TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia, Quindío, diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiséis (2026) RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RETIRO DE SERVIDOR PROVISIONAL POR REINTEGRO DE FUNCIONARIO QUE PERDIÓ DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA.
FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIN REINTEGRO POR SUPRESIÓN DEL CARGO. DECISIÓN: REVOCA 0041-002-2026 I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, resuelve la Sala Cuarta de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2024 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. Demanda. La señora Luz Adriana Hernández Muñoz solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 5993 del 30 de abril de 20191, por medio de la cual se dio por terminada la comisión de servicios concedida a la señora Olga Liliana Perdomo Núñez y se ordenó su reintegro al cargo de origen. Igualmente, pretende la nulidad de la Resolución No. 5994 de la misma fecha, mediante la cual se dispuso la terminación de su vinculación laboral en provisionalidad, en el cargo de Profesional Especializada, Código 2028, Grado 14, adscrito al Área de Gestión Humana de la Universidad del Quindío. De igual forma, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 6152 del 6 de junio de 2019, acto administrativo mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anteriormente mencionada, confirmando su contenido. 1 RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA Como consecuencia de lo anterior, pide a título de restablecimiento del derecho el reintegro en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o mayor jerarquía, así como a reconocer a título de indemnización el valor correspondiente a la sumatoria de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos a que hubiere tenido derecho la demandante en el evento de haber continuado prestando sus servicios en forma continua.
Narró los hechos, en síntesis, de la siguiente forma: Indicó que fue nombrada mediante Resolución Nro. 0133 del 18 de febrero de 2009 en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializada, código 2028, grado 14, adscrita al Área de Gestión Humana de la Universidad del Quindío, con ocasión al nombramiento de su titular señora Olga Liliana Perdomo Núñez en un cargo de libre nombramiento y remoción en la misma entidad.
Adujo que la Universidad del Quindío mediante Resolución Nro. 5993 del 30 de abril de 2016 dio por finalizada la Comisión por Servicios concedida a la señora Olga Liliana Perdomo Núñez, y de igual manera, terminó el nombramiento en provisionalidad de la demandante. Ante la decisión presentó recurso de reposición, sin embargo, fue despachado desfavorablemente.
Sostuvo que la señora Olga Liliana Perdomo Núñez se encontraba escalafonada en carrera administrativa, sin embargo, perdió sus derechos de carrera atendiendo a que estuvo por fuera de su cargo por más de 6 años, por lo que se produjo la vacancia automática del mismo de conformidad con el art. 26 de la Ley 909 de 2004, de ahí que el reintegro que se ordenó por parte de la entidad no fuese acorde con el orden jurídico, y no se constituye en una verdadera causal de retiro para la demandante que ostentaba el cargo en provisionalidad. 2.2.
Contestación de la demanda. 2.2.1. Universidad del Quindío: la entidad demandada sostuvo que las actuaciones administrativas cuestionadas se ajustaron al principio de legalidad y se desarrollaron dentro del marco normativo vigente. La parte demandada explicó que los actos acusados respondieron al cumplimiento de funciones propias de la administración, las cuales se ejercieron con sujeción a los principios constitucionales y legales, descartando así cualquier arbitrariedad o extralimitación de competencia. Asimismo, la entidad señaló que las decisiones controvertidas no vulneraron derechos fundamentales ni desconocieron garantías procesales de la parte actora, puesto que se garantizaron oportunidades de defensa y contradicción en los trámites surtidos.
En tal sentido, resaltó que las resoluciones emitidas estuvieron precedidas de un estudio técnico y jurídico suficiente, el cual se ajustó a los procedimientos previstos por la Ley 909 de 2004 y las disposiciones reglamentarias aplicables. Finalmente, la parte demandada alegó la improcedencia de las pretensiones de la demanda, al considerar que no se configuraba causal alguna de nulidad, ni se acreditaba un daño antijurídico que diera lugar al restablecimiento del derecho.
En consecuencia, solicitó al Juez Contencioso Administrativo declarar la legalidad de los actos administrativos acusados y negar en su totalidad las súplicas de la parte actora, en atención a la presunción de legalidad que ampara a las decisiones de la administración. Formuló la excepción que denominó “El acto acusado se ajusta a los lineamientos constitucionales y legales”. 2.2.2.
Señora Olga Liliana Perdomo Núñez: guardó silencio. 2.3. Sentencia de primera instancia: el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia en sentencia del 14 de marzo de 2024, dispuso negar las pretensiones de la RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA demanda, por considerar que: “Como colofón de las consideraciones precedentes se negará la nulidad de los actos acusados, y se declarará probada la excepción de fondo formulada por la parte demandada denominada “el acto acusado se ajusta a los lineamientos constitucionales y legales”.
Por consiguiente, se negarán las pretensiones de la demanda al no haberse acreditado los cargos de nulidad deprecados en la demanda, pues no se demostró la falsa motivación, ni la violación de normas en que debía fundarse, porque la señora Perdomo Núñez debía ser reintegrada para que la Universidad accionada surtiera el procedimiento previo a resolver sobre su pérdida de derechos de carrera.
Además, el motivo que dio lugar a la declaratoria de insubsistencia de la demandante no fue otro que el cumplimiento de la situación administrativa que la originó, esto es la terminación de la vacancia temporal del cargo que estaba desempeñando, por cuanto finalizó la vinculación en empleo de libre nombramiento y remoción de la persona que era titular del mismo, sin que tenga incidencia que esta persona hubiese perdido los derechos de carrera administrativa previo agotamiento del trámite que garantizara su debido proceso pues, en todo caso, ante ese hecho el cargo cambiará su situación de vacancia temporal a definitiva y en este último evento era necesario verificar que no existiese persona inscrita en carrera administrativa que tuviera derecho a ocuparlo en encargo”. 2.4.
Recurso de apelación: en resumen, la parte demandante cuestionó la sentencia de primera instancia al señalar que el fallo incurrió en errores de interpretación de la Ley 909 de 2004, particularmente del artículo 26. Argumentó que la juez validó el reintegro irregular de la funcionaria Olga Liliana Perdomo, pese a que esta había excedido ampliamente el término máximo de seis años en comisión de servicios en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción, circunstancia que produjo de pleno derecho la pérdida de su cargo de carrera administrativa.
En ese sentido, alegó que los actos administrativos que dispusieron el retiro de la demandante carecían de sustento legal, estaban falsamente motivados y evidenciaban desviación de poder. También sostuvo que la Resolución Nro. 5994 de 2019, que dio por terminado el nombramiento en provisional de la demandante, se fundó en hechos incompletos y en la omisión deliberada de la Universidad del Quindío en no acatar el procedimiento correspondiente para declarar la vacancia absoluta del cargo, en tanto la señora Olga Liliana Perdomo había perdido sus derechos de carrera administrativa desde años atrás. Finalmente, el recurrente advirtió que la sentencia apelada omitió un estudio riguroso de las pruebas y se apoyó en consideraciones generales sin valorar la afectación concreta de los derechos laborales de la parte actora.
Señaló que la Universidad del Quindío utilizó la figura del reintegro -de la señora Olga Liliana Perdomo- para favorecerla luego que ya había perdido sus derechos de carrera administrativa, y en todo caso en detrimento de la estabilidad relativa de quien ocupaba el cargo en provisionalidad. En consecuencia, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenando el restablecimiento del derecho en la forma solicitada. 2.5.
Trámite impartido al recurso de apelación: mediante auto del 03 de mayo de 2024, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, siendo el asunto asignado por reparto a este Despacho, admitiéndose el recurso de apelación en auto del 21 de mayo de 2024.
Según constancia secretarial ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión, ni el Ministerio Público allegó concepto. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. Competencia: esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 -trámite de la apelación-. 3.2.
Oportunidad del medio de control y legitimación en la causa: evidencia la Sala que, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se interpuso dentro del término consagrado en el literal d) del numeral 2 del art. 164 del CPACA, toda vez RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA que el acto administrativo de desvinculación se ejecutó el 03 de mayo de 20192, de esta manera, si se toma en consideración esta fecha, los 04 meses para instaurar la demanda inicialmente finiquitaban el 04 de septiembre de 2019, empero, atendiendo a que la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 24 de julio de 2019 y la constancia se profirió el 02 de septiembre de 2019, en concordancia con el art. 96 de la Ley 2220 del 2022 el término se suspendió 41 días antes de concretarse la caducidad, razón por la cual, el plazo en cuestión se extendió hasta el 13 de octubre de 2019 y la demanda se radicó el 09 de octubre de 2019.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a la vinculación laboral de la señora Luz Adriana Hernández Muñoz, a quien a través de la Resolución Nro. 5994 del 30 de abril de 2019 le dieron por terminado su nombramiento en provisionalidad y quien funge en la actualidad como demandante en este proceso judicial.
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva la misma se da por acreditada, toda vez que la demanda fue dirigida contra la Universidad el Quindío, entidad que expidió los actos administrativos demandados y fue la entidad empleadora de la demandante. Igualmente, se consideran acreditados los presupuestos procesales de oportunidad en la interposición del recurso de apelación, su debida concesión en el efecto suspensivo y su admisión, así como la legitimación del apoderado para proceder según las facultades que le fueron otorgadas, sin que existan así causales de nulidad que invaliden lo actuado.
Del mismo modo, precisa la Sala Cuarta de Decisión que la definición en segunda instancia del recurso de apelación debe circunscribirse a los reparos concretos efectuados por la parte recurrente a la decisión de primera instancia, según lo descrito en los artículos 320 y 328 del CGP, aplicables por remisión dispuesta en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). 3.3.
Problema Jurídico, metodología a seguir para solucionarlo: de acuerdo con los argumentos vertidos en el recurso de apelación, el asunto examinado se contrae en establecer: ¿Debe revocarse la decisión de primera instancia, atendiendo a que, según lo sostenido por el apelante, el reintegro dispuesto por la entidad demandada a favor de la señora Olga Liliana Perdomo Núñez no se ajustó a la normativa legal vigente, por cuanto excedió el término máximo de seis (6) años en comisión de servicios en un cargo de libre nombramiento y remoción, y, en consecuencia, no era procedente dar por terminado el nombramiento provisional de la demandante con fundamento en la supuesta existencia de una funcionaria con derechos de carrera, cuando estos se habrían extinguido automáticamente al superarse el plazo legal señalado? Para resolver el problema jurídico planteado la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío analizará directamente en el caso concreto el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, el artículo 2.2.5.5.49 del Decreto 1083 de 2015 y la Jurisprudencia Constitucional y del Consejo de Estado relativa al tema. 3.4.
La Sala Cuarta de Decisión revocará la sentencia de primera instancia, por cuanto los actos administrativos demandados se encuentran viciados de falsa motivación, al haberse dispuesto el retiro de la demandante con fundamento en el reintegro de una funcionaria que ya había perdido los derechos de carrera administrativa. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2024 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2 OneDrive – memoriales- archivo PDF denominado Luz Adriana Hernández fl. 379 RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si los actos administrativos demandados se ajustan al ordenamiento jurídico, en particular si era jurídicamente procedente que la Universidad del Quindío diera por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Luz Adriana Hernández Muñoz con fundamento en el reintegro al cargo de carrera administrativa de la señora Olga Liliana Perdomo Núñez, pese a que esta última había permanecido en comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción por un término superior al límite legal establecido.
Del material probatorio obrante en el expediente se encuentra acreditado que la señora Olga Liliana Perdomo Núñez era titular del cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 14 de la Universidad del Quindío, empleo respecto del cual ostentaba derechos de carrera administrativa3. No obstante, mediante Resolución No. 132 del 18 de febrero de 20094 se le otorgó comisión para desempeñar un cargo de libre 3 Se aclara que si bien se allegaron los antecedentes administrativos, dentro de los mismos no obran los actos de nombramientos de la señora Olga Liliana Perdomo Nuñez, sin embargo de los siguientes actos administrativos se infiere que en efecto desempeñó en carrera administrativa el cargo de profesional especializada código 2028 grado 14, además que la entidad accionada así lo reconoció y sobre el mismo no ha existido duda alguna a lo largo del proceso. 4 OneDrive 2.
Expediente digital fl. 037 RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA nombramiento y remoción en la misma entidad, la cual fue prorrogada mediante Resolución No. 184 del 16 de febrero de 20125 y posteriormente mediante Resolución No. 361 del 4 de mayo de 20156.
Acto administrativo Fechas Tiempo Resolución Nro. 132 del 18 de febrero de 2009 Del 19 de febrero de 2009 al 19 de febrero de 2012. 03 años Resolución Nro. 184 del 16 de febrero de 2012 Del 19 de febrero de 2012 al 18 de febrero de 2015. 02 años, 11 meses, 30 días7 Resolución Nro. 361 del 04 de mayo de 2015 04 de mayo de 2015 al 03 de mayo de 2019 03 años, 11 meses, 29 días8 Total 09 años, 11 meses, 29 días9 De la revisión de dichos actos administrativos se evidencia que la citada funcionaria permaneció en comisión desde el 19 de febrero de 2009 hasta el 3 de mayo de 2019, lo cual corresponde a nueve (09) años, once (11) meses y veintinueve (29) días.
En consecuencia, se superó ampliamente el límite temporal previsto en el artículo 26 de la 5 OneDrive 2. Expediente digital fl. 038 6 OneDrive 3. Memoriales – Olga Liliana Perdomo Nuñez fl. 0369 7 El lapso comprendido entre el 19 de febrero de 2012 y el 18 de febrero de 2015 equivale a dos (2) años, once (11) meses y treinta (30) días.
En efecto, desde el 19 de febrero de 2012 hasta el 19 de febrero de 2014 transcurren dos (2) años completos. Posteriormente, del 19 de febrero de 2014 al 19 de enero de 2015 transcurren once (11) meses, y desde el 19 de enero de 2015 hasta el 18 de febrero de 2015 transcurren treinta (30) días, pues el mes de enero cuenta con treinta y un (31) días, de manera que del 19 al 31 de enero hay doce (12) días y, sumados a los dieciocho (18) días de febrero hasta el día 18, arrojan un total de treinta (30) días.
La suma de estos periodos da como resultado dos (2) años, once (11) meses y treinta (30) días. 8 El lapso comprendido entre el 4 de mayo de 2015 y el 3 de mayo de 2019 equivale a tres (3) años, once (11) meses y veintinueve (29) días. En efecto, desde el 4 de mayo de 2015 hasta el 4 de mayo de 2018 transcurren tres (3) años completos. Posteriormente, del 4 de mayo de 2018 al 4 de abril de 2019 transcurren once (11) meses, y desde el 4 de abril de 2019 hasta el 3 de mayo de 2019 transcurren veintinueve (29) días, pues el mes de abril cuenta con treinta (30) días, de manera que del 4 al 30 de abril hay veintiséis (26) días y, sumados a los tres (3) días del mes de mayo hasta el día 3, arrojan un total de veintinueve (29) días.
La suma de estos periodos da como resultado tres (3) años, once (11) meses y veintinueve (29) días. 9 La suma de los periodos analizados arroja un total de nueve (9) años, once (11) meses y veintinueve (29) días. En efecto, el primer tramo equivale a tres (3) años; el segundo a dos (2) años, once (11) meses y treinta (30) días; y el tercero a tres (3) años, once (11) meses y veintinueve (29) días.
Al efectuar la sumatoria, los años arrojan un total inicial de ocho (8) años (3 + 2 + 3), los meses veintidós (22) meses (11 + 11) y los días cincuenta y nueve (59) días (30 + 29). Dado que treinta (30) días equivalen a un (1) mes, los cincuenta y nueve (59) días se convierten en un (1) mes y veintinueve (29) días. Este mes adicional se suma a los veintidós (22) meses inicialmente obtenidos, lo que arroja veintitrés (23) meses, equivalentes a un (1) año y once (11) meses.
Finalmente, ese año se adiciona a los ocho (8) años iniciales, obteniéndose como resultado final nueve (9) años, once (11) meses y veintinueve (29) días. RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA Ley 909 de 200410, disposición que regula la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción y establece expresamente que la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años.
La norma preceptúa que: “Artículo 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra.
En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera.
De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil. En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria” (Negrilla fuera del texto).
La citada norma dispone que (i) la comisión servicios para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción puede otorgarse por tres (3) años, prorrogable por otros tres (3) años, (ii) tan pronto se cumplan los términos de la comisión otorgada que no podrá exceder de seis (6) años, o el servidor renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción, o sea retirado antes del vencimiento del término de la comisión, debe reintegrarse de inmediato so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa de manera automática, (iii) de no reintegrarse en las condiciones indicadas, la entidad procederá a declarar la vacancia del cargo y lo proveerá de forma definitiva.
En ese sentido, la desvinculación automática del cargo de carrera administrativa, busca preservar los principios que rigen el sistema de carrera administrativa y evitar que los empleos de carrera permanezcan indefinidamente reservados para servidores que no ejercen las funciones propias del cargo. Esta regulación fue desarrollada por el artículo 2.2.5.5.39 del Decreto 1083 de 201511, el cual reiteró que la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción tiene como finalidad preservar los derechos de carrera del servidor mientras ejerce el cargo para el cual fue designado, siempre dentro de los límites establecidos por la ley.
En este contexto normativo, resulta evidente que la permanencia de la señora Olga Liliana Perdomo Núñez en comisión por un período de aproximadamente casi diez años desbordó el término máximo permitido por el legislador que es de seis años, circunstancia que conduce a la pérdida automática de los derechos de carrera administrativa asociados al cargo del cual era titular.
En consecuencia, una vez superado el término máximo previsto en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, desaparece el fundamento jurídico que permite mantener la reserva del empleo de carrera para el funcionario comisionado. En cuanto a este particular, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-175 de 200712 examinó la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 909 de 2004 y su causal de retiro con carácter automático, y sostuvo: “Ciertamente, la ausencia del carácter disciplinario y sancionador de la causal de desvinculación de la carrera administrativa regulada en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 torna más evidente la ausencia de un procedimiento específico para su aplicación y, aunque los actores tienen razón 10 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. 11 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.
“Artículo 2.2.5.5.39. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.
La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan”. 12 Corte Constitucional C-175 de 2007. 14 de marzo de 2007. M.P: Rodrigo Escobar Gil. RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA al echar de menos ese procedimiento, no es cierto que la aplicación automática de la causal conduzca de modo inexorable a la vulneración del debido proceso.
A fin de examinar este aspecto, no se puede perder de vista que, según el artículo estudiado, cuando al finalizar el tiempo de la comisión o de su prórroga el empleado no retorne voluntariamente al empleo de carrera, la entidad declarará la vacancia. En torno a la potestad de la Administración de declarar la vacancia en el empleo por abandono del mismo, la Corte expuso consideraciones que ahora resultan perfectamente aplicables.
Al examinar la constitucionalidad de la potestad anterior este Tribunal declaró que, por expreso mandato del artículo 29 de la Carta, el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e indicó que la declaración de vacancia y el consecuente retiro requieren de la expedición de un acto administrativo de carácter particular y concreto, precedido del procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo que impone comunicarle al empleado la actuación iniciada de oficio, “para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas”[25].
La Corte hizo énfasis en la importancia de estas garantías propias del debido proceso tratándose de la desvinculación de empleados de carrera y, dada la trascendencia de la medida a adoptar que comporta la separación del cargo, insistió en la necesidad de motivar en forma suficiente y adecuada la decisión, así como en la urgencia de garantizar el debido proceso antes de la expedición del acto respectivo, pues “los controles posteriores que pueda ejercer el funcionario, resultan insuficientes para garantizar el respeto de su derecho fundamental al debido proceso”[26].
A juicio de la Corporación, aunque la causal de retiro examinada en esa oportunidad no es de índole disciplinaria ni comporta la imposición de una sanción, esto no implica que se puedan negar las garantías previas inherentes al debido proceso[27] y, por lo tanto, el carácter automático que, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 tiene la aplicación de la causal de retiro allí prevista, no riñe con las exigencias del debido proceso que deben satisfacerse antes de la expedición del acto administrativo mediante el cual se declare la vacancia y se decida sobre la desvinculación. Y es que el comentado carácter automático consiste, básicamente, en que es suficiente verificar el transcurso de los seis años exigidos y el hecho de que el empleado no haya retornado a su cargo de carrera para que se activen los mecanismos dirigidos a declarar la vacancia y se proceda a disponer el retiro, mas no implica la pretermisión del acto administrativo pertinente o de la actuación anterior a su expedición, ni de la comunicación del inicio de esa actuación al empleado, ni de la oportunidad de ser oído o de presentar pruebas a su favor, para indicar, por ejemplo, que no se reúnen las condiciones objetivas que, según la disposición analizada, justifican la declaración de vacancia del cargo y el retiro automático. 4.2.2.1.3.
La causal de retiro prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, el principio de legalidad y la libre voluntad del empleado. Para cerrar este acápite, restan algunas consideraciones acerca de la alegada violación del principio de legalidad que, en sentir de la Corte, no se presentan, porque el analizado artículo 26 prevé las hipótesis en las cuales tiene lugar el otorgamiento de la comisión, prevé la posibilidad de declarar la vacancia, fija en seis (6) años, continuos o discontinuos, el término máximo durante el cual el empleado de carrera puede desempeñar en comisión empleos de libre nombramiento y remoción y establece la consecuencia que se deriva de la situación administrativa del empleado en comisión, cuando se excede el mencionado término y no se reasume el cargo de carrera.
Por lo demás, a propósito del debido proceso, es de interés destacar que la libre voluntad del empleado de carrera juega un importante papel tratándose de esta causal de retiro. Sobre el particular ya la Corte ha anotado que cuando el funcionario se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remoción, pese a no mediar la comisión respectiva, “acepta las consecuencias de su decisión” y, dentro de ellas, “la perdida de los derechos de carrera”, a lo cual cabe agregar que lo propio acontece cuando finaliza el término de seis (6) años en comisión y el empleado no asume su cargo de carrera, ya que conociendo la consecuencia que la ley dispone para esa eventualidad, no es desproporcionado ni irrazonable exigirle un mínimo de diligencia para definir su situación y, si no se reintegra, es factible entender que su decisión voluntaria es, precisamente, la de no reintegrarse y la de asumir las consecuencias de esa decisión, cosa que ha de entenderse, sin perjuicio de que, en garantía de su derecho al debido proceso, se le comunique la iniciación de las actuaciones orientadas a declarar vacante el cargo y a producir el retiro, a fin de que, según lo apuntado, tenga la oportunidad de controvertir las razones alegadas por entidad, que no pueden ser otras que la superación del lapso indicado en la ley y la circunstancia de no haber asumido su cargo de carrera.
La Corte no encuentra, entonces, motivos de inconstitucionalidad en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, por lo que hace a los cargos fundados en la presunta violación del derecho al debido proceso. 4.2.2.2. La causal de retiro prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 y el derecho a la estabilidad laboral del empleado de carrera.
La última acusación que los actores plantean tiene que ver con la vulneración de los derechos de carrera y en particular, del derecho al trabajo y a la estabilidad laboral del empleado de carrera. La respuesta a estos cargos no puede ser ajena al señalado carácter voluntario de la decisión de no asumir el cargo de carrera al culminar el término máximo que la ley permite para el ejercicio de RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA cargos de libre nombramiento y remoción, pues es claro que la pérdida de esos derechos la asume el empleado que no se reintegra a su cargo de carrera como obvia consecuencia de su decisión. La estabilidad laboral se encuentra establecida en los artículos 53 y 125 de la Constitución y, en palabras de la Corte, se entiende como “la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”, luego es evidente que cuando el empleado se abstiene de observar “las condiciones fijadas en la ley”, pone en riesgo su derecho a la estabilidad y no puede alegar válidamente que le ha sido vulnerado.
A lo anterior se debe añadir que, aún cuando la estabilidad es un importante derecho, ni siquiera en el régimen de carrera administrativa puede ser asimilado a la inamovilidad total y absoluta del empleado, motivo por el cual “no se opone a la posibilidad de consagrar causales de separación de la carrera en aquellos casos previstos en la ley, que constituyan razón suficiente que justifique la adopción de la medida”[30], tal como sucede tratándose de la causal de retiro prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, que está inspirada en propósitos de interés general que consisten en la necesidad de darle continuidad al servicio evitando riesgos y traumatismos, así como en asegurar el predominio de la carrera administrativa en cuanto regla general para la vinculación al servicio público y la permanencia en él. La razonabilidad de esta causal a la luz del derecho a la estabilidad resulta nítida si se tiene en cuenta que el término de seis años, al cabo de los cuales se le exige al empleado asumir su cargo de carrera, constituye una parte considerable de la vida laboral de una persona y es lógico, entonces, que si la carrera prevalece se busque asegurar que la mayor parte de ese desempeño se cumpla en el cargo que corresponda a este régimen y que, además, no se prolongue una situación de provisionalidad hasta el punto de hacer de la carrera un sistema excepcional, en forma contraria a sus principios y fines constitucionales.
No desconoce la Corte que el disfrute de una comisión corresponde a un derecho que el empleado obtiene en virtud de la calificación de su desempeño, pero es menester fijar una medida adecuada que torne compatible el ejercicio de ese derecho con el régimen de la carrera administrativa y, en criterio de la Corte, las condiciones establecidas en el examinado artículo 26 son razonables, ya que permiten satisfacer el derecho a desempeñar en comisión un cargo de libre nombramiento y remoción sin sacrificar los principios y fines constitucionales del régimen de carrera, al permitirle al empleado público retornar a su cargo luego de haber disfrutado seis años de comisión y al autorizar a la entidad a desvincularlo de ese cargo y a proveerlo definitivamente si, pasados los seis años, el empleado se abstiene de asumirlo.
Como consecuencia de los argumentos que anteceden la Corte también desestima este último cargo de inconstitucionalidad y, aun cuando tampoco ha encontrado motivos de inconstitucionalidad en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 por lo que hace a los cargos fundados en la presunta violación del derecho al debido proceso, atendiendo las consideraciones precedentes, de una parte, considera necesario precisar que cuando al término de los seis años el servidor público no retorna a su cargo de carrera, ello no significa que automáticamente quede desvinculado del cargo de libre nombramiento y remoción que venía desempeñando y, de otra parte, estima indispensable decretar la exequibilidad del referido artículo a condición de que se entienda que la decisión administrativa que con base en él se adopte debe respetar las garantías propias del debido proceso.
(…) Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 en el entendido que esta decisión administrativa debe adoptarse con las garantías propias del debido proceso.” (Negrilla fuera texto) A partir de lo anterior, se advierte que el carácter automático de la causal prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 no significa que la administración pueda prescindir de las garantías del debido proceso.
Lo que la norma establece es que, una vez verificados los presupuestos objetivos previstos por el legislador -esto es, el transcurso del término máximo de seis años de comisión y la ausencia de retorno voluntario al empleo de carrera-, surge la obligación de la administración de iniciar las actuaciones dirigidas a declarar la vacancia del cargo y disponer el retiro correspondiente.
Ello implica que la garantía del derecho de defensa y contradicción se materializa dentro del procedimiento administrativo previo a la expedición del acto que declara la vacancia definitiva del cargo de carrera, mediante la comunicación al servidor del inicio de la actuación y la posibilidad de ser oído y aportar pruebas, sin que esté supeditado el inicio de dicho trámite como obligación jurídica a cargo de la administración tan pronto se venza el término de comisión otorgado o del de su prórroga, a que el afectado deba reasumir el cargo de carrera administrativa.
Interpretar lo contrario conduciría a vaciar de contenido la finalidad de la norma y, se abrigaría a la administración a reintegrar a un servidor a un cargo respecto del cual ya se ha configurado la pérdida automática de los derechos de carrera. Debe resaltarse, además, que en muchos eventos el servidor puede no tener interés en retornar al empleo de carrera administrativa, particularmente cuando el cargo de libre RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA nombramiento y remoción que desempeña responde mejor a sus intereses profesionales o personales.
En tales circunstancias, exigir el reintegro previo al cargo de carrera como condición para garantizar el debido proceso no solo carece de sustento normativo, sino que resulta contrario a la lógica misma de la figura jurídica prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004. En el caso concreto, la Universidad del Quindío optó por reintegrar a la señora Olga Liliana Perdomo Núñez al cargo de carrera administrativa mediante la Resolución No. 5993 del 30 de abril de 201913, pese a que para ese momento ya se había configurado la pérdida automática de sus derechos de carrera por haber permanecido en comisión por un periodo superior al permitido por el ordenamiento jurídico.
En tales condiciones, la decisión administrativa carece de fundamento legal, pues restituyó a la servidora en un derecho que ya se había extinguido por el paso del tiempo por ministerio de la ley, sin que el hecho consistente en que la administración no haya activado su obligación jurídica del trámite de la vacancia definitiva del cargo tan pronto se excedió del término máximo de seis (6) años, es decir, a partir de 19 de febrero de 201514 en tanto, la prórroga de tres (3 años) venció el 18 de ese mismo mes y año, pueda convalidar esa irregularidad (el reintegro luego de superada la prórroga de la comisión en más de 4 años) y, menos el trámite de la vacancia definitiva del cargo declarada el 17 de agosto de 2021, cuando habían transcurrido más de dos (2) años y tres (3) meses del reintegro irregular y, de la desvinculación en esas condiciones de la demandante quien ocupaba en provisionalidad ese cargo.
Esta situación incide directamente en la legalidad de la Resolución No. 5994 del 30 de abril de 2019, mediante la cual se dispuso la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante. En efecto, el acto administrativo se fundamentó en la supuesta existencia de una funcionaria titular del cargo con derechos de carrera administrativa que debía ser reincorporada al mismo, circunstancia que, conforme al análisis precedente, no correspondía a la realidad jurídica.
En consecuencia, el acto administrativo se edificó sobre un supuesto fáctico inexistente, lo cual configura el vicio de falsa motivación, el cual se presenta, según la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuando la administración sustenta su decisión en hechos que no están debidamente acreditados o cuando invoca circunstancias contrarias a la realidad, lo que afecta la validez del acto administrativo por contrariar el principio de legalidad que rige la función administrativa15.
En el presente asunto, la administración partió de la premisa de que el cargo debía ser restituido a su titular de carrera, cuando jurídicamente ésta había perdido tal condición al exceder el término máximo permitido para permanecer en comisión. 13 OneDrive 3. Memoriales – Olga Liliana Perdomo Nuñez. Fl. 424 14 Que vencían el 18 de febrero de 2015.
Resolución Nro. 132 de 2009: del 19 de febrero de 2009 al 19 de febrero de 2012. 03 años Resolución Nro. 184 de 2012: 19 de febrero de 2012 al 18 de febrero de 2015. 03 años 15 C.E. Sección Segunda. C.P. William Hernández Gómez. 09 de julio de 2020. “El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad.
Aparece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: -. Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; -.
Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. -. Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo […]»”.
C.E. Sección Segunda. C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 12 de octubre de 2011. “La falsa motivación, como causal de anulación de los actos administrativos, ha sido entendida como aquella razón que da la administración de manera engañosa, fingida, simulada, falta de ley, de realidad o veracidad. De igual forma se ha dicho que la falsa motivación se configura cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para la emisión del acto administrativo correspondiente, traducidas en la parte motiva del mismo, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición”.
(Negrilla fuera del texto) C.E. Sección Segunda. C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 07 de marzo de 2013. “La falsa motivación, se constituye en un vicio del acto administrativo, de aquellos que el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo categoriza como vicio material, al igual que la emisión del acto con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. La falsa motivación se traduce en aquel error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto y el desvío de poder, en la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario.
Ahora bien, la falta de motivación, bien puede interpretarse como el vicio formal denominado expedición irregular, que particularmente acontece cuando se emite el acto administrativo sin sujeción a un procedimiento y a unas fórmulas determinadas; referido no solo a su mera condición exterior, sino a la inobservancia de las exigencias expresas de la ley para ciertos actos, como cuando aquella ordena que sea adoptado únicamente por escrito o con expresión de los motivos, vale decir, con motivación explícita y obligatoria.” RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA Adicionalmente, se observa que la Resolución No. 6152 del 6 de junio de 2019, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante, se limitó a confirmar la decisión inicial sin efectuar un pronunciamiento sustancial frente al argumento central expuesto por la recurrente, relativo a la pérdida automática de los derechos de carrera de la señora Olga Liliana Perdomo Núñez.
Esta omisión resulta contraria al deber de motivación que rige las decisiones administrativas y vulnera el principio de congruencia que debe observarse al resolver los recursos administrativos. Así las cosas, la Sala advierte que, aunque los empleados nombrados en provisionalidad no ostentan la estabilidad propia de la carrera administrativa, sí se encuentran amparados por una estabilidad relativa que impide su desvinculación arbitraria16.
En tal sentido, su retiro debe obedecer a una causa objetiva y jurídicamente válida17. En el presente caso, la desvinculación de la demandante se produjo para dar paso a un reintegro que resultaba jurídicamente improcedente, lo que evidencia que la administración no actuó conforme a los límites normativos que regulan la provisión de los empleos públicos.
En consecuencia, la Sala concluye que los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 5993 y 5994 del 30 de abril de 2019 y 6152 del 6 de junio de 2019 se encuentran afectados de nulidad, razón por la cual deben ser retirados del ordenamiento jurídico. Como consecuencia de lo anterior, corresponde a la Sala examinar el alcance del restablecimiento del derecho solicitado por la demandante, atendiendo las particularidades del caso concreto y las reglas jurisprudenciales que gobiernan la materia.
Al respecto, es menester indicar que, si bien la nulidad de los actos administrativos que dispusieron la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante comporta, en principio, la restitución de la situación jurídica al estado anterior a su expedición, en el presente asunto no resulta jurídicamente viable ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando.
Ello obedece a que, conforme se acreditó en el proceso, dicho empleo fue suprimido en el año 202218 con ocasión de la modificación de la planta 16 Corte Constitucional SU -556 de 2014. Afirmó que: “Entre los dos extremos de estabilidad laboral en el empleo público, se encuentran una estabilidad relativa o intermedia. Se presenta la estabilidad intermedia en el empleo público; en tanto la persona nombrada en provisionalidad, si bien tiene la expectativa de permanencia en el cargo hasta que el mismo sea provisto mediante concurso, no goza de la estabilidad reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo, en tanto no ha superado el concurso de méritos.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público”. 17 Corte Constitucional SU-917 de 2010.
Dijo que: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.
Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.
(Negrilla fuera del texto) 18 SAMAI registro Nro. 026. Auto de mejor proveer. Respuesta de la Universidad del Quindío en la que afirma que el cargo fue suprimido teniendo en cuenta un proceso de modernización de la planta del año 2022, sin embargo desde el año 2021 como consecuencia de un proceso administrativo se declaró la vacancia absoluta del mismo.
RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA de personal de la entidad demandada, circunstancia que impide material y jurídicamente disponer la reincorporación de la actora, en tanto el juez contencioso no puede ordenar la provisión de un empleo inexistente ni desconocer las decisiones adoptadas por la administración en ejercicio de sus competencias de dirección y organización del servicio.
Ahora bien, en torno al alcance del restablecimiento del derecho cuando se declara la nulidad del acto administrativo que dispuso la desvinculación de un servidor nombrado en provisionalidad, la jurisprudencia ha desarrollado dos aproximaciones que deben ser consideradas por la Sala. De una parte, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-556 de 201419, analizó diversos casos de desvinculación de servidores provisionales mediante actos administrativos carentes de motivación y concluyó que el reconocimiento económico derivado de la ilegalidad del retiro no correspondía propiamente al pago de salarios dejados de percibir en desarrollo de un restablecimiento pleno de la relación laboral, sino a una compensación de carácter indemnizatorio por el perjuicio ocasionado con la desvinculación irregular.
Con fundamento en esa naturaleza indemnizatoria, la Corte estableció que el reconocimiento económico debía fijarse dentro de un rango razonable comprendido entre seis (6) y veinticuatro (24) meses de salario, y que de dicho monto debían descontarse todos los ingresos laborales percibidos por el afectado durante ese período, ya provinieran del sector público o privado, incluso cuando correspondieran a actividades laborales dependientes o independientes.
Posteriormente, la Corte Constitucional reiteró esta línea jurisprudencial en la sentencia SU-053 de 201520, en la 19 Sentencia SU-556 de 2014. 24 de julio de 2014. M.P: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Dijo que: “Las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”.
(Negrilla fuera del texto) 20 Sentencia SU-053 de 2015. 12 de febrero de 2015. M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado. Sostuvo que: “34. Tomando en consideración lo señalado en esta sentencia de unificación, y lo dispuesto en el artículo 123 Superior, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son las siguientes: i. El reintegro del servidor público desvinculado a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso. ii.
Para el reintegro también deberá examinarse si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios. Lo anterior de conformidad con el artículo 123 Superior, que establece que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA cual reafirmó que el reconocimiento económico derivado de la desvinculación irregular de servidores provisionales debía entenderse como una compensación por el daño ocasionado y, en consecuencia, debía sujetarse a los límites y reglas de descuento previamente fijados en la sentencia SU-556 de 2014.
Más adelante, en la sentencia SU- 354 de 201721, la Corte abordó el caso de la desvinculación de un servidor público que había aprobado un concurso de méritos adelantado por la entidad. En dicha providencia reiteró su posición en relación con los descuentos y dispuso que al accionante debían cancelársele todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente hubiera recibido durante el mismo período.
No obstante, precisó que en ese caso no resultaba aplicable la subregla según la cual la indemnización no podía ser inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro (24), toda vez que el cargo desempeñado era de carrera administrativa y el actor había accedido al mismo mediante concurso de méritos. Así mismo, para la Corte Constitucional, aun en el evento en que los valores reconocidos se perciban a título de indemnización, la acumulación de ingresos provenientes de diversas fuentes estatales durante el mismo período puede dar lugar a la vulneración del artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe recibir más de una asignación proveniente del tesoro público.
De otra parte, el Consejo de Estado, al abordar esta problemática desde la perspectiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ha desarrollado una posición distinta en relación con la naturaleza del reconocimiento económico derivado de la declaratoria de nulidad del acto de desvinculación. En sentencia de unificación del pasado 9 de agosto de 202222 la cual tuvo por objeto abordar el tema concerniente al restablecimiento del derecho en empleados nombrados en provisionalidad desvinculados del servicio de manera ilegal, dicha corporación analizó el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad del acto administrativo y reiteró la línea jurisprudencial tradicional de la jurisdicción contencioso administrativa, según la cual la declaratoria de nulidad produce una ficción jurídica en virtud de la cual las cosas deben retrotraerse al estado anterior a la expedición del acto ilegal.
En ese contexto, el Consejo de Estado precisó que el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir no constituye una indemnización del daño, sino una consecuencia directa del restablecimiento del derecho derivado de la nulidad del acto administrativo. En tal sentido señaló: "90. La Sala Plena, siendo consecuente con las conclusiones alcanzadas a lo largo de esta providencia, de manera autónoma y separada a lo esbozado por la Corte Constitucional, considera a la condena derivada de la sentencia que anula un acto particular como un verdadero iii.
A título indemnizatorio, sólo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”. 21 Sentencia SU-0354 de 2017. 25 de mayo de 2017.
M.P: Iván Humberto Escrucería Mayolo. Refirió que: “8.5. Con todo, a juicio de esta Corporación el precedente fijado por la jurisprudencia constitucional cuando se ordena el reintegro y la devolución de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, se aplica con independencia de si la designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera.
Esto, en cuanto el asunto no se relaciona con la temporalidad o la expectativa de la permanencia en el empleo, sino con la esencia misma del restablecimiento del derecho que genera la ficción jurídica de que el funcionario nunca fue retirado del empleo, indistintamente de la clase de vinculación que aquel ostente, de modo tal que serían incompatibles una condena por ese concepto y al mismo tiempo el pago de salarios y prestaciones recibidos por el ejercicio de otro cargo estatal en ese lapso.
Ahora bien, el precedente que ahora se aplica sostiene que con el propósito de que la reparación corresponda al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior a los seis meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.
Esta última subregla no será acogida en esta oportunidad, en tanto para este caso el cargo que desempeñaba el demandante, según lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia que se ataca y que no fue objeto de debate según se explicó previamente, era un verdadero cargo de carrera lo que hacía que su nombramiento en provisionalidad fuera contrario a la Constitución”. 22 C.E. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 09 de agosto de 2022.
C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Tema: Restablecimiento del derecho en empleados nombrados en provisionalidad, desvinculados del servicio de manera ilegal a quienes se les ordena el reintegro por sentencia – descuentos por vinculaciones al sector público. RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA restablecimiento del derecho para el demandante, por regla general, pues, por virtud de los efectos de la sentencia de nulidad, éste recupera la situación administrativa de servicio activo y, con ello, la causa lícita de percibir los salarios y prestaciones sociales causadas para el periodo de cese de la relación laboral inicial, los cuales no pueden coincidir en el tiempo con ninguna otra remuneración, retribución o asignación proveniente del erario, dada la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 superior, refrendada así en el canon 17 de la Ley 4ª de 1992, salvo las excepciones allí previstas".
(Negrilla fuera del texto) En esa misma providencia, el Consejo de Estado analizó el alcance de la sentencia SU- 556 de 2014 y reconoció su relevancia dentro del sistema de fuentes, particularmente en lo relativo a la prohibición de doble asignación proveniente del tesoro público. No obstante, precisó que el esquema indemnizatorio fijado por la Corte Constitucional no resulta trasladable de manera automática al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que las reglas allí establecidas fueron construidas en sede de tutela y bajo la lógica de un remedio de carácter constitucional dirigido a reparar la vulneración de derechos fundamentales.
Por el contrario, en el ámbito de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el reconocimiento económico que se deriva de la declaratoria de nulidad del acto administrativo no tiene naturaleza indemnizatoria, sino restitutoria, pues se trata de una consecuencia directa de los efectos propios de la nulidad, que comporta retrotraer la situación jurídica al estado anterior a la expedición del acto ilegal.
El Consejo de Estado reconoció la importancia de la doctrina constitucional en lo que respecta a evitar la doble asignación proveniente del tesoro público, reiteró que el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir constituye una manifestación del restablecimiento del derecho derivado de la nulidad del acto administrativo, razón por la cual la regla aplicable en la jurisdicción contenciosa administrativa no corresponde al modelo indemnizatorio desarrollado por la Corte Constitucional, sino al efecto restitutorio propio de la sentencia que anula el acto administrativo.
Con fundamento en esas consideraciones y expuesta la dogmática que sustenta la tesis jurisprudencial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó la siguiente regla de unificación: "PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público.
SEGUNDO: Las reglas de este fallo de unificación tienen efecto retrospectivo y, por tanto, son vinculantes y obligatorias para los casos pendientes de resolución judicial". De esta manera, mientras la Corte Constitucional ha entendido el reconocimiento económico derivado del retiro irregular de servidores provisionales como una compensación de carácter indemnizatorio, sujeta a límites temporales y a descuentos de ingresos provenientes tanto del sector público como del privado, el Consejo de Estado ha considerado que dicho reconocimiento constituye una manifestación del restablecimiento del derecho derivado de la nulidad del acto administrativo, razón por la cual no se encuentra sometido al límite temporal fijado por la Corte Constitucional, aunque sí resulta procedente descontar las sumas percibidas por el demandante por concepto de salarios provenientes de otra vinculación con el Estado, con el fin de evitar la doble asignación del tesoro público.
Bajo ese entendido, y dado que el presente asunto se resuelve dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala aplicará la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022. En consecuencia, se reconocerán a la demandante los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha en que se materializó su retiro efectivo, esto es, el 3 de mayo RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA de 201923; no obstante, se advierte que en el año 2021 el cargo de Profesional Especializado, código 2028, grado 14, quedó en vacancia absoluta como consecuencia del procedimiento administrativo tramitado por la entidad, circunstancia que, en principio, habría podido dar lugar a la terminación de la provisionalidad; sin embargo, ello solo habría sido procedente en caso de existir lista de elegibles vigente o una persona con mejor derecho para proveer el empleo, situación que no se encuentra demostrada en el material probatorio que obra en el proceso.
En tal sentido, el reconocimiento económico se extenderá hasta la fecha de supresión del empleo dentro de la planta de personal en el año 202224, siempre que al momento en que se configuró la vacancia del cargo en el año 2021 no hubiere existido, se itera, lista de elegibles vigente ni persona con mejor derecho para proveerlo, lapso durante el cual se entiende que la relación laboral habría continuado de no haberse expedido los actos administrativos anulados.
Lo anterior, en aplicación del precedente fijado por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en materia de interpretación y unificación de la normativa que rige. Condena en costas: de conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en Sentencia del 01 de noviembre de 201825, esta Corporación se abstendrá de condenar en costas como quiera que, no se demostró su causación y en orden a ello, no hay lugar a imponerlas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, y en su lugar ACCEDER parcialmente a las pretensiones de la demanda así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nos. 5993 y 5994 del 30 de abril de 2019 y 6152 del 6 de junio de 2019, expedidas por la Universidad del Quindío, por medio de las cuales se dispuso, en su orden, el reintegro al cargo de la señora Olga Liliana Perdomo Núñez, la terminación del nombramiento en provisionalidad de la señora Luz Adriana Hernández Muñoz y la resolución del recurso interpuesto contra dicha decisión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Universidad del Quindío a reconocer y pagar a favor de la señora Luz Adriana Hernández Muñoz los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que se materializó su desvinculación, esto es, el 3 de mayo de 2019, y hasta la fecha de supresión del cargo de Profesional Especializado, código 2028, grado 14, dentro de la planta de personal de la entidad, siempre que al momento en que se configuró la vacancia absoluta del empleo el 17 de agosto de 2021 no hubiere existido lista de elegibles vigente ni persona con mejor derecho para proveerlo, lapso durante el cual se entenderá que no existió solución de continuidad en la relación laboral. 23 OneDrive – memoriales- archivo PDF denominado LuzAdrianaHernandez fl. 0379 24 No se señala mes y día, puesto que la Universidad del Quindío en la respuesta dada solo hizo alusión al año. 25 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena.
Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. RADICACIÓN: 63001-3333-006-2019-00425-01 DEMANDANTE: LUZ ADRIANA HERNÁNDEZ MUÑOZ DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL QUINDÍO VINCULADA: OLGA LILIANA PERDOMO NÚÑEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA Del monto que resulte a favor de la demandante deberán descontarse las sumas que haya percibido por concepto de salarios y prestaciones provenientes de una vinculación laboral con entidades públicas durante el mismo período, con el fin de evitar la doble asignación proveniente del tesoro público.
TERCERO: ORDENAR a la Universidad del Quindío indexar las sumas reconocidas a favor de la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el último inciso del artículo 187 del CPACA, aplicando la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA”.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta Nro. 009 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Con ausencia legal) YCON «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»