto, es decir, que el municipio de Pereira no estableció los valores de las variables económicas con los que estableció el valor del arrendamiento a pagar como cargo fijo por el concesionario y el valor del cargo variable mensual, es decir, que el municipio de Pereira, no improviso en el proceso de realizar la estructuración financiera, organizar los pliegos de condiciones y la elaboración del contrato 043 de 2019, sino que lo hizo con estudios bien fundamentados y por lo tanto representativos del mercado. - El equilibrio financiero de los contratos de concesión, como el 043 de 2019, se consigue cuando los ingresos son iguales a los egresos más la rentabilidad, lo cual se puede expresar mediante la siguiente formula: Ingresos Totales = Gastos Operativos del proyecto + Inversiones (Conformadas por el Capital de trabajo, CAPEX y Estampillas) + Tasa de impuestos + Intereses de la deuda + Rentabilidad mínima esperada por el inversionista. - El equilibrio financiero se define como la equivalencia de los Valores Presentes (VP) entre Ingresos y los Egresos, lo que significa que se alcanza el equilibrio financiero cuando el Valor presente de los ingresos de caja es igual al valor presente de los egresos de caja, descontados a la tasa de rentabilidad mínima aceptable para el proyecto. - Para analizar el equilibrio o desequilibrio contractual o económico, en un contrato de concesión como el 043, se debe tener en cuenta todo el periodo de duración del contrato, en el caso de estudio, el periodo de los 10 años, no se pueden hacer análisis concluyente sobre el equilibrio del contrato teniendo en cuenta periodos cortos, como dos o tres años, cuando lo más conveniente es tener todo el comportamiento de toda la ejecución del contrato para poder ya hacer la revisión con datos reales y así establecer claramente el comportamiento del contrato, los estudios parciales, no permiten hacer inferencias sobre el comportamiento de todo el contrato. - Para realizar algún estudio sobre el equilibrio o desequilibrio contractual, del contrato 043 de 2019, se debe contar con toda la información detallada de los estados financieros de todo el periodo ejecutado, según la normatividad contable vigente y todos los informes de Gestión del concesionario, donde se especifica cada uno de los rubros tanto de los ingresos como de los gastos, no informes generales y someros, que no permiten determinar de donde salen los valores presentados en los informes presentados por la Unión Temporal city Parking Brokers. - Revisando las proyecciones realizadas por el municipio de Pereira, que se reitera 45 fueron efectuadas con datos reales del mercado de la zona donde se ubican los parqueaderos se observa que el contrato 043 de 2019, se estructuro de forma equilibrada y con una rentabilidad de 14,51% para el inversionista, siempre y cuando de cumplieran con las condiciones establecidas por las partes, tanto en el pliego de condiciones y el contrato 043 de 2019. - Revisando los informes de gestión del concesionario se observa que este de forma unilateral y violando lo establecido en el contrato 043 firmado por las partes, modifico (fijo un valor para la tarifa de hora/vehículo en $1.500 cuando el proyecto se había estructurado con una tarifa de $2.100 (valor acorde a las condiciones del mercado de la zona), lo que de entrada genera una variación negativa en el valor de los ingresos del contrato y por lo tanto en el equilibrio financiero, lo que significa que cuando se presentó la pandemia, (otro factor que afecto de forma temporal al ejecución del contrato 043), este ya había sido afectado por la decisión unilateral del concesionario de disminuir el valor de la tarifa ya mencionada, lo que contribuye a que se presentara la situación económica del contrato manifestada de forma reiterada por el contratista, sin que el municipio de Pereira, tuviera injerencia sobre dicho supuesto desequilibrio financiero. - De otra parte, si al contrato 043 con los datos presentados por el concesionario le establecemos el análisis de equilibrio, realizando las proyecciones de los años pendientes con la información real, es decir, con los datos de inflación certificados por Banco de la Republica para el periodo faltante por ejecutar, el contrato 043 generaría una rentabilidad muy superior para al 14,51% establecido por el municipio de Pereira. - En Resumen, con la información y documentos revisados que hacen parte del expediente y los documentos aportados por el municipio de Pereira y el Interventor, y hechos todos los estudios financieros realizados por parte del suscrito, se puede concluir que con actual avance del contrato se puede establecer que el contrato 043 de 2019, no está presentado un desequilibrio contractual, ya que como se dijo en varios acápites de este trabajo y en las conclusiones, con avances parciales o ejecuciones de algunos periodos no se puede inferir cual es el comportamiento de las variables que afecta el contrato y por lo tanto tampoco se puede manifestar a priori que el contrato va a tener un desequilibrio contractual, cuando se desconoce el real comportamiento de este a futuro…» En lo tocante al informe pericial referido, el perito Montenegro Sierra, en la diligencia probatoria, sostuvo que sí hubo un comportamiento a la baja de los ingresos del negocio ocasionados por la pandemia, sin embargo, sostiene que la información que proporcionó la unión temporal era incompleta y no lograba acreditar cuál era la rotación de los vehículos, cuántos vehículos había entrado por hora, por día por mes, cuántos estaban en mensualidades, sino que la información de los valores que se envió era general sin detalle ni explicación pertinente. Refiere que se ratifica en el contenido de su informe pericial, especialmente a lo relativo a que el contrato no genera desequilibrio contractual. Explica que un aspecto como la pandemia paraliza la economía durante un tiempo, razón por la cual el contrato de concesión se suspendió por un tiempo y luego reinició, afirma que esa situación tiene incidencia, pero dicho comportamiento es un lapso no necesariamente significa que esa situación continue hacia futuro, como se demuestra en los estudios y proyecciones que el perito hizo en la experticia, utilizando las variables reales de inflación certificadas por el DANE. Señala que para calcular el equilibrio si se tuvo en cuenta la variable de la pandemia, en cuanto el contrato en ese tiempo estuvo suspendido, y como el periodo se está analizando es de 10 años, dicho periodo no entra dentro del análisis y es un lapso muerto. Reitera que el proyecto por efectos como el de la pandemia puede sufrir situaciones que le puedan perjudicar inicialmente vuelve a tener el comportamiento 46 normal. A la pregunta que si pudo encontrar si se tuvieron en cuenta elementos como pérdida grave y anormal, alteración imprevisible y rompimiento de la ecuación financiera, responde que lo que pudo encontrar y plasmó en las conclusiones del dictamen es que no, aunque inicialmente se puede tener esa percepción que el contrato está generando un posible desequilibrio, pero el contrato se debe analizar durante todo el tiempo de ejecución. En igual sentido, la Sala evidencia que la unión temporal demandante allegó un dictamen pericial de contradicción respecto al aportado por la entidad territorial demandada, suscrito por la misma firma de consultoría que elaboró la primera experticia a cargo de la parte actora, del cual es pertinente extraer lo siguiente: «6. CONCLUSIONES PERITO VALORA
- 135.Frente a las conclusiones del Perito Montenegro, los siguientes son los comentarios del Perito Valora.
- 136.Perito Montenegro: a) El municipio de Pereira contrató con la firma externa PARALELO CONSULTORES SAS un análisis, estudio e investigación de mercado acerca del comportamiento de las principales variables económicas, para dar apertura a la convocatoria de licitación 207 de 2019, para entregar en concesión los parqueaderos públicos de la plaza cívica Ciudad Victoria. Concluye el Perito Montenegro que el estudio produce resultados confiables con base en los cuales el municipio de Pereira realizó la estructuración económica del proyecto.
- 137.Comentario Perito Valora: a) El ejercicio desarrollado por la firma PARALELO CONSULTORES SAS es un ejercicio detallado y permite dimensionar el proyecto de una manera adecuada. Sin embargo, algunos de sus supuestos no están acorde con las características del proyecto Plaza Cívica Ciudad Victoria. En particular el indicador de rotación establecido como referente por parte del estructurador no tiene en cuenta las características específicas de tamaño del parqueadero objeto de la concesión, teniendo en cuenta que a partir de la misma información de mercado del estructurador se puede evidenciar que entre mayor sea el tamaño, menor es el indicador de rotación. Este supuesto sobreestima el potencial de ingreso de la concesión.
- 138.Perito Montenegro: b) Para analizar el equilibrio o desequilibrio contractual o económico, en un contrato de concesión como el 043, se debe tener en cuenta todo el periodo de duración del contrato, en el caso de estudio, el periodo de los 10 años. No se pueden hacer análisis concluyentes sobre el equilibrio del contrato teniendo en cuenta periodos cortos cuando lo más conveniente es tener todo el comportamiento de tola la ejecución del contrato para poder ya hacer la revisión con datos reales y así establecer claramente el comportamiento del contrato.
- 139.Comentario Perito Valora: b) No es correcto afirmar de manera categórica que no se pueden hacer análisis concluyentes sobre el equilibrio del contrato teniendo en cuenta periodos cortos de tiempo, sino que se debe esperar hasta el final de la concesión. En el evento de identificar impactos adversos en una concesión, que no van a tener posibilidad de ser corregidos en el plazo remanente de la concesión se puede inferir que el daño no se va a resarcir durante la vida del contrato. Es el caso del impacto a la operación derivado de las medidas de limitación a la movilidad implementadas en la pandemia. La baja ocupación del parqueadero en el periodo de afectación no tiene posibilidad de ser recuperado en el tiempo, pues como lo evidencian los resultados de rotación a mayo de 2024, este indicador está lejos del nivel de 4,81 supuesto en la estructuración. Por otra parte, no es técnicamente correcto suponer que, en un balance general del proyecto, un impacto económico adverso que sea identificado pueda verse compensado por un buen desempeño en otros aspectos de la concesión; en este caso, el daño ocasionado por el impacto identificado no queda resarcido y determina una pérdida para el concesionario. 47
- 140.Perito Montenegro: c) Revisando las proyecciones realizadas por el municipio de Pereira, que reitera fueron efectuadas con datos reales del mercado de la zona donde se ubican los parqueaderos, se observa que el contrato 043 de 2019 se estructuró de forma equilibrada y con una rentabilidad del 14,51% para el inversionista, siempre y cuando se cumplieran con las condiciones establecidas por las partes, tanto en el pliego de condiciones y el contrato 043 de 2019.
