1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicación: 73001-33-33-004-2016-00099-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Alberto González Rodríguez Apoderado: Sirley Jazmín Media Pama Demandado: Escuela Superior de Administración Pública - ESAP Apoderado: Juan Gustavo Coronado Ricardo Demandado: Comisión Nacional De Servicio Civil Apoderado: Marlon Galvis Aguirre Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC Apoderado: Jhon Elmer Rojas Otálvaro Tema: Admisión en proceso de selección ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Escuela Superior de Administración Pública contra la sentencia del 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor William Alberto González Rodríguez1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), con el fin de obtener el reconocimiento de las pretensiones que se detallan a continuación. 1.1.1.
Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio del 6 de octubre de 2015, expedido por la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), actuando como entidad delegada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Escuela Superior de Administración Pública readmitirlo en el proceso de selección de la Convocatoria 322 de 2014, ordenar la práctica de un nuevo examen médico de electroencefalograma y, en caso de obtener un resultado favorable y cumplir con los demás requisitos exigidos, inscribirlo en la lista de admitidos para realizar el curso de ascenso al cargo de inspector jefe. 1 A través de apoderado judicial. 2 Se ordene a la Escuela Penitenciaria Nacional convocarlo para adelantar los estudios correspondientes al Curso de Ascenso de la Convocatoria 322 de 2014, dirigido a proveer definitivamente los empleos de inspector e inspector jefe del INPEC.
Se condene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Escuela Superior de Administración Pública al pago de una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de los perjuicios causados. 1.1.2. Hechos Indicó que el señor William Alberto González Rodríguez se desempeña como guardián del INPEC y se inscribió en la Convocatoria 322 de 2014, orientada a proveer de manera definitiva los cargos de inspector e inspector jefe, para el cargo de inspector.
Señaló que superó el procedimiento de inscripción, efectuó el pago de los derechos de participación por valor de $658.000 y presentó la prueba psicofísica. Manifestó que, conforme a la publicación de resultados realizada el 21 de septiembre de 2015 en la página web de la entidad, fue calificado como no apto en la valoración médica. Expuso que la entidad SIPLAS, encargada de practicar el examen de electroencefalograma, incurrió en un error al no informarle que debía mantener los ojos completamente cerrados durante su realización. Adujo que, frente a la calificación publicada, presentó reclamación. Precisó que, mediante comunicado del 6 de octubre de 2015, la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), actuando como entidad delegada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), negó la posibilidad de controvertir el resultado del examen practicado por la entidad contratada.
Afirmó que el hecho de haber mantenido los ojos abiertos durante la realización del electroencefalograma afectó de manera significativa el resultado de la prueba. Indicó que un nuevo electroencefalograma practicado en IDIME, sede Ibagué, arrojó un resultado normal. Sostuvo que cuenta con la aprobación de un curso básico administrativo de trabajo en alturas, que su historia clínica no registra antecedentes de epilepsia, que durante su desempeño laboral no ha presentado situaciones anómalas y que se encuentra apto para la prestación del servicio.
Manifestó que, aunque en la publicación de resultados de la prueba psicológica obtuvo una valoración de ajustado, el acto administrativo demandado señaló de manera abrupta que su perfil de personalidad no resultaba adecuado para el empleo. Explicó que, al momento de la presentación de la demanda, ya había sido publicado el listado de aspirantes admitidos al curso de capacitación para ascenso.
Afirmó que las actuaciones descritas le causaron un perjuicio. Finalmente, indicó que presentó acción de tutela ante la Sala Penal del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, la cual fue resuelta mediante 3 sentencia del 3 de noviembre de 2015, negándose las pretensiones al existir otro medio judicial de defensa. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Escuela Superior de Administración Pública Expresó oposición a las pretensiones de la demanda. Señaló que el demandante busca la nulidad del oficio del 6 de octubre de 2015, mediante el cual la CNSC respondió una solicitud de modificación relacionada con un acto de trámite o preparatorio, el cual no fue expedido por esta entidad, por lo que la demanda no debió dirigirse en su contra.
En consecuencia, solicitó ser excluida del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. Por otra parte, precisó que el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011 establece que no procede recurso alguno contra los actos administrativos de carácter general, ni contra los actos de trámite o preparatorios, de modo que el demandante no tenía la posibilidad de interponer recurso contra el oficio del 6 de octubre de 2015, el cual constituye un acto preparatorio del resultado final del concurso de méritos correspondiente a la convocatoria.
Afirmó que, si bien podría pensarse que el demandante podría acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa mediante la acción de nulidad, dicha posibilidad también se encuentra restringida, en tanto se trata de un acto preparatorio. En ese sentido, citó el auto de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 15 de mayo de 2014, dictado dentro del proceso radicado bajo el número 20001-23-33-000-2013-00005-01 (20295), en el que se estableció que los actos de trámite o preparatorios no son susceptibles de control judicial a través de dicha acción. Manifestó que la convocatoria pública a concurso de méritos realizada por las entidades estatales constituye una invitación general a los ciudadanos que reúnan las calidades y requisitos previstos en el acto administrativo de convocatoria, para que participen bajo reglas claras y previamente definidas.
En este contexto, adujo que no es posible que los participantes aleguen posteriormente una modificación de las condiciones establecidas. Agregó que la sola inscripción en el concurso no genera derechos adquiridos para el concursante, pues este únicamente cuenta con una expectativa de acceder al cargo si logra superar los requisitos establecidos. 1.2.2.
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC Manifestó oposición a las pretensiones de la demanda. Indicó que, en primer lugar, debe advertirse que la censura promovida por el actor se dirige directamente contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC– y la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP–, entidades que adelantaron conjuntamente el proceso correspondiente a la Convocatoria 322 de 2011.
Señaló que la ESAP contrató al Centro de Medicina Diagnóstica –SIPLAS–, entidad que practicó al actor, en su calidad de aspirante al cargo de Inspector del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, Código 4137 – Grado 13, la prueba psicofísica en la que fue calificado como no apto. Explicó que, conforme a lo anterior, el demandante William Alberto González Rodríguez sostiene que la entidad SIPLAS, al practicar irregularmente -y fuera de los protocolos científicos usuales- la prueba médica denominada “electroencefalograma”, incurrió en un error en el diagnóstico, al concluir que padecía de una actividad lenta focal y epileptiforme en regiones frontales y frontocentrales izquierdas, es decir, una epilepsia de inicio focal que -según afirma- 4 nunca ha padecido, ni siquiera durante el ejercicio de sus funciones como dragoneante del INPEC.
Mencionó que dicho resultado fue publicado en la página web de la CNSC, y aunque el actor interpuso el recurso de reclamación correspondiente y aportó por su cuenta un examen similar, practicado en la entidad IDIME, que desvirtuaba el resultado de SIPLAS, las entidades demandadas mantuvieron inalterada su decisión. Sostuvo que no se advierte irregularidad alguna imputable al INPEC, dado que las actuaciones cuestionadas son competencia exclusiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC– y de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP.
Agregó que las decisiones administrativas adoptadas en el marco de la Convocatoria Pública 322 de 2014 gozan de presunción de legalidad, y que, a la fecha de los hechos, no se configura ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, afirmó que, de conformidad con el material probatorio aportado por la parte actora, fue el Centro de Medicina Diagnóstica –SIPLAS– quien, al parecer, aplicó de manera errónea la prueba médica cuestionada, generando un resultado equivocado al diagnosticar una epilepsia de inicio focal que no ha sido confirmada en exámenes posteriores.
Refirió que, como consecuencia de dicho diagnóstico, el actor fue calificado como no apto y excluido por la CNSC del proceso de selección dentro de la Convocatoria Pública 322 de 2014, a través de la cual aspiraba a ocupar un cargo vacante en el grado de suboficial del cuerpo jerarquizado del INPEC. 1.2.3. Comisión Nacional de Servicio Civil Expresó oposición a las pretensiones de la demanda, aduciendo que, respecto de esta entidad, aquellas carecen de sustento jurídico y respaldo probatorio.
Sostuvo que el libelo no contiene manifestación alguna que comprometa, directa o indirectamente, las competencias atribuidas a la CNSC, ni señala vicio imputable a esta entidad que permita sustentar la nulidad de los actos administrativos controvertidos mediante el presente medio de control, y mucho menos de aquellos proferidos directamente por la CNSC.
Alegó que no puede predicarse irregularidad alguna en el ejercicio legítimo de las competencias conferidas por la Constitución y la ley, cuando las reclamaciones del actor giran en torno a presuntos perjuicios derivados de valoraciones médicas, y no de vicios propios de los actos administrativos cuya nulidad se solicita —los cuales, dicho sea de paso, no fueron expedidos por la CNSC—.
Indicó que lo cuestionado es la legalidad de actos adoptados con fundamento en valoraciones técnicas y médicas, revestidas de la presunción de buena fe en virtud del principio constitucional consagrado en el artículo 83 de la Carta, aplicable también a las actuaciones de esta entidad. Explicó que la CNSC emitió sus actos dentro del marco normativo aplicable, en estricto cumplimiento de la Ley 909 de 2004 y demás normas concordantes, lo cual excluye cualquier vínculo con el objeto del litigio.
Señaló que, en efecto, la decisión reprochada por el actor se sustentó en un criterio médico objetivo que ni la CNSC ni la ESAP podían desestimar, máxime cuando el artículo 38 del Acuerdo 526 de 2014 establece que los resultados de las pruebas psicofísicas tienen carácter definitivo para todos los efectos legales. Afirmó que esta regla era conocida por el actor desde el momento mismo de su inscripción en la convocatoria, y que, a pesar de ello, intenta desconocerla en esta sede procesal, pese a que dicha disposición se ajusta al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y resulta de obligatorio cumplimiento para todos los participantes en concursos de mérito. 5 Adujo que la CNSC carece de competencia para modificar, desconocer o controvertir una prueba técnica o científica, como lo es el examen médico practicado al aspirante.
Indicó que, en atención al principio de mérito y con el fin de garantizar objetividad, ecuanimidad e imparcialidad para todos los participantes, esta entidad ha establecido que no es posible refutar las valoraciones realizadas por la entidad médica contratada por el operador logístico. Añadió que esta directriz se encuentra en consonancia con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, según el cual las reglas de la convocatoria son de obligatorio cumplimiento para todos los intervinientes, así como con el artículo 14 del Acuerdo 526 de 2014, que en su literal h) dispone que, al momento de la inscripción, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en la convocatoria y en los reglamentos del proceso.
Precisó que, según los resultados de las pruebas psicofísicas practicadas al demandante, este no cumplía con los requisitos exigidos para el empleo al que aspiraba, conforme a lo establecido en la Resolución 003360 del 11 de agosto de 2011 y en la Resolución 002769 del 21 de agosto de 2014, ambas del INPEC, mediante las cuales se adoptó el profesiograma, el perfil profesiográfico y el listado de inhabilidades médicas para los cargos de Inspector e Inspector Jefe del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC.
Aseguró que, de manera infundada, el actor pretende involucrar a la CNSC en un conflicto que atañe exclusivamente a la entidad médica contratada para la realización de la prueba psicofísica, lo cual pone de manifiesto la incongruencia entre los supuestos fácticos expuestos y las pretensiones formuladas. En el supuesto negado de que existiera alguna falla, agregó, esta sería atribuible exclusivamente a dicha entidad médica, y no a la CNSC ni a las demás entidades codemandadas.
Anotó que basta con una revisión de las normas que regulan el sistema de carrera administrativa y los concursos públicos de mérito para concluir que no existe ningún tipo de responsabilidad atribuible a la CNSC en los hechos ni en los actos administrativos cuestionados. Al respecto, destacó: • Que el demandante no expone causal alguna de las previstas en el artículo 137 del CPACA que permita desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos expedidos por la CNSC. • Que los actos emitidos por la CNSC se encuentran dentro de su marco de competencia y fueron proferidos con pleno respeto por los derechos fundamentales de los aspirantes. • Que la CNSC actuó con sujeción al principio de buena fe, conforme al artículo 83 de la Constitución, al amparo de la información suministrada por la entidad médica SIPLAS, contratada para la aplicación de la prueba psicofísica, en los términos previstos en la convocatoria, particularmente en el parágrafo primero del artículo 38 del Acuerdo 526 de 2014.
Finalmente, afirmó que ha quedado demostrado que la CNSC ha actuado, actúa y actuará conforme a la Constitución y la ley, en observancia del principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Carta Política, el cual debe presumirse en todas las actuaciones adelantadas por las autoridades públicas, conforme a lo reiterado por la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos. 1.3.
Sentencia de primera instancia 6 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio SN del 6 de octubre de 2015, proferido por la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, por las razones anotadas en precedencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Comisión Nacional de Servicio Civil, a la Escuela Nacional de Administración Pública y al INPEC, según sus competencias dentro del proceso concursal adelantado con ocasión de la Convocatoria No. 322 de 2014 INPEC, que procedan a practicarle al señor WILLIAM ALBERTO GONZALEZ RODRIGUEZ, un nuevo examen, con el cual determine si el aspirante se encuentra o no apto psicofísicamente, lo que deberá realizar, confrontando no solo los exámenes y valoraciones practicados al interior del concurso, sino también y especialmente, el electroencefalograma particular aportado junto con la reclamación administrativa.
