13001-23-33-000-2019-00141-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 075/2022 Cartagena de Indias D. T. y C, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-23-33-000-2019-00141-00 Demandante Marlene Muñoz González Demandado Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras Asunto Improcedencia de la sanción por el pago tardío en la reliquidación de cesantías II.- PRONUNCIAMIENTO Procede esta Corporación emitir fallo de primera instancia dentro del proceso de la referencia. III.- ANTECEDENTES
3.1. LA DEMANDA (fs. 1 - 8). a) Pretensiones Marlene Muñoz González presentó demanda mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas: “1.
Que se declare la nulidad del acto ficto administrativo contenido en la Resolución 2937 del 09 de agosto de 2018 proferida por la Secretaria de Educación Departamental de Bolívar actuando por delegación de la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio del cual se revisa una cesantía definitiva de la docente Marlene Muñoz González y se niega el pago de la sanción moratoria por no haber incluido la prima de servicios como factor salarial para liquidar las cesantías definitivas. 2.
Que como consecuencia de la pretensión 1, a título de restablecimiento del derecho solicito se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dictar una nueva Resolución, en la que se le reconozca y pague a mi mandante…la indemnización moratoria por no haber incluido la prima de servicios en sus cesantías definitivas. 3. que como consecuencia de las pretensiones 1 y 2, a título de restablecimiento del derecho solicito se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le pague a la señora Marlene Muñoz González la suma de NOVENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($97.873.809) correspondiente a la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el no pago oportuno y completo de las 13001-23-33-000-2019-00141-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 075/2022 cesantías definitivas; habida cuenta que a la fecha han trascurrido, 731 días de retardo, desde que se hizo exigible la sanción. 4.
Que se ordene, por parte de su señoría a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE MAGISTERIO, dar cumplimiento a la sentencia en los términos que prescriben los artículos 187-195 de código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, e imputar primero a intereses todo pago que se haga. 5.
Que se condene en costas a la parte demandada.” b) Hechos. Para sustentar sus pretensiones la demandante afirmó, en resumen, lo siguiente: Se desempeñó como docente por más de 47 años en la Institución Educativa Marco Fidel Suarez, Municipio de Turbana - Bolívar. Mediante Resolución No. 2861 de 9 de septiembre de 2016, el FOMAG le reconoció las cesantías definitivas; sin embargo, al momento de liquidarla no tuvo en cuenta la prima especial de servicios como factor salarial.
La resolución mencionada quedó en firme el 29 de septiembre de 2016, y a partir del 12 de octubre de 2016 empezó a correr la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías, debido a que al momento de liquidarla no se incluyó la prima de servicio como factor salarial. De conformidad con el certificado de sueldo, durante el periodo comprendido dentro de marzo de 2015 y marzo de 2016 percibió dentro de sus factores salariales: asignación básica, prima de alimentación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docente.
El día 11 de junio del 2018 solicitó a la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar el reconocimiento y pago de la prima de servicios para liquidar las cesantías, así como la sanción por el retardo en el pago completo de sus cesantías, dado que al liquidarla se había omitido incluir dicho concepto salarial. El 23 de agosto del 2018 se le notificó la Resolución No. 2937 del 8 de agosto del 2018, la cual reconoció y ordenó el pago de un ajuste-cesantía definitiva en su favor; pero no reconoció la sanción solicitada. c) Normas violadas y concepto de violación. La demandante afirmó que el acto acusado vulnera las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 244 de 1995 y1071 del 2006 y los Decretos 1160 de 1947, 1045 de 1978 y 1545 del 2013.
Como concepto de la violación sostuvo que la Resolución 2037 de 08 de agosto de 2018, fue expedida con violación de las normas en que debía fundarse, 13001-23-33-000-2019-00141-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 075/2022 puesto que omitió el reconocimiento de la sanción moratoria, pese a haberse liquidado sus cesantías definitivas en forma incompleta.
Sostuvo que, una vez radicada la solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, la entidad demandada contaba con un plazo de 70 días para efectuar el pago correspondiente, sin embargo, el pago de la prima de servicios como factor salarial para liquidar las cesantías definitivas se realizó el 9 de agosto del 2018, razón por la cual le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria.
Citó en su apoyo sentencia de 14 de diciembre de 2015, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado se pronunció sobre la compatibilidad de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 con la aplicación del régimen especial para el reconocimiento de las cesantías del personal docente. 3.2. Trámite La demanda fue inadmitida mediante providencia de 23 de octubre de 2020 (fs. 29-30), y luego de subsanada por la parte accionante se admitió mediante auto del 25 de febrero de 2021 (f. 36).
Por auto de 31 de mayo de 2022 se resolvieron las excepciones previas presentadas por la demandada (documento 3) y el 10 de agosto de 2020 se dictó auto de sentencia anticipada (doc. 06 – expediente digital). 3.3. Contestación de la demanda 3.3.1. La Fiduciaria la Previsora S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fs.41-48) se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que no es procedente ordenar el ajuste de la sanción moratoria a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que ni tienen intención de compensar alguna contingencia relacionada con el trabajo ni remunerarlo.
Agregó que la sanción moratoria en materia de cesantías es una penalidad que se impone cuando la entidad pública pagadora omite efectuar el desembolso del auxilio de las cesantías solicitado por el trabajador en el plazo máximo previsto en la ley para tal efecto. En lo relativo al término para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, por la cual se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establece sanciones y fija términos para su cancelación. 13001-23-33-000-2019-00141-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 075/2022 Agregó que la Ley 1071 de 2006 no consagra la obligación de pagar sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o de reliquidación de las mismas, sino por el pago inoportuno de las cesantías, bien sea parciales o definitivas.
Aunado a lo anterior, es evidente que esta figura pertenece al derecho sancionatorio, el cual prevé que las sanciones no se pueden aplicar por analogía ni por vía de interpretación, sino que tienen que estar expresamente previstas en la Ley aplicable. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Agotadas las etapas procesales propias de la instancia sin que se advierta la configuración de alguna causal de nulidad, procede el Tribunal a dictar sentencia en primera instancia. V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición del artículo 152-2 del CPACA. 5.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar, de conformidad con las Leyes 244/95 y 1071/06 y las pruebas allegadas al proceso, si la demandante tiene derecho o no al reconocimiento de la sanción por mora que reclama, por no habérsele incluido la prima de servicios en la liquidación de sus cesantías definitivas. 5.3.
Tesis de la Sala. La demandante no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por no haberse incluido la prima de servicios en la liquidación de sus cesantías definitivas, toda vez que dicha sanción solo fue contemplada para los casos de mora en el reconocimiento y pago de las cesantías, pero no en caso de mora en la reliquidación de las cesantías. 5.4.
Marco normativo y jurisprudencial. 5.5.1. De la sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales o definitivas en favor de docentes. La sanción moratoria se encuentra prevista en la Ley 244 de 1995, la cual en su artículo 1 prescribe, que los servidores públicos de todos los órdenes, pueden solicitar las cesantías ante la entidad patronal, a quien le asiste la obligación de expedir la Resolución correspondiente dentro de los 15 días hábiles siguientes a su presentación, si reúne los requisitos determinados por la Ley.
Cuando la solicitud está incompleta se debe informar al solicitante dentro de los 10 días 13001-23-33-000-2019-00141-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 075/2022 hábiles siguientes a su recibo, señalándole de manera expresa los requisitos faltantes, y una vez aportados, esa solicitud se debe resolver dentro de los 15 días hábiles siguientes.
De igual forma, preceptuó en su artículo 2º que la entidad tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo. En el parágrafo del citado articulado, se señaló que, en caso de mora en el pago de esas cesantías definitivas, la entidad incumplida debe reconocer y cancelar al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que su pago se haga efectivo, para lo cual solo basta la acreditación de la no cancelación dentro del término legal previsto.
Cabe señalar que la citada norma fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006. Sobre la interpretación de estas normas, el H. Consejo de Estado, en sentencia de la Sala Plena de fecha 27 de marzo de 2007, expediente No. 2777-2004, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, se llegó a las siguientes conclusiones relevantes: "( ) 5.3.
Formulación de las distintas hipótesis para el reconocimiento de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías definitivas. (…) Conforme al texto de la norma se presentan varias hipótesis, a partir de la petición del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, así: 5.3.1 La administración no resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías. 5.3.2 La administración no reconoce las cesantías y, por ende, no las paga. 5.3.3.
Lo administración efectúa el reconocimiento de las cesantías. En este caso pueden ocurrir varias posibilidades: 5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga. 5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente. 5.3.3.3. Los reconoce extemporáneamente y no las paga. 5.3.3.4. Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente. 5.3.4.
Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido. En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral.
En ese orden de ideas, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa1 establece que, de conformidad con la regla jurisprudencial fijada por la Sección Segunda de dicha Corporación, la sanción moratoria es exigible de acuerdo a distintas hipótesis que se pueden apreciar en el siguiente cuadro que se transcribe: 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de fecha 18 de julio de 2018. Radicado No. 73001233300020140058001 (4961-15). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13001-23-33-000-2019-00141-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 075/2022 Como se aprecia del anterior cuadro, en las hipótesis planteadas los términos inician a corren desde la petición o solicitud del reconocimiento de las cesantías o bien desde que exista el acto escrito que resuelve sobre el reconocimiento de las cesantías.
Es decir, en ninguna de las hipótesis analizadas por esa Alta Corporación, se contempló la posibilidad que corriera la sanción moratoria en los casos en que se hayan reconocido y pagado las cesantías y posteriormente se ajuste el valor liquidado por algún error en la liquidación. Ahora bien, se debe precisar que la Ley 91 de 1989, modificada por el Decreto 2831 de 2005, norma que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma especial reguló lo atinente al reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente, en la cual no se contempló la figura de la sanción por mora, situación que ha generado controversias y posiciones encontradas al respecto.
No obstante, el H. Consejo de Estado2, en proveído cuyos fundamentos se comparten, ha reconocido la aplicación de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector públicos3, siendo esta posición, a criterio de esta Sala de Decisión, la que mejor responde al principio de favorabilidad que debe primar en materia laboral y al de igualdad material de los docentes frente a los otros servidores públicos que sí se ven cobijados por dicha prerrogativa.
Así las cosas, ha de concluir la Sala que para el caso de los docentes del sector público también resulta aplicable la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2 Consejo de Estado- Sección Segunda del Consejo de Estado Sección Segunda Subsección "B". M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicación No. 23001-23-31-000-2004-00069-02(0859-08). actor: Hugo Carlos Pretelt Naranjo. sentencio del 21 de mayo de 2009. 3 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN 13-Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELE-Bogotá, D.C. veintidós (22) de enero de dos mil quince12015)-Radicación número: 73001-2331-000-2013-00192-01(0271-14J-Actor: YANETH LUCIA GUTIERRI2 GUTIÉRREZ-Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE IBAGUÉ (TOLIMA)-Referencia: AUTORIDADES NACIONALES - LEY 1437 DE 2011. 13001-23-33-000-2019-00141-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 075/2022 5.5.
Caso concreto. 5.5.1. Pruebas relevantes para decidir. - Resolución 2937 de 8 de agosto de 2018, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar reconoce y ordena el pago de ajuste de cesantía definitiva a favor de la demandante (fs.11 – 12). - Constancia del pago ordenado en la resolución anterior, efectuado el 11 de octubre del 2018 en el Banco BBVA, por valor de cuatro millones quinientos sesenta mil doscientos nueve pesos ($ 4.560.209) (f. 13). - Petición radicada el 11 de junio de 2018 por el demandante, orientada a obtener el reconocimiento de la prima de servicios como factor salarial para liquidar sus cesantías definitivas y el pago de la sanción moratoria por reconocer de forma incompleta sus cesantías definitivas (fs. 14 – 17). - Resolución 2861 de 09 de septiembre 2016, a través de la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva a favor de la demandante (fs. 18-19). 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. La señora Marlene Muñoz González solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que mediante la Resolución 2861 de 09 de septiembre 2016 se reconoció el pago de sus cesantías definitivas sin incluir en la liquidación de las mismas la prima de servicios como factor salarial.
De las pruebas aportadas se tiene que a la demandante se le reconoció el pago de sus cesantías definitivas mediante Resolución 2861 de 09 de septiembre 2016. Sin embargo, la entidad demandada omitió incluir en la liquidación de las cesantías la prima de servicios que recibía la accionante como factor salarial. Por lo anterior, el 11 de junio de 2018 solicitó la revisión de sus cesantías definitivas a fin de incluir en su liquidación la prima de servicios y el reconocimiento de la sanción moratoria por no incluir dicho emolumento.
Dicha solicitud se resolvió mediante la Resolución 2937 de 8 de agosto de 2018, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, por medio de la cual se reconoció el ajuste solicitado y se ordenó el pago adeudado por concepto de prima de servicios. Sobre la procedencia de la sanción moratoria por errores en la liquidación de cesantías el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de octubre de 2019, manifestó lo siguiente: 13001-23-33-000-2019-00141-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 075/2022 “Ha de entenderse que la sanción moratoria estatuida en esta disposición es contra el empleador moroso y en beneficio del trabajador o empleado, puesto que el auxilio de cesantías debe ser recibido de manera oportuna en el momento que se necesita.
Por ello, el legislador estableció una severa sanción de un día de salario por cada uno de retardo hasta que se haga efectivo su pago. Sin embargo, en el presente asunto, la entidad accionada, según se colige de las pruebas recaudadas y de los razonamientos expuestos en el proceso, pagó de manera oportuna el auxilio de cesantía correspondiente al 2003, pero sin incluir el sobresueldo recibido por el demandante durante su vinculación laboral, lo cual ocasionó una diferencia de $432.056 en el monto total.
Esta divergencia no es motivo para que se imponga la sanción antes referida, puesto que lo se castiga no es el error en que se incurrió en la liquidación, sino el retraso del pago en su oportunidad legal.” (Negrilla fuera de texto).4 La misma Corporación explicó los límites y naturaleza de la sanción moratoria, así: “Así, debido a la naturaleza sancionadora de la norma y en tal virtud, al regirse por el principio de legalidad como una garantía esencial del derecho al debido proceso en los términos del artículo 29 de la Constitución Política, toda sanción deberá estar consagrada en una Ley preexistente y frente a una conducta determinada, pues en materia sancionadora se impone una interpretación restrictiva, lo que excluye aplicar una interpretación extensiva o analógica, concebida en los términos de la Corte Constitucional, como un límite infranqueable por la actividad judicial.
Lo anterior, permite a la Subsección establecer que la sanción moratoria únicamente podrá aplicarse por el supuesto determinado previamente en la Ley, sin que a través de una interpretación extensiva el órgano judicial pueda extenderla a conductas que no hayan sido contempladas por el legislador, máxime cuando el artículo 230 Superior previó la sujeción de los jueces en sus providencias, al imperio de la Ley.
De este modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la finalidad del legislador al contemplar la sanción moratoria fue apremiar al empleador a la consignación oportuna de las cesantías anualizadas, debido a la importancia de esta prerrogativa laboral destinada a cubrir necesidades básicas del servidor público relacionadas con educación y vivienda de su núcleo familiar.”5 Conforme a lo anterior, no es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por errores en la liquidación de las cesantías definitivas de la demandante, pues si bien se causó una diferencia en la liquidación de dichas cesantías al no tenerse en cuenta la prima de servicios como factor salarial, el pago tardío de dicha diferencia no puede considerarse como mora en el pago de la prestación, toda vez que las normas que instituyen la sanción no prevén dicho supuesto.
La sanción moratoria fue prevista únicamente para los casos en que exista mora en el reconocimiento y pago de las cesantías, no de su reliquidación. 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-31-000-2011-00847-01(4787-2014) 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 08001-23-33-000-2014-00389-01.-Interno: 0240-2016 13001-23-33-000-2019-00141-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 005 SENTENCIA No. 075/2022 Por lo anterior, se negarán las pretensiones de la demanda. 5.6. Condena en costas.
De conformidad con lo establecido en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, aplicado por remisión del artículo 188 del CPACA, esta Corporación condenará en costas al demandante que resulto vencido en esta instancia, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de este Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas de primera instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación, en aplicación de los artículos 365 y 366 del C.G.P.
TERCERO: Déjense las constancias de rigor en el sistema de SAMAI.
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