- 141.Comentario Perito Valora: c) No es precisa la afirmación del Perito Montenegro. Si bien es cierto que las proyecciones realizadas por el municipio de Pereira fueron efectuadas con datos reales del mercado de la zona donde se ubican los parqueaderos, y que el proyecto se estructuro de forma equilibrada y rentable, algunos de los supuestos, como la rotación, no tienen una expectativa realista de ser cumplidos en el entorno competitivo del parqueadero y menos durante el periodo de afectación a la concesión con ocasión de las medidas de restricción a la movilidad durante la pandemia.
- 142.Perito Montenegro: d) Revisando los informes de gestión del concesionario se observa que este, de forma unilateral y violando lo establecido en el contrato 043 firmado por las partes, modificó (sic) (fijo un valor para la tarifa de hora/vehículo en $1,500 cuando el proyecto se había estructurado con una tarifa de $2,100 (valor acorde a la condiciones del mercado de la zona), lo que de entrada genera una variación negativa en el valor de los ingresos del contrato y por lo tanto en el equilibrio financiero, lo que significa que cuando se presentó la pandemia, (otro factor que afectó de forma temporal al ejecución del contrato 043), (sic) este ya había sido afectado por la decisión unilateral del concesionario de disminuir el valor de la tarifa ya mencionada.
- 143.Comentario Perito Valora: d) Algunas de los supuestos contenidos en el pliego, si bien son un referente razonado, no pueden ser consideradas como una obligación contractual.
- 144.Las tarifas, por ejemplo, son el resultado de un análisis de competencia dinámico y por tanto cambiante que obligan al concesionario a ajustarse en función de la dinámica del mercado. Esto se vio claramente en durante el periodo de afectación de la pandemia, en donde a pesar de iniciar con una tarifa razonable de $2,100 por hora, la competencia rápidamente implemento reducciones en tarifa que obligo al concesionario a reaccionar en el mismo sentido para no perder competitividad y ver aún más afectado su volumen de operación o rotación.
- 145.Al afirmar que el concesionario, por modificar el valor para la tarifa de hora/vehículo a $1,500 cuando el proyecto se había estructurado con una tarifa de $2,100 es un acto unilateral que viola lo establecido en el contrato 043, el Perito Montenegro eta realizando una consideración jurídica, la cual no corresponde a un perito técnico financiero y, por lo tanto, refleja un sesgo en su estudio.
- 146.Al mencionar que la concesión se había estructurado con una tarifa de $2,100 y que dicho nivel de tarifa estaba acorde a las condiciones del mercado de la zona, es válido y correcto. Sin embargo, la realidad es que las condiciones del mercado de la zona cambiaron sustancialmente con ocasión de las medidas de restricción a la movilidad durante la pandemia. Este evento imprevisible llevo al mercado comparable a ajustar sus tarifas a la baja haciendo que una tarifa de $2,100 no reflejara las condiciones del mercado durante la afectación.
- 147.Perito Montenegro: e) Si al contrato 043, con los datos presentados por el concesionario, le establecemos el análisis de equilibrio realizando las proyecciones de los años pendientes con los datos de inflación certificados por el DANE del periodo ya ejecutado y con los índices de inflación proyectados por el Banco de la República para el periodo faltante por ejecutar, el contrato 043 generaría una rentabilidad muy superior al 14,51% establecido por el municipio de Pereira.
- 148.Perito Montenegro: f) Con el actual avance del contrato se puede establecer que el contrato 043 de 2019 no está presentando desequilibrio contractual, ya que con avances parciales no se puede inferir cual es el comportamiento de las variables que afecta el contrato y por lo tanto tampoco se puede manifestar a priori 48 que el contrato va a tener un desequilibrio contractual cuando se desconoce el real comportamiento de este a futuro.
- 149.Comentario Perito Valora: e) y f) Estas afirmaciones no son correctas. El Perito Montenegro presenta resultados de valor presente neto positivo, pero estos fueron construidos con un modelo financiero con múltiples errores. Por ejemplo, está la mala estimación de impuestos, la no inclusión del impuesto de renta en el flujo de caja del proyecto, la errada estimación de intereses que distorsiona el flujo de caja del inversionista, la no utilización de tasa de inflación actualizadas tanto para ingresos como para gastos y arrendamiento, y finalmente la utilización de la rentabilidad derivada del flujo de caja del proyecto en lugar del flujo de caja del inversionista.
- 150.Al realizar las correcciones de los errores del Perito Montenegro, se evidencia que salvo en un escenario en el cual se proyectan ingresos con supuestos inalcanzables en el contexto de la pandemia, todos en los escenarios conducen a un Valor Presente Neto negativo a partir del flujo de caja del inversionista, evidenciando el desequilibrio económico de la concesión con la misma información preparada por el Perito Montenegro.
- 151.Con avances parciales se puede en efecto inferir cual es la tendencia y por tanto el comportamiento esperado de las variables que afecta el contrato. Este ejercicio permite identificar, ante la ocurrencia de un impacto económico imprevisible como la pandemia, cual es la probabilidad de que al corregir las variables afectas (rotación en este caso), esta corrección permita compensar el impacto económico.
- 152.En el caso de esta concesión, el impacto de la afectación durante la pandemia que redujo la rotación sustancialmente no sería compensada en el plazo remanente de contrato, más aún si se considera que tal indicador fue sobreestimado en la estructuración.
- 153.Finalmente, no es técnicamente correcto plantear que se debe esperar a la terminación del contrato para evidenciar si hay desequilibrio. Se debe identificar si hay una afectación, la razón de la afectación y la posibilidad que la variable afectada corrija en el tiempo resarciendo el daño. El daño ya se materializó, y el estudio realizado evidencia que no se recuperara en el lapso que le resta al contrato, como se demuestra una vez corregidas las estimaciones del Perito Montenegro.
- 154.En resumen, a partir del ejercicio realizado por el Perito Montenegro corrigiendo los errores advertidos, la siguiente tabla resume la magnitud del desequilibrio económico en cada escenario.
- 155.La magnitud de las cifras representativas del desequilibrio económico es similares a las contenidas en el Dictamen Pericial elaborado por Valora Consultoría SAS y aportado el proceso en octubre de 2022.» Esta Sala al analizar de manera integral el contenido de los dictámenes periciales referidos, considera que el informe pericial aportado por la parte actora revela un mejor estudio técnico, económico y financiero, al proporcionar una evaluación más detallada, contextualizada y ajustada a las condiciones reales de ejecución del contrato de concesión del parqueadero Plaza Cívica Ciudad Victoria. En tanto, el informe pericial no solo incorpora los efectos extraordinarios derivados de la 49 pandemia por Covid-19, precisamente como pretensión principal dentro del presente asunto, evidenciando una alteración sustancial e imprevisible de las variables operativas que sustentan el equilibrio económico del contrato; sino que también realiza una comparación rigurosa entre las proyecciones iniciales y los resultados reales de la operación, para concluir que en efecto el concesionario no tiene la posibilidad de recuperar las pérdidas sufridas durante el periodo de afectación, dentro del plazo restante de ejecución contractual, por ende, sí existe un desequilibrio económico en este caso. Por el contrario, el Tribunal al efectuar un examen a fondo de la experticia presentada por la entidad demandada, rendida por el avaluador Ramiro Montenegro Sierra, encuentra que si bien parte de estudios previos realizados por la firma Paralelo Consultores SAS (estudio fundamento para los estudios previos), subyace inconsistencias metodológicas y técnicas que afectan la fiabilidad de sus conclusiones. Específicamente, parte de supuestos que no reflejan adecuadamente las condiciones concretas del proyecto ni el impacto real de la pandemia sobre las variables operativas, en tanto, como lo probó el dictamen de contradicción que no fue tachado ni objetado por las partes, el informe pericial presenta inconsistencias técnicas en cuanto a la estimación del impuesto de renta, tasas de inflación aplicada solo a los ingresos y no los costos y flujo de caja, así como la omisión de un elemento relevante como lo fue el impacto real de la pandemia sobre la rotación y ocupación del parqueadero, lo que afecta la validez de sus conclusiones. En este punto debe tenerse en cuenta que, aun haciendo uso de la misma información brindada por el experto Montenegro Sierra, los peritos suscritos a la firma consultora Valora logró probar por segunda vez, que luego de corregidos los errores metodológicos, el resultado es un valor presente neto negativo, lo que sin lugar a dudar confirma el desequilibrio económico pretendido por la parte actora. En virtud de lo anterior, la Sala acoge las conclusiones del dictamen pericial elaborado por la firma de consultoría Valora Consultoría SAS, puesto que este se encuentra debidamente sustentado en criterios técnicos, financieros y económicos, y refleja con mayor fidelidad la realidad contractual y las afectaciones sufridas por la unión temporal demandante como consecuencia del acaecimiento de la pandemia-Covid 19 y la imposibilidad de recuperar las pérdidas en el tiempo restante de ejecución. Por consiguiente, esta Corporación no tendrá en cuenta las conclusiones del dictamen pericial aportado en la contestación de la demanda por el municipio de Pereira, pues estima que no ofrece una base técnica suficiente ni ajustada a las circunstancias excepcionales que han impactado al contrato, como lo fue la ocurrencia de la pandemia – Covid
- 19.El dictamen pericial rendido por Valora Consultoría SAS, cumple con los presupuestos contenidos en la jurisprudencia nacional y la doctrina especializada, en demostrar que las pérdidas sufridas por la unión temporal durante el periodo de afectación no pueden ser recuperadas en el tiempo restante del contrato, lo que justifica la aplicación de la teoría de la imprevisión y el reconocimiento de una compensación económica. 50 En lo concerniente con la tarifa aplicada por el concesionario para la prestación del servicio de parqueadero, la sala de decisión advierte que, si bien el contrato de concesión fue estructurado inicialmente con una tarifa de referencia de $2.100 por hora/vehículo, dicha cifra no constituye una obligación contractual inmodificable, sino un supuesto técnico derivado de los estudios previos realizados por el estructurador Paralelo Consultores S.A.S., como de manera acertada lo considera la parte actora. Si bien la experticia rendida por el perito Montenegro Sierra precisa que hubo una reducción de la tarifa, la Sala destaca que esta determinación de la unión temporal tarifaria no puede ser interpretada como una causa autónoma del desequilibrio, sino que obedece a las dinámicas propias del mercado, en la medida que se comprobó que otros operadores que prestan el servicio de parqueaderos cobraban por debajo de la tarifa de referencia definida por los estudios previos y adoptada en el informe pericial aportado por la entidad territorial demandada. Por ello, la decisión adoptada por el concesionario de ajustar la tarifa responde a una dinámica de competencia en el mercado, particularmente marcada durante el periodo de afectación ocasionado por la pandemia, respecto del cual se evidenció una reducción significativa en la demanda del servicio y otros operadores disminuyeron sus tarifas, obligando a la demandante a adoptar medidas similares para mantener la competitividad y evitar una mayor disminución en la rotación y ocupación del parqueadero. A juicio de la Sala, afirmar que tal modificación tarifaria constituye una violación contractual, primero excede el alcance técnico del dictamen pericial rendido por el perito Montenegro Sierra y segundo desconoce la naturaleza flexible y adaptativa de los contratos de concesión frente a las condiciones reales del mercado (oferta y demanda). Justamente, los contratos de concesión, por su esencia, trasladan al concesionario el riesgo de la operación, permitiéndole adoptar decisiones estratégicas que garanticen la viabilidad del proyecto, dentro de ese margen de actuación, la fijación de tarifas responde a criterios de competencia, demanda y sostenibilidad financiera, y no necesariamente a una obligación de mantener los valores proyectados en los estudios previos de estructuración. Es cierto, dichos estudios constituyen insumos técnicos para la formulación del proyecto, pero no generan obligaciones contractuales rígidas, salvo que así se haya pactado expresamente en el clausulado contractual, lo cual no se evidencia en el presente caso. A lo anterior debe agregarse que, el principio de conmutatividad consagrado en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 exige que las prestaciones contractuales mantengan una equivalencia objetiva durante la ejecución, aspecto que no se aprecia exclusivamente por los valores proyectados en los estudios previos, sino por la realidad económica del contrato y las condiciones del entorno. Como se vio en el desarrollo de los acápites anteriores, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que los contratos de concesión deben ser interpretados de manera funcional y flexible, atendiendo a la finalidad del servicio público y a las circunstancias cambiantes del entorno económico, por lo cual, la modificación tarifaria no constituye per se una infracción contractual, sino como una manifestación legítima de la gestión del riesgo operativo por parte de la unión 51 temporal en su calidad de concesionario. Así, esta medida, lejos de constituir una infracción contractual, se traduce en una respuesta legítima y razonable para mitigar el impacto económico negativo y preservar la continuidad del servicio. Respecto del argumento sostenido por el municipio de Pereira, según el cual los efectos de la pandemia se neutralizaron con la suspensión temporal del contrato de concesión, no encuentra respaldo probatorio dentro del plenario, por cuanto la suspensión del contrato, decretada en marzo de 2020, fue una medida administrativa necesaria ante el aislamiento obligatorio. No obstante, esta suspensión no tuvo la virtualidad de descartar los efectos económicos adversos que se prolongaron más allá del periodo de inactividad, ya que como lo afirmó la misma Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en su guía sobre desequilibrio contractual por Covid-19 ya citada, la suspensión puede constituir una medida de mitigación, pero no excluye la posibilidad de que se configure un desequilibrio económico si persisten condiciones extraordinarias que afecten la ejecución del contrato. Como quedó acreditado con el dictamen pericial elaborado por Valora Consultoría SAS, así como los informes de la interventoría, la afectación económica del contrato se extendió hasta mediados del año 2021, durante este lapso, se mantuvieron medidas de aislamiento parcial, restricciones de movilidad, cambios en los hábitos de desplazamiento urbano y una disminución estructural en la demanda del servicio de parqueaderos, aunque estas condiciones fueron menos severas que el confinamiento total, continuaron impactando negativamente los ingresos de la concesionario demandante, generando una pérdida sostenida que no fue compensada por la reactivación gradual. Por lo descrito, la Sala considera que la afectación no fue transitoria ni plenamente compensada por la suspensión contractual, como lo alega el municipio de Pereira. Por otro lado, en lo referente a la posibilidad de alcanzar el equilibrio económico del contrato dentro del plazo restante, se observa que el dictamen pericial elaborado por Valora Consultoría SAS concluye que, dadas las pérdidas acumuladas durante el periodo de afectación ocasionado por la pandemia (marzo de 2020 a junio de 2021), y considerando los niveles actuales de rotación y ocupación, no existe una expectativa razonable de recuperación total de los flujos de caja deteriorados. Incluso bajo escenarios de rotación propuestos por el municipio de Pereira, el valor presente neto proyectado permanece por debajo del umbral de equilibrio esperado por la unión temporal. De esa forma lo manifestó el perito Sergio Cárdenas Yanes, en audiencia de contradicción del dictamen, al indicar que si no existiera impacto por efectos de la pandemia dado que el concesionario tenía una expectativa de rotación baja, si hubiera llegado a su punto de equilibrio y habría recuperado su inversión, sin embargo, el impacto de la pandemia genera un impacto tan grande que ni siquiera al nivel de rotación establecido por el concesionario y el municipio de Pereira que se encuentra en los estudios previos hubiera llegado a recuperar esa pérdida. En este orden, desde la perspectiva técnica, económica y financiera del proyecto no resulta procedente sostener que el contrato podrá alcanzar su equilibrio económico 52 únicamente mediante la operación ordinaria en el tiempo restante. Por el contrario, se requiere la implementación de mecanismos de restablecimiento, como el que hoy depreca la parte demandante (aplicación de la teoría de imprevisión), tal y como lo reconocido los pronunciamientos del Consejo de Estado en materia de contratos estatales afectados por hechos imprevisibles, imprevistos y ajenos a las partes contractuales. Como se ha logrado evidenciar de las diferentes sentencias citadas proferidas por el Consejo de Estado, el desequilibrio económico puede ser identificado y reclamado en cualquier momento de la ejecución contractual, siempre que se acrediten los elementos que lo configuran, estos son, la existencia de un hecho imprevisible, la afectación grave o anormal de la ecuación financiera y la imposibilidad de recuperación dentro del plazo contractual, por lo tanto, aguardar hasta la finalización del contrato para evaluar el desequilibrio implicaría desconocer el principio de buena fe contractual y someter a la unión temporal a una prolongada situación de pérdida sin posibilidad de corrección o compensación oportuna, máxime que la misma se encuentra probada. El Tribunal reitera que bajo el panorama técnico y financiero abordado en el dictamen pericial elaborado por Valora Consultoría SAS, que realiza proyecciones confiables sobre el comportamiento futuro del contrato a partir de datos reales de operación, permite establecer con suficiente certeza que las pérdidas sufridas durante el periodo de afectación ocasionada por las medidas restrictivas de movilidad por la pandemia – Covid 19 (marzo de 2020 a junio de 2021) no podrán ser recuperadas en el tiempo restante de ejecución del contrato de concesión. La posibilidad de reclamar el restablecimiento del equilibrio económico de un contrato estatal no está supeditada a su terminación, por el contrario, los diversos fallos citados a lo largo de esta providencia han sido claros en precisar que dicha reclamación puede presentarse en cualquier momento de la ejecución contractual, siempre y cuando se acrediten los elementos que configuran el desequilibrio económico en un contrato por la aplicación de la teoría de imprevisión. En efecto, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 consagra el derecho del contratista a que se le restablezca el equilibrio económico del contrato cuando este se rompe por causas no imputables a su conducta, este derecho no se encuentra condicionado a la terminación del contrato, sino que puede ejercerse durante su ejecución, en la medida en que se observe una afectación grave, específica y anormal que impida alcanzar el punto de no pérdida. En asunto bajo examen, la parte actora prueba mediante dictamen pericial, informes contables y testimonios, que las pérdidas sufridas durante el periodo de afectación ocasionado por la pandemia – Covid 19 no pueden ser recuperadas en el tiempo restante de ejecución del contrato de concesión 043 de 2019, circunstancia que se traduce en una afectación grave y estructural de la ecuación financiera del contrato, lo que justifica la solicitud de restablecimiento económico en curso de ejecución del contrato. Es por ello que la pretensión de que se declare la existencia del contrato de concesión no es procedente, puesto que no existe discusión entre las partes sobre dicho punto. Ciertamente, el contrato de concesión fue suscrito el 9 de septiembre de 2019 y ha sido reconocido por la entidad demandada y las llamadas en garantía; 53 de acuerdo con la contestación de la demanda el municipio reconoce expresamente la celebración del contrato, su objeto, fecha de suscripción y ejecución. En igual sentido, las pruebas obrantes en el expediente, como son el acta de inicio, las comunicaciones entre las partes y los informes de interventoría, corroboran la existencia del vínculo contractual. Por lo tanto, dicha pretensión será negada. Asimismo conviene señalar que, en esta instancia solo se accederá a la pretensión relativa a que se condene al municipio de Pereira al pago de las pérdidas en que ha incurrido la unión temporal City Parking Brokers con ocasión del desequilibrio económico del contrato de concesión 043 de 2019, por cuanto los demás rubros como las utilidades y otros perjuicios ha dejado sentado la jurisprudencia del Consejo de Estado no son dables de ser incluidos, ya que cuando se está bajo la teoría de la imprevisión, la finalidad es hacer participar a la administración, en cierta medida y temporariamente, en las pérdidas experimentadas por el contratante, nunca conduce a mantener el beneficio del contratante, ni aún a preservarlo de cualquier pérdida. En otras palabras, la única obligación que surge para la entidad ante la ocurrencia de un desequilibrio económico del contrato consiste en restablecerlo a un punto de no pérdida, cuestión que en el caso, no se traduce en garantizar la obtención de utilidades y los demás perjuicios. En lo tocante a los llamados en garantía, la Sala encuentra que fueron vinculados bajo esta figura a los interventores Paralelo Constructora S.A.S, Insergroup ISG SAS, Abacus Gestión Contable SAS, Carlos Andrés Díaz Restrepo; a la compañía Seguros del Estado S.A., en relación con el contrato 043 de 2019 se constituyeron las pólizas Nos: 3344-101191750 (cumplimiento, salarios y prestaciones, calidad del servicio) y 30-40-101055707 (responsabilidad civil extracontractual), siendo la entidad demandada beneficiaria de las mismas. En cuanto a los interventores Paralelo Constructora S.A.S, Insergroup ISG SAS, Abacus Gestión Contable SAS, Carlos Andrés Díaz Restrepo, la Sala precisa que la interventoría en los contratos estatales constituye una actividad de vigilancia y seguimiento técnico, financiero, jurídico o administrativo, cuyo objeto es verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista. Esta labor, se configura como una obligación de medio y no de resultado, lo que implica que el interventor debe desplegar una conducta diligente y profesional en el ejercicio de sus funciones, pero no garantiza el éxito del contrato ni asume la responsabilidad por su resultado final. En consecuencia, no puede entenderse que la interventoría implique una garantía del cumplimiento del contrato principal, ni que su sola existencia habilite a la entidad contratante para trasladar al interventor las consecuencias económicas derivadas de hechos imprevisibles o de decisiones propias del contratista o del concedente. La responsabilidad del interventor se activa únicamente cuando se acredite que, por acción u omisión culposa o dolosa, incumplió sus deberes de vigilancia, generando un daño cierto, directo y demostrable. Ahora bien, si bien es cierto que existe una interdependencia funcional entre el contrato de interventoría y el contrato principal, ello no implica una solidaridad en las obligaciones ni una extensión automática de la responsabilidad, cada contrato conserva su autonomía y la responsabilidad del interventor debe analizarse a partir 54 de su propio objeto contractual, el cual, en este caso, se limitó a emitir conceptos técnicos y financieros, sin facultades decisorias ni de ejecución directa. De lo que se desprende que, en el marco del presente proceso, no se ha demostrado que los interventores llamados en garantía hayan incurrido en omisiones graves, errores técnicos o incumplimientos contractuales que permitan atribuirles responsabilidad por el presunto desequilibrio económico del contrato de concesión. Contrario a ello, se evidencia que cumplieron con su deber de información, alertando a la entidad contratante sobre las afectaciones económicas derivadas de la pandemia, sin que tales advertencias hubieran sido atendidas oportunamente por el municipio de Pereira. Por lo expuesto, los llamamientos en garantía formulados contra las firmas interventoras carecen de sustento fáctico y jurídico y deberán ser desestimados, sin perjuicio que la entidad territorial pueda discutir en otro escenario legal una posible responsabilidad contractual del interventor, que no es del objeto analizar en este medio de control. En referente al llamamiento en garantía a la compañía de Seguros del Estado S.A., en el que se constituyeron las pólizas Nos: 3344-101191750 (cumplimiento, salarios y prestaciones, calidad del servicio) y 30-40-101055707 (responsabilidad civil extracontractual), siendo la entidad demandada beneficiaria de las mismas; el Tribunal evidencia de su contenido y naturaleza que ninguna de estas pólizas tiene relación directa con el objeto del litigio ni con los perjuicios reclamados por la parte actora, puesto que los amparos de cumplimiento y calidad del servicio están diseñados para cubrir el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del contratista, mientras que el amparo de responsabilidad civil extracontractual protege frente a daños causados a terceros por hechos atribuibles al asegurado. En el caso bajo examen, la controversia gira en torno a la ruptura del equilibrio económico del contrato de concesión como consecuencia de un hecho sobreviniente e imprevisible (la pandemia por covid-19), situación que no configura un incumplimiento imputable al concesionario ni un daño extracontractual causado por el municipio a terceros. Por tanto, no se configura un siniestro asegurado bajo los términos de las pólizas mencionadas, ni se acredita que los perjuicios reclamados se encuentren dentro de sus coberturas, límites o condiciones particulares. Bajo tal entendimiento, el llamamiento en garantía formulado contra la compañía Seguros del Estado S.A. carece de fundamento jurídico y no se accederá a este, al no existir relación de conexidad entre las pólizas aportadas y el objeto del litigio. Por lo expuesto, la Sala decide declarar la improcedencia de las prestaciones derivadas de la condena frente a los llamados en garantía, tanto las firmas interventoras como la aseguradora Seguros del Estado S.A., por cuanto no existe vínculo jurídico que los obligue a responder por el desequilibrio económico del contrato de concesión objeto de revisión. En tanto, los contratos de interventoría son de medio y no de resultado y las pólizas aportadas no amparan los perjuicios reclamados ni configuran un siniestro asegurado, lo que significa que la responsabilidad por el desequilibrio económico debe mantenerse a cargo del municipio de Pereira. 55 2.5. Conclusión. Declarar la responsabilidad contractual del municipio de Pereira por desequilibrio económico ocasionado a la unión temporal City Parking Brokers en la ejecución del contrato de concesión número 043 del 9 de septiembre de 2019, cuyo objeto es «Entregar en concesión para la adecuación, mantenimiento, administración, operación, uso y aprovechamiento económico de la zona de uso público correspondiente a los parqueaderos públicos de la Plaza Cívica Ciudad Victoria, sótanos 2 y 3; ubicados en la calle 17 entre carreras 10 y 12 del Municipio de Pereira, Departamento de Risaralda», consistente en las pérdidas causadas por los efectos de la declaratoria de estado de excepción y/o emergencia sanitaria, derivado de la pandemia covid-19. Como consecuencia de la anterior declaratoria, condenar al municipio de Pereira a pagar al consorcio unión temporal City Parking Brokers la suma de $521.000.000, por concepto de pérdidas causadas por la ocurrencia de la pandemia covid-19, que se encuentran acreditas de acuerdo con el dictamen pericial elaborado por la firma de consultoría Valora SAS. El valor total valor se actualizará desde la fecha en que se produjo la afectación del contrato y la fecha del presente fallo. Índice final Vp= Vh x --------------------- Índice inicial Vp: Corresponde al valor presente Vh: Es el valor histórico o inicial Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo o el último del que se tiene conocimiento Índice inicial: Se advierte que sobre la anterior suma de dinero no se reconocerán intereses moratorios, en tanto que la exigibilidad de su pago se deriva de la presente condena. Negar las demás pretensiones de la demanda.
- 3.Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del CPACA, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado39 que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, indicó que: “[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe). Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]”; asimismo, atendiendo que se ha 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi. 56 proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) dispone en el artículo 365,8 que: “[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE
- 1.Declarar la responsabilidad contractual del municipio de Pereira por desequilibrio económico ocasionado a la unión temporal City Parking Brokers en la ejecución del contrato de concesión número 043 del 9 de septiembre de 2019, cuyo objeto es «Entregar en concesión para la adecuación, mantenimiento, administración, operación, uso y aprovechamiento económico de la zona de uso público correspondiente a los parqueaderos públicos de la Plaza Cívica Ciudad Victoria, sótanos 2 y 3; ubicados en la calle 17 entre carreras 10 y 12 del Municipio de Pereira, Departamento de Risaralda».
- 2.Como consecuencia de la anterior declaratoria, condenar al municipio de Pereira a pagar a la unión temporal City Parking Brokers la suma de $521.000.000, por concepto de pérdidas causadas por la ocurrencia de la pandemia covid-19 durante la ejecución del contrato de concesión, suma reconocida que deberá ser actualizada de acuerdo con las previsiones hechas en la parte motiva.
- 3.Declarar la improcedencia de las prestaciones derivadas de la condena frente a los llamados en garantía, tanto las firmas interventoras como la aseguradora Seguros del Estado S.A.
- 4.Se niegan las demás pretensiones de la demanda
- 5.La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75B 5 del Decreto 262 de 2000 (adicionado por el Decreto 1851 de 2021).
- 6.SIN COSTAS en esta instancia.
- 7.Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, 57 LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»