TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: John Libardo Andrade Flórez Ibagué – Tolima, ocho (08) de mayo de dos mil veinticinco (2025) EXPEDIENTE: 73001-33-33-003-2022-00126-01 INTERNO: 623/2023 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MANUEL ALBERTO POBLADOR DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué el 31 de marzo de 2023, que accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES El señor Manuel Alberto Poblador por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: 1.
Declaraciones y condenas1 El demandante refiere lo siguiente: “1. Que se declare la NULIDAD del Acto Administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo relacionado con el derecho de petición radicado el 20 de mayo de 2021 mediante el cual se solicitó el reconocimiento, reajuste y pago del Subsidio Familiar. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, disponga el reajuste de salarios y prestaciones sociales que actualmente devenga el Demandante, con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante: 1 Fls. 1 a 2 documento demanda, poder y anexos, Expediente digital SAMAI Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: MANUEL ALBERTO POBLADOR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2022-00126-01 Interno: 623/2023 2.1 Se disponga el RECONOCIMIENTO Y PAGO a favor del demandante, del subsidio familiar desde la fecha en que adquirió el derecho, esto es desde el 8 de septiembre de 2012, con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, reconocimiento que se debe realizar hasta la fecha en que fue reconocido, según lo dispuesto en el decreto 1161 del 2014. 2.2 Se disponga el reajuste del SUBSIDIO FAMILIAR reconocido al demandante en un 25%, cuando debió ser reconocido en un 62.5%, con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, hasta le fecha de su retiro de la institución. 2.3 Que se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere con fundamento en los reajustes reclamados. 2.4 Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado. 2.5 Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado. 2.6 Que se reconozcan los honorarios de abogado del Demandante” 2.
Hechos2 El señor Manuel Alberto Poblador ingresó al Ejército Nacional el 11 de enero de 2002 a prestar servicio militar, posteriormente el 6 de abril de 2004, su vinculación con la entidad se modificó a Soldado Profesional, oficializándose su vinculación el 1 de junio de 2004. El demandante indicó que mientras se encontraba en servicio activo, inició vida marital con la señora Angelica Yexid Infante Torres con quien contrajo matrimonio el 8 de septiembre de 2012, señaló que afilió a la señora Infante a los servicios médicos de Sanidad Militar desde el 8 de septiembre de 2010.
Fruto de aquella unión, nació el menor Yosua Martin Poblador Infante el 23 de junio de 2013 y Anyel Juliana Poblador Infante el 23 de junio de 2016. Mediante el Decreto 1161 de junio de 2014, el Gobierno Nacional dispuso nuevamente el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales, no obstante, la cuantía establecida en este decreto era inferior a la previamente reconocida, en consecuencia y a solicitud del demandante, se le reconoció el subsidio familiar en un monto correspondiente al 25% de su salario básico, en razón de su matrimonio y el nacimiento de sus hijos.
Enfatizó que el 7 de junio de 2017 el H Consejo de Estado profirió sentencia que declaró la nulidad con efectos Ex tunc el Decreto 3770 de 2009; mediante providencia del 8 de septiembre de 2017 se resolvieron desfavorablemente las 2 Fls. 2 a 3 documento demanda, poder y anexos, Expediente digital SAMAI Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: MANUEL ALBERTO POBLADOR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2022-00126-01 Interno: 623/2023 solicitudes de aclaración y adición de sentencia, la cual fue notificada por estado el 21 de septiembre de 2017.
El 20 de mayo de 2021 y dado los efectos con que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el demandante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar para que este fuese reconocido según la cuantía establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Como consecuencia de la ausencia de respuesta por parte de la entidad, el recurrente el 14 de septiembre de 2021 presentó requerimiento de respuesta al derecho de petición presentado con anterioridad, sin que a la fecha se hubiese otorgado respuesta alguna.
El 10 de marzo de 2022 se agotó como requisito de procedibilidad audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, declarada fallida por no existir ánimo conciliatorio. Finalmente, el señor Manuel Alberto manifestó encontrarse activo al servicio de la institución y prestar sus servicios en el Batallón de operaciones terrestres No. 18 en Planadas, Tolima. 3.
Normas violadas y Concepto de Violación Como normas violadas se citaron en la demanda las siguientes: - Constitución Política, artículos 13, 25, 29, 53 y 58. - Ley 4ª de 1992, artículo 10. - Decreto 1211 de 1990. - Decreto 1214 de 1990. - Decreto 1793 de 2000. - Decreto 1794 de 2000. - Decreto 4433 de 2004. - Código de lo Contencioso Administrativo, artículos 206 a 214.
La apoderada de la parte demandante aseguró que en el presente asunto se configuró una vulneración del derecho a la igualdad, fundamentó su argumento en el hecho de que a los compañeros del demandante se les había reconocido el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, derecho que dejó de otorgarse con la entrada en vigor del Decreto 3770 de 2009.
Adicionalmente, señaló que a pesar de la reanudación del reconocimiento del subsidio familiar en el año 2014 con la expedición de los Decretos 1161 y 1162, dicha normativa persistía en la vulneración del derecho a la igualdad y resultaba patentemente inconstitucional, toda vez que la cuantía establecida era inferior a la contemplada en el Decreto 1794 de 2000.
Advirtió que, tras la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, resultó claro que el subsidio familiar debió ser pagado a su poderdante Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: MANUEL ALBERTO POBLADOR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2022-00126-01 Interno: 623/2023 conforme con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, desde la fecha en la cual se consolidó su derecho.
Finalmente, la apoderada defendió la inaplicabilidad de cualquier término prescriptivo, argumentando que, entre la fecha de ejecutoria del fallo del Consejo de Estado, emitida el 8 de junio de 2017 y la petición formulada ante la entidad demandada, no se cumplió el lapso cuatrienal estipulado para la prescripción de derechos.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1. Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 3 Dentro del término legal por medio de apoderado judicial, la entidad se pronunció oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda, afirmando que carecieron de sustento fáctico y jurídico en tanto que los hechos en que se fundamentó el vicio del acto demandado debieron ser probados dentro del proceso siempre y cuando concurran debidamente los presupuestos de nulidad pautados en la ley.
Indicó que, si bien el recurrente declaró su matrimonio mediante registro civil el 8 de septiembre de 2012, no puso en conocimiento de la institución el cambio en su estado civil allegando la documental como soporte conforme con la reglamentación vigente, solo con posterioridad a que puso en conocimiento de la entidad su cambio de estado civil, le fue reconocida la situación y el pago del subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, el cual se encontraba vigente a la fecha.
A lo anterior propuso como excepción “Legalidad del acto administrativo demandado”. 5. Sentencia4 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo, por la no respuesta a la petición elevada el 20 de mayo de 2021, por la cual, el señor Manuel Alberto Poblador solicitó al Ejército Nacional, el reconocimiento y pago del subsidio familiar desde la fecha en la que contrajo matrimonio, y en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a que reconozca, liquide y pague el subsidio familiar al señor Manuel Alberto Poblador, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto 3 Expediente digital SAMAI índice 00011 4 Expediente digital SAMAI índice 00027 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: MANUEL ALBERTO POBLADOR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2022-00126-01 Interno: 623/2023 es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, con efectos fiscales a partir del 8 de septiembre de 2012, fecha en la que contrajo matrimonio, disponiendo la reliquidación y pago también, de todas las prestaciones sociales que se liquidan tomando como base el subsidio familiar.
La entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 le haya pagado al accionante, por ser incompatibles con el derecho aquí reconocido.
TERCERO: ORDENAR a la entidad accionada que efectúe de manera indexada, los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar sobre las diferencias que deberá pagar al demandante.
CUARTO: La actualización de las sumas aquí reconocidas se realizará de acuerdo con la fórmula indicada en parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR en costas a Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., se fija la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000) por concepto de agencias en derecho a favor del demandante, y se ordena que por Secretaría se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
SEXTO: A esta sentencia se le dará cumplimiento de acuerdo con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: De no ser apelada esta providencia, se ordena el archivo definitivo del expediente, previo las anotaciones de rigor.” En primera instancia se planteó como problema jurídico, determinar si el acto administrativo demandado estaba viciado de nulidad, para lo cual fue necesario concretar si la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, torna procedente el reconocimiento y pago a favor del demandante, de la partida de subsidio familiar prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y con efectos en todas las prestaciones y emolumentos que se calculan tomando como base dicho subsidio familiar, desde el 8 de septiembre de 2012.
Teniendo en cuenta lo anterior, el A quo preciso según lo evidenciado en el material probatorio obrante en el proceso, que el recurrente contrajo matrimonio el 8 de septiembre de 2012, fecha anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y posterior a la del Decreto 1794 de 2000, con ocasión de los efectos ex tunc de la nulidad del Decreto 3770 de 2009, decretados en la sentencia del 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, siendo entonces aplicable indiscutiblemente, el Decreto 1794 de 2000, pues el requisito sustancial es la variación del estado civil, independientemente del día en que hubiere informado el cambio de su estado civil al Ejército Nacional.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: MANUEL ALBERTO POBLADOR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2022-00126-01 Interno: 623/2023 Destacó que, si bien el Ejército Nacional liquidó y pagó el subsidio familiar al señor Manuel Alberto aplicando el Decreto 1161 de 2014 y en cuantía equivalente al 25% de su asignación básica, fue claro para el Despacho que tal determinación se adoptó porque mientras estuvo vigente el Decreto 3770 de 2009, al demandante no podía reconocérsele el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, sin embargo, una vez dejado sin efectos el Decreto 3770 de 2009 y reincorporado el Decreto 1794 de 2000, fue aquella norma y no el Decreto 1161 de 2014 el que reguló lo concerniente al derecho al subsidio familiar del recurrente por la fecha en que contrajo matrimonio.
En conclusión, la primera instancia declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por la ausencia de respuesta de fondo a la petición del 20 de mayo de 2021, por medio del cual el señor Alberto Poblador solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento y pago del subsidio familiar desde la fecha en la que contrajo matrimonio, y en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 6.
Apelación5 El apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 31 de marzo de 2023, mediante el cual solicitó que sea revocada la decisión emitida por considerar que al accionante no le es aplicable el reajuste al subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, en virtud a la declaratoria de nulidad con efecto ex tunc del decreto 3770 de 2009, toda vez que se configuró su derecho en vigencia del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 y por consiguiente es con base en el cual se le llevó a cabo el respectivo reconocimiento de esta partida.
En relación con la tesis adoptada en primera instancia, la entidad reiteró que el recurrente nunca les informó el cambio de estado civil allegando la documentación para sustentar el mismo de acuerdo con la reglamentación vigente toda vez que es con base en dicha información, que se procede a reconocer y pagar el subsidio familiar en los porcentajes específicos para cada caso, razón por la cual la carga de informar aspectos que corresponden a la esfera personal de un trabajador, como lo es el cambio de estado civil, compete única y exclusivamente a él, como acertadamente lo han estipulado los Decretos sobre la materia, y tal y como había señalado en su oportunidad el Decreto 1794 de 2000.
El apoderado de la entidad indicó que el demandante pretende la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que regulaba el subsidio familiar para soldados profesionales, sin embargo, explicó que aunque el Decreto 3770 de 2009 derogó ese artículo y el subsidio se reinstauró con el Decreto 1161 de 2014, la nulidad total del Decreto 3770 con efectos ex tunc decretada por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017 no revive automáticamente el artículo 11 del 5 Expediente digital SAMAI índice 00030 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: MANUEL ALBERTO POBLADOR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2022-00126-01 Interno: 623/2023 Decreto 1794, en consecuencia, sostuvo que la pretensión del demandante carece de fundamento, pues el subsidio familiar se liquidó conforme al Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, norma vigente para este caso.
En virtud de lo expuesto, el apoderado sostuvo que el acto administrativo demandado, goza de total legalidad y validez, toda vez que se expedido con fundamento en normas legales y, en ningún momento, fue proferido de manera arbitraria. III. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 11 de mayo de 2023, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 31 de marzo de 2023.
En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que dentro del término comprendido entre la notificación del auto que concedió la apelación y la ejecutoria de la providencia que admitió los respectivos recursos, no hubo pronunciamiento alguno de las partes.
La presente Sala procede a decidir la controversia conforme las siguientes: IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el 31 de marzo de 2023. 2.
Problema jurídico En el sub judice consiste en determinar si, como lo consideró el A quo, es procedente acceder al reconocimiento y reajuste del monto del subsidio familiar al señor Manuel Alberto Poblador, en los términos dispuestos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 o si, por el contrario, tal como aduce la entidad apelante, se deben negar las pretensiones de la demanda por considerar que el reconocimiento de la prestación se hizo en vigencia del Decreto 1161 de 2014, legislación aplicable al presente caso. 3.
Tesis de la Sala Consiste en confirmar el argumento esgrimido en primera instancia, en el sentido de que la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 restableció en favor del actor el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo los lineamientos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: MANUEL ALBERTO POBLADOR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2022-00126-01 Interno: 623/2023 es decir, el 4% de su salario básico mensual adicionado con la prima de antigüedad, sosteniendo que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad toda vez que omitió el reconocimiento de tal derecho. 4.
Desarrollo de la tesis del Tribunal 4.1. Marco jurídico y jurisprudencial En el año 2000, el presidente de la República expidió el Decreto 1794 de 2000, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en cuyo artículo 11 estableció el subsidio familiar para estos uniformados así: “ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” (Negrillas fuera de texto) Posteriormente se expidió el Decreto 3770 de 2009, a través del cual el Ejecutivo Nacional derogó el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para los soldados profesionales, señalando lo siguiente: “ARTÍCULO 1°.
Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigor del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual” El Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de junio de 20176, declaró la nulidad total con efectos ex tunc el Decreto 3770 de 2009, la decisión se fundamentó en que la supresión injustificada del derecho al subsidio familiar de los soldados profesionales, consagrado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, constituía una medida regresiva, esto no solo contrariaba los principios y normas aplicables, sino que también vulneraba el contenido esencial de sus derechos a la seguridad social y al trabajo, generando discriminación entre aquellos a quienes no se les reconoció el derecho antes de la derogatoria y quienes contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, rad. 11001-03-25-000- 2010-00065-00(0686-10), Cp.
César Palomino Cortés Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: MANUEL ALBERTO POBLADOR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2022-00126-01 Interno: 623/2023 después de la entrada en vigor del Decreto 3770, a diferencia de otros compañeros.
En esta providencia se indicó: “(…) El Decreto 1794 de 2000 fue publicado el 14 de septiembre de ese año en el diario oficial número 44.161, no obstante, por virtud de su artículo 17 entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2001; por su parte, el Decreto 3770 de 2009, entró a regir a partir de su publicación, esto aconteció el 30 de septiembre de ese año en el diario oficial número 47.488.
Lo que significa que la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, o en otras palabras, el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó. Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.
Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares y, por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.
Ahora bien, dado que la sala ha considerado que las normas contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida.
(…) La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibidem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: MANUEL ALBERTO POBLADOR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2022-00126-01 Interno: 623/2023 profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
(…)” Por otra parte, con el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, el Ejecutivo Nacional volvió a crear, a partir del 1º de julio de ese año, el subsidio familiar para los soldados profesionales, en los siguientes términos: “Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: MANUEL ALBERTO POBLADOR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2022-00126-01 Interno: 623/2023 del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” (Negrilla fuera de texto) Con fundamento en lo expuesto anteriormente, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. 4.3.
Caso concreto. Procede la Sala a determinar ahora, si la decisión adoptada por el Juzgado de primera instancia se ajusta a derecho, o si, por el contrario, le asiste razón a los cargos formulados por el apoderado apelante, que solicita una sentencia desfavorable a las pretensiones de la demanda. Con relación al asunto objeto del recurso de alzada se presentó el siguiente material probatorio relevante: 4.3.1 Pruebas documentales - Copia del registro civil de matrimonio, mediante el cual se certifica que el señor Manuel Alberto Poblador y la señora Angelica Yexid Infante Torres, contrajeron matrimonio el 8 de septiembre de 2012 (Fls. 29 documento demanda, poder y anexos). - Copia del registro civil de nacimiento del menor Yosua Martin Poblador Infante (Fl. 37 documento demanda, poder y anexos). - Copia del registro civil de nacimiento de la menor Anyel Juliana Poblador Infante (Fl. 39 documento demanda, poder y anexos). - Constancia emitida por el Ejército Nacional, a través de la cual certificó que el demandante está vinculado a la entidad como soldado profesional desde el 1 de junio de 2004 al menos hasta el 8 de mayo de 2021, fecha en que se expidió la certificación (Fl. 21 documento demanda, poder y anexos). - Constancia emitida por el oficial seccional atención al usuario DIPER, mediante la cual certificó que al demandante se le pagó un subsidio familiar correspondiente al 25% del sueldo básico (Fl. 25 documento demanda, poder y anexos).
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: MANUEL ALBERTO POBLADOR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2022-00126-01 Interno: 623/2023 - Copia del derecho de petición radicado por el accionante el 20 de mayo de 2021 ante el Ejército Nacional, mediante el cual solicitó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (Fls. 13 a 17 documento demanda, poder y anexos). - Copia del derecho de petición radicado por el accionante el 14 de septiembre de 2021 ante el Ejército Nacional, mediante el cual requirió por primera vez respuesta a la petición radicada desde el 20 de mayo del mismo año (Fls. 19 documento demanda, poder y anexos). 4.3.2 Análisis del Asunto Tras el análisis de las pruebas documentales obrantes en el expediente, como primera medida se evidencia que el señor Manuel Alberto Poblador contrajo nupcias con la señora Angelica Yexid Infante Torres, el 8 de septiembre de 2012, matrimonio celebrado baj0 la vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues tal como quedó anotado en capítulos precedentes, la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, revivió los efectos jurídicos del Decreto 1794 del 2000.
Con base en lo anterior, la Sala reitera que, al quedar sin efecto el Decreto 3770 de 2009 y recobrar vigencia el Decreto 1794 de 2000, es este último el que determina el reconocimiento del subsidio familiar reclamado por el recurrente, la unión marital de hecho ocurrida el 8 de septiembre de 2012 durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000, establece que es esta norma, y no el Decreto 1161 de 2014, la que debe aplicar la entidad demandada para reconocer el subsidio familiar al demandante, debido a que el derecho a esta prestación se originó con anterioridad a la entrada en vigor de la última norma mencionada.
Así las cosas, la presente Sala de decisión advierte que la declaratoria de nulidad retroactiva del Decreto 3770 de 2009 implica la restitución del derecho del señor Alberto Poblador a que el subsidio familiar le sea reconocido y pagado según los lineamientos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, al 4% de su remuneración básica mensual.
Respecto al argumento planteado de la entidad en apelación sobre la obligación del accionante de comunicar su cambio de estado civil al Ejército Nacional, esta Corporación, en línea con la postura del Consejo de Estado en sede de tutela7, considera que dicho argumento no es válido por constituir una exigencia desmedida e injusta para el demandante, debe recordarse que al momento del matrimonio (8 de septiembre de 2012), el Decreto 3770 de 2009 se encontraba en vigor y había suprimido el subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, por consiguiente, al no existir una norma legal que ordenara el reconocimiento de tal beneficio, resultaba superfluo que el recurrente notificara a la entidad su modificación de estado civil. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, consejero ponente;
Pedro Pablo Vanegas Gil; sentencia del 2 de junio de 2022, Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01132-01. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: MANUEL ALBERTO POBLADOR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2022-00126-01 Interno: 623/2023 En un caso de similares circunstancias, el Consejo de Estado8 se pronunció en los siguientes términos: “Al abordar el asunto sub examine, la Sala encuentra que aun cuando el TRIBUNAL hizo referencia a que el actor no aportó los registros civiles de sus hijos ni el de matrimonio con la señora NOREIDA PÉREZ BECERRA, la verdadera motivación que llevó a confirmar la sentencia del a quo que denegó las pretensiones de la demanda fue el hecho, según el cual, el actor no cumplió con el requisito de informar la modificación de su situación civil en vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues ello se realizó encontrándose vigente los decretos 1161 y 1162 de 2014.
(resalta la sala). Al analizar los supuestos fácticos y jurídicos del caso concreto, se observa que el señor GALVIS SANABRIA i) ingresó a prestar el servicio militar el 30 de marzo de 2004 y el 18 de julio de 2006 fue vinculado como soldado profesional y, ii) de conformidad con la hoja de servicios, contrajo nupcias el 19 de febrero de 2010 con la señora NOREIDA PÉREZ BECERRA, con la cual procreó 3 hijos.
(…) En efecto, para la Sala la autoridad judicial accionada no realizó un análisis integral y armónico de los efectos de la sentencia de 8 de junio de 2017 y el reconocimiento del derecho establecido en el Decreto 1794 de 2000, pues no resulta razonable exigir el reporte del cambio del estado civil desde el momento en que se causó el derecho, toda vez que tal normativa volvió a la vida jurídica hasta el 8 de junio de 2017 y solo hasta esta fecha se contó con la certeza de ser beneficiario de ello, de tal forma que exigir el informe de ello para el momento en que la norma estaba derogada, resulta desproporcional.
(Negrilla de la Sala) (…) Así las cosas, para la Sala resulta desacertado exigir prueba del reporte de cambio de estado civil, comoquiera que para la fecha en la cual el actor contrajo matrimonio, el Decreto 1794 de 2000 estaba derogado y, por tanto, ello no surtiría ningún efecto, por lo que imponer tal exigencia resulta desproporcionada e irrazonable, de tal forma que tal como se expuso en líneas anteriores, la autoridad judicial accionada debe realizar un análisis armónico y sistemático de los efectos de la sentencia de 8 de junio de 2017 y el Decreto 1794 de 2000.” Concluye esta Colegiatura con base en lo descrito, que el demandante debe recibir el subsidio familiar desde la fecha de su matrimonio, amparado por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que era la ley vigente cuando se celebró el matrimonio el 8 de septiembre de 2012.
Asimismo, el hecho de no haber informado de inmediato su cambio de estado civil a la entidad no conlleva la pérdida de este derecho ni la aplicación del Decreto 1161 de 2014, como incorrectamente afirma la entidad apelante, dado que esta última norma no existía jurídicamente al momento del matrimonio del demandante y solo rige para nupcias posteriores al 24 de junio de 2014. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente;
Nubia Margot Peña Garzón; sentencia del 11 de mayo de 2023, Radicación número: 11001-03-15-000-2023-0081601. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: MANUEL ALBERTO POBLADOR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2022-00126-01 Interno: 623/2023 Sentado lo anterior y sin más consideraciones, procede esta Sala de Decisión a confirmar la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Manuel Alberto Poblador conta la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. 4.
COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De acuerdo con la composición de las costas, según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. En lo que respecta a las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los Acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, aun y cuando el numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas de segunda instancia a la parte que se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, no obstante, el numeral 8 ibidem estipula que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia las partes no intervinieron, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 31 de marzo de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia SAMAI. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: MANUEL ALBERTO POBLADOR Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-003-2022-00126-01 Interno: 623/2023 En cumplimiento de las medidas establecidas en la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx