TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Sala Cuarta Neiva, veintiocho de octubre de dos mil veinticinco. DEMANDANTE: ADRIÁN TOVAR ZAMBRANO DEMANDADO: INPEC MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO RADICACIÓN: 41 001 33 33 001-2014-00072-01 PROVIDENCIA: SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA MAG. PONENTE: RAMIRO APONTE PINO ACTA: 091 I. EL ASUNTO.
Resuelve la sala el recurso de apelación instaurado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Neiva el 19 de octubre de 2020; la cual, denegó las pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES. 1. La demanda. El señor Adrián Tovar Zambrano promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante Inpec), en procura de que se declare la nulidad de la resolución 002038 del 16 de julio de 2013; a través de la cual, se declaró insubsistente su nombramiento como director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Neiva.
A título de restablecimiento del derecho, depreca el reintegro al mismo empleo y el pago indexado de todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir. Así mismo, solicita condenar a la demandada al pago de costas. 2. Fundamentación fáctica. Sustenta las pretensiones en los siguientes argumentos de orden fáctico: a. Se graduó como administrador de empresas de la Universidad Surcolombiana el 15 de mayo de 1998, y en 2008 realizó un diplomado en gerencia de la administración penitenciaria y carcelaria.
Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 2 b. Por conducto de la resolución 06742 del 9 de junio de 2008, fue nombrado por el Inpec director de la cárcel de Yopal; donde laboró hasta el 21 de abril de 2009. c. Mediante la resolución 003720 del 23 de abril de 2009, fue nombrado director de la cárcel de Neiva. d. Durante 2011 y 2012 recibió una calificación superior a 90 puntos en el desempeño laboral, y en el mes de noviembre de la última anualidad fue objeto de un “reconocimiento de incentivos” por la Ministra de Justicia. e. A través de la resolución 001547 del 6 de junio de 2013, fue condecorado con la “orden de servicios distinguidos, primera categoría, primera vez”. f. Por conducto de la resolución 002038 del 16 de julio de 2013, el Inpec declaró insubsistente su nombramiento como director de la cárcel de Neiva (un mes después de la condecoración).
Como fundamento, se esgrime la facultad discrecional consagrada en el literal a) del artículo 49 del Decreto 407 de 1994 y en el artículo 8º del Decreto 4151 del 3 de noviembre de 2011. g. Dicho acto fue comunicado al demandante por correo electrónico el 19 de julio siguiente. h. El 17 de julio de 2013, el Inpec encargó de la dirección de la cárcel de Neiva al señor Carlos Alirio Perico Vargas, quien solo tenía experiencia en guardia. i. La insubsistencia se originó por la persecución adelantada por un grupo de sindicalistas de la cárcel de Neiva, quienes pretendían cogobernar y abusar de sus prerrogativas.
Con ese propósito, instauraron una queja malintencionada en la dirección nacional del Inpec, relacionada con un permiso excepcional otorgado al interno Héctor William Rojas Durán (quien gozaba de detención domiciliaria y le concedieron la libertad por ejecución condicional de la pena). j. El 22 de julio de 2013 se difundió en los medios de comunicación la noticia de que el señor Adrián Tovar Zambrano fue destituido por corrupto al conceder dicho permiso. k. El 26 de julio de 2013, se dispuso la apertura de una investigación preliminar disciplinaria (expediente 1207-2013).
Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 3 3. Fundamentación legal. Como sustento de las pretensiones, invoca los artículos 137 y 138 del Cpaca y 90 de la Constitución Política. Seguidamente, plantea las siguientes causales de nulidad: a. Desviación de poder. Apoyándose en un precedente del Consejo de Estado, considera que el Inpec abusó de la facultad discrecional consagrada en el literal a) del artículo 49 del Decreto 407 de 1994 y en el artículo 8º del Decreto 4151 del 3 de noviembre de 2011; porque so pretexto de mejorar el servicio (lo cual no es cierto, porque su remplazo carecía de una adecuada experiencia administrativa), la verdadera intención era sancionarlo (sin formula de juicio, y sin poder ejercer el derecho de defensa).
Y no es explicable, que fuera desvinculado, a pesar de su buen rendimiento y las condecoraciones que recibió. Al analizar un asunto similar, el precedente contencioso administrativo así se pronunció: “Lo anterior corresponde claramente a una desviación de poder, que la Constitución y la ley le atribuyen al nominador, en cuanto considera que efectivamente se tomó una decisión administrativa excediendo los límites fijados; es así como el artículo 36 del C.C.A., al referirse a las decisiones discrecionales, prevé: “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. ”, lo que significa que se exige de la autoridad nominadora mesura en las decisiones que adopte, con miras a evitar la arbitrariedad en su ejercicio.
A juicio de la Sala, las circunstancias que rodearon la insubsistencia (hechos ocurridos el 9 de octubre de 1994) constituyen indicio serio de que lo verdaderamente pretendido por el Director del INPEC no fue el mejoramiento del servicio sino sancionar al demandante por los hechos que dieron lugar a la presunta fuga de unos presos, en especial del señor Bayron de Jesús Velasquez Arenas, quien “gozaba de beneficio administrativo de 72 horas” porque había obtenido permiso por la Dirección General de Prisiones (INPEC), mediante resolución No. 1446 del 17 de mayo de 1994 como lo acreditó el oficio No. 3429 del 18 de octubre de 1996 (fls. 127- 128).” b. Violación de las normas en que debería fundarse el acto administrativo.
El proceder irregular de la accionada desconoció los artículos 6ª (debido proceso), 9º (presunción de inocencia), 13 (proscripción de la responsabilidad objetiva), 17 (derecho a la defensa) y 19 (deber de motivación) de la Ley 734 de 2002. Si pretendían reprocharle la infracción de normas, debieron iniciar un proceso disciplinario y suspenderlo mientras se adelantaba la investigación, Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 4 pero no utilizar una facultad distinta (insubsistencia por razones del servicio). 4.
La oposición. Luego de referirse a cada uno de los hechos, el apoderado del Inpec se opone a la prosperidad de las pretensiones; argumentando que los artículos 10 y 12 del Decreto 407 de 19941, establece que el cargo que desempeñaba el demandante es de libre nombramiento y remoción (director de establecimiento carcelario), y que no gozaba de ningún fuero de estabilidad (no desempeñaba un cargo de carrera administrativa).
Aclara que el acto enjuiciado se expidió en ejercicio de las facultades conferidas en el literal a) del artículo 492, ibídem, y en el numera 4º del artículo 48 del Decreto 1890 de 19993, de suerte que se trata de una motivación de carácter legal y objetiva. Las cualidades y el buen desempeño laboral no le conferían al actor un fuero de estabilidad ni impedían que otra persona pudiera desempeñar el mismo cargo; destacando que ello es algo que se espera de todo servidor público.
El Consejo de Estado4 considera “…que por la sola circunstancia de que un empleado desempeñe sus funciones en forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta ello no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente… La hipótesis contraria, conllevaría a que se configurara un fuero de estabilidad especial que es extraño en funcionarios de libre nombramiento y remoción. Dicha forma de desempeño en el ejercicio de un cargo corresponde a la obligación que tiene todo empleado público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerzo”. 1 Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 2 ARTÍCULO
49. CAUSALES DE RETIRO. Son causales de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, las siguientes: a) Declaración de insubsistencia del nombramiento…”. 3 ARTÍCULO 48. Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Funciones. El Director General es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y responsable de la seguridad penitenciaria y carcelaria, y de la administración de los centros de reclusión. Corresponde al Director General, además de lo establecido en el artículo 78 de la Ley 489 de 1998, las siguientes funciones: (…) 4.
Nombrar, dar posesión y remover al personal del Instituto a su cargo, así como expedir los actos administrativos que requiera el manejo de este personal. Para el ejercicio de las facultades de remoción de que trata el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 el director obtendrá el concepto previo de una junta asesora conformada por el secretario general de la entidad, el jefe de la oficina jurídica, el jefe de la división de recursos humanos y el jefe del comando superior del Cuerpo de Custodia y Vigilancia…”. 4 Rad. 1999-04699.
Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 5 De igual manera, esa colegiatura5 considera que los actos que declaran la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, por ser consecuencia de la aplicación de la facultad discrecional (mejoramiento del servicio), no requieren de motivación explícita. 5.
La audiencia inicial. La audiencia inicial se llevó a cabo el 8 de noviembre de 2016. En la misma el a quo fijó el litigio y decretó las pruebas solicitadas por las partes. 6. Audiencia de pruebas y alegatos de conclusión. En la audiencia realizada el 15 de agosto de 2017 se incorporaron las pruebas documentales decretadas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, quienes manifestaron lo siguiente: a. Parte demandante.
Reiteró los argumentos esbozados en la demanda. b. Parte demandada. Insiste en los argumentos planteados en al descorrer el traslado de la demanda. c. Ministerio Público. No rindió concepto. 7. El fallo impugnado. El 31 de enero de 2020, el Juzgado Octavo Administrativo de Neiva negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante (fijó por concepto de agencias en derecho el equivalente a 1 smlmv).
Como sustento, adujo que no se demostró que el acto de insubsistencia se profirió para sancionar al demandante o que su remplazante no cumpliera los requisitos. Por lo tanto, no se configuró la alegada desviación de poder. Teniendo en cuenta que el director de establecimiento carcelario es un empleo de libre remoción (por ser de dirección, confianza y manejo), la desvinculación del mismo “es procedente en forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y este acto administrativo goza de presunción de legalidad”.
Presunción que puede ser desvirtuada por la parte interesada (carga de la prueba). 5 Cfr. sentencia del 8 de julio de 1999. Rad. 25-99. Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 6 En efecto, el H. Consejo de Estado considera que el ejercicio de dicha potestad se debe encaminar al mejoramiento del servicio: “Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad.
Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias…”6. Aclara que la desvinculación se fundamentó en las facultades establecidas en el literal a) del artículo 49 del Decreto 407 de 1994 y en el numeral 6 del artículo 8 del Decreto 4151 de 2011 (normas replicadas en la comunicación del 16 de julio de 2013); que regulan la declaratoria de insubsistencia del nombramiento como causal de retiro y la facultad de nominar a los empleados de dicha entidad.
Teniendo en cuenta la naturaleza del cargo que desempeñaba el actor, para su desvinculación no se requería expedir un acto administrativo expresamente motivado, porque se presume que es para mejorar el servicio, y en el sub lite no se demostró la desviación de poder alegada (finalidad sancionatoria de la desvinculación), “…toda vez que si bien es cierto el señor Adrián Tovar en efecto fue condecorado el 6 de junio de 2013 y la declaratoria de insubsistencia del nombramiento fue producida el 16 de julio de 2013, también es cierto que la compulsa de copias que efectuara el Juzgado Penal se llevó a cabo el 14 de junio de 2013 ante la Procuraduría General de la Nación y solo existe constancia de que la oficina de control interno disciplinario del INPEC tuvo conocimiento de esos hechos hasta el 22 de julio de 2013, según se desprende del reporte de e-mail obrante a folio 3 del cuaderno de pruebas 1, es decir, en días posteriores a la emisión del acto administrativo demandado”.
Estima que no se le debe otorgar ningún valor probatorio a la nota de prensa publicada en el medio de comunicación “opanoticias.com”, titulada “Destituyen director de la Cárcel de Neiva por otorgar permiso a recluso fuera del país”, porque de acuerdo con el precedente del Consejo de Estado, las notas de prensa dan cuenta de una determinada noticia, pero no brindan certeza de su contenido.
Aunque en gracia de discusión se aceptara que la desvinculación se originó por el otorgamiento irregular de un permio a un recluso, el Consejo de Estado aclaró que la actuación disciplinaria y la facultad discrecional son instituciones jurídicas autónomas e independientes, “…pues la atribución discrecional permite al nominador escoger a sus colaboradores y prescindir de estos, por razones del buen servicio, al paso que la actuación disciplinaria tiene por naturaleza la vigilancia de la conducta de los servidores públicos; independientemente que pueda coincidir en constituir causales de retiro o desvinculación del servicio”. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2017.
Exp. 150012331000-2009-00058-01 (3822-15) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 7 Por ese motivo, el trámite de una investigación disciplinaria no confiere un fuero de estabilidad que impida ejercer la facultad discrecional de insubsistencia. Tampoco se demostró que el demandante fuera víctima de una conspiración por parte algunos sindicalistas, porque en los oficios suscritos por algunos empleados solo informan algunas situaciones ocurridas en el taller de mecánica que generaban problemas de seguridad; amén de proponer soluciones para superar esa problemática.
De otro lado, el manual de funciones contenido en la resolución 001778 del 24 de junio 20137, establece que para desempeñar el cargo de director de establecimiento de reclusión, código 0195, clase iv; se exige “Título profesional en: Administración Pública, Administración Financiera, Administración de Empresas, Administración Policial, Administración de Negocios, Ciencias Políticas, Ciencias Militares, Derecho, Economía, Contaduría Pública, Ingeniería Industrial, Psicología, Trabajo Social, Administración Agropecuaria, Administración Ambiental…”.
Título de especialización en áreas afines con las funciones a desempeñar y 24 meses de experiencia profesional relacionada. Al revisar la hoja de vida del señor Carlos Alirio Perico Vargas (nombrado en reemplazo del demandante), “…se advierte que éste venía vinculado con la entidad en carrera administrativa desde el 17 de diciembre de 1991, desempeñándose para el momento del nombramiento como Teniente de Prisiones grado 16 y que ostentaba el título profesional en derecho y especializaciones en Instituciones Jurídicas de la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Colombia y en Gerencia en Salud Ocupacional de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, de lo cual se desprende que éste sí cumplía con los requisitos mínimos exigidos para el cargo.
Además contaba también con variada capacitación adicional en gerencia penitenciaria (f. 16 c. pruebas 3), nuevas técnicas penitenciarias (f. 27 c. pruebas 3), nuevas tendencias del derecho: medio ambiente (f. 28 c. pruebas 3), técnicas de actualización (fls. 29 y 31 c. pruebas 3), ordenamiento territorial (f. 30 c. pruebas 3)”. Amén de que también recibió felicitaciones de sus superiores y obtuvo buenos resultados en sus evaluaciones.
Es cierto que el demandante fue un buen empleado (bien calificado al evaluar su desempeño y fue condecorado); sin embargo, no se puede catalogar como un servidor excepcional o que no tuviera aspectos por mejorar; porque en una de las evaluaciones recibió una observación por recurrentes quejas de maltrato a internos, fallas en la seguridad (al presentarse dos fugas) e incumplimiento en la información. Incluso, de acuerdo con el precedente contencioso administrativo8, la excelencia y el buen desempeño no coartan la posibilidad de ejercer la facultad discrecional frente los cargos de libre nombramiento y remoción 7https://www.inpec.gov.co/documents/20143/67285/RESOLUCION+1778+DE+24+DE+JUNIO+DE+201 3.pdf/d1a5d8d8-1d7b-0c44-a00f-9023b965ea51 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de marzo de 2006.
Exp. 680012315000-2000-02605-01 (7009-05) C.P. Jaime Moreno García. Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 8 (no configura un fuero de estabilidad); como quiera que pueden existir otras razones que ameriten el relevo. Insistiendo que desempeñar correctamente las funciones es un deber de todo servidor público.
Tampoco se configura violación de las normas en que debería fundarse el acto administrativo (artículos 9, 13, 17 y 19 de la Ley 734 de 2002); recordando que la insubsistencia no fue consecuencia de un proceso disciplinario. Incluso, el que se inició por esos hechos culminó con auto de archivo. Finalmente, condenó en costas al demandante, atendiendo el criterio objetivo valorativo. 8.
La impugnación. Inconforme, el demandante interpuso el recurso de apelación, planteando los siguientes cargos: a. Con la demanda no pretende generar los efectos de una exoneración disciplinaria, ni alegar una especie de prejudicialidad; como pareciera entenderlo equivocadamente el a quo; sino ambientar el contexto en que se produjo la desvinculación. b. Acepta que el proceso disciplinario no le otorga estabilidad a los servidores de libre nombramiento y remoción. Por ese motivo se puede declarar la insubsistencia por razones del buen servicio. c. Extraña que el a quo no valorara las pruebas en su conjunto, que no aplicara las reglas de la sana crítica y que no analizara los indicios que acreditan la configuración de la desviación de poder. d. La desvinculación tuvo una finalidad sancionatoria y no el mejoramiento del servicio; amparándose en el otorgamiento de un permiso presuntamente irregular a u interno. Aserto, que se puede corroborar con los siguientes indicios: -No es razonable que fuera condecorado con el “distintivo de servicios distinguidos Coronel Bernardo Echeverry Ossa, primera categoría, primera vez”, y a los pocos días fuera desvinculado por razones del servicio. -Una nota de prensa da cuenta que la desvinculación se produjo por el otorgamiento de dicho permiso (prueba a la que el a quo no le dio ningún valor). -El 26 de julio de 2013 (pocos días después de la insubsistencia), se inició un proceso disciplinario en su contra, con base en una queja anónima, Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 9 producto de una persecución laboral (así consta en el auto 00118 del 18 de junio de 2015). e. La fecha de la queja anónima deja sin fundamento el recuento cronológico de la sentencia; de acuerdo con el cual, el proceso disciplinario fue posterior y no fue conocido por la dirección del Inpec. f. Queda claro, que la facultad discrecional no se utilizó para mejorar el servicio, sino para sancionarlo sin fórmula de juicio; pues no le permitieron ejercer el derecho de defensa.
En todo caso, fue absuelto en el proceso disciplinario, porque su actuación se encontraba plenamente justificada. g. En un caso análogo, el Consejo de Estado concluyó que se configuró la desviación de poder9. h. El actuar “atropellado” del Inpec vulneró los artículos 6º (debido proceso), 9º (presunción de inocencia), 13 (proscripción de la responsabilidad objetiva), 17 (derecho a la defensa) y 19 (deber de motivación) de la Ley 734 de 2002. i. Si el Inpec pretendía reprocharle la infracción de determinadas normas, debía iniciar un proceso disciplinario y suspenderlo mientras se adelantaba la investigación; pero no declarar la insubsistencia por razones del servicio. 9.
Alegaciones de conclusión en segunda instancia. a. Parte actora. Reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación. b. Parte demandada. Insiste en los planteamientos esbozados al contestar la demanda. c. Concepto del Ministerio Público. No rindió concepto. III. CONSIDERACIONES. 1. La competencia. De acuerdo con las preceptivas consagradas en el artículo 153 del Cpaca, esta corporación es competente para resolver la impugnación instaurada 9 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, Sentencia del 1º de octubre de 2009, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad.
No. 25000-23-25-000-1995-37401-01(6389-059). Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 10 contra el fallo de primera instancia; amén de que no se advierten falencias sustanciales o adjetivas que invaliden la actuación. En razón a que el fallo solo fue impugnado por la parte demandante; al tenor de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso10, sólo se abordará el análisis de los argumentos esbozados en el escrito contentivo del recurso. 2.
El problema jurídico. El asunto sub examine se contrae a establecer si se debe revocar el fallo de primera instancia, porque el acto enjuiciado vulneró el marco normativo superior y se expidió con desviación de poder. En particular, precisar: i) si al declarar la insubsistencia del nombramiento del actor, el Inpec ejerció arbitrariamente la facultad de libre nombramiento y remoción, ii) si antes de adoptar esa determinación se debía iniciar una investigación disciplinaria (incluyendo la suspensión del cargo), y iii) si las pruebas fueron valoradas en debida forma. 3.
Lo probado. En sub lite se encuentra acreditado lo siguiente: a. A través de la resolución 003720 del 23 de abril de 2009, el demandante fue designado director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Neiva (código 0195, clase iv), y al día siguiente tomó posesión del cargo. b. En la “evaluación de desempeño para prima técnica nivel directivo”, realizada en los periodos 21/02/2011-21/02/2012 y 21/02/2012-31/10/2012, obtuvo puntajes totales de 90 y 92.10, respectivamente. c. El 25 de abril de 2013, varios empleados del establecimiento penitenciario de Neiva le solicitaron al demandante el cierre del “taller de mecánica”, por problemas de seguridad.
Dicha solicitud fue reiterada el 16 de mayo de 2013. 10Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 11 d. El 2 de junio de 2013, el actor puso en conocimiento del director regional central del Inpec un presunto acoso laboral ejercido en su contra por algunos funcionarios de la prisión: “Por primera vez en cinco años de vida laboral dentro del INPEC, acudo de manera suplicante a ser escuchado, pues como director del EPCMS DE NEIVA, he venido realizando de la mejor manera y de forma ética y moral cada una de mis funciones, destacando la buena labor en una calificación de 9.2 por parte de la dirección regional y siendo premiado el año anterior por el ministerio de justicia por igual resultado; calificaciones que tienen un más valor, pues se debe tener en cuenta la cantidad de dificultades por las que atraviesa el sistema carcelario.
Sin embargo quiero manifestar a su honorable despacho que una vez llegaron a este establecimiento a desempeñar sus funciones como nuevos cuadros de mando; los señores inspectores; GIOVANNY RODRIGUEZ SUAREZ, CARLOS ANDRES BLANQUICETT SUAREZ, JOSE NORBEY RAMIREZ SANCHEZ, el Señor Teniente MILTON ALEXIS CASTRO RUIZ. Con estrategia maquiavélica vienen conspirando en mi contra, siendo atacado sistemáticamente con denuncias, quejas, comentarios despectivos, amenazas personales, humillaciones públicas, y utilizando todo tipo tácticas de intimidación por parte de los funcionarios en mención, sintiéndome intimidado laboralmente y generándome dificultades en el mismo trabajo con mis superiores, comprometiendo mi estabilidad emocional y laboral, así mismo mi tranquilidad e integridad física.
Esta conducta abusiva y consciente la vienen realizando en acciones repetidas e irrazonables dirigidas día a día, con informes a la Dirección General y otras instancias, siendo poco éticas y amañadas, así como solicitudes deliberadas solicitando soluciones a la infinidad de temas que esta dirección ha realizado en diferentes entidades, así mismo para profundizar la persecución en contra mía, solicitaron la intervención de funcionarios del GRUVI, los cuales se desplazaron a esta dirección y de forma parcial y acomodada accedieron a plasmar denuncias de situaciones triviales, lo que generó una intervención de otro equipo auditor enviado por la dirección el cual, al igual que los funcionarios del GRUVI, de manera irresponsable y sin profesionalismo, ética y objetividad lograron emitir juicios poco confiables; pero que empañan la buena labor realizada en este establecimiento durante mi gestión. Todo esto con un único fin de entorpecer mis funciones y generar un clima organizacional turbio y enrarecido, cuyo único propósito es imponer las malas costumbres que existen desafortunadamente en otros establecimientos carcelarios y que en este no existen…”. e. A través de la resolución 001547 del 6 de julio de 2013, el director general del Inpec le otorgó al demandante y a otros empleados de la entidad el “distintivo de servicios distinguidos Coronel Bernardo Echeverry Ossa”. f. Por conducto de la resolución 002038 del 16 de julio de 2013, el director general del Inpec lo declaró insubsistente.
Dicho acto administrativo fue notificado personalmente el mismo día. g. Mediante resolución 002053 del 17 de julio de 2013, el director general del Inpec encargó al señor Carlos Alirio Perico Vargas (titular del cargo de teniente de prisiones) como director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Neiva.
Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 12 h. El 22 de julio de 2013, el portal Opanoticias.com publicó un artículo titulado “Destituyen director de la Cárcel de Neiva por otorgar permiso a recluso fuera del país”. En la misma, se indica que en el 2011, el demandante le concedió irregularmente un permiso a un recluso para que se desplazara hasta el Policlínico Ecuasanitas, ubicado en Ecuador, con el fin de que le realizaran una valoración endocrinológica y cardiológica. i. La noticia fue difundida el mismo día en Rcn y por correo electrónico fue puesta en conocimiento del Inpec (por el señor Fabián Álvarez).
Al día siguiente se dispuso la apertura de una indagación preliminar (actuación que se rehízo el 24 de octubre de 2013, al declararse la nulidad de lo actuado, por falta de competencia). j. El 18 de junio de 2015 se ordenó el archivo de la indagación; al demostrar que esa conducta no era constitutiva de falta disciplinaria. 4. La desviación de poder.
El artículo 137 del Cpaca preceptúa que la nulidad de un acto administrativo procede, entre otros casos, cuando se profiere con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. El H. Consejo de Estado11 precisó que dicha causal “afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse”.
Con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad, la parte demandante tiene la carga de acreditar fehacientemente que con el acto administrativo de retiro se procuró un fin distinto al buen servicio o al previsto en la normatividad aplicable (presupuestos subjetivos). Carga que es más exigente, pero no imposible, tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción. 5.
Insubsistencia de nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución Política preceptúa que los cargos de las entidades del Estado, por regla general, son de carrera administrativa, y que se exceptúan, entre otros, los cargos de libre nombramiento y 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.
Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 13 remoción. El régimen de personal del Inpec se encuentra regulado en el Decreto 407 de 1994, cuyo artículo 10 clasifica el empleo de director de establecimiento carcelario como de libre nombramiento y remoción: “Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera.
Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas.
Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC” (destaca la sala). A su vez, el artículo 12, ibídem, prescribe que la “La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario, la de los de carrera se hará previo concurso o curso por nombramiento en período de prueba o por ascenso.
La autoridad nominadora en todo caso, tendrá en cuenta para proveerlos, que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo”. Por su parte, el artículo 49, ibídem, establece como causal de retiro la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. Al analizar los límites de la facultad de remoción de los empleados de libre nombramiento, el H. Consejo de Estado12 precisó que la misma se debe ejercer de forma razonable y proporcionada, y que no se requiere motivación expresa, porque se presume la mejora del servicio (presunción desvirtuable): “Asimismo, la Subsección ha sostenido13 que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o me dida con miras al mejoramiento del servicio.
Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad»”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 15 de noviembre de 2018, Expediente No. 05001-23-33-000-2013-01754-01 ( 4450-2015) M.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de feb rero de 2018, Expediente No. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16), M.P: William Hernández Gómez.
Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 14 En decisión más reciente, esa Colegiatura14 recordó que “el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere “prerrogativa de permanencia”15 o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y que por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público, obliga a que quien alegue su ilegalidad, tenga que desvirtuar la presunción aportando las pruebas de tal ilegalidad”. 6.
El caso concreto. Tomando como marco de reflexión los cargos formulados y bajo el alero del anterior precedente jurisprudencial, es pertinente puntualizar lo siguiente: a. Se encuentra acreditado que el señor Adrián Tovar Zambrano fungió en calidad de director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Neiva (nombrado mediante resolución 003720 del 23 de abril de 2009).
De acuerdo con el artículo 10 del Decreto 407 de 1994, dicho empleo es de libre nombramiento y remoción. b. Merced a lo anterior, huelga colegir que no gozaba de derechos de carrera; amén de que no se alegó ni se probó que ostentara algún fuero de estabilidad que le permitiera continuar desempeñando dicho cargo. De suerte que podía ser desvinculado discrecionalmente por el director general del Inpec, sin que tuviera que motivar el acto, como en efecto ocurrió (resolución 002038 del 16 de julio de 2013). c. En opinión de la sala, por las siguientes razones no se acreditó que la misma se expidiera con abuso o desviación de poder, o que tuviera un fin eminentemente sancionatorio: i) El buen desempeño laboral y las condecoraciones no impedía ejercer la facultad discrecional; porque de acuerdo con el reiterado precedente del H. Consejo de Estado16, “la formación académica, el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de todo servidor estatal”. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022), radicación: 76001-23-33-000-2016-01821-01 (5856-2019). 15 Ver entre otras, sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000 -23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), C. P. Jaime Moreno García;
Sentencia 28 de octubre de 2021, Sección Segunda, Subsección B, expediente 25000 -23-42-000-2015-03311-01(3373-19) 16 Entre otras, sentencia del 27 de marzo de 2025 con radicado interno (1701-2022) C.P: Juan Camilo Morales Trujillo, sentencia del 18 de abril de 2024 con radicado interno (0763-2023) C.P: César Palomino Cortés. Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 15 De otro lado, en una de las calificaciones17 se consignaron observaciones que revestían gravedad: “recurrente quejas de maltrato a los internos, falla en la seguridad dos fugas, incumplimiento en la información”.
Y se desconoce la calificación otorgada en los últimos meses laborados (del 1º de noviembre de 2012 al 16 de julio de 2013). Ahora bien, de acuerdo con el contenido del oficio del 2 de julio de 2013, dirigido por el accionante al director regional central del Inpec, en el que puso de presente un presunto acoso laboral, se infiere que tenía dificultades de liderazgo, manejo y administración del personal. ii) No se encuentra probado, que en el momento de la desvinculación el director general del Inpec tuviera conocimiento del acto irregular que se le endilgaba al demandante (concederle un permiso a un interno para viajar al Ecuador en busca de recibir atención médica); porque el acto de insubsistencia se expidió el 16 de julio de 2013, la noticia del caso se publicó con posterioridad (22 de julio de 2013); mismo día en que el señor Fabián Álvarez le remitió electrónicamente a la demandada copia de la misma.
Por su parte, el 23 de julio de 2013 se dispuso la apertura de indagación preliminar. Aunque el 14 de junio de 2013 el Juzgado de Descongestión Adjunto al Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva compulsó copias para que se investigara dicha conducta; se desconoce la fecha en que dicho auto quedó ejecutoriado y el momento en el que el Inpec recibió copia de la información. iii) Sin perjuicio de lo anterior, las referidas notas periodísticas no acreditan que el demandante fue desvinculado por conceder ese permiso; porque los recortes de prensa “…deben ser apreciados como prueba documental de la existencia de la información y no de la veracidad de su contenido, en consecuencia, los ejemplares acompañados al expediente sólo prueban que allí apareció una noticia, más no la veracidad de su contenido”18. iv) Es del caso destacar, que reiteradamente el H. Consejo de Estado19 distingue la facultad discrecional y la potestad sancionatoria; aclarando que la primera no puede ser limitada por la segunda; porque resultaría contradictorio que el trámite de un proceso disciplinario otorgue algún tipo de estabilidad en el empleo: 17 Periodo 21/02/2011-21/02/2012. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil once (2011), radicación número: 19001-23-31-000-1998-58000-01(20325). 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá, D.C., 17 de noviembre de dos mil veintidós (2022), radicado: 25000-23-42-000-2017-05338-01.
Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 16 “…Adicionalmente a lo indicado y debido a que en reiteradas oportunidades el Consejo de Estado ha establecido las diferencias entre el ámbito que comprende la facultad discrecional y el que regula la potestad disciplinaria, en este sentido el uso de la primera de ellas no puede verse limitada o suspendida en su ejercicio, en razón a que resultaría absurdo que se concluyera que la comisión de una falta disciplinaria otorgara estabilidad en el cargo, planteamiento que va en contra de la ética y transparencia que demanda el ejercicio de la función pública”.
En ese orden de ideas, no se requería iniciar y tramitar un proceso disciplinario contra el demandante para ejercer la facultad discrecional; porque la pérdida de la confianza del nominador es una razón justificada para dar por terminada la relación laboral. Esa situación que pudo configurar en el sub lite, por las dificultades de liderazgo, manejo y administración del personal (y así se desprende del oficio del 2 de junio de 2013, dirigido por el demandante al director regional central del Inpec).
Aunado al hecho de que no se demostró que fuera víctima de persecución o acoso laboral por algunos subalternos, pues solo se aportaron unas peticiones respetuosas para proceder al cierre del “taller de mecánica”; por motivos de seguridad. d. Las anteriores razones no permiten inferir que al declarar la insubsistencia se vulneran los artículos 6º, 9º, 13, 17 y 19 de la Ley 734 de 2002; amén de que el proceso disciplinario que se inició contra el demandante se archivó el 18 de junio de 2015, al concluir que la conducta no era constitutiva de falta disciplinaria. e. En ese orden de ideas, no se demostró que el acto demandado estuviera viciado por desviación de poder y por desconocimiento de las normas en que debería fundarse. f. Merced a lo anterior, no se desvirtuó la presunción de legalidad de que se encuentra investido el acto enjuiciado; por lo tanto, se confirmará la providencia impugnada. 7.
Costas. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del Cpaca (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), no se condenará en costas de segunda instancia, porque las mismas no se causaron y no se advierte ninguna conducta dilatoria o temeraria de demandante. Adrián Tovar Zambrano vs. Inpec 41 001 33 33 001-2014-00072-01 17 8.
Decisión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Oralidad, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Neiva el 19 de octubre de 2020.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO APONTE PINO JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO Magistrado Magistrado (Salvamento de voto) Firmado electrónicamente JOHN ALEXANDER HURTADO PAREDES Magistrado