TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: John Libardo Andrade Flórez Ibagué, ocho (08) de mayo de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON CAICEDO GARCÉS DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) RADICACIÓN: 73001-33-33-004-2018-00294-01 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 01 de septiembre de 2020, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por NELSON CAICEDO GARCÉS contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL).
ANTECEDENTES El señor NELSON CAICEDO GARCÉS actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda, con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: PRETENSIONES1 A través de este medio de control el demandante pretende que se decrete la nulidad de la Resolución No. 14595 del 08 de junio de 2018, emanado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través del cual se negó en sede administrativa el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del demandante.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demanda realizar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante a partir del día a partir del 06 de julio de 2017, fecha en la cual se realizó la novedad fiscal. Las anteriores pretensiones las cimentó la parte actora en los siguientes HECHOS2 1Fol. 90 a 92 expediente digitalizado cuaderno principal TOMO I 2 Fol. 117 al 122 expediente digitalizado cuaderno principal TOMO I EXPEDIENTE: 73001-33-33-004-2018-00294-01 2 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON CAICEDO GARCÉS DEMANDADA: CREMIL 1.
El señor NELSON CAICEDO GARCÉS, Ingresó al Ejército de Colombia a prestar servicio militar el día 28 de diciembre de 1997, posteriormente ingresó a la Escuela de Suboficiales del Ejercito a partir del 01 de marzo de 1999. 2. Mediante Resolución N. 1237 del 05 de julio de 2017, el Sargento Viceprimero del Ejercito fue retirado de la actividad militar por “SEPARACION ABSOLUTA” con un tiempo de servicio de 18 años, 07 meses y 08 días. 3.
Mediante petición a través de apoderado el señor Nelson Caicedo, presentó solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro a la demandada el día 14 de agosto de 2017, petición que fue negada mediante Resolución 14595 del 08 de junio de 2018. 4. Por considerar que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro se presentó el medio de control con el fin de se ordene a la entidad demandada el reconocimiento de la prestación solicitada.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron en la demanda como normas violadas las siguientes: Constitución Nacional: artículo 13, 25 y 53. Ley 4 de 1992: artículo 2 literal a), 4 y 13 Ley 923 de 2004: artículo 2 numera 2.4. Indica que el demandante al haber completado más de 15 años de servicio tiene derecho a la asignación de retiro sin importar la causal de retiro del servicio, más teniendo en cuenta que la norma aplicable al caso en concreto es el Decreto 1211 de 1990 y no la enunciada por la demandada en el acto administrativo demandado.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- CREMIL3 Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de asignación de retiro por lo tanto no puede ser reconocida, porque el señor NELSON CAICEDO GARCÉS fue retirado por la causal de “SEPARACION ABSOLUTA” con un tiempo de servicios de 18 años 07 meses y 08 días, hechos que se presentaron bajo la vigencia del Decreto 3 Fol. 17 a 29 expediente digitalizado cuaderno principal TOMO II EXPEDIENTE: 73001-33-33-004-2018-00294-01 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON CAICEDO GARCÉS DEMANDADA: CREMIL 0991 de 2015, por lo anterior y en virtud de lo normado no es procedente el reconocimiento de la prestación solicitada.
Finalmente presentó las excepciones que denominó inepta demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva, no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las fuerzas Militares y no configuración de la causal de nulidad. SENTENCIA RECURRIDA4 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Ibagué, profirió sentencia el día 01 de septiembre de 2020, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada, determinando en la parte resolutiva lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo distinguido como Resolución No. 14595 del 08 de junio de 2018, proferida por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, mediante la cual se negó al señor NELSON CAICEDO GARCÉS, el reconocimiento y pago de asignación de retiro, por las razones anotadas en precedencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho,
ORDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, que reconozca, liquide y pague a favor del señor NELSON CAICEDO GARCÉS, la asignación de retiro a la que tiene derecho, en la cuantía que resulte de la liquidación ordenada en esta sentencia, con efectos fiscales a partir del día siguiente a aquel en que se decretó la separación absoluta de las fuerzas militares, esto es a partir del 06 de julio de 2017.
TERCERO: las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el articulo 192 del mismo estatuto. De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y demás que sean procedentes.
QUINTO: ORDÉNASE la devolución de los remanentes que por los gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere.” Para arribar a tal conclusión, planteó como problema jurídico si el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro de conformidad con el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Seguidamente realizó el estudio del marco normativo aplicable al personal de las fuerzas militares, determinando que al señor Nelson Caicedo Garcés tenía derecho a la aplicación del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. 4 Fol. 202 a 218 expediente digitalizado cuaderno principal I EXPEDIENTE: 73001-33-33-004-2018-00294-01 4 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON CAICEDO GARCÉS DEMANDADA: CREMIL Por lo anterior, estimó que en virtud del tiempo de servicio de 18 años 07 meses y 08 días, la fecha en que ingresó a la entidad, el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro a partir del 06 de julio de 2017.
Respecto a la prescripción sostuvo que en el presente caso teniendo en cuenta la petición y la presentación de la demanda no se presentaba el fenómeno de prescripción. Finalmente condenó en costas a la demandada en la suma de $366.000 por concepto de agencias en Derecho. IMPUGNACIÓN5 El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, solicitando su revocatoria para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
Reitera los argumentos presentados en la contestación de la demanda y reiteró las excepciones presentadas, sostuvo que la Caja de retiro de las Fuerzas Militares solo se atienen a la hoja de servicios y que cualquier inconformidad sobre la misma deben realizarse las reclamaciones frente a la fuerza donde se laboró. Sostiene, que en el caso bajo estudio el retiro se presentó por separación absoluta, por lo tanto, la entidad no podía reconocer la prestación reclamada de conformidad con lo establecido en el Decreto 0991 de 2015 en su artículo 1.
Por lo anterior, solicita a la Corporación revocar la Sentencia de Primera Instancia y negar las pretensiones de la demanda. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 19 de abril de 2021 por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, el 01 de septiembre de 2020.
En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que dentro del término comprendido entre la notificación del auto que concedió la apelación y la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso no hubo pronunciamiento alguno de las partes. 5 Fol. 241 a 289 expediente digitalizado cuaderno principal TOMO II EXPEDIENTE: 73001-33-33-004-2018-00294-01 5 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON CAICEDO GARCÉS DEMANDADA: CREMIL Así mismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 25 de enero de 2024, con informe secretarial la providencia del 19 de abril de 2021, que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Público el 27 de abril de 2021, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la entidad demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, del 01 de septiembre de 2020, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si el acto administrativo demandado, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la asignación de retiro al señor Nelson Caicedo Garcés, se encuentran ajustados a derecho, tal como lo sostiene la parte recurrente o si, por el contrario, el mismo se encuentran viciados de nulidad tal como lo consideró el a quo, y se debe confirmar la sentencia de primera instancia. TESIS DE LA SALA La tesis que sostendrá la Sala, se circunscribe en afirmar que el demandante cumple con el tiempo de servicios establecido en el Decreto 1211 de 1990, norma que debe aplicarse en el caso bajo estudio por lo tanto tal como lo determinó la primera instancia es dable reconocer y pagar al demandante la asignación de retiro reclamada.
FUNDAMENTO DE LA TESIS DEL DESPACHO AL PROBLEMA JURÍDICO DEL RÉGIMEN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA EXPEDIENTE: 73001-33-33-004-2018-00294-01 6 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON CAICEDO GARCÉS DEMANDADA: CREMIL El legislador colombiano, consagró el régimen aplicable a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto 1211 de 1990, y en la relación con el reconocimiento de la asignación de retiro el artículo 163 dispuso: “ARTÍCULO 163.
Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
PARÁGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el Artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.
PARÁGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”. DECRETO 1790 DE 2000 El ejecutivo el día 14 de septiembre de 2000 expidió el Decreto - Ley 1790 de 2000, por el cual se modificó las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares", que en su artículo 111 reguló la separación absoluta del servicio en los siguientes términos: "Articulo 111.
SEPARACION ABSOLUTA. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas". _ EXPEDIENTE: 73001-33-33-004-2018-00294-01 7 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON CAICEDO GARCÉS DEMANDADA: CREMIL El artículo 114 de dicho Decreto estableció: "Artículo 114.
PRESTACIONES EN CASO DE SEPARACION. Los oficiales y suboficiales separados en forma temporal o absoluta bajo la vigencia del presente Decreto, tendrán derecho, tanto ellos como sus beneficiarios, a las prestaciones sociales que se determinan en el capitulo 111, titulo V del Decreto 1211 de 1990". Teniendo en cuenta la remisión normativa establecida en el titulo V el capítulo III del Decreto 1211 de 1990 establece: “CAPITULO III.
PRESTACIONES POR SEPARACION. Artículo 178. SEPARACION ABSOLUTA. El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia del presente Decreto sea separado del servicio en forma absoluta, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar en razón de sus servicios. dentro de las condiciones previstas en este Estatuto, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones sociales".
(Resalta la Sala). LEY 923 DE 2004 Posteriormente, se expidió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, la cual dispuso en su artículo tercero: ““Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. EXPEDIENTE: 73001-33-33-004-2018-00294-01 8 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON CAICEDO GARCÉS DEMANDADA: CREMIL A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. 3.2.
El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
(…) 3.4. El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al cuatro punto cinco por ciento (4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%).
( ) 3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro. En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley."” Por su parte, el Presidente de la República, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, en el que claramente quedó determinado que su campo de aplicación sería el siguiente: EXPEDIENTE: 73001-33-33-004-2018-00294-01 9 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON CAICEDO GARCÉS DEMANDADA: CREMIL “Artículo 1°.
Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto”.
Y al regular el tema de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, consagró: “<Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: EXPEDIENTE: 73001-33-33-004-2018-00294-01 10 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON CAICEDO GARCÉS DEMANDADA: CREMIL El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).
A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. Parágrafo 2°. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”.
El citado artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, fue declarado nulo en su integridad por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, por violar los derechos adquiridos de los miembros de la Fuerza Pública, activos a la fecha de entrada de vigencia de la Ley 923 de 2004, y exceder la facultad reglamentaria al sobrepasar los límites fijados en la mencionada ley marco.
Para la sala es importante resaltar que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se encontraban activos a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, poseen el derecho a que su asignación de retiro sea determinada de conformidad con las normas vigentes antes del Decreto 4433 de 2004, no solo por la nulidad del artículo 14 de este decreto, sino porque este es un derecho garantizado por la Ley Marco en mención, luego entonces, siempre se les ha aplicado el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.
Sobre el particular, nuestro Superior Jerárquico, en un asunto de similares contornos facticos al que aquí se discute ha señalado6: “De conformidad con los supuestos fácticos y probatorios enunciados en precedencia, y de cara a la normativa analizada en el marco conceptual aplicable a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se colige que el señor Mario Wilson Parra Ortega sí tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos instados, es decir, en aplicación del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, con base en lo siguiente: I. Al momento de ingresar al servicio del Ejército Nacional (5 de junio de 1993), se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, el cual, en su artículo 163 señalaba 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. CP.
C.P.. William Hernández Gómez. Sentencia de 28 de abril de 2022 EXPEDIENTE: 73001-33-33-004-2018-00294-01 11 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON CAICEDO GARCÉS DEMANDADA: CREMIL un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia.
II. A la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional y, por tanto, no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores. En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3, numeral, 3.1.º inciso segundo de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de las Fuerzas Militares.
III. Conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante le es aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que señala para el caso concreto 15 años de servicios para el reconocimiento de la mencionada prestación, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple el demandante toda vez que según la hoja de servicios al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 16 años, 7 meses y 17 días y su desvinculación se generó con ocasión de la separación absoluta (folio 177 vuelto).
En consecuencia, contrario a lo afirmado por la autoridad demandada, el señor Parra Ortega al haber sido miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3, numeral 3.1. ejusdem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como mayor de la institución. Por consiguiente, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro desde la terminación de los tres meses de alta del cargo que desempeñó en el Ejército Nacional y que fue retirado de forma absoluta a través de Decreto 1677 del 3 de septiembre de 2014 (folio 15), como en efecto lo consideró el a quo.” (Ènfasis de la Sala) CASO CONCRETO Establecido lo anterior, corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 01 de septiembre de 2020, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Sea lo primero indicar, que lo pretendido por el actor es el reconocimiento y pago de la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el Decreto 1211 de EXPEDIENTE: 73001-33-33-004-2018-00294-01 12 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON CAICEDO GARCÉS DEMANDADA: CREMIL 1990 articulo 163.
En este orden de ideas, se tiene probado en el expediente lo siguiente: 1. Que el señor NELSON CAICEDO GARCÉS, ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular el 25 de julio de 1998, tal como obra en folio 16 documento 002 cuaderno principal. 2. En cumplimiento de una orden judicial el demandante fue suspendido del servicio por un lapso de 7 meses, desde el 22 de diciembre de 2011 y hasta el 18 de julio de 2012, en virtud a una condena de desobediencia y abandono del puesto de conformidad con condena impuesta por el Juzgado Primero Penal Militar tal como obra en folios 36 a 41 del documento 002 del expediente digitalizado. 3.
A través de la Resolución No. 1237 del 5 de julio de 2017, suscrita por el Comandante de las Fuerzas Militares, se separó en forma absoluta del servicio al Sargento Viceprimero Nelson Caicedo Garcés. Vista a folio 09 del cuaderno principal del expediente digitalizado. 4. De conformidad con la Hoja de servicios No. 3-94441047, el demandante completó tiempo de servicios de 18 años, 7 meses y 8 días visto a folio 12 documento 002 cuaderno principal.
En virtud de lo anterior, se desprende que el demandante, desde el momento en que ingresó al servicio del Ejército Nacional hasta la fecha de su retiro, tenían un tiempo de servicios de 18 años, 07 meses y 08 días; sin embargo, no se puede pasar por alto, que el actor fue privado de su libertad, siendo, separado de forma absoluta el 05 de julio de 2017, mediante Resolución 1237 de dicha fecha.
Mediante hoja de servicios No. 3-94441047 del 31 de agosto de 2017 se evidencia la relación de servicios prestados así: Tiempo De Servicios Años Meses Días Tiempo físico 17 04 4 Formación 11 28 Servicio militar obligatorio 07 3 Tiempo deducido por justicia 06 29 Diferencia laboral 03 2 Tiempo de liquidación 18 07 08 Frente a ello, se tiene que el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990 estableció: EXPEDIENTE: 73001-33-33-004-2018-00294-01 13 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON CAICEDO GARCÉS DEMANDADA: CREMIL "ARTÍCULO 172.
DEDUCCION TIEMPO POR CONDENA. El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, no se considerará como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio a que se refiere el artículo 170 de este Decreto." En ese orden de ideas, al deducirse el tiempo por la justicia que le fue deducida al señor Caicedo Garcés, da un total de tiempo de servicio activo del actor equivalente a 18 años,07 meses y 08 días, siendo este el tiempo que se debe tener en cuenta para determinar si le asiste derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro reclamada.
Teniendo en cuenta lo anterior es claro que el actor se dilucida, ingresó a las fuerzas Militares el 25 de julio de 1998, por lo que al momento en que entró en vigencia la Ley 923 del 2004, se encontraba en servicio activo, y su retiro se causó el 05 de julio del 2017, razón por la que tal como lo determinó el A-quo, la norma aplicable es la contenida en el Decreto 1211 de 1990, artículo 163 el cual establece 15 años de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro, en consecuencia corresponde reconocer y pagar la asignación de retiro reclamada.
Así las cosas, de acuerdo con las razones expuestas en los párrafos precedentes, corresponde confirmar la sentencia proferida el 01 de septiembre de 2020, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda. COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Así mismo, el numeral 4 ibídem señala que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Conforme a la composición de las costas, estas según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. En lo que respecta a las agencias en derecho, nuestro órgano de cierre7 ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A. C.P.: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 19 de octubre de 2017. Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00281-01(0095-15). EXPEDIENTE: 73001-33-33-004-2018-00294-01 14 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NELSON CAICEDO GARCÉS DEMANDADA: CREMIL de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, teniendo en cuenta que no hubo actuación de la contraparte en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 01 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. SIN COSTAS en esta instancia, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “SAMAI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx