REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN M.P. Dr. Gerardo Iván Muñoz Hermida Neiva, once (11) de noviembre de dos mil veinticinco (2025). Medio Control: Reparación Directa Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional Providencia: Sentencia de Segunda Instancia RADICACION: 41001 3333 004 2015-00417-01 RAD.
INTERNA: 2020-12 Aprobado en sesión de la fecha según Acta: N° 085. Asunto Corresponde a la Sala, decidir de fondo el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada contra la sentencia adiada del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
La Demanda 1.1. De las pretensiones Los señores Sergio Osorio Hermosa (victima directa), Marisol Hermosa (madre), Rodolfo Ernesto Osorio Morales (padre), Adriana Osorio Hermosa (hermana) y Maribel Osorio Hermosa (hermana), promovieron demandada en ejercicio del medio de control de Reparación Directa contra de la Nación Ministerio De Defensa Policía Nacional, en procura que se le declare administrativamente responsable de los perjuicios que les fueron causados con ocasión a las lesiones sufridas por Sergio Osorio Hermosa, en hechos ocurridos el 31 de enero de 2014, sobre el sector del barrio Las Palmas, a la altura de la calle 52 con carrera 19 de Neiva, Huila, en un acto del servicio donde un policía adscrito a la entidad activó su arma de dotación. Que, como consecuencia de la anterior declaración, la Nación Ministerio De Defensa Policía Nacional, debe reconocer a título de indemnización los daños irrogados a los demandantes, por las siguientes sumas de dinero: 2 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional Para Sergio Osorio Hermosa: 1.
Por concepto de perjuicios morales, la suma de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 2. Por concepto de lucro cesante, el valor de Diez Millones De Pesos. 3. Por concepto de daño a la salud, la suma de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4. Por concepto de daño en vida de relación, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para Marisol Hermosa: Por concepto de perjuicios morales, la suma de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes-. Para Rodolfo Ernesto Osorio Morales: Por concepto de perjuicios morales, la suma de 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes-. Para Adriana Osorio Hermosa: Por concepto de perjuicios morales, la suma de 30 salarios mínimos mensuales legales vigentes-.
Para Maribel Osorio Hermosa: Por concepto de perjuicios morales, la suma de 30 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 1.2. Los hechos fundamento de la demanda El señor Sergio Osorio Hermosa, de 19 años de edad, el 31 de enero de 2014, se encontraba departiendo con su hermana Maribel Osorio, su cuñado Diego Alejandro Lugo y su amigo José Ricardo Capera, sobre las nueve y media de la noche en el barrio Las Palmas, a la altura de la calle 52 con carrera 19 de la ciudad de Neiva.
Luego de departir un rato se dirigió hacia sus aposentos a pie, en el mismo barrio, acompañado por su amigo Duvier Alexánder Bermúdez, quien lo encontró de camino a escasos metros donde inicialmente departía. En ese lapsus de tiempo, los policiales Adolfo León Soto Collazos y Eder Francisco Pertuz Bermejo, a bordo de una motocicleta, los alcanzaron y sin justa causa el Pt Eder Francisco accionó el arma, con tan mala fortuna que Sergio fue alcanzado por el disparo en su glúteo derecho.
Sergio, luego del incidente, fue conducido de manera inmediata a un centro asistencial – Hospital Universitario de Neiva -, donde estuvo hospitalizado por tres días. La bala disparada por el funcionario público se alojó en el tejido blando a la altura y/o proyección del cuello femoral derecho y debido a la profundidad del proyectil y al no compromiso óseo ni articular, los médicos tratantes prefirieron no removerlo, debido a los riesgos que ello implicaba; sin embargo, de acuerdo al dictamen de medicina legal, la herida produjo en su 3 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional humanidad, deformidad física que afecta el cuerpo de manera permanente e incapacidad médica legal definitiva de 17 días.
Considera que el régimen de responsabilidad aplicable en casos en los cuales el daño se produce por el uso de un arma de fuego de dotación oficial es el de la responsabilidad objetiva por riesgo excepcional. 2. Contestación de la Demanda1 Mediante apoderado judicial, la entidad demandada dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones, considerando que carecen de apoyo en pruebas que demuestren la responsabilidad administrativa.
En cuanto a los hechos, se indica que es cierto que el PT. Eder Francisco Pertuz Bermejo, accionó su arma de fuego de dotación oficial causando de manera accidental la herida al demandante, como bien quedó consagrado en el informe que los Patrulleros del Cuadrante 70 presentaron e indicando de manera textual que: “disparando un solo cartucho al piso para tratar de capturar y reducir al sujeto”, pues según este mismo informe al momento en que llegaron al sitio percibieron la presencia de un joven que intentó desenfundar un arma de fuego negra tipo pistola, lo que los llevó a reaccionar de la manera en que lo hicieron y generando a lesión que se causó en medio del cumplimiento de su deber.
Que, la Policía Nacional, luego de los hechos, apertura la investigación disciplinaria No. MENEV-2014-42, que fue terminada por absolución del Pt. Eder Francisco Pertuz Bermeo, bajo el argumento que las pruebas existentes se determinó el cumplimiento de un deber legal y fue exonerado de cualquier responsabilidad. Propuso como excepción la de “Cumplimiento de un deber legal”.
Bajo el supuesto que el actuar de la demandada obedeció a la misión constitucional consagrada en el artículo 218 de la Carta Política, según la cual la Policía Nacional tiene el deber de asegurar la convivencia pacífica de los habitantes del territorio nacional, la cual en el presente caso se vio alterada por las presencia de unos jóvenes consumiendo alucinógenos y uno de ellos en posesión de una arma de fuego, lo que generó que el funcionario dentro de sus competencias legales hiciera uso de su arma de dotación en busca de salvaguardar la vida, honra y bienes de la comunidad, su integridad propia y la de su compañero.
De los presupuestos jurídicos que se exige para que se configure una falla en el servicio, se advierte que las pretensiones y demás exposiciones hechas en la demanda, no se adaptan o concurren con lo esgrimido por el demandante, ya que no se encuentra o no hay equilibrio probatorio entre el supuesto daño, 1 Fls. 73 al 79 c. ppal. 1 Expediente Físico 4 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional los perjuicios o el hecho o conducta de la administración, pues los funcionarios actuaron conforme a una misión de trabajo, originada por fuente no formal. 3.
De la Audiencia Inicial2 El Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, llevó a cabo la audiencia inicial el 28 de junio de 2017, la cual se desarrolló en su integridad culminando con el decreto de pruebas documentales, pericial y fijación de fecha para su incorporación y recepción de testimonios. 4. De las Audiencias de Pruebas3 Se llevaron a cabo el 23 de enero y 7 de mayo de 2018, en las cuales se incorporación las documentales decretadas, se recibieron testimonios, se practicó la pericial y se dispuso que las partes y el Ministerio Públicos presentaran los alegatos de conclusión por escrito. 5.
Sentencia de Primera Instancia4 El Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, profirió sentencia el 30 de septiembre de 2019, accediendo a las pretensiones de la demanda bajo las siguientes declaraciones: “Primero. - Declarar no probada la excepción de cumplimiento de un deber legal, propuesta por la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional, conforme a lo expuesto.
Segundo. – Declarar que la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional, es extracontractual, patrimonial y administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia en la lesión en el glúteo derecho provocada a Sergio Osorio por proyectil de arma de fuego, con secuelas de conformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, ocurrida el 31 de enero de 2014 en el barrio Las Palmas de la ciudad de Neiva, conforme lo considerado en la parte motiva de esta providencia. Tercero. – Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar pagar a la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional, con cargo a su presupuesto y a favor de los demandantes, por concepto de perjuicios, las siguientes sumas: 3.1.
Perjuicios Materiales – Lucro Cesante: Reconocer a Sergio Osorio Hermosa la suma de diez millones de pesos m/cte ($10.000.000). 3.2. Perjuicios Morales. Se reconocerán a los demandantes los siguientes perjuicios morales: 2 Fls. 266 al 267 c. ppal. 2 Expediente Físico 3 Fls. 298 y 312 c. ppal. 2 Expediente Físico 4 Fls. 360 al 389 c. ppal. 2 Expediente Físico 5 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional Indemnizado smlmv5 Equivalente en pesos Sergio Osorio Hermosa – Víctima directa 20 smlmv $16.562.320,oo Marisol Hermosa - Madre 20 smlmv $16.562.320,oo Rodolfo Ernesto Osorio Morales - Papá 20 smlmv $16.562.320,oo Adriana Osorio Hermosa - hermana 10 smlmv $8.281.160,oo Maribel Osorio Hermosa - hermana 10 smlmv $8.281.160,oo 3.3.
Daño a la Salud. Reconocer a Sergio Osorio Hermosa la suma de dieciséis millones quinientos sesenta y dos mil trescientos veinte pesos $16.562.320. Cuarto. – Negar las demás pretensiones de la demanda. (…) Como fundamento, inició haciendo mención al precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que ha sido reiterativo en determinar, que este asunto, se examina la égida del régimen de responsabilidad del Estado por los daños causados con armas de dotación oficial, siendo por excelencia el objetivo por riesgo excepcional, juicio que permite inferir que este tipo de actividades entraña una magnitud de peligro y riesgo que pueden lesionar los bienes jurídicamente tutelados de un sujeto de derecho; sin embargo, existen ciertas causales que deben probarse y procedentes para eximir de responsabilidad al Estado, como lo es la fuerza mayor y el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima.
En cuanto al daño antijurídico, señaló que se encontraba debidamente acreditado con el informe pericial de clínica forense expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de fecha 10 de febrero de 20146, en el que se refirió una herida circular en proceso de cicatrización de 1.3 cm x 1.3 cm con halo cicatrizar de 0.3 cm a 6.5 cm de la línea Inter glútea y 87 cm del talón, con mecanismo traumático de lesión de proyectil de arma de fuego en región glútea derecha con sangrado moderado; adicionalmente, la historia clínica del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva de fecha 01/02/2014, siendo las 01:36:35 horas7 de la que se extrae herida en el glúteo por arma de fuego, remitido de la E.S.E. Las Palmas; también se trajo el Dictamen No. 7853 del 14 de agosto de 20178 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila que determinó la pérdida de capacidad laboral del 11,60% por herida de arma de fuego en región glútea derecha. 5 Salario mínimo legal mensual vigente para el año 2019, 828.116 6 Fl. 55 c. ppal. 1 Expediente Físico 7 Fls. 22 al 54 c. ppal. 1 Expediente Físico 8 Fls. 293 al 297 c. ppal. 2 Expediente Físico 6 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional En cuanto a establecer si la imputación del daño antijurídico le era atribuible a la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional, tomó como referencia la denuncia formulada por la víctima directa Sergio Osorio Hermosa ante la Fiscalía General de la Nación y el informe de fecha 31 de enero de 2014 rendido por el Patrullero Eder Francisco Pertuz Bemejo con destino al comandante CAI Las Palmas9; adicionalmente, se tiene copia de la investigación disciplinaria adelantada contra el citado patrullero10, de igual manera se valoraron las demás pruebas recaudadas en el proceso disciplinario como el presente proceso.
Valorado el material probatorio, encontró en primera medida, que Sergio Osorio Hermosa como Duvier Alexánder Bermúdez Zúñiga, para el 31 de enero de 2014, portaran un arma de fuego al momento de ser requisados por agentes de policía, no se halló en su poder dicho elemento, mucho menos se les incautó, aunado a la manifestación del patrullero Adolfo León Soto Collazos, quien aseguró que no observó el arma que según su compañero Eder Francisco, tenía uno de los requisados; resultando confusos, imprecisos y ambiguos los móviles que condujeron al patrullero Eder Francisco Pertuz Bermejo a accionar su arma dotación oficial, no es claro que realmente los dos jóvenes hayan tenido en su poder un arma de fuego, ya que de tenerla, posiblemente la habrían accionado, incluso el policial hubiera actuado de manera distinta para salvaguardar su vida y la de su compañero; aún así, en el hipotético caso que hubiera percibido el arma de fuego, al final no se logró probar su tenencia o porte, tampoco hubo capturas por dicho delito y tampoco se denota que Sergio tuviera antecedentes penales.11 Que, conforme a lo expuesto, quedó claro que la lesión de Sergio Osorio Hermosa, tuvo origen en el disparo efectuado por el policial Eder Francisco Pertuz Bemejo, durante el procedimiento de requisa llevado a cabo el 31de enero de 2014, como se puede colegir del informe de novedad herido por arma de fuego rubricado por el Líder Comuna 10 de la Policía Metropolitana de Neiva de fecha 1 de febrero de 2014, aspectos que acreditan el nexo causal entre la acción de la administración y el daño. 6.
Recurso de Apelación12 El apoderado judicial de la entidad demandada inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación indicando que resultaba necesario establecer los requisitos que debían ser tenidos en cuenta para declarar la responsabilidad del Estado, precisando que para que el daño pueda ser indemnizado debe ser cierto y estar plenamente acreditado, carga procesal que le incumbe a la parte demandante, quien en el presente caso lo acredita con la historia clínica de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano 9 Fls. 62 y 63 c. ppal. 1 Expediente Físico 10 Fls. 132 al 140 c. ppal. 1 Expediente Físico 11 Fl. 67 c. ppal. 1 Expediente Físico 12 Fls. 393 al 397 c. ppal. 2 Expediente Físico 7 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional de Neiva; también se debe identificar si ese daño le es imputable a la entidad demandada, situación que la Juez Cuarta Administrativa de Neiva encontró acreditado con las lesiones a Sergio Osorio Hermosa por parte de un miembro de la Policía Nacional que participó en el procedimiento adelantado el 31-01-2014, desvirtuándose la existencia de culpa exclusiva de la víctima y legítima defensa, conclusión con la que no se encuentra conforme, bajo el entendido que no se hizo el análisis pertinente a efectos de establecer la configuración del eximente de responsabilidad puesto de presente en los alegatos de culpa exclusiva de la víctimas, lo cual, su estudio, se hace a partir de la gravedad de la culpa de la víctima, en vez de hacerse a partir de la influencia causal de su conducta en la producción del daño, esto es, si los actores actuaron de manera inadecuada y su comportamiento fue decisivo y determinante en la causación del daño; dicho de otro modo, si se considera que la culpa de la víctima, así no sea irresistible para el demandado, lo exonera de responsabilidad, se está concluyendo que a este le bastará probar que obró adecuadamente (sin culpa) y que el daño se ocasionó porque la víctima obró inadecuadamente (con culpa).
Siendo así, lo manifestado por el patrullero Eder Francisco Pertuz Bermejo, es corroborado con el testimonio rendido en este proceso por el patrullero Adolfo León Soto Collazos, quien para la fecha de los hechos, era integrante de la patrulla y manifestó que efectivamente su compañero Pertuz Bermejo, accionó su arma de fuego en una ocasión con el fin de persuadir a un joven que intentó desenfundar un arma de fuego, anunciando que dicha actividad desplegada estuvo encaminada a proteger la vida e integridad de los uniformados; por lo tanto, no podía ser estudiado el daño en sí mismo, aislado del comportamiento de la víctima y el contexto fáctico que rodeó el acontecimiento, debiéndose analizar de manera integral para establecer si existió una falla en el servicio.
Agrega que debe analizarse la disparidad que presentar Sergio Osorio Hermosa, en las versiones que presenta como hechos tanto en esta demanda como la vertida en la declaración dentro del proceso disciplinario, pues dichos hechos son los que conforman el presupuesto de sus pretensiones, surgiendo frente a esto una duda razonable que le resta credibilidad a su narración fáctica, que impide de esta manera tener un acercamiento a la realidad de los hechos.
Solicita la revocatoria de la sentencia recurrida. 7. Alegatos de Conclusión en esta Instancia 7.1. De la parte demandante13 Insiste en que, es un hecho innegable que el Agente Eder Francisco Pertuz 13 Fls. 17 al 21 c. 2da. Instancia Expediente Físico 8 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional Bermejo, con su arma de dotación, hirió en su humanidad a Sergio Osorio Hermosa, los testimonios de los señores Duvier Alexánder Bermúdez, Diego Alejandro Lugo y Carlos Francisco Burgos Penagos, dan cuenta de ello; por otro lado, el dictamen de la Junta Regional de Calificación del Invalidez del Huila, de Medicina Legal, así como la Historia Clínica, acreditaron la magnitud del daño. Quedando claro que el actuar del señor agente de la Policía Eder Francisco Pertuz, fue desproporcionado y por ende contrario a derecho, pues Sergio en su momento era un civil desarmado, nunca atacó a los uniformados con elemento alguno, no constituida un peligro contra la humanidad de la fuerza pública y, en razón a ello, no había justificación para accionar su arma contra la humanidad de este. 7.2.
De la parte demandada14 Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 7.3. Del señor Agente del Ministerio Público. Guardó silencio. 8. CONSIDERACIONES Cumplidos con los trámites propios del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada y sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a pronunciarse sobre el asunto de la referencia. 8.1.
Oportunidad de la Demanda En relación con la caducidad de la acción de reparación directa, el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.
En el presente caso, el hecho por el cual se endilga responsabilidad a la entidad demandada y que según el apoderado del demandante habría generado el daño, corresponde a las lesiones físicas y morales causadas al joven Sergio Osorio Hermosa, en hechos ocurridos el 31 de enero de 2014, mediante un procedimiento policial. 14 Fls. 13 al 16 C. 2da.
Instancia Expediente Físico 9 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional La Sala encuentra que la demanda presentada el 15 de diciembre de 201515 fue incoada dentro del término legal16, en la medida que los hechos ocurrieron el 31 de enero de 201417 y el término de caducidad vencía el 1 de febrero de 2016. 8.2.
Del Alcance del Recurso de Apelación De conformidad con el artículo 15318 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo es competente para resolver del recurso de apelación interpuesto; competencia del juez de segunda instancia que se circunscribe a los argumentos expuestos en el recurso de apelación en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia y que resultó desfavorable o perjudicial a sus derechos o intereses; significando ello en principio que los aspectos que no fueron planteados en la sustentación del recurso se deben excluir del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo.
Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, en el cual se dispone que “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)”. No puede perderse de vista que, así como la demanda señala el marco de juzgamiento del acto cuya nulidad se pretende, la apelación, al aducir y sustentar las razones de inconformidad frente a la sentencia apelada, delimita los aspectos a los que debe circunscribirse el superior, en ejercicio del control de legalidad, para revocar, modificar o confirmar la providencia impugnada.
En ese orden de ideas, procede la Sala a resolver los argumentos expuestos por la parte demandada contra del fallo de primera instancia en su recurso de apelación. 9. Asunto Jurídico por Resolver Atendiendo las exigencias derivadas de la estructura de la responsabilidad patrimonial pública, la Sala abordará como problemas jurídicos los 15 Fl. 72 C. ppal. 1 Acta de Reparto.
La conciliación prejudicial se radicó el 17 de octubre de 2014 y se expidió la constancia de no conciliación el 24 de noviembre de 2014. 16 Dentro de los dos años que establece el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A., con la modificación introducida por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. 17 Según hechos de la demanda y no controvertido por la entidad demandada 18 ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 10 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional relacionados con los argumentos presentados por la parte demandada frente a la sentencia adiada 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Correspondiéndole establecer, si la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional, debe pagar a Sergio Osorio Hermosa, los perjuicios causados como consecuencia de las lesiones sufridas a raíz de un operativo policial del que se predica hubo un uso excesivo y desproporcionado uso de la fuerza, o, por el contrario, se configura la culpa exclusiva de la víctima dado su comportamiento que se predica fue determinante y exclusivo del daño. 9.1.
La responsabilidad del Estado En desarrollo de la cláusula general de responsabilidad del Estado prevista en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responde por los daños antijurídicos que le sean imputables. Con fundamento en esta disposición constitucional, el Consejo de Estado, en reiterados pronunciamientos ha considerado que para que resulte procedente declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en un caso concreto, se deben acreditar dos elementos esenciales, a saber: i) la existencia de un daño antijurídico y; ii) la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas en sentido lato o genérico.
Teniendo en cuenta lo anterior, la misma Corporación ha desarrollado diferentes regímenes y títulos jurídicos de imputación en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, entre los cuales se destacan el régimen de responsabilidad subjetiva por falla en el servicio y el régimen de responsabilidad objetiva por daño especial y por riesgo excepcional.
En el presente caso, se imputa a la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional, la responsabilidad por los perjuicios causados a los demandantes, producidos con ocasión de las lesiones sufridas por Sergio Osorio Hermosa, en los hechos ocurridos el 31 de enero de 2014, en medio de un operativo policial en el que resultó herido con proyectil de arma de fuego, ante la supuesta amenaza de desenfundar un arma de fuego tipo pistola.
Así pues, como la falla en el servicio ha sido en el derecho y continúa siendo el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado19 y como quiera que en la demanda y en el recurso de apelación se alega una falla en la actuación de la autoridad pública, el Despacho analizará el caso bajo el referido título de imputación. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 2008, exp. 15.263 (R-0736), C.P. Myriam Guerrero de Escobar. 11 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional 9.2.
De la existencia del daño Toda aminoración en el patrimonio sufrida por la víctima constituye daño20, para subsanarlo, resarcirlo o indemnizarlo por quien lo causó, si quien los sufre no debe soportarlo, caso en el cual su naturaleza es antijurídica. Por lo dicho se concluye que la antijuridicidad estará determinada cuando existe un resultado dañino y para quien lo padece no se encuentra un soporte legal, una obligación legal de padecerlo21.
Como la existencia del daño en el presente caso no ha sido objeto de discusión por encontrarse debidamente acreditada las lesiones de Sergio Osorio Hermosa, la Sala no se detendrá a analizar el daño como elemento de responsabilidad, sino que se limitará a desarrollar el objeto de la apelación que radica en definir si se está ante un evento de uso excesivo de la fuerza y, de configurarse este, se configura el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, dado que pudo su comportamiento ser determinante y exclusivo del daño. 9.3.
Caso concreto 9.3.1. Imputabilidad del Daño Existiendo prueba del daño sufrido por Sergio Osorio Hermosa, se hace necesario encontrar establecido el nexo de causalidad que conlleve a la imputación de la responsabilidad en cabeza de la entidad demandada. En cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se produjeron los hechos, se encuentra acreditado que tuvieron ocurrencia el 31 de enero de 2014, por parte de la Patrulla del Cuadrante 70 de la Comuna 10 del barrio Las Palmas de Neiva, siendo aproximadamente las 21:10 horas, sobre la calle 20B No. 58-78, cuando transitaba Sergio Osorio Hermosa con su hermana Maribel y con Diego Alejandro Lugo y Josué Ricardo Capera, cuando fueron interceptados por los policiales Eder Francisco Pertuz Bermejo y Adolfo León Soto Collazos, que luego de un intercambio de palabras ante la petición de una requisa y la supuesta amenaza de desenfundar una pistola negra por parte de Sergio, el policial Eder Francisco acciona su arma de dotación hacia el suelo, con el efecto nocivo que la misma impactó el glúteo derecho de Sergio.
De las versiones que se rindieran por parte de Sergio Osorio Hermosa, en su denuncia que instaurara contra el Patrullero Eder Francisco Pertuz Bermejo y del informe de fecha 31 de enero de 2014 con destino al CAI Las Palmas, se advierten ciertas diferencias en los hechos, pero igual, acepta que fue 20 Cfr. HENAO, JUAN CARLOS en su texto “El Daño”.
Universidad Externado de Colombia. 21 “[El] perjuicio se hace antijurídico y se convierte en lesión resarcible siempre que y sólo cuando la persona que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo”. GARCÍA de ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomas Ramón. Curso de derecho administrativo, t. II, pp. 383 y 384. 12 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional quien accionó el arma de dotación al sentirse amenazado por Sergio quien intentó desenfundar un arma de fuego tipo pistola.22 En cuanto al arma de fuego que se aduce pretendió desenfundar Sergio Osorio Hermosa, no obra en el plenario prueba alguna al respecto, pues no se elevó la respectiva acta de incautación del elemento, de las pruebas allegadas nada se dice al respecto y más bien ha quedado claro que tal arma no se incautó. Los anteriores hechos dieron para que se iniciara investigación disciplinaria contra el Patrullero Eder Francisco Pertuz Bermejo, en la cual, mediante providencia del 12 de agosto de 2015, el Jefe de la oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Neiva dispone la terminación de la investigación preliminar disciplinaria No. P-MENEV-2014-13, con ocasión a los hechos en los que resultó lesionado Sergio Osorio Hermosa23, concluyendo el funcionario investigador que quedó demostrado el estricto cumplimiento de un deber legal.
Sobre los móviles de los hechos y en lo que tiene que ver con la amenaza con una pistola contra sus vidas por parte de Sergio Osorio Hermosa, afirma Eder Francisco Pertuz Bermejo, que es miembro de la Policía Nacional, y que fue el uniformado que suscribió y firmó el Informe Policial por los hechos ocurridos el día 31 de enero de 2014, habiendo señalado con relación al procedimiento que utiliza la Policía al momento de solicitar una requisa o persecución, en el presente caso se encontraban ante una posible transgresión, que Sergio Osorio Hermosa intentó desenfundar un arma de fuego tipo pistola color negra, por tanto, en pro de salvaguardar su integridad procedió a disparar al suelo, con el desafortunado desenlace que momentos después se le requiere por cuanto resultó herido en el glúteo derecho; acepta que hizo un disparo.
Y, sobre las secuelas sufridas por Sergio Osorio Hermosa, se tiene el informe pericial de clínica forense expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de fecha 10 de febrero de 201424, en el que se refirió una herida circular en proceso de cicatrización de 1.3 cm x 1.3 cm con halo cicatrizar de 0.3 cm a 6.5 cm de la línea Inter glútea y 87 cm del talón, con mecanismo traumático de lesión de proyectil de arma de fuego en región glútea derecha con sangrado moderado; adicionalmente, la historia clínica del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva de fecha 01/02/2014, siendo las 01:36:35 horas25 de la que se extrae herida en el glúteo por arma de fuego, remitido de la E.S.E. Las Palmas; también se trajo el Dictamen No. 7853 del 14 de agosto de 201726 emitido por la Junta 22 Fls. 57 al 59 c. ppal. 1 Expediente Físico 23 Fl. 204 C. ppal. 2 Expediente Físico 24 Fl. 55 c. ppal. 1 Expediente Físico 25 Fls. 22 al 54 c. ppal. 1 Expediente Físico 26 Fls. 293 al 297 c. ppal. 2 Expediente Físico 13 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional Regional de Calificación de Invalidez del Huila que determinó la pérdida de capacidad laboral del 11,60% por herida de arma de fuego en región glútea derecha.
De acuerdo a lo anterior y conforme a las pruebas relevantes para atender la censura que en el recurso de apelación refiere el apoderado judicial de la parte demandada, resalta la Sala que, en nuestro ordenamiento jurídico puede atribuirse al Estado la responsabilidad por los daños derivados del uso de armas de dotación oficial “i) por el uso excesivo o desproporcionado de la fuerza estatal;
(ii) por el despliegue de una conducta injustificada; (iii) por incumplir los reglamentos, mandatos y obligaciones inherentes al uso, manejo y disposición de las armas de dotación oficial, cuya regla básica es que el uso de las armas de fuego es el último recurso de represión; (iv) por la inobservancia o incumplimiento de las indicaciones sobre manejo mecánico y las medidas de seguridad de las armas de dotación oficial en operativos oficiales, procedimientos y actividades dentro del servicio; y, (v) por valerse, o prevalerse, de la investidura, condición o posición como agente o funcionario estatal ante la víctima para el uso del arma de dotación oficial, bien sea durante el ejercicio de la actividad o servicio, o por fuera de este pero invocando un ejercicio de poder público.” En este sentido, la Resolución No. 34/169 del 17 de diciembre de 1979, emitida en el ámbito del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, establece dentro de las reglas para el empleo de las armas de fuego por parte de las autoridades, el uso excepcional de la fuerza y su uso como medida extrema.
Según lo ha sostenido el Consejo de Estado27, el actuar de los miembros de la fuerza pública debe ceñirse estrictamente a los parámetros y postulados fijados por la Carta Política, ya que cualquier distorsión o transgresión de ese conjunto de principios, valores y derechos contenidos a lo largo del ordenamiento jurídico, por muy loable que en apariencia sea el propósito con que subjetivamente se actúe por parte de los funcionarios, se traduce en delito reprochado por la humanidad, como quiera que cuando es el mismo Estado – entidad que detenta el uso legítimo de la fuerza – el que, a través de sus miembros activos, emplea sus medios e instrumentos para cercenar las garantías fundamentales del ser humano se quebranta el principio basilar del Estado Social de Derecho, esto es, la dignidad humana, y ello se presta para definir a la organización pública como ilegítima, pues actúa en contra de los propios mandatos trazados por el constituyente primario y directo detentador de la soberanía y del poder político.
Uno de los principales mandatos de la institucionalidad es brindar estándares reglados acerca del manejo de la fuerza pública, toda vez que se parte del principio de excepcionalidad en su uso y, por ende, los agentes de los 27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO.
Sentencia de cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011). Expediente: 76001232500019962231 01 (22.231, 22.289 y 22.528 acumulados). Radicación interna No.: 19.355. Actor: Jorge Lino Ortiz y otros. Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 14 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional estamentos de seguridad deben ceñirse a los postulados definidos en la Carta Política y en la legislación especial que rige la materia, sin que puedan invocar la obediencia debida o el cumplimiento de un deber legal, en aquellos eventos en que su conducta es constitutiva de crímenes o delitos de lesa humanidad, de guerra o, en general, de cualquier comportamiento que atente contra los derechos humanos. De conformidad con el acervo probatorio, en el presente asunto existe homogeneidad sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos que dieron origen al injusto alegado por el actor.
Se tiene que la agresión de los agentes de la Policía Nacional se dio a raíz de la llamada que les hicieron ante la presencia de unos jóvenes que supuestamente estaban consumiendo alucinógenos, quienes tuvieron altercado, e independientemente de lo sucedido y que no está debidamente probado, uno de ellos intentó desenfundar una “pistola negra” contra los uniformados, estos consideraron necesario hacer uso de sus armas de dotación para salvaguardar su integridad física, lo que, en consideración de la parte actora conduce a un exceso de fuerza o una reacción desmedida.
La versión que los jóvenes que iban a ser objeto de la requisa, pudo corroborarse con la denuncia que formulara contra el patrullero Eder Francisco Pertuz Bermejo y la versión de este en el informe que rindió sobre lo sucedido, y que, si bien hay divergencias en la narrativa de los hechos, lo cierto es que, nunca se incautó arma alguna, ni se investigó a Sergio Osorio Hermosa por este hecho; adicionalmente, se tiene que el mismo patrullero aceptó haber accionada su arma de dotación, que si bien indica lo hizo hacia el suelo, el desenlace fue que la bala se alojó en el glúteo derecho de Sergio Osorio Hermosa.
El hecho del disparo accionado por el policial, es ratificado por su compañero de patrulla Adolfo León Soto Collazos, quien acepta que atendieron el caso y que su compañero Pertuz accionó su arma de dotación haciendo un disparo al piso para persuadir a los jóvenes, quienes corrieron y no supieron nada, hasta que su comandante del CAI los requirió sobre el caso en la medida que tenía conocimiento de un herido en proceso de la policía. En contraste, la entidad demandada asegura que las lesiones que se ocasionaron a Sergio Osorio Hermosa, tuvieron su razón de ser en que, este como patrullero que atendió el llamado, ante las amenazas que hiciera contra los policiales de pretender desenfundar una pistola, propinó que estos hicieran uso de sus armas de dotación en procura de salvaguardar su integridad personal, lo que conduce a la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.
Dentro de las pautas que ha fijado el Consejo de Estado al estudiar los regímenes de responsabilidad, se ha indicado: 4. Solo en caso que, por el régimen de responsabilidad adoptado, se logre atribuir responsabilidad al Estado, 15 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional se identificará la entidad a la cual se imputa el daño; 5. y, finalmente, análisis de culpa de la víctima, únicamente si del estudio anterior resulta viable, hasta ese punto, la imputación al estado28 ”. 9.3.2.
Uso de las armas de fuego por parte de la fuerza pública29 Se tiene que la legislación internacional prohíbe el atentado directo contra la vida humana y por ello se obliga al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular, sobre la fuerza pública, para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza y de las armas de fuego.
En tal virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso de la fuerza y de las armas de fuego es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas. Al respecto, así hubo de pronunciarse el Consejo de Estado:30 “…Mediante Ley 297 de 199631, el Congreso de la República aprobó el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado a abolir la Pena de Muerte, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1989, que dispone que no se ejecutará a ninguna persona sometida a la jurisdicción, sin que este derecho pueda ser sometido a suspensión en estados de excepción, ratificando así lo dispuesto por el artículo 4.3 del Pacto de San José, el artículo 27.256 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 214.2 constitucional y el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, según los cuales, durante los estados de excepción no podrá suspenderse y es intangible el derecho a la vida.
A su vez, el artículo 2 Constitucional, establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida,57 aspecto éste que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional, y que se desprende del preámbulo de la Carta que plasmó como fin de la Asamblea Nacional Constituyente el asegurar la vida de los integrantes del pueblo colombiano, que es donde encuentra justificación la exclusividad de la fuerza pública en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, prevista en el artículo 216 Superior.
Empero, la fuerza pública debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (art. 5 C.P.), pues los miembros de la fuerza pública, en el marco del respeto de la dignidad humana (artículo 1 C.P.)58 y de los derechos fundamentales, en especial la vida, sólo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes.
La fuerza pública debe 28 Sentencia del 6 de febrero de 2020. Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04754-02(44819) 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 19 de agosto de 2011. Exp.:20.193 30 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., sentencia del dos (02) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00955-01(40887) 31 Revisión de constitucionalidad Sentencia C 144 de 1997. 16 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, de manera que el uso de las armas de fuego debe ser la última opción. Entonces, de conformidad con los anteriores medios probatorios la Sala encuentra probado que durante el procedimiento de requisa a raíz del llamado ante la presencia de jóvenes consumiendo alucinógenos, la patrulla motorizada los miembros de la Policía Nacional, integradas por dos policiales en moto de los cuales uno hizo uso de su arma de dotación oficial (Pistola) contra Sergio Osorio Ramos – víctima directa - y sus acompañantes de andanzas que se movilizaban a pie en el sector, disparándole, a quien señalaron los policiales de haber intentado desenfundar una pistola negra, ante lo cual sintieron el deber de salvaguardar sus vidas e integridad personal haciendo uso de la fuerza; advirtiéndose del informe de policía sobre lo sucedido suscrito por el patrullero Eder Francisco Pertuz Bermejo y la razón por la cual hizo el disparo que: “… lo único que me impulso a realizar dicho disparo fue mi instinto humano ya que vale por preservar la vida de mi compañero y la mía al observar que este joven iba a desenfundar esta arma letal para atentar contra nuestra humanidad.
Posteriormente los jóvenes siguen corriendo lanzándose por encima de una cerca… De donde se desprende que, la amenaza no era tan latente, pues, si bien se aduce que el joven Sergio intentaba desenfundar una pistola, tendría que estarlo haciendo dando la espalda a los policiales para que al disparar al piso la bala se alojara en su glúteo derecho o podría estar en huida, además que, del arma no se incautó ni se advierte investigación al respecto, no entendiéndose entonces, el por qué el patrullero Pertuz hizo uso de su arma de dotación; visto esto, la Sala encuentra que los miembros de la Policía Nacional reaccionaron de manera desproporcionada e indiscriminada al hacer uso de su arma de dotación – pistolas – sin que Sergio Osorio Hermosa hiciera uso de la pistola que supuestamente intentó desenfundar como lo reconocen los policiales, pues aducen que fue solo amenaza.
En otras palabras, dispararon a pesar de tenerlos cerca, de encontrarse en huida, como lo indican las diligencias, de manera que, en comparación con el actuar la víctima, fue desproporcionada la reacción policial mediante disparo. En consecuencia, mientras la Policía Nacional ocasionó lesiones a Sergio Osorio Hermosa, este último únicamente los intentó amenazarlos con una pistola negra (quedando en duda cómo los policiales alcanzaron a ver que era pistola y que era negra) y como fuera aceptado nunca disparó; adicionalmente el arma no fue incautada, ni se tiene conocimiento que se le iniciara la respectiva investigación penal por porte ilegal de armas.
En síntesis, la Sala encuentra que no hubo enfrentamiento armado entre la víctima directa y los policiales, la reacción de estos se desarrolló en condiciones de desigualdad y se concluye que el uso de la fuerza por parte de miembros de la Policía Nacional en la respuesta dada de amenaza con 17 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional una pistola negra por parte de Sergio Osorio Hermosa, no fue proporcional, ni razonable, sino que por el contrario fue excesiva, desproporcionada e imprudente, en razón a la cercanía que se dice los tenían en el procedimiento policial y porque se advierte que los jóvenes ya iban en huida ante el requerimiento de los policiales por el consumo de marihuana del que se les había advertido por lo cual acudieron al sector.
Así las cosas, la Sala considera que el daño antijurídico – lesiones de Sergio Osorio Hermosa - es atribuible a la Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional, se enmarca en la clásica responsabilidad subjetiva bajo el título de falla en el servicio, en razón a que incumplió los deberes normativos e hizo un uso desproporcionado, excesivo e imprudente de la fuerza en la respuesta dada a la amenaza suscitada por Sergio.
Debe preverse que la acción de la Policía Nacional tuvo su origen en el hecho de la huida de víctima y sus amigos al advertir la presencia de la patrulla de los policiales y a la amenaza con un arma, dando lugar a la respuesta policial, quedando herido, de lo que, si bien se concluyó hubo un exceso de fuerza atribuible a la Policía Nacional, se deberá tener en cuenta si hay lugar a declarar la concurrencia del hecho de la víctima en la concreción del daño antijurídico y la posibilidad de reducir la condena impuesta en contra de la Nación. La Sala reitera que con ocasión de una eventual concausalidad en la ocurrencia del daño podría llegar a disminuirse la indemnización, o incluso exonerar a la entidad de toda responsabilidad; escrutinio que habrá de realizarse no a partir de la mera confrontación de conductas sino evaluando la causa jurídica del daño para definir en qué medida una u otra fue la determinante en la ocurrencia del hecho dañoso.32 Al respecto esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “…Será el juez quien en cada caso concreto el que valorará el curso o cursos causales existentes, para determinar la imputación fáctica del daño antijurídico, lo que permitirá establecer si operó una causa única o si existió una concausa, situación ésta en la que habrá que fijar proporcionalmente, según el grado de participación de cada sujeto, el monto del perjuicio padecido.
Ahora bien, no significa lo anterior que toda conducta de la víctima tenga la suficiente dimensión o entidad para excluir o enervar la imputación frente al presunto responsable; el comportamiento de aquella para poder operar como causal exonerativa de responsabilidad debe ostentar una magnitud, de tal forma que sea evidente que su comportamiento fue el que influyó, de manera decisiva, en la generación del daño”33 Dicho lo anterior, la Sala concluye que la concurrencia de eventos o la concausa o culpa exclusiva de la víctima llevan a que, por un lado, se 32 CSJ SC 1697 del 14 de mayo de 2019, Rad. n.° 2009-00447-01 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 13 de agosto de 2008. 18 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional configure la responsabilidad civil y administrativa de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y, por otro, se atenúe o se exonere de su deber indemnizatorio en proporción a la participación de la víctima en el hecho dañino. Esto es acorde con el contenido del artículo 2357 del Código Civil, según el cual la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente, hipótesis esta que, no se encuentra acreditada en el plenario.
Por consiguiente, en la medida que el escrutinio que habrá de realizarse no lo es a partir de la mera confrontación de conductas sino evaluando la causa jurídica del daño, para definir en qué medida una u otra fue la determinante en la ocurrencia del hecho dañoso, se tiene que, si bien se aduce que los jóvenes involucrados en los hechos estaban en huida de la policía y supuestamente los amenazaron con una pistola, tal identidad no justificaba que uno de los policiales usara sus arma de dotación, puesto que, de las normas de conducta que los rigen, este es la última opción a la que deben llegar, debiendo procurar acceder a su captura o reducirlos mediante los medios menos nocivos, el uso de las armas de fuego la deben hacer de manera excepcional, y, tal como quedó establecido, su uso condujo a un exceso de fuerza que en nada puede ser disminuida la remuneración del daño por la conducta asumida por los jóvenes; en otras palabras, en el presente caso no se dan los presupuestos de una concurrencia de eventos o concausa que permita reducir la condena, ni mucho menos la culpa exclusiva de la víctima que tenga la virtud de exonerar de reparar el hecho dañoso.
Se quiere resaltar que, facultad del uso de la fuerza se encuentra amparada jurídicamente en el artículo 166 de la Ley 1801 de 2016 (Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana), que establece “ARTÍCULO 166. USO DE LA FUERZA. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 2318 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Es el medio material, necesario, proporcional y racional, empleado por el personal uniformado de la Policía Nacional, como último recurso físico para proteger la vida e integridad física de las personas incluida la de ellos mismos, sin mandamiento previo y escrito, para prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad pública, de conformidad con la ley.
El uso de la fuerza se podrá utilizar en los siguientes casos: 1. Para prevenir la inminente o actual comisión de comportamientos contrarios a la convivencia, de conformidad con lo dispuesto en el régimen de Policía y en otras normas. 2. Para hacer cumplir las medidas correctivas contempladas en este Código, las decisiones judiciales y obligaciones de ley, cuando exista oposición o resistencia. 3.
Para defenderse o defender a otra persona de una violencia actual o inminente contra su integridad y la de sus bienes, o protegerla de peligro inminente y grave. 4. Para prevenir una emergencia o calamidad pública o evitar mayores peligros, daños o perjuicios, en caso de haber ocurrido la emergencia o 19 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional calamidad pública. 5.
Para hacer cumplir los medios inmateriales y materiales, cuando se presente oposición o resistencia, se apele a la amenaza, o a medios violentos”. Así las cosas, encuentra la Sala que, al haberse acreditado la imputación del daño antijurídico a la entidad demandada mediante la falla del servicio por uso excesivo de la fuerza, se torna procedente el reconocimiento de los perjuicios alegados por la parte actora, sin que haya lugar a una concausa o eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. 10.
Conclusión Conforme a lo probado en el proceso, se modificará la sentencia adiada 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda, en el sentido de declarar que el régimen de imputación aplicable al caso es la falla del servicio por la reacción desmedida o uso desproporcionado de la fuerza por parte de los miembros de la Policía Nacional, por las razones expuestas en esta decisión. 11.
Condena en Costas En el caso examinado en esta instancia, la sala dispondrá no condenar en costas a ninguna de las partes al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, modificado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021, en la medida que no hay prueba que indique que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal. 12.
Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, Sala Segunda de decisión administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Primero: Modificar la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, en el sentido de declarar que el régimen de imputación aplicable al caso es la falla del servicio por la reacción desmedida o uso desproporcionado de la fuerza por parte de los miembros de la Policía Nacional, conforme a la parte motiva de esta sentencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme la sentencia y una vez hechas las anotaciones de rigor en 20 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Reparación Directa – Rad. 41001 3333 004-2015-00417-01 Demandante: Sergio Osorio Hermosa y Otros Demandado: Nación Ministerio de Defensa Policía Nacional el software de gestión, remítase el proceso al juzgado de origen.
Notifíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente por SAMAI GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA Magistrado sustanciador Firmado electrónicamente por SAMAI NELCY VARGAS TOVAR Magistrada Firmado electrónicamente por SAMAI JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Magistrado Wop.