Si de los exámenes que se le realicen al señor GONZALEZ RODRIGUEZ, se determina que es apto para continuar con el proceso concursal, tales entidades deberán adoptar las medidas necesarias para incluirlo dentro del mismo, previa verificación de los demás requisitos establecidos para tal efecto; si de los exámenes se determina que no es apto para el servicio se mantendrá la declaración de desvinculación del proceso de selección.
TERCERO: SIN CONDENA en costas. (…)” La autoridad judicial sustentó sus decisiones en que, mediante el Acuerdo 526 del 25 de septiembre de 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al Concurso-Curso de Ascenso para proveer en forma definitiva los cargos de inspector e inspector jefe, pertenecientes al Régimen de Carrera Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC–, en el marco de la Convocatoria 322 de 2014.
Indicó que se encuentra acreditado que el señor William Alberto González Rodríguez se inscribió en dicha convocatoria para el cargo de inspector y fue declarado no apto en el examen médico, con base en alteraciones detectadas en el electroencefalograma practicado, y que, ante ello, el actor presentó una reclamación, aduciendo que dicho resultado no correspondía con su estado real de salud, ya que un electroencefalograma particular, realizado el 19 de septiembre de 2015 en IDIME, arrojó resultados normales.
Señaló que, al resolver la reclamación, la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP–, como entidad delegada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en virtud del contrato 165 de 2015, informó al actor que el único resultado válido en el proceso de selección era el emitido por SIPLAS, entidad contratada por la ESAP para realizar la prueba, y que, conforme al artículo 38 del Acuerdo 526 de 2014, dicho resultado tendría carácter definitivo para efectos legales.
Agregó que, mediante la Resolución 2769 de 2014, el INPEC adoptó el profesiograma y perfil profesiográfico para los cargos de inspector e inspector jefe, incluyendo expresamente entre los exámenes exigidos el electroencefalograma. También señaló que se acreditó que el señor González Rodríguez interpuso acción de tutela contra el INPEC y otros, solicitando la protección de su derecho al debido 7 proceso y su inclusión en el concurso, solicitud que fue denegada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 3 de noviembre de 2015, bajo el argumento de que existían otros mecanismos de defensa judicial.
Con base en lo anterior, concluyó que dentro del proceso concursal se certificó que el actor no era apto para el cargo de inspector, conforme al resultado del electroencefalograma practicado por SIPLAS. De ello dedujo que la exclusión del concurso fue adoptada con fundamento en la valoración médica de la entidad competente, de acuerdo con las reglas del proceso de selección y el profesiograma adoptado por el INPEC.
Indicó que los demandados argumentaron que no podían valorar exámenes externos aportados con las reclamaciones, pues solo se aceptaba el dictamen de la entidad contratista. No obstante, precisó que si bien el Acuerdo 526 de 2014 establece que el único resultado válido es el emitido por la entidad especializada contratada, ello no excluye la posibilidad de presentar reclamaciones acompañadas de pruebas que permitan controvertir dichos resultados.
Sostuvo que el Decreto 760 de 2005 faculta a los concursantes para aportar elementos de juicio en sus reclamaciones, con el fin de desvirtuar las conclusiones de la entidad evaluadora. Dijo que una interpretación contraria implicaría desconocer el derecho al debido proceso administrativo, al limitar el derecho de defensa y contradicción frente a las pruebas practicadas por la administración. Afirmó que la entidad encargada del proceso no podía desestimar las pruebas allegadas por el aspirante, bajo el argumento de que solo el concepto de la entidad contratada era válido, pues ello vulnera el derecho al debido proceso, particularmente los derechos de defensa y contradicción, máxime cuando los elementos probatorios presentados tenían la potencialidad de modificar la calificación inicial.
Precisó que, en este caso, el actor controvierte la legalidad del acto administrativo que rechazó su reclamación contra la declaratoria de no apto, decisión basada en la valoración médica efectuada en el concurso. Explicó que, conforme a su historia clínica, el electroencefalograma realizado el 19 de septiembre de 2015 no mostró alteraciones, y que el resultado de dicho examen, practicado en IDIME, fue presentado junto con la reclamación administrativa.
Destacó que la respuesta de la entidad demandada no constituyó un pronunciamiento de fondo, ya que se limitó a señalar que no podía tener en cuenta el examen médico particular, sin evaluar el caso concreto ni ofrecer justificación científica que permitiera entender por qué dicho resultado no desvirtuaba el emitido por SIPLAS. Resaltó que el examen practicado en IDIME evidenció resultados normales, como lo afirmó el actor tanto en sede administrativa como judicial.
Advirtió que si bien dicho examen no es suficiente por sí solo para desvirtuar el dictamen inicial, sí genera una duda razonable sobre su validez, por lo que resulta necesario practicar un nuevo examen al actor para establecer con certeza su aptitud psicofísica, máxime cuando los resultados del nuevo examen contradicen los del anterior y restan certeza al diagnóstico inicial.
Aclaró que esta conclusión no parte de la afirmación del actor sobre supuestas irregularidades en la práctica del primer examen, como que se le solicitó mantener los ojos abiertos, afirmación que carece de sustento probatorio, sino de la existencia de dos exámenes con resultados contradictorios. 8 Determinó, finalmente, que el nuevo examen fue aportado tanto en sede judicial como durante el trámite concursal, por lo que es dable concluir que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor, al no permitírsele ejercer adecuadamente su derecho de contradicción y defensa durante la etapa de reclamaciones contra los resultados médicos de la Convocatoria 322 de 2014, por lo que, debía ordenarse la práctica de un nuevo examen que establezca su aptitud psicofísica, considerando tanto las valoraciones del concurso como, especialmente, el examen particular aportado. 1.4.
Recuso de apelación 1.4.1. Comisión Nacional del Servicio Civil Esta entidad manifestó que la sentencia impugnada adolece de graves defectos sustanciales, al incurrir en errores in iudicando que afectan de manera considerable la decisión recurrida. Afirmó que estos errores constituyen el núcleo del recurso, en tanto son evidentes los yerros fácticos en que incurrió el juez al momento de resolver de fondo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el demandante.
Señaló que, a partir de la valoración probatoria realizada en la sentencia, emergen premisas incorrectas que condujeron a conclusiones falaces, sobre las cuales se edificó una decisión que se aparta del criterio sostenido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. Entre dichas premisas erróneas, indicó: que la única forma de atender la reclamación sobre el resultado de la prueba psicofísica era permitiendo a los participantes practicarse un nuevo examen con cualquier otra institución médica; que la CNSC no podía imponer como único resultado válido el certificado por la entidad contratada por el operador logístico; y que la falta de pronunciamiento médico sobre el nuevo examen aportado vulneraba el derecho al debido proceso del participante.
A juicio de la apelante, estos argumentos desconocen abiertamente el precedente constitucional contenido en las sentencias SU-040 de 1995, SU-913 de 2009, SU-446 de 2011 y SU-354 de 2017, sin atender el rigor que exige su inaplicación, y sustentan la decisión en un análisis descontextualizado de fallos de tutela, que por su naturaleza intuito personae no resultan vinculantes ni pueden prevalecer sobre los precedentes que protegen las reglas de convocatoria en los concursos de méritos.
Cuestionó que, a pesar de lo anterior, la juez de primera instancia haya ordenado la práctica de un nuevo examen psicofísico al demandante y su valoración comparativa con el practicado por SIPLAS y el aportado por fuera del concurso, decisión que, además de ilegal, atentaría contra los principios rectores de la carrera administrativa y del mérito.
Sostuvo que el fallo desconoce la realidad procedimental del concurso, particularmente al referirse a la supuesta reclamación del demandante sin considerar las reglas de la convocatoria, y atribuyendo a la ESAP y a la CNSC una vulneración del derecho de defensa y contradicción que, a su juicio, no se configura. Resaltó que existe prueba en el expediente de la respuesta legal y técnica emitida frente a la reclamación presentada, lo cual evidencia que no era posible desconocer el resultado emitido por la entidad especializada contratada para la prueba, ni acoger uno expedido por una entidad ajena al proceso, conforme al artículo 38 del Acuerdo de Convocatoria 322 de 2014, que establece de manera expresa que el único resultado válido es el emitido por la entidad contratada para tal fin.
Afirmó que aceptar la tesis de la juez permitiría a cualquier participante presentar exámenes posteriores realizados por entidades ajenas al proceso, lo cual desnaturalizaría el principio de igualdad, afectaría la legalidad de las reglas del 9 concurso y socavaría la confianza en los concursos de méritos. Argumentó que ello contraría la jurisprudencia de las altas cortes en relación con la seguridad jurídica, la confianza legítima y la prevalencia del mérito como principio rector.
Indicó que acoger el razonamiento de la juez pondría en riesgo la estabilidad jurídica de los concursos ya finalizados, abriendo la puerta para que, con fundamento en decisiones aisladas de jueces de tutela, se intenten reabrir procesos con pruebas extemporáneas, y cuestionó que la sentencia restara importancia al hecho de si el participante había presentado o no reclamación oportuna, a pesar de que en otros apartes se sostiene que se ha negado valorar exámenes no ventilados dentro del trámite concursal.
Reiteró que el fallo parte de una supuesta obligación de permitir al demandante controvertir el resultado del examen mediante otra prueba, pasando por alto que las reglas de la convocatoria constituyen la “ley del concurso”, y que los participantes aceptan expresamente que el único resultado válido será el emitido por la entidad contratada, como lo prevé el artículo 38 del Acuerdo de Convocatoria 322 de 2014.
Señaló que esta disposición representa una regulación legítima del principio de igualdad, conforme a jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional. A su juicio, cualquier interpretación distinta a las reglas del concurso o a las circunstancias planteadas por el demandante para cuestionar su exclusión, se basa en razonamientos ajenos al debido proceso, el cual fue respetado por la CNSC y el operador logístico, así como al principio de legalidad y a la igualdad de trato jurídico.
Expuso que la decisión impugnada no se fundamenta en un análisis proporcional del control de legalidad de los actos administrativos demandados, sino que obedece a una postura compasiva, sin respaldo legal y al margen de los precedentes constitucionales y de las competencias de la CNSC. Agregó que, de considerar que existió un perjuicio derivado de un resultado erróneo en el examen, el demandante debió acudir a otro escenario jurisdiccional, como la acción de responsabilidad civil extracontractual, hipótesis que además no fue probada en este proceso.
Reconoció que ninguna prueba es infalible, especialmente en el ámbito médico, pero precisó que ello no autoriza a desconocer el cumplimiento riguroso de las reglas del concurso, las cuales son establecidas por el legislador y la CNSC como autoridad competente en materia de carrera administrativa. En consecuencia, enfatizó que el Acuerdo de Convocatoria garantiza la igualdad, la transparencia y el mérito, elementos esenciales en los concursos públicos.
Finalmente, indicó que el fallo omitió valorar múltiples circunstancias relevantes, pese a estar acreditadas con las pruebas documentales y los antecedentes administrativos allegados al proceso. Recordó que, de conformidad con el principio de la excepción genérica, el juez debía considerar cualquier excepción que resultara probada, independientemente de su denominación. Enfatizó que el objeto del litigio se limita a la prueba documental y de derecho, la cual permite constatar que la CNSC respetó el debido proceso administrativo en el marco de la convocatoria.
Concluyó que las actuaciones de la CNSC y de la ESAP se rigieron por la legalidad y buena fe, conforme a lo previsto en la convocatoria, y que la sentencia impugnada incurre en una interpretación aislada y carente de sustento probatorio, lo cual evidencia un apartamiento injustificado del precedente constitucional. 1.4.2. Escuela Superior de Administración Pública - ESAP Manifestó que el fallo de primera instancia omitió pronunciarse sobre las excepciones que formuló, como la falta de legitimación en la causa por pasiva, la imposibilidad de demandar un acto administrativo preparatorio y la inexistencia de derechos adquiridos derivados de los concursos de méritos.
Señaló que, de conformidad con el Acuerdo 526 del 25 de septiembre de 2014 expedido por la 10 Comisión Nacional del Servicio Civil, en su parte considerativa se indicó que los términos de la convocatoria fueron analizados y discutidos conjuntamente por los equipos técnicos designados por el INPEC y la CNSC, y que en su artículo 2° se dispuso que la responsabilidad del concurso estaría a cargo exclusivamente de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Indicó que, conforme al artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no procede recurso alguno contra los actos administrativos de carácter general ni contra los actos de trámite o preparatorios, razón por la cual el oficio del 6 de octubre de 2015 constituye un acto preparatorio frente al cual no era procedente recurso alguno. Precisó que, pese a ello, el demandante acudió a la jurisdicción contencioso-administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pero reiteró que, al tratarse de un acto preparatorio, no resulta procedente decretar su nulidad.
Citó en respaldo de su posición la sentencia del 15 de mayo de 2014, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del radicado 20001-23-33-000-2013-00005-01 (20295), en la cual se abordó la imposibilidad de demandar actos de esta naturaleza. Agregó que, conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T- 090 de 2013, dentro del debido proceso administrativo en los concursos de méritos corresponde a la entidad convocante establecer, en el acto de convocatoria, las condiciones, requisitos, parámetros y demás aspectos del concurso, lo cual garantiza que los participantes conozcan de antemano las reglas aplicables.
En ese sentido, afirmó que el actor contaba con plena autonomía para aceptar dichas condiciones desde el inicio o abstenerse de participar, y que las reclamaciones formuladas en la demanda no pueden pretender modificar esas condiciones una vez aceptadas. Afirmó que la declaratoria de no apto del demandante obedeció al cumplimiento estricto de la reglamentación prevista en el concurso, que el examen médico fue realizado conforme a altos estándares de calidad y que no se vulneró el debido proceso, pues al inscribirse, el concursante acepta las reglas del procedimiento y se somete a sus resultados. 1.5.
Trámite de segunda instancia Mediante auto del 7 de octubre de 2022, se admitió la demanda. En esta instancia, las partes y el Ministerio Público no intervinieron.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme al artículo 153 del CPACA, que atribuye a los tribunales administrativos el conocimiento, en segunda instancia, de las apelaciones contra sentencias dictadas por los jueces administrativos en primera instancia. Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA, y se pronunciará exclusivamente sobre los argumentos planteados por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación Conforme al artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, las sentencias de primera instancia son apelables, condición que se cumple en el presente caso. 11 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo demandado vulneró el derecho al debido proceso al impedirle al concursante controvertir el resultado de la valoración médica practicada en el concurso–curso de ascenso para proveer definitivamente los empleos de inspector e inspector jefe del INPEC, como lo concluyó el a quo, o si, por el contrario, dicho acto se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, conforme lo sostienen las entidades demandadas en los recursos de apelación. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que, aunque la Convocatoria 322 de 2014 establece como válido únicamente el resultado de la prueba psicofísica practicada por la entidad contratada, también reconoce expresamente el derecho de los aspirantes a presentar reclamaciones frente a los resultados, sin limitar el contenido de estas.
Por tanto, si un aspirante aporta un dictamen médico particular para controvertir el resultado oficial, la administración está obligada a valorarlo al responder la reclamación. Omitir dicho análisis vulnera el derecho fundamental al debido proceso, al impedir el ejercicio adecuado de los derechos de contradicción y defensa. Esta interpretación ha sido respaldada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha indicado que los dictámenes alternativos deben ser considerados si tienen la capacidad de generar dudas razonables sobre el resultado oficial. 2.4.
Análisis de la Sala El artículo 125 de la Constitución Política establece que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. Con el fin de administrar, vigilar y coordinar de manera uniforme el régimen de carrera para los servidores que ingresen al servicio público -excepto aquellos sujetos a regímenes especiales-2, el constituyente creó la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)3, órgano autónomo e independiente, ajeno a las influencias de otras instancias del poder público, con el propósito de asegurar que el sistema de concursos de méritos para la provisión de empleos en los órganos y entidades estatales, los ascensos dentro de los mismos y el retiro del servicio, se realice de forma transparente, idónea e imparcial, conforme con los postulados constitucionales y legales que regulan la materia.
El objetivo constitucional, por tanto, es garantizar que los procesos de selección se desarrollen sin presiones de ningún tipo y al margen de intereses políticos o burocráticos4. Dentro de las atribuciones asignadas a dicho organismo se encuentran, entre otras, las de “Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera (…)” y “Conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles (…)”, conforme a lo dispuesto en los literales c) y e) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004.
Para el cumplimiento de estas funciones, la CNSC puede 2 Al respecto la jurisprudencia ha identificado los regímenes de las universidades estatales (art. 69 CP), de las Fuerzas Militares (art. 217 CP), de la Policía Nacional (art. 218 CP), de la Fiscalía General de la Nación (art. 253 CP), de la Rama Judicial (art. 256-1 CP), de la Registraduría Nacional del Estado Civil (art. 266 CP), de la Contraloría General de la República (art. 268-10 CP) y de la Procuraduría General de la Nación (art. 279 CP)».
Sentencia de 29 de mayo de 2020, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, C. P. César Palomino Cortés, expediente 11001-03-25-000-2018-00605-00 (2577-18). 3 Artículo 130 de la Constitución Política: “Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”. 4 Sentencia C-471 de 2013, M. P. María Victoria Calle Correa. 12 contar con el apoyo de universidades públicas o privadas o de instituciones de educación superior (literal i) ibídem).
En este contexto, los denominados procesos de selección o concursos, cuyo objetivo es promover el ingreso y ascenso a los empleos de carrera administrativa, se desarrollan a través de las siguientes etapas, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004: i) Convocatoria: acto que fija las reglas y condiciones del trámite meritocrático, y que resulta obligatorio tanto para las autoridades del concurso como para los participantes. ii) Reclutamiento: etapa de divulgación a la comunidad, en la que se invita a quienes consideren cumplir los requisitos legales e institucionales para hacer parte de la Administración a participar, inscribirse y adelantar las diferentes fases del concurso. iii) Pruebas: evaluaciones orientadas a valorar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes frente a los empleos convocados. iv) Elaboración del registro de elegibles: listado que incluye a los participantes que superaron las pruebas, ordenado conforme al mérito según los resultados obtenidos, y destinado a cubrir las vacantes objeto del concurso, así como aquellas definitivas de cargos equivalentes no convocados que surjan con posterioridad, dentro de la misma entidad. v) Período de prueba: nombramiento provisional de los seleccionados por el término de seis (6) meses, tras los cuales su desempeño será evaluado.
Una calificación satisfactoria les otorgará los derechos de carrera administrativa; en caso contrario, la designación será declarada insubsistente. Respecto a las reclamaciones que presenten los interesados dentro de los procesos de selección, el artículo 32 de la Ley 909 de 2004 dispone que estas, así como las demás actuaciones administrativas de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de las Unidades, de las Comisiones de Personal y de las autoridades obligadas a acatar sus disposiciones, se sujetarán al procedimiento especial que legalmente se adopte.
Dentro del anterior marco normativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) inició, mediante el Acuerdo No. 526 del 25 de septiembre de 2014, la Convocatoria 322 de la misma anualidad, “Por el cual se convoca a Concurso – Curso de Ascenso para proveer definitivamente los empleos de Inspector e Inspector Jefe pertenecientes al Régimen de la Carrera Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC”, del que, para el caso que ahora ocupa a la Sala, se destaca lo siguiente: ““ARTÍCULO 2.
ENTIDAD RESPONSABLE. El Concurso - Curso de ascenso por méritos, para proveer empleos de carrera penitenciaria y carcelaria de la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, estará bajo la directa responsabilidad de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, que en virtud de sus competencias legales podrá suscribir contratos o convenios interadministrativos para adelantar las diferentes fases del proceso de selección con Universidades públicas o privadas o Instituciones de Educación Superior acreditadas por la misma para realizar este tipo de procesos.” (…) 13 “ARTÍCULO
4. ESTRUCTURA DEL PROCESO. El proceso de selección de aspirantes tendrá la siguiente estructura: 1.1. Convocatoria y divulgación 1.2. Inscripciones 1.3. Verificación de requisitos mínimos 1.4. FASE I. Concurso. 1.4.1. Análisis de Antecedentes 1.4.2. Prueba Psicofísica 1.5. FASE Il. Curso de capacitación (Art. 93 del Decreto Ley 407 de 1994) 1.6.
Conformación Lista de Elegibles.” (…) “ARTÍCULO
6. NORMAS QUE RIGEN EL CONCURSO - CURSO DE ASCENSO. El proceso de selección por méritos, que se convoca mediante el presente acto, se regirá de manera especial por las siguientes normas: Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, Decreto Ley 407 de 1994, Resolución No. 003831 del 21 noviembre de 2013, por la cual se determina obsoleto la Segunda Versión del Manual de Convivencia de la Subdirección Escuela Penitenciaria Nacional "Enrique Low Murtra" y se aprueba y adopta la segunda versión del Manual DE Convivencia de la Dirección Escuela de Formación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC;
LA Resolución No. 003467 del 29 de octubre de 2013, "Por medio de la cual se modifica la Resolución No. 00952 del 29 de enero de 2010, la cual establece el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal del INPEC, en lo relacionado con los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia; la Resolución No. 003360 del 11 de agosto de 2011 y la Resolución No. 002769 de 21 de agosto de 2014 del INPEC por la cual se adopta el profesiograma, perfil profesiografico e inhabilidades médicas para los empleos de inspector e inspector jefe del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.” (…) “ARTÍCULO
26. INFORME DE RESULTADOS. Los resultados de cada una de las pruebas se consignarán en informes presentados por los responsables de adelantar el proceso de selección o concurso y lo por el responsable de adelantar cada prueba. Los resultados de cada una de las pruebas serán publicados únicamente en las páginas Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la medida en que se produzcan.
Los resultados de las pruebas se presentarán hasta con un entero y dos decimales.” “ARTÍCULO
27. PUBLICACIÓN DE RESULTADOS DE PRUEBAS. A partir de la fecha que disponga y comunique previamente la Comisión Nacional del Servicio Civil, el aspirante debe ingresar a la página web www.cnsc.gov.co, con el PIN y su documento de identidad para obtener el resultado de las pruebas por él presentadas.” “ARTÍCULO 28. RECLAMACIONES. Las reclamaciones de los participantes por sus resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en el proceso de selección, se presentarán ante la CNSC o ante la entidad que ésta delegue, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación y deberán ser decididas antes de aplicar la siguiente prueba o de continuar el proceso de selección, para lo cual podrá suspender el proceso. 14 La decisión que resuelve la reclamación se comunicará a través de la página web www.cnsc.gov.co, siendo la publicación una responsabilidad de la Institución Universitaria o Institución de Educación Superior delegada por la Comisión para realizar el proceso de selección. Contra la decisión que resuelve la reclamación no procede ningún recurso.” “ARTÍCULO 29.
ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS: La Universidad o Institución de Educación Superior que administrativas por posibles fraudes, por copia o intento de copia, sustracción de materiales de prueba o intento de sustracción de materiales de prueba o suplantación o intento de suplantación, entre otros casos, ocurridos e identificados antes, durante o después de la aplicación de las pruebas o encontrados durante la lectura de las hojas de respuestas o en desarrollo del procesamiento de resultados.
El resultado de las actuaciones administrativas puede llevar a la invalidación de las pruebas o los aspirantes que sean sujetos de dichas investigaciones. La decisión que exprese el resultado de cada actuación se adoptará mediante acto administrativo, expedido por la Universidad o Institución de Educación superior que haya contratado la CNSC, frente al cual procede únicamente el recurso de reposición.
PARÁGRAFO. Si como producto de estas actuaciones a un aspirante se le comprueba fraude, previo cumplimiento del debido proceso, éste será excluido del concurso en cualquier momento del mismo, inclusive si ya hiciera parte de la lista de elegibles.” “ARTÍCULO
30. RESERVA DE LAS PRUEBAS. Las pruebas realizadas durante el proceso de selección son de carácter reservado y solo serán de conocimiento de las personas responsables de la ejecución del proceso de selección y por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en desarrollo de su función de vigilancia, al tenor de lo ordenado en el artículo 92 del Decreto Ley 407 de 1994.” “ARTÍCULO 31.
PRUEBAS, CARÁCTER Y PONDERACIÓN. Las pruebas que se aplicaran en la presente Convocatoria de Ascenso por mérito, para empleos de Carrera Penitenciaria del INPEC, se regirán por los siguientes parámetros: (…) “ARTICULO 38. PRUEBA PSICOFÍSICA. La prueba psicofísica se conforma de, a) Valoración médica, y b) Prueba de Personalidad. 15 La prueba psicofísica tiene carácter eliminatorio.
Solo serán citados para la aplicación de esta prueba, los aspirantes que de acuerdo al puntaje obtenido en análisis de antecedentes después de reclamaciones, quedaron ubicados respectivamente en la calificación de la prueba de análisis de antecedentes DENTRO de los siguientes cupos, por cada empleo, grado y número de vacantes por concurso-curso, (…) Los aspirantes que de acuerdo al puntaje obtenido en análisis de antecedentes después de reclamaciones, queden ubicados respectivamente POR FUERA de los cupos disponibles, por cada empleo y grado en el escalafón de Carrera Penitenciaria a proveer por concurso-curso, de acuerdo al cuatro anterior, quedarán excluidos del proceso de selección a partir de ese momento.
Se considera en la Convocatoria que superan la prueba psicofísica, solo aquellos aspirantes que obtuvieron concepto de APTO en la valoración médica y se definieron como AJUSTADOS en el componente de personalidad. El carácter eliminatorio de la prueba psicofísica, se concreta con la exclusión del proceso de selección del aspirante que resulte considerado NO APTO en la misma.
PARÁGRAFO PRIMERO. Valoración médica, será efectuada a costa del aspirante, y en ella el profesional de salud que realice la misma, determinará la aptitud médica del aspirante, calificando al aspirante como APTO O NO APTO. El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas laborales según la Resolución No. 002769 del 21 de agosto de 2014, por la cual se adopta el profesiograma para el empleo de Inspector e Inspector Jefe, será valorado como APTO.
Será valorado como NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, que no le permita cumplir con el perfil profesiografico establecido por el INPEC para el empleo al cual se inscribió en la Convocatoria para ascender; razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la valoración médica, será el emitido por la entidad designada o contratada para tal fin por la Universidad o Institución de Educación Superior encargada de la aplicación de las pruebas y tendrá el carácter de definitale para los efectos legales correspondientes.
(…)” (Negrilla y resaltados fuera del texto). En este asunto, se tiene que la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) tramitó la Convocatoria 322 de 2014, dirigida a proveer, mediante modalidad de ascenso, empleos del régimen de carrera penitenciaria y carcelaria, convocatoria en la cual participó el demandante para el cargo de Inspector. 16 Según lo acreditado en el proceso, el actor no superó la prueba psicofísica, de carácter eliminatorio, debido a que en el examen médico fue calificado como no apto, en virtud de una alteración registrada en el electroencefalograma.5 Contra la decisión anterior, el demandante presentó reclamación, sustentada en que, al practicarse de forma particular un nuevo electroencefalograma, este arrojó un resultado normal.6 La CNSC, mediante oficio sin fecha, calendado el 6 de octubre de 2015, resolvió la reclamación presentada con la precisión de que, conforme al artículo 14 del Acuerdo 526 de 2014, al inscribirse en la convocatoria el aspirante se acogía a las reglas establecidas en ella, entre las cuales se encontraba que la prueba psicofísica, en el ítem de la valoración médica, debía arrojar un resultado de apto para continuar en el proceso, de lo contrario quedaba eliminado.
En este sentido, indicó que al revisar los hallazgos médicos y paraclínicos practicados al demandante, se determinó lo siguiente:7 “Paciente que en valoración realizada, el electroencefalograma reporta anormal por actividad lenta focal y actividad potencialmente epileptiforme en regiones frontales y frontocentrales izquierdos. Lo anterior podría sugerir epilepsia de inicio focal.
Estos hallazgos deben ser interpretados según los antecedentes y el contexto clínico del paciente. La ausencia de actividad alfa y presencia de actividad rápida difusa en trazado de fondo podría estar en relación en uso de medicación neuroléptica. De acuerdo a lo anterior, se genera inhabilidad de acuerdo al manual de inhabilidades médicas del INPEC página 130.
Por las características de la sintomatología donde se presenta alteración súbita de la conciencia y que el funcionario deberá realizar trabajo en n alturas al desempeñar su función de guardia y custodia en las garitas, podría sufrir caídas que pondrían en riesgo su integridad física; de igual manera al presentar estos eventos en un pabellón o patio, podría ser atacado por los reclusos.
Tienen restricción para conducir vehículos. Se debe tener en cuenta que el estrés emocional, los turnos nocturnos pueden desencadenar los síntomas.” (sic). Por lo anterior, el mismo acto informó al actor que el único resultado aceptado en el proceso de selección respecto de la valoración médica fue el emitido por SIPLAS, entidad de salud contratada por la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) para la aplicación de la prueba, precisando que, conforme al artículo 38 del Acuerdo 526 de 2014, dicho resultado tendría carácter definitivo para los efectos legales correspondientes.
Asimismo, señaló que su perfil de personalidad no se ajustaba al empleo de Inspector, Código 4137, Grado 13, y que la valoración médica no cumplía con los requisitos exigidos en las Resoluciones 003360 del 11 de agosto de 2011 y 002769 del 21 de agosto de 2014 del INPEC, por las cuales se adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para los empleos de Inspector e Inspector Jefe del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC.
En primera instancia, la autoridad judicial concluyó que las entidades demandadas no valoraron las pruebas aportadas por el actor en sede administrativa para 5 SAMAI, expediente digital (índice 3), archivo 001CuadernoPrincipalTomo1, página 36. 6 SAMAI, expediente digital (índice 3), archivo 001CuadernoPrincipalTomo1, páginas 37-47. 7 SAMAI, expediente digital (índice 3), archivo 001CuadernoPrincipalTomo1, páginas 48-50. 17 controvertir la valoración médica, entre ellas el resultado de un electroencefalograma practicado en IDIME, el cual arrojó un resultado normal.
En ese sentido, consideró que, por falta de valoración probatoria, el acto demandado era ilegal, ya que dicha omisión vulneraba el derecho al debido proceso, así como los derechos de contradicción y defensa. Agregó que la respuesta emitida por la parte demandada frente a la reclamación presentada por el aspirante - hoy demandante - no constituyó un verdadero pronunciamiento de fondo, pues se limitó a señalar que no podía otorgar validez al examen médico particular, sin evaluar su situación concreta ni exponer criterios científicos que permitieran al actor comprender por qué las conclusiones del examen externo no desvirtuaban el resultado emitido al interior del curso.
En consecuencia, ordenó la práctica de un nuevo examen que determine si el aspirante se encuentra o no apto psicofísicamente, en el cual se confronte no solo los exámenes y valoraciones practicados al interior del concurso, sino también, y de manera especial, el electroencefalograma particular aportado junto con la reclamación administrativa.
La CNSC, en el recurso de apelación, manifestó su desacuerdo con el fallo de primera instancia, argumentando que las reglas del concurso las establece la convocatoria, y que en este caso la Convocatoria 322 de 2014, en su artículo 38, señala que el único resultado válido y admisible sería el obtenido en la prueba psicofísica aplicada por la entidad especializada contratada por el operador logístico, es decir, SIPLAS.
Señala que la posición asumida por la autoridad judicial en primera instancia, de aceptar al interior del concurso otro resultado practicado con posterioridad por cualquier empresa o entidad de salud ajena al proceso de selección, no solo desbalancearía el principio de igualdad, sino que también permitiría entorpecer y dilatar el cronograma fijado en el acuerdo de convocatoria, afectaría la legalidad de las reglas trazadas en dicho acuerdo y, en últimas, socavaría la confianza de los participantes en los concursos de méritos.
Esto, según advirtió, atentaría de forma grave contra los principios de transparencia y de igualdad de trato jurídico, al modificar las reglas de juego previamente establecidas y vinculantes, contraviniendo así la jurisprudencia uniforme de las altas cortes en defensa de la confianza legítima, la seguridad jurídica y el mérito. La ESAP también interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, coincidiendo con la CNSC en que las normas del concurso las fija la convocatoria y que, conforme a ésta, la valoración médica válida es únicamente la emitida por la entidad designada o contratada para tal fin.
Indicó que, con base en dicha valoración, el demandante fue calificado como no apto debido a los hallazgos médicos encontrados, específicamente porque el electroencefalograma reportó actividad lenta focal y actividad potencialmente epileptiforme en regiones frontales y frontocentrales izquierdas, lo cual fue interpretado, de acuerdo con los antecedentes y el contexto clínico del paciente, como una epilepsia de inicio focal.
Añadió que, dado que el concursante conocía las reglas que regulaban el proceso desde antes de su inscripción y que la valoración médica realizada determinó su no aptitud, la declaratoria de “NO APTO” se ajusta plenamente a la reglamentación estipulada en la convocatoria. Asimismo, sostuvo que el examen médico fue realizado con altos estándares de calidad, por personal especializado y con equipos idóneos para este tipo de procedimientos.
Por otra parte, señaló que la sentencia no se pronunció sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, relacionadas con la falta de legitimación en la causa por pasiva, la improcedencia de demandar un acto preparatorio y la regla según la cual los concursos de mérito no generan derechos adquiridos. 18 En efecto, la Convocatoria 322 de 2014, en su artículo 38, establece que el único resultado válido y admisible es aquel obtenido en la prueba psicofísica practicada por la entidad especializada contratada por el operador logístico.
No obstante, en el presente caso, lo que se controvierte es la legalidad del acto administrativo que resolvió la reclamación presentada por el actor, ya que dicha decisión omitió toda consideración sobre el examen médico particular aportado como prueba de la inconformidad alegada. Tal como lo precisó la primera instancia, esta omisión vulnera el derecho fundamental al debido proceso del actor, al impedirle ejercer adecuadamente su derecho de contradicción y defensa frente a los resultados de la valoración médica practicada durante el concurso para el curso de ascenso al cargo de inspector.
Además de lo anterior, el referido Acuerdo establece en su artículo 28 que los participantes pueden presentar reclamaciones frente a los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas durante el proceso de selección. En ese sentido, es claro que los aspirantes pueden controvertir el resultado oficial emitido por la entidad contratada para realizar la valoración médica, mediante dictámenes expedidos por entidades o profesionales de la salud distintos.
Ello es así porque, frente a la evaluación psicofísica inicial, se habilita la posibilidad de presentar una reclamación que, en el marco del procedimiento de selección, cumple la función de un recurso de reposición, sin que el reglamento imponga limitaciones en cuanto a su contenido. Sobre esta cuestión en particular, en el estudio de una acción de tutela interpuesta contra la CNSC, el INPEC y la Universidad Manuela Beltrán por una persona que fue excluida al resultar no apta en la valoración médica de la Convocatoria 335 de 2016, reglamentada por el Acuerdo 563 del mismo año, el Consejo de Estado tuvo oportunidad de señalar que, en el concurso-curso de dragoneantes, resulta ajustado a derecho que se determine como vinculante únicamente el dictamen de la valoración médica emitido por la entidad oficialmente contratada en el proceso de selección. No obstante, también precisó que dicho diagnóstico puede ser impugnado con fundamento en otros conceptos técnicos, dentro de la oportunidad prevista en las reglas de la convocatoria8.
Del mismo modo, el Consejo de Estado, en sentencia proferida el 11 de agosto de 20229, al estudiar la legalidad del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012 —mediante el cual la CNSC reglamentó la Convocatoria 132 de 2012 para proveer el cargo de dragoneante en el INPEC— aclaró, frente a un argumento prácticamente idéntico al que aquí se analiza, que la limitación a las posibilidades de defensa de un aspirante calificado como no apto en la valoración médica debe evaluarse en cada caso concreto, como quiera que, para ello, y con base en diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional10 y del propio Consejo de Estado11 en sede de tutela, debe establecerse si los dictámenes médicos alternativos presentados tienen la capacidad de generar dudas razonables que justifiquen un pronunciamiento adicional por parte del ente rector de la carrera.
En esa medida, como la convocatoria que regula el concurso consagra expresamente que los aspirantes en el proceso de selección pueden formular reclamaciones, con las mismas es dable que se aporten dictamen con otros conceptos y, por ende, la respuesta debe considerarlos en su motivación, o de lo 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de tutela del 27 de abril de 2017, rad. 52001-23-33-000-2017-00019-01(AC). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. rad. 11001-03-25-000-2018- 00792-00 (3027-2018). 10 Sentencias T-785 de 2013, T-798 de 2013, T-572 de 2015, T-441 de 2017, T-551 de 2017, T-586 de 2017 y T-160 de 2018. 11 Sentencias: «i) Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2017, radicado: 25000-23-37-000-2016- 02154-01; ii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de abril de 2017, radicado: 52001-23-33-000- 2016-00634-01; iii) Sección Cuarta, sentencia del 4 de mayo de 2017, radicado: 19001-23-33-000-2016-00533- 01; iv) Sección Cuarta, sentencia del 1 de junio de 2017, radicado: 41001-23-31-000-2016-00166-01; v) Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicado: 52001-23-33-000-2016-00640-01». 19 contrario se transgrede los derechos al debido proceso y a los de contradicción y defensa.
En cuanto al argumento de la ESAP relativo a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, si bien la sentencia no se pronunció expresamente al respecto, lo cierto es que de manera tácita fue estimada, en tanto las órdenes de restablecimiento del derecho se dirigieron únicamente a la CNSC y al INPEC. Respecto de la alegación de que el acto demandado no es enjuiciable por tratarse de una actuación de trámite, esta no tiene vocación de prosperar, toda vez que dicho acto puso fin, para el demandante, al procedimiento dentro del curso de ascenso, al resolver de manera definitiva la reclamación contra el resultado de la prueba psicofísica que motivó su exclusión del concurso.
Finalmente, en relación con el argumento según el cual los concursos de méritos no generan derechos de carrera, debe precisarse que dicho reconocimiento no fue objeto del fallo recurrido, pues el acceso a las pretensiones de la demanda se fundamentó en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la contradicción y defensa durante la fase de evaluación médica; en ningún momento se determinó que el actor tuviera un derecho adquirido. 2.5.
Costas procesales El artículo 188 del CPACA, que trata sobre la condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Pues bien, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. Aunque el recurso de apelación es contrario a los intereses de los recurrentes, no existen pruebas en el expediente que respalden su causación en esta etapa del proceso.
Además, la contraparte no intervino en esta instancia, lo que evidencia que tampoco hay causación de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia comuníquese la decisión al Juzgado de origen para lo de su competencia, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. 20
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha. Los magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx