TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Neiva, octubre siete (7) de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO Radicación: 41001-33-33-002-2017-00090-01 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. Demandado: NACIÓN - MINDEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Sentencia No.: 3-10-199/RD-30-2-28 Acta No.: 89 DE LA FECHA 1.
ASUNTO. Se decide el recurso de apelación de la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, negativa de las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA. 2.1. Posición de la parte actora (f. 1 a 20, c. ppal.). 2.1.1. Julia Cabrera Chávarro, William Ferney Cabrera, Nila Marcela Cerquera Cabrera, Jorge Emilio Cerquera Cabrera, Arbey Ernesto Cerquera Cabrera, Diana Patricia Cabrera, Armando Cabrera y Eliecer Cabrera Chávarro, interponen el medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, solicitando que se le declare administrativamente responsable por el daño antijurídico derivado de la muerte del soldado profesional Javier Andrés Cerquera Cabrera, ocurrida el 12 de marzo de 2015 en zona rural del municipio de Neiva (Huila) y se le condene al pago de los perjuicios materiales e inmateriales en favor de los demandantes. 2.1.2.
En los hechos se expone que Javier Andrés Cerquera Cabrera nació en Paicol - Huila el 31 de enero de 1982 y en el 2000 ingresó al Ejército Nacional como soldado regular, luego, desde 2002 prestó sus servicios como soldado profesional hasta su fallecimiento en hechos ocurridos el 12 de marzo de 2015, acumulando más de 13 RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 2 años de experiencia y siendo su última unidad el Gaula Militar de la Novena Brigada, bajo el mando del mayor Oscar Fernando España Algecira.
Preliminarmente, refiere que el 5 de marzo de 2015 fue adelantada una operación, militar en la que inicialmente incluían al soldado Cerquera Cabrera, pero finalmente no participa en la misma, resaltando que este dato es importante en la medida que, en dicha operación, en circunstancias cuestionables, se dio muerte a alias “Cacerolo”, comandante del frente 17 de las FARC lo que fue presentado como un resultado operacional, pero posteriormente afloraron versiones de que se trató de un homicidio planeado desde el Gaula de la Novena Brigada, donde existía una red de corrupción al interior de esa unidad y los hechos llevaron a que el mayor España, quien habría impuesto un pacto de silencio a la tropa, fuera traslado a Bogotá y procesado en causas penales y disciplinarias.
En seguida, expone que, el 12 de marzo de 2015 fue planeada otra operación contra alias “Pedro Nel” y alias “Partehuesos”, en la que Cerquera recibe orden verbal de hacerse pasar por emisario del comerciante René Cantillo, quien para entonces era víctima de extorsión, con el fin de acceder a los guerrilleros y ejecutar su muerte en compañía con otros soldados, en un esquema similar al caso de “Cacerolo”.
Destaca que, en esta operación, aunque inicialmente Cerquera se niega por el riesgo evidente, es presionado por el mayor España bajo la amenaza de excluirlo de la unidad si no cumplía, por ello termina participando en esta nueva misión, carente de toda planeación, reconocimiento del área y garantías mínimas de seguridad. Se agrega que Cerquera fue enviado vestido de civil, portando únicamente una pistola y sin chaleco antibalas, en compañía de los soldados Juan Carlos Tovar y Ferney Torres García y durante el enfrentamiento con los guerrilleros, se produjeron disparos que ocasionaron la muerte de alias “Pedro Nel” y “Partehuesos” pero Cerquera fue impactado por un proyectil disparado por uno de los escoltas de los cabecillas y por no recibir atención médica o primeros auxilios oportunos, dado que los apoyos se encontraban demasiado distantes y el helicóptero con el mayor España tardó en arribar, falleció en el lugar de los hechos, prácticamente en brazos de su hermano, también soldado del Gaula, quien sucesivamente llegó al sitio del luctuoso hecho.
Argumenta que la muerte de Cerquera no fue consecuencia de un resultado operacional legítimo, sino de un acto irregular derivado de un operativo montado RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 3 como fachada de combate, en realidad orientado al “sicariato” de “Pedro Nel” y “Partehuesos”, presuntamente motivado por el cobro de una recompensa reclamada por un tercero en el proceso ante el Juzgado Octavo Administrativo de Neiva y donde extrañamente sus compañeros de operación resultaron ilesos (Juan Carlos Tovar y Ferney Torres García).
Insiste en que la orden que recibió Cerquera fue verbal y tras la operación, en el Gaula se produjeron órdenes y documentos extemporáneos para simular legalidad y planeación inexistentes, presentando el hecho como operativo militar y así fue difundido entre los medios de comunicación donde se omitió informar la muerte del uniformado. 2.1.3.
En los fundamentos de derecho cita los artículos 2, 6, 11, 12, 42, 90, 216 y 217 de la Constitución Política, 179, 140 y 192 del CPACA, 87 del Código Penal Militar, 40 de la Ley 446 de 1998, “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” y “Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Argumenta que, de las normas citadas y la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado aplicable al caso1, se deduce la responsabilidad patrimonial del Estado en cuanto la víctima, en su calidad de miembro de la fuerza pública, fue sometida a un riesgo excepcional y fallas del servicio, fuera de recordar los elementos que permiten erigir la responsabilidad extracontractual (hecho, daño y relación causal), en resumen, refiere que se presentaron las siguientes acciones y omisiones: Acciones. 1.
Antecedente de planeación y ejecución de la operación del 5 de marzo de 2015 contra alias “Cacerolo”, presentada como resultado operacional pero señalada como homicidio irregular. 1 Consejo de Estado: Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, radicación 15830, consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Sección Tercera, sentencia del 7 de septiembre de 1998, no indica ponente;
Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2003, radicación 14117, no indica ponente; Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 1997, radicación 11187, no indica ponente; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2013, radicación 250002326000199714807 (21598), no indica ponente; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicación 520012331000199708344-02 (30380), consejero ponente: Hernán Andrade Rincón;
Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de agosto de 2014, radicación 54001231000199901080-01 (30136), consejero ponente: Hernán Andrade Rincón; Sección Tercera, sentencia del 7 de septiembre de 2015, radicación 17001233100020090021201 (52892), consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 4 2.
Imposición de un “pacto de silencio” a la tropa por parte del mayor Óscar España sobre los pormenores del anterior operativo. 3. Planeación verbal de la operación del 12 de marzo de 2015 contra alias “Pedro Nel” y alias “Partehuesos”. 4. Ordenar al soldado Cerquera que se hiciera pasar por emisario de una víctima de extorsión para infiltrarse en la reunión. 5.
Presión y amenaza del mayor España a Cerquera con excluirlo de la unidad si no cumplía la orden. 6. Envío de Cerquera vestido de civil, únicamente con una pistola y sin chaleco antibalas. 7. Acompañamiento de solo dos soldados (Juan Carlos Tovar y Ferney Torres García) en la misión. 8. Producción de documentos extemporáneos posteriores a la operación para simular legalidad y planeación. Omisiones 1.
Falta de planeación y reconocimiento previo del área de operaciones. 2. Ausencia de garantías mínimas de seguridad para Cerquera y los otros soldados. 3. Carencia de apoyo inmediato y cercano durante el enfrentamiento. 4. No suministrar chaleco antibalas ni armamento adecuado al soldado. 5. No brindar atención médica ni primeros auxilios oportunos tras el impacto recibido. 6.
Retardo en la llegada del helicóptero con el mayor España y otros apoyos. 7. Desconocimiento de protocolos y órdenes formales al impartir instrucciones solo de manera verbal. 8. No salvaguardar la vida e integridad de Cerquera pese a su condición de subordinado y al riesgo evidente. 9. Carencia de chip de rastreo funcional en la motocicleta de la víctima.
RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 5 10. Carencia de helicóptero para despegue en máximo 15 minutos, pues el disponible presentó fallas que implicaron despegue con retraso de una hora. 11. Uso de un operativo como fachada de combate para un presunto fin irregular (sicariato y cobro de recompensas).
Así, los demandantes resaltan que los perjuicios resultantes, aluden a afectación emocional, psicológica y material, sufrida por la madre, hermanos y tío de la víctima, quienes dependían afectiva y económicamente de él. 2.1.4. Al alegar de conclusión (f. 285 293 Id.) itera los argumentos expuestos en la demanda sobre su condición de soldado regular y la responsabilidad estatal porque fue sometido a un riesgo excepcional creado por el propio diseño en la operación del 12 de marzo de 2015: envío a una operación especial de alto riesgo de un destacamento mínimo a zona de influencia guerrillera, sin apoyos simultáneos, sin tropas camufladas en observación, sin rutas de extracción seguras y sin un plan de contingencia que garantizara refuerzos inmediatos ante contacto o heridos.
Lo anterior se acredita con las declaraciones del propio comandante del Gaula en el proceso por cobro de recompensa ante el Juzgado 8º Administrativo de Neiva, quien reconoce que la operación “no fue exitosa” por fallas en su ejecución e inconsistencias cronológicas entre operaciones “MACELOT” y otra en la que cayó alias “Cacerolo”, que revelarían desorden en el mando y deficiencias de planeación, sumado al hecho de que Cerquera no tenía adiestramiento en inteligencia –a diferencia del soldado Tovar–, por lo que no estaba preparado para la misión encubierta que se le encomendó, incrementando indebidamente su exposición al riesgo letal. 2.2.
Posición de la parte demandada. (f. 106 a 122 Id.). 2.2.1. Se opone a las pretensiones aduciendo que no existe material probatorio que acredite que la demandada sea responsable de los perjuicios reclamados y sobre todo porque el daño es la concreción del riesgo asumido por la víctima al ingresar a la institución militar. Frente a los hechos, acepta los relacionados con la carrera militar de la víctima y su adscripción al Gaula Militar pero los demás no le constan o se trata de apreciaciones subjetivas.
RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 6 2.2.2. En las razones de defensa, refiere que la demanda carece de prueba sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la muerte del soldado profesional Cerquera Cabrera, quedando en meras conjeturas, pues de acuerdo con el artículo 240 del CGP la prueba indiciaria exige que el hecho base esté acreditado, lo cual no ocurrió y el artículo 167 Id., dispone que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido2, carga que el actor no cumplió, por lo tanto, no es posible estructurar responsabilidad en ausencia de prueba directa de los hechos alegados3.
En tal sentido, alega ausencia de responsabilidad, ya que, conforme al artículo 90 de la Constitución Política y al artículo 167 del CGP, exige la concurrencia de daño antijurídico, falla del servicio y nexo causal, aspectos no presentados en este caso, pues el daño obedece a la concreción de un riesgo propio del servicio y del accionar de terceros al margen de la ley y de cualquier forma, no está probada ninguna acción u omisión atribuible al Ejército Nacional de la que se derive responsabilidad administrativa.
Resalta que el artículo 217 de la Constitución señala que las fuerzas militares tienen la misión de defender la soberanía, la independencia y la integridad del territorio, de manera que quienes se vinculan como soldados profesionales, aceptan los riesgos inherentes a la actividad militar y ello les genera un régimen especial prestacional en el Decreto 1793 de 2000 y no la responsabilidad extracontractual, salvo que se acredite una falla del servicio o un riesgo excepcional, lo que aquí no acontece, pues la muerte del soldado se produjo en circunstancias propias del servicio4.
Descarta la responsabilidad estatal cuando el daño es causado exclusivamente por terceros, lo cual rompe el nexo causal, como en el caso del soldado Cerquera, quien pierde la vida por acción directa de un grupo armado ilegal, lo que constituye causal 2 Jurisprudencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2000, exp. 11401; sentencia del 21 de septiembre de 2000, exp. 11766; sentencia del 12 de septiembre de 2012, rad. 25426; sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 16200. 3 Jurisprudencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de septiembre de 2012, rad. 25426, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 4 Jurisprudencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de febrero de 2004, exp. 14636; sentencia del 3 de mayo de 2007, exp. 16200.
RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 7 eximente de responsabilidad, dando paso a que se configure la causa extraña por hecho exclusivo de un tercero lo que impide declarar responsabilidad estatal5. Sobre el riesgo excepcional, expone que este no se configura, dado que el artículo 217 de la Constitución autoriza la exposición a los riesgos propios de la función milita y para que proceda esta imputación, es necesario acreditar que el servidor fue sometido a un peligro superior al de sus compañeros, sin embargo, las pruebas demuestran que el soldado fallecido actuaba en igualdad de condiciones con los demás y con las medidas de seguridad disponibles, en consecuencia, no se acredita un riesgo distinto o mayor que permita afirmar la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas6.
Refuerza su posición señalando que el Decreto 1793 de 2000 define a los soldados profesionales como personal entrenado y capacitado para el combate y la ejecución de operaciones militares, formación que adquieren en centros especializados como la Escuela de Soldados Profesionales (ESPRO), que implica haber recibido preparación para enfrentar ataques y situaciones de riesgo inherentes al servicio, por lo que desde esa perspectiva, no se dan las condiciones para el riesgo excepcional porque el soldado Cerquera contaba con la idoneidad para afrontar la misión encomendada al haber gozado e dicha capacitación y el riesgo concretado es propio del oficio militar7.
Finalmente, se opone a la condena en costas, porque el artículo 188 del CPACA confiere al juez discrecionalidad para disponer sobre la condena en costas, atendiendo la conducta procesal de las partes, y en el presente proceso, la defensa del Ejército se limita a una actuación fundada en derecho, sin temeridad ni mala fe, lo que impide la imposición de costas8. 2.2.3.
En la oportunidad para alegar de conclusión guarda silencio (f. 294 Id.). 5 Jurisprudencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, exp. 10033; sentencia del 20 de febrero de 1997, exp. 11756. 6 Jurisprudencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de febrero de 2004, exp. 14636; sentencia del 9 de junio de 2010, exp. 16258. 7 Jurisprudencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, rad. 17927, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 8 Jurisprudencia citada: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 7 de junio de 2012, rad. 2007-00155-01; sentencia del 15 de diciembre de 2016, rad. 2005-00264-01.
RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 8 2.3. Ministerio público. No rinde concepto ni interviene en la instancia (f. 131, 142 y 179 Id.). 2.4. La sentencia de primera instancia (f. 295 a 308 Id.). El Juzgado Segundo Administrativo de Neiva profiere sentencia el 17 de septiembre de 2019 donde decide negar las pretensiones de la demanda (resolutivo 1°), no condenar en costas (resolutivo 2°) y disponer que en firme la decisión se archive el expediente (resolutivo 3°).
Para llegar a esta conclusión, plantea que el problema jurídico se centra en resolver si el Estado debía responder patrimonialmente por los perjuicios ocasionados a los familiares del soldado fallecido,Javier Andrés Cerquera Cabrera, bien porque la muerte fue consecuencia de una falla del servicio atribuible al Ejército o, porque lo sometió a un riesgo excepcional o superior al que debían afrontar sus compañeros, de manera que pudiera configurarse responsabilidad objetiva bajo el artículo 90 de la Constitución Política.
Adentrándose en el caso concreto, encuentra probado que el fallecimiento del soldado fue en combate, conforme a registros civiles, necropsia, informes administrativos, material penal y disciplinario, así como testimonios y por ello sus familiares recibieron las indemnizaciones laborales y del seguro correspondientes. El juez afirma que no se configura un riesgo excepcional, porque el soldado Cerquera no estuvo expuesto a un peligro distinto o superior al de sus compañeros del Gaula, pues la operación “MACELOT” fue apoyada en inteligencia militar previa y en órdenes operacionales claras: la Orden Fragmentaria No. 005 a la ORDOP No. 009 “MACELOT” de marzo de 2015 (f. 228 a 235 cuad. penal) donde se dispone acompañamiento terrestre, apoyo aéreo y un grupo de reserva para refuerzo, sumado a la misión de inteligencia No. 011 del 10 de marzo de 2015 y el Informe de inteligencia No. 0420 de la misma fecha (f. 242-248 cuad. penal) que confirmaron la ubicación de alias “Pedro Nel” y “Johnny Parte Huesos”.
Sobre el testimonio de Juan Carlos Tovar en audiencia de pruebas, aunque demuestra que no se entregaron chalecos antibalas ni armas largas, ello obedeció al carácter encubierto de la misión —los agentes debían hacerse pasar por emisarios civiles—, por tanto, el riesgo no fue excepcional sino inherente a la función militar encubierta. RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 9 Igualmente, descarta la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, pues Cerquera afrontó el mismo nivel de riesgo que sus compañeros, lo cual se desprende de los informes de inteligencia y las órdenes operacionales señalan la necesidad de infiltrar personal civil, encontrando que la declaración de Tovar corrobora que tanto él como Cerquera ingresan bajo las mismas condiciones de riesgo y que el respaldo aéreo estaba previsto para llegar en quince minutos, aunque en la práctica el tiempo está cercano a los 30 minutos, por lo cual, a pesar del retraso de la aeronave, no se colegía la imposición de cargas desproporcionadas frente al resto del destacamento.
También, el informe de investigador de campo FPJ-11 del 17 de marzo de 2015 muestra que la geografía del terreno dificulta el descenso de helicópteros, lo cual explica la demora y evidencia que la situación de riesgo es general, no singularizada en el soldado fallecido. Estima que no se presenta la falla del servicio, pues la operación no fue improvisada, ya que existían antecedentes documentales como la Orden de Operaciones del 12 de marzo de 2015 “MACELOT” (oficio No. 1871 de 2018) e informes de inteligencia que justificaron el despliegue y la declaración del mayor Óscar Fernando España Algecira, comandante del Gaula Huila para la época, confirma que la operación estuvo sustentada en versiones de informantes y contaba con autorización formal.
Sobre la supuesta coacción al soldado, la descarta al señalar carencia de pruebas sobre el tema, por el contrario, expone que la certificación de tiempo de servicios acredita que Cerquera contaba con casi 15 años de experiencia como soldado profesional, lo cual desvirtúa la alegada falta de preparación, sumado a que tampoco se demostraba la existencia de “montajes” o irregularidades para cobrar recompensas, pues las copias de investigaciones penales y disciplinarias allegadas al proceso no arrojaron evidencia de tales prácticas, lo que refuerza que la muerte se atribuye a la materialización de riesgos ordinarios del servicio y no, a omisión o negligencia institucional. 2.5.
La apelación (f. 311 a 319 Id.). La parte demandante recurre la sentencia de primera instancia para que sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 10 1) Sostiene que el envío del soldado Cerquera Cabrera se hizo a una zona reconocida como “roja” por la presencia de guerrilleros de las FARC, circunstancia probada en la orden general de operaciones denominada MACELOT, documento que no solo confirmaba la peligrosidad del área, sino que imponía una planeación rigurosa, la cual fue omitida por el Gaula, generando desde el inicio un escenario de exposición indebida. 2) Refiere que la declaración del soldado Juan Carlos Tovar evidencia que la orden impartida fue meramente verbal, sin misión escrita, sin orden de trabajo ni reconocimiento previo e incluso, los comandantes permanecían en Neiva lejos del lugar de los hechos, por lo tanto, este testimonio refleja la improvisación de la operación, configurando una falla clara en la planeación que comprometió la seguridad de los participantes. 3) Enfatiza que Cerquera fue enviado vestido de civil, sin chaleco antibalas ni armas largas y acompañado únicamente por dos compañeros, situación corroborada en el testimonio del soldado Tovar, además, se le ordenó hacerse pasar por emisario de un empresario extorsionado, colocándolo en un papel de señuelo altamente riesgoso, exponiéndolo a un peligro inminente que pudo evitarse con medidas de protección básicas. 4) El mismo testigo Tovar confirma la ausencia de plan de apoyo, el desconocimiento de mapas aéreos y la falta de previsión de alternativas de ataque, mientras que la declaración del comandante del Gaula en otro proceso, traída al expediente, reconoce que la operación no fue óptima ni exitosa porque tardaron 50 minutos en llegar al sitio y el soldado murió sin auxilio, además, resalta su contradicción de haber ingresado con aquellos al operativo cuando la prueba recaudada lo ubica fuera de su participación directa en la maniobra encubierta; elementos que en conjunto robustecen la tesis de la falla del servicio por defectuosa planeación y ejecución de la misión. 5) Insiste en el testimonio del soldado Tovar, quien relató que su comandante les aseguró que el helicóptero de apoyo llegaría en 15 minutos, pero la realidad fue que arribó una hora después, sin conocer el punto exacto de ubicación y sin brindar atención médica inmediata, siendo esta demora fatal dado que la víctima muere desangrada en el lugar de los hechos, demostrando absoluta omisión de un plan serio de primeros auxilios o de un esquema eficaz de atención médica.
RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 11 6) Destaca que la hoja de vida de Cerquera demuestra que llevaba menos de un año en el Gaula y carecía de curso de inteligencia, a diferencia de su compañero Tovar, quien en su testimonio manifestó que sí contaba con la formación especializada y que Cerquera fue descuidado al no tomar una posición de cubierto por falta de entrenamiento, aspectos que confirman que fue enviado a una misión encubierta sin la preparación mínima exigida, configurándose un trato desigual y negligente. 7) Reprocha que el juez aplicara de forma parcial el artículo 167 del CGP, exigiendo a los demandantes probar hechos cuyo acceso estaba en manos exclusivas de la entidad militar, recordando que la segunda parte de la norma autoriza invertir la carga cuando la parte contraria tiene facilidad de prueba, como ocurre en operaciones de inteligencia reservadas y que por tanto, correspondía al Ejército aportar la información omitida. 8) Plantea que el Consejo de Estado, en sentencias como la 28223 de 2017 (C. P. Ramiro Pazos Guerrero) y la 47635 de 2019 (M. P. Martha Nubia Velásquez Rico), ha precisado que el Estado responde por falla del servicio cuando omite brindar protección en casos de riesgo evidente, las cuales resulta aplicables para atribuir responsabilidad estatal por la muerte de Cerquera, enviado a una operación sin garantías mínimas de seguridad.
3. LA SEGUNDA INSTANCIA, CONSIDERACIONES. 3.1. Actuaciones procesales. El recurso interpuesto por la parte demandante se admite por auto del 29 de noviembre de 2019 (f. 4 c. Tribunal) y se corre traslado para las alegaciones con proveído del 10 de febrero de 2020 (f. 9 Id.) procediendo la parte actora a reiterar lo expuesto en su recurso de apelación (f. 14 a 25 Id.) y la entidad demandada recaba lo señalado al contestar la demanda (f. 27 a 43 Id.), mientras que el Ministerio Público guarda silencio (f. 44 Id.). 3.2.
Competencia, legitimación y validez. La Corporación es competente para resolver esta instancia conforme al artículo 153 del CPACA, y así procede, toda vez que no se observan circunstancias que invaliden lo actuado, además, ambas partes se encuentran legitimadas en la causa, dado que RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 12 los demandantes atribuyen a la parte demandada la producción del daño antijurídico causado por la muerte del soldado Javier Andrés Cerquera Cabrera y le reclaman la indemnización de los perjuicios, lo cual no fue reconocido por el juez de primera instancia y por tal motivo aquéllos apelan la decisión, de ahí el interés en que se resuelva esta instancia. 3.3.
Problema jurídico. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, aplicable por integración normativa del artículo 306 del CPACA, en segunda instancia corresponde resolver los reparos concretos formulados en la apelación, por tanto, se plantea al Tribunal resolver el siguiente problema jurídico: ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia y declararse la responsabilidad patrimonial del Estado, porque la muerte del soldado profesional Javier Andrés Cerquera Cabrera, no obedece a la materialización de los riesgos propios e inherentes al servicio militar sino a un riesgo excepcional o una falla en el servicio derivada de la deficiente planeación, la orden verbal e irregular impartida, la ausencia de garantías mínimas de seguridad y de atención médica oportuna o, el sometimiento del fallecido a cargas mayores y riesgos superiores que al resto de militares que participaron en la operación militar, entre otras? La tesis del Tribunal es que se debe confirmar la decisión recurrida, porque no se configura la responsabilidad estatal, dado que la muerte del soldado profesional Cerquera Cabrera obedeció a la materialización de riesgos propios e inherentes a la actividad militar por acción de un tercero, sin que se acreditara una falla en el servicio ni que el militar fuera sometido a un riesgo excepcional o carga mayor en el marco de su actividad laboral.
Para sustentar lo anterior, se analizará: a) los requisitos para erigir la responsabilidad patrimonial del Estado y b) los argumentos de la apelación de cara a los hechos probados. 3.4. Elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado. El artículo 90 de la Carta Política señala que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción u omisión de las autoridades, del cual ha inferido la jurisprudencia que esa RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 13 responsabilidad exige que se acrediten los siguientes requisitos: a) Un daño antijurídico, b) La imputabilidad del citado daño al Estado, junto con c) el nexo causal de lo anteriores; requisitos que seguidamente se analizan. 3.4.1.
Daño antijurídico. El daño es antijurídico no por su causa sino en sí mismo, esto es, cuando afecta en forma individual un bien patrimonial jurídicamente protegido, en forma injusta y cuyo titular no tenga la obligación legal o jurídica de soportarlo por mandato legal o en virtud de un vínculo jurídico pues su causa desencadenante es el funcionamiento del Estado a través de sus servidores, mediante un nexo de efecto a causa y que se caracteriza por ser efectivo, económicamente evaluable y susceptible de individualización personal o grupal.
Aunque no fue tema de apelación ni ha sido desconocida por la demandada la existencia del daño, baste señalar que se configura por la muerte del soldado profesional Javier Andrés Cerquera Cabrera el 12 de marzo de 2015 según el registro civil de defunción (f. 39 c. ppal.), durante la operación militar “MACELOT” según informativo de hechos No. 0576-MDN-CGFM-DNGM-CE-DIV5-BR9-GAHUI-CJM, suscrito por el mayor Oscar Fernando España Algecira (pág. 5, PDF “DISCIPLINARIA 01-2016_2”, CD. - prueba reservada).
Este hecho representa una afectación directa al derecho fundamental a la vida de la víctima directa (art. 11 C.P.) y, en el caso de sus familiares, constituye la lesión a otros bienes como el derecho a la familia, verse impactados emocionalmente por la pérdida de su ser querido, así como el derecho al mínimo vital y a la seguridad social (arts. 48 y 53 C.P.) en la medida que dependieran económicamente del soldado fallecido. 3.4.2.
La imputabilidad del daño antijurídico y el nexo de causalidad. En este punto se ubica el principal reparo formulado en la apelación, al señalar que se configura la responsabilidad estatal por falla en el servicio o daño especial, porque el caso soldado Cerquera Cabrera perdió la vida en una operación militar que presentó fallas de planeación y ejecución o, se le impuso una carga mayor que al resto de integrantes de dicha actividad; aspectos que se procede a estudiar.
RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 14 3.4.2.1. Inexistencia de falla del servicio. La parte actora pretende que se declare la responsabilidad estatal bajo el título de falla del servicio, aduciendo deficiente planeación, órdenes verbales y falta de apoyo oportuno en la operación militar “MACELOT” del 12 de marzo de 2015 empero, estima la Sala que el acervo probatorio evidencia que la operación se realizó con la debida planeación para combatir grupos armados ilegales.
En efecto, obra la “Orden de Operaciones MACELOT”, radicado No. 0328/MDN-CGFM- CE-DIV-5BR9-GAHUI-38.4 del 1° de marzo de 2015 suscrita por el mayor Oscar España Algecira, comandante del Gaula Militar Huila y el suboficial de planes y estadísticas (f. 160-166 Id.), donde se establece como misión principal el control territorial en coordinación con el CTI de la Fiscalía General de la Nación y allí se precisa la cadena de mando, el pie de fuerza disponible (3 oficiales, 5 suboficiales y 44 soldados) y los grupos ilegales y cabecillas objeto de la operación, así como sus áreas de influencia, resalta factores de éxito (ofensiva, sorpresa, desconfianza e irregularidad), fases de ejecución (alistamiento, movimiento, acciones en el objetivo y exfiltración), reglas del enfrentamiento y códigos de identificación. Fuera de lo anterior, se discriminan las conductas a seguir en casos de captura y seguridad ante explosivos durante el desarrollo del operativo, en caso de heridos, apoyo para el combate, canales y frecuencias de comunicaciones para el mando y en caso de emergencia, entre otros aspectos; se menciona que la orden de operaciones lleva los anexos: inteligencia, personal acción integral, derechos humanos y comunicaciones, al igual que la misma va con copia a la oficina de operaciones GGHUI y primer destacamento GGHUI.
Posteriormente, se emite el informe del capitán de inteligencia del GGHUI, distinguido con el No. 0420 / MDN-CGFM-CE-DIV5-BR09-GAHUI-S2-29.101 del 10 de Marzo de 2015 donde refiere que con base en inteligencia militar, se estableció que los cabecillas alias “Pedro Nel” (Abel Tavera Jaramillo) y alias “Jhony parte huesos” (Juan Carlos Barbosa Franco), integrantes de la Columna Móvil “Héroes de Marquetalia” del SAT-T FARC, ejercen funciones de mando y finanzas, respectivamente, liderando actividades de extorsión a comerciantes, transportadores y productores del Huila.
Por eso, recomienda ejecutar operación militar para su captura o desmovilización, con el fin de desarticular su estructura delictiva, frenar el cobro de extorsiones y RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 15 proteger a la población civil, sometida por temor a represalias físicas contra ellos o sus familias (págs. 29 a 32, PDF “DISCIPLINARIA 01-2016_2”, CD. - prueba reservada).
Adicionalmente, el mayor España y el suboficial de planes emiten la misión de trabajo de inteligencia No. 011 – consecutivo 0392/MDN-CGFM-DNGM-CE-DIV5-BR9-GGHUI- S2-38.12, dirigida al capitán David Alejandro Rojas Duque, jefe de inteligencia y tres soldados más, incluido el soldado Cerquera, la cual aparece recibida por el capitán y allí se les ordena ejecutar actividades de inteligencia entre el 10 y el 12 de marzo de 2015 en la vereda El Paraíso, corregimiento de Aipecito (Neiva), de ubicación de los guerrilleros alias “Pedro Nel” y “Jhony parte huesos” e identificación de otros integrantes del grupo ilegal, asimismo, se les previene de realizar acciones que pongan en riesgo sus vidas, se les insta a informar permanentemente al comandante del Gaula y registrar lo actuado en el diario de inteligencia, además, para el desplazamiento se les asignan dos motocicletas (págs. 25 a 27, PDF “DISCIPLINARIA 01-2016_2”, CD. - prueba reservada).
Posteriormente, el mayor España Algecira y su suboficial de planes emiten la “Orden Fragmentaria No. 005 a la ORDOP MACELOT” del 12 de marzo de 2015 (págs.11-18, PDF “DISCIPLINARIA 01-2016_2”, CD. - prueba reservada), donde repiten parámetros generales de la MACELOT, fases de ejecución e indican la organización a “02-01-12-03” (2 oficiales, 1 suboficial, 12 soldados, 3 civiles), con apoyo de 01-01- 05 al mando de un teniente y reserva de 00-01-08 al mando de un cabo primero. Esta en particular se dirige contra la columna móvil “Héroes de Marquetalia”, con apoyo CTI y BATEN-9, a fin de neutralizar objetivos de alto valor: alias “Pedro Nel” y alias “Jhony parte huesos”, dedicados al secuestro y extorsión como fuentes de financiación ilícita en la vereda El Paraíso, corregimiento de Aipecito, Neiva (Huila), con coordenadas aproximadas LN 03°07'18'' LW 75°33'12''; se indica que va con copia a la oficia de operaciones GGHUI y primer destacamento GGHUI.
Asimismo, obra el informe de ejecución de la misión, emitido 12 de marzo de 2015 por el subteniente Manuel Calderón Mendoza (págs. 19 a 23, PDF “DISCIPLINARIA 01-2016_2”, CD. - prueba reservada), en el cual se relata que en el sector de la vereda El Paraíso, corregimiento de Aipecito (Neiva), se identifica a la columna móvil “Héroes de Marquetalia” de las SAT-FARC, liderada por alias “Jhony” o “Parte Huesos”, encargados de actividades de extorsión, manipulación de explosivos y RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 16 trabajo organizativo con redes de apoyo al terrorismo y señala que el primer destacamento del Gaula Militar Huila, denominado “Intrépido 1”, organizado a 02-01- 13-03, al mando del subteniente Calderón, cuenta con el apoyo de la unidad Albardón 3 que se halla cerca del objetivo y lista para brindar apoyo inmediato a la unidad de inteligencia. Se relata además, que a partir de las 06:00 horas del 12 de marzo de 2015, el Grupo Gaula Militar Huila en coordinación con el CTI de la Fiscalía General y la unidad Albardón 3 del BATEM 9, recibió la orden de desplegarse para confirmar la presencia de cabecillas en la zona y ejecutar operaciones ofensivas en caso de contacto ante requerimiento de unidad sobre eventuales ataques o confirmación de ubicación de cabecillas y tras recibir información de contacto armado, se desplegó el personal a la zona para realizar aseguramiento de vías, verificación de viviendas y se solicitó apoyo de movimiento helitransportado desde Neiva para prestar apoyo rápido a la unidad de inteligencia en Aipecito.
Sobre los hechos que infieren la muerte del soldado Cerquera, el teniente registra en su informe: “ al realizar movimiento hacia Pradera a la distancia de 1km y medio me encuentro con el SLP Torres el que se encontraba en el piso con un civil en el piso al cual se le verifica los documentos y se entrega a los familiares, se realiza 180 hacia el sector de Aipecito el cual cuando voy llegando a un lugar me encuentro al SS.
Morales el cual me informa que hay un integrante muerto y también el soldado Cerquera. Subo hacia el lugar y veo lo que me había contactado el SS Morales estando en el lugar de los hechos recibo la orden de ir a verificar una ambulancia y una camioneta que se encuentra varada se verifica y se realiza un registro perimetral el cual no se encontró nada”.
Asimismo, deja constancia de los resultados operacionales, así: 1. Abatimiento de Juan Carlos Barbosa Franco, alias “Jhonny” o “Parte Huesos”, tercer cabecilla financiero de la columna móvil “Héroes de Marquetalia”. 2. Según inteligencia, el cabecilla principal (alias Pedro Nel) también habría resultado herido. 3. Material incautado: 1 fusil M16 N.º 10197905; 3 fusiles calibre 5.56 mm; 120 proyectiles cal. 5.56; 4 granadas de mano IM-26; 2 chalecos multipropósito; 757 cartuchos cal. 5.56; 1 revólver cal. 22 mm marca Colt N.º C211865; 2 radios escáner (Icom y Kenwood); 1 celular BlackBerry 9820; 6 celulares Nokia; 1 celular Alcatel; 8 detonadores eléctricos.
RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 17 En síntesis, concluye el oficial en el mencionado informe que la operación fue exitosa, gracias a la reacción inmediata de las unidades de apoyo, el despliegue aéreo oportuno y la efectiva coordinación interinstitucional, lo cual permitió cumplir los objetivos.
Fuera de eso, en las copias del proceso disciplinario aportado, obra declaración del capitán Rojas Duque, en calidad de jefe de inteligencia del Gaula Militar Huila y comandante en la misión de inteligencia No. 011 (págs. 69 a 73, PDF “DISCIPLINARIA 01-2016_2”, CD. - prueba reservada), donde expone que la misma tuvo origen en las denuncias de víctimas de extorsión en municipios como Santamaría, Pacarní, San Luis, Palermo y Neiva, atribuidas a alias “Jhony parte huesos” y al frente 66 de las FARC y que a partir de esta información, se diseñó una operación de entrega controlada: soldados de inteligencia debían llevar elementos previamente solicitados por el extorsionista, con apoyo del CTI dispuesto en Neiva para una inserción helicoportada en caso de ser necesario.
El capitán explicó también que el lugar de la cita era una finca en el corregimiento de Aipecito, al recibir los elementos “Jhony parte huesos” se percató de que se trataba de personal armado y se produjo un intercambio de disparos y en este enfrentamiento murió dicho guerrillero y fue herido alias Pedro Nel (quien fue hallado en fosa común días después por operaciones del Batallón Tenerife), además, que allí mismo fallece el soldado Cerquera Cabrera por acción del enemigo.
De otro lado, indica el oficial que también participaron los soldados Tovar y Torres, quienes estaban en posiciones cercanas. Nótese que el oficial confirma la incautación de armas largas, cortas y municiones del lugar y reconoció que fue asegurada la escena con presencia inmediata del mayor España y personal del CTI, quienes practicaron los actos urgentes y levantaron los cuerpos, todo lo cual confirma la pertinencia de la misma en lo referente a la necesidad de neutralización de “Jhony parte huesos” como tercer cabecilla en importancia del frente 66 de las FARC y jefe de finanzas de la estructura, al tiempo que indicó la existencia de denuncias de los ciudadanos víctimas de extorsión ante el CTI y la unidad de inteligencia del Gaula.
A lo anterior se agrega que el mayor España declaró dentro de la misma investigación disciplinaria (págs. 83 a 89, PDF “DISCIPLINARIA 01-2016_2”, CD. - prueba RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 18 reservada) y su relato va en línea con la del capitán Rojas Duque, pues coincide en que la misión 011 se origina por denuncias de extorsión atribuidas al frente 66 de las FARC, en que alias “Jhony parte huesos” y alias “Pedro Nel” eran los responsables y en que se diseñó un procedimiento de entrega controlada como mecanismo para confirmar los hechos y lograr la captura o neutralización de los extorsionistas.
Un aspecto relevante de la declaración del mayor España, es que resalta la planeación de la operación al señalar que se inició con una orden de operaciones, sustentada en un informe de inteligencia previo del capitán Rojas Duque, específicamente contenido en el oficio No. 0420/MDN-CGFM-CE-DIV5-BR09-GAHUI-S2-29.101 (f. 245 a 248 c. proceso penal) y que se hicieron reuniones de coordinación con el CTI antes de la ejecución por el alto riesgo de la misión; aspectos no desvirtuados en el proceso.
Además, detalla que se utilizó un celular con dispositivo de ubicación en tiempo real, motocicletas y asignación de funciones específicas a cada soldado, con una estructura clara de apoyo aéreo y de reacción, lo cual refuerza que no fue un operativo improvisado, sino una acción planificada, con antecedentes de inteligencia, coordinación interinstitucional y distribución de roles, lo que permite sostener que existió un planeamiento adecuado de la misión y debilita la versión del testigo Tovar según la cual no existieron dispositivos de rastreo.
El mayor España también expuso en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por cobro de recompensa ante el Juzgado 8° Administrativo de Neiva (rad. 2017-00416) que la operación MACELOT fue exitosa (no como señalan los reparos del recurso) porque permitió dar de baja a alias “Jhonny parte huesos” y posteriormente se halló muerto a alias “Pedro nel”, así como la incautación de varios elementos: fotografías en USB, un listado con personas extorsionadas, material de guerra, intendencia y comunicaciones; aspectos que permitieron desarticular una red de extorsión. No obstante, reconoció un desvalor operacional consistente en la muerte de un soldado durante el combate, lo cual opacó parcialmente el resultado, aunque sin desvirtuar la efectividad de la información suministrada por el civil informante reclamante de la recompensa.
RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 19 La parte actora pretende demostrar la falla del servicio alegando órdenes verbales, deficiente planeación y falta de apoyo, pero el acervo probatorio evidencia lo contrario: la operación fue legítimamente planeada, ejecutada y documentada, no se desvirtúa la autenticidad ni la oportunidad de las órdenes, ni existe prueba de su expedición extemporánea o alteración en los radicados o consecutivos, por tanto, no se desvirtúa su autenticidad, es más, tampoco fueron interrogados en este proceso los oficiales para controvertir su contenido ni su entrega efectiva a los comandos operativos.
Fuera de lo anterior, la operación cumplió con las fases previstas doctrinariamente: alistamiento, movimiento, acciones en el objetivo y exfiltración: i) en la fase de alistamiento se identificaron riesgos operacionales, se designó el personal y se aseguró el material necesario; ii) durante el movimiento se ejecutó el despliegue helitransportado con reacción oportuna ante el contacto armado; iii) en el objetivo se realizaron registros, verificación de vehículos y aseguramiento del área conforme a las órdenes y finalmente, iv) la exfiltración se efectuó sin novedad.
Esta secuencia táctica, es coherente con lo planeado en la orden MACELOT y sus documentos complementarios, refleja ejecución disciplinada y estructurada, excluyendo la alegada improvisación o descoordinación y por ende la alegada falla del servicio. Ahora bien, la prueba que por excelencia trae la parte actora para acreditar la negligencia de los altos y medios mandos, es el testimonio en audiencia de pruebas del soldado profesional Juan Carlos Tovar (CD. f. 181 c. ppal.), pero al hacer el análisis de conjunto y bajo las reglas de la sana crítica, permiten a esta Sala descartar que con la operación se buscaba el sicariato de los guerrilleros para el cobro de recompensa a través de terceros, pues el testigo en lo esencial no contradice las versiones de sus comandantes.
En cambio, el testigo fue claro en señalar que la orden recibida consistía en lograr la captura de alias “Pedronel” y alias “Jhonny parte huesos”, cabecillas dentro de la organización FARC, lo cual, se itera, no confirma la idea de un acto de eliminación extrajudicial, su relato refleja que en el momento en que intentaron identificarse como miembros del Ejército y proceder a la aprehensión, Pedro nel reaccionó apuntándole con un arma de fuego, lo que desencadenó el intercambio armado.
RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 20 Además, el soldado señala que el día de los hechos ya era la tercera vez que se acercaban a los objetivos de alto valor fijados por sus comandantes, lo que descarta que hubiera sido constreñido a participar en esta operación de alto riesgo, aunado a que no se puede desconocer el elevado nivel de obediencia propio de las instituciones castrenses para el cumplimiento de la misión y si bien el testigo Tovar afirma que su compañero sintió temor, también reconoce que actuó con valentía, lo que permite concluir que no fue el nerviosismo o su imprudencia lo que expuso las identidades encubiertas, siendo un aspecto relevante para descartar el alegato del apoderado actor sobre la supuesta inexperiencia en el manejo de la situación por la víctima.
El testigo también confirma que la misión final era capturar o, en caso de resistencia, neutralizar a los objetivos alias “Pedronel”, “Johnny parte huesos” y otros armados en la finca conocida como La Sabana o La Meseta, sin embargo, al intentar identificarse como miembros del Ejército, el primero reaccionó apuntando su arma, lo que generó un cruce de disparos en el que Tovar lo hirió, mientras que Cerquera fue impactado desde un cafetal (por otro guerrillero) y cayó gravemente herido, de lo cual la Sala como mucho puede deducir la falta de advertencia de Tovar hacia Cerquera, lo cual eventualmente podría calificarse de error en el nivel de ejecución mas no en el táctico ni estratégico que atañe a los oficiales.
Finalmente, si bien Tovar menciona que el apoyo prometido por el mayor España no llegó de inmediato, reconoce que recibieron respaldo aéreo: una primera aeronave de reconocimiento a los 5 minutos, pues el testigo deduce que era de seguridad y dos más entre cinco y diez minutos después, destinadas a la exfiltración, concretándose su aterrizaje sobre los 30 minutos, aunque en punto distante de donde se hallaban, aspectos que en conjunto permiten afirmar que el apoyo aéreo sí se prestó, pero la herida sufrida por Cerquera fue tan grave y fulminante que no permitió esperar asistencia médica.
Sin embargo, para la Sala no es definitivo que el apoyo no haya sido oportuno, porque en el expediente disciplinario aparece la versión rendida el 16 de mayo de 2015 por el soldado profesional Ferney Torres García (págs. 227 a 231, PDF “DISCIPLINARIA 01-2016_2” – cuaderno reservado), quien relata que sostuvo enfrentamiento armado hasta que llegaron los helicópteros, cuyo ingreso fue determinante y no tardío, pues su aparición hizo cesar inmediatamente los disparos, asimismo, expuso que en la operación encubierta participó junto a los soldados Tovar y Cerquera por misión de RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 21 inteligencia ordenada por el mayor España frente a alias Pedronel, comandante del Frente 66 de las FARC, y alias Partehuesos, por una extorsión y explicó que en el desplazamiento, por pedido del primero, se separó del grupo, quedando a 8 minutos de sus otros dos compañeros, lo que facilitó la emboscada en su contra.
Y en relación con la presunta irregularidad derivada de la operación del 5 de marzo de 2015, en la que se produjo la muerte de alias “Cacerolo”, cabe señalar que dicho hecho no forma parte del objeto del debate de este proceso, además, no se aporta prueba alguna al respecto y mucho menos su conexión relevante con el caso bajo estudio, además, los artículos de prensa no constituyen medios probatorios válidos, dado que su función es meramente informativa; en cambio, sí pueden considerarse pruebas las fuentes en las que se fundamenta dicha información como lo ha señalado la jurisprudencia de esta jurisdicción9.
Por último, no es admisible apelar a la carga dinámica de la prueba con fundamento en el artículo 167 del CGP, pues la falla del servicio exige probar una acción u omisión concreta, antijurídica y determinante en la producción del daño, esto es, que se revele un actuar negligente y causalmente relevante, lo cual no acontece en el presente asunto, justamente con base en las pruebas aportadas por la demandada sobre la operación militar. 3.4.2.2.
Ausencia de daño especial o ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. La parte actora sostuvo que el soldado Javier Andrés Cerquera Cabrera fue sometido a un riesgo desproporcionado frente a sus compañeros, configurándose una ruptura del principio de igualdad en las cargas públicas, sin embargo, la Sala estima que las pruebas demuestran que tanto Cerquera como Juan Carlos Tovar y Ferney Torres ingresaron en idénticas condiciones a la operación —vestidos de civil, sin chalecos y con armas cortas—.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la responsabilidad por daño especial solo procede cuando existe un sacrificio singular, anormal y desproporcionado que exceda las cargas ordinarias que deben soportar otros 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. (2013, enero 30).
Sentencia 05001-23-31-000-1994-00288-01 (24530). Ponente: Enrique Gil Botero. RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 22 servidores o ciudadanos en circunstancias semejantes, en síntesis: “El daño debe ser, por tanto, excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado”10.
En el caso concreto no se acredita que Cerquera hubiera estado sometido a un peligro diferente o superior al de sus compañeros, quienes enfrentaron las mismas condiciones de riesgo propias de la operación militar encubierta, en tal sentido, la situación corresponde a riesgos inherentes al servicio militar -compatible con la misionalidad que maneja el Gaula Militar11- y no a un perjuicio excepcional que rompa la igualdad frente a las cargas públicas, por lo tanto el reparo sobre la ruptura del principio de igualdad por las cargas públicas no sale avante. 3.4.2.3.
Inexistencia de sometimiento a riesgo excepcional La apelación sostiene que el soldado Cerquera fue expuesto a un peligro extraordinario por la ausencia de protección y apoyo inmediato, empero, el Tribunal considera que las pruebas demuestran que la operación “MACELOT” contó con respaldo en inteligencia previa, acompañamiento aéreo y terrestre, así como una reserva dispuesta para reaccionar, que en efecto lograron apoyo por tierra y helicoportado que consolidaron el resultado operacional recuperando el cuerpo del guerrillero neutralizado y los elementos incautados, al tiempo que mitigaron los efectos adversos que pudieron eventualmente acontecer, por ejemplo, las bajas de los soldados Tovar y Torres, lo que además reafirma que no hubo negligencia atribuible a la autoridad militar.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado: “en aquellos eventos en los que el daño surge de las lesiones o muerte de un soldado voluntario, le corresponde a los demandantes acreditar no sólo el deceso, sino también que el mismo se produjo por una falla del servicio o un riesgo excepcional, puesto que aquí no resulta aplicable un régimen de responsabilidad objetivo, como sí sucede cuando quien fallece estaba en condiciones de 10 Consejo de Estado, Sección Tercera.
(3 de mayo de 2007). Sentencia, radicación: 50001-23-26- 000-1991-06081-01 (16696), actor: Luz Marina Ramírez Barrios y otros, demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. 11 Acrónimo de “Grupos de Acción Unificada por la Libertad Personal” RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 23 conscripto, prestando el servicio militar obligatorio, y por lo tanto privado de la facultad de decidir si enfrenta los riesgos de dicha actividad o no”12.
En el caso, los testimonios y documentos corroboran que Cerquera y sus compañeros actuaron bajo condiciones idénticas, sin singularización de un peligro específico en su contra, si bien es cierto que la infiltración encubierta supone un riesgo elevado, este corresponde al riesgo inherente y ordinario de tales operaciones militares, en donde la exposición al contacto armado con estructuras insurgentes es previsible y parte del deber funcional.
Tampoco es posible atribuir responsabilidad al Estado con fundamento en los precedentes invocados por el apelante, pues en uno de ellos13 la condena se derivó de múltiples falencias que minaron la moral de la tropa y propiciaron la derrota militar (trato inhumano a los uniformados, ausencia de atención médica, negativa generalizada de permisos, insuficiencia de material bélico, entre otras), mientras que en el otro14, aunque se analizó el riesgo notorio asumido por miembros de la Policía, no se declaró responsabilidad estatal, en consecuencia, dichos precedentes carecen de eficacia para sustentar la impugnación en el presente caso.
Por tanto, no se observa, que la víctima haya enfrentado un riesgo excepcional, y el hecho de que los soldados encubiertos no portaran chalecos antibalas, fusiles u otros elementos de protección no puede interpretarse como negligencia, sino como una medida táctica indispensable para preservar la clandestinidad de la operación, por el contrario, portar armamento pesado u otros equipos más sofisticados propios de un combate, habría delatado de inmediato la infiltración, frustrando la misión y exponiendo a los uniformados a un riesgo mayor. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera.
(3 de mayo de 2007). Radicación: 13001-26-80-012-1995- 1420-01 (16200), actor: Alejandrino Rincón Martínez, demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2017, radicación: 18001-23-31-000-1998-00003-01 (28223), acumulado con 18001-23-31-000-1999-00461- 01, actor: Rafael Barbosa y otros, demandados: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y otro, consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, radicación 20001-23-31-000-2011-00154-01 (47635), actor: Ileana María Lacouture Ackerman y otros, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional, consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 24 El Consejo de Estado ha admitido en algunas ocasiones el riesgo excepcional en el caso de dos soldados profesionales15 que se ahogaron al hundirse la embarcación en que se transportaban durante una operación militar, estableciéndose que, aunque el ataque guerrillero era un riesgo propio del servicio, la entidad fue responsable porque no se les proveyó de chalecos salvavidas, exponiéndolos a un riesgo adicional que no estaban en el deber jurídico de soportar; más sin embargo, este precedente no se puede aplicar por analogía porque no solo las premisas fácticas son distintas sino porque no se demuestra por la parte actora que la entidad haya omitido suministrar un elemento de obligatorio, ya que, se limita a indicar que no llevaban consigo elementos de rastreo efectivos ni chalecos, pero no prueba que la doctrina militar en el caso específico exigiera dichos insumos.
Cabe precisar, al igual que lo señala el juez de primera instancia, que el acervo probatorio demuestra que el soldado profesional Cerquera Cabrera contaba con la idoneidad y experiencia necesarias para integrar el GAULA y cumplir la misión encomendada, pues el certificado de tiempo de servicios acredita su vínculo como alumno soldado desde el 11 de marzo de 2002 y como soldado profesional desde el 22 de junio de 2002 hasta el 12 de marzo de 2015 (fecha de su deceso), acumulando más de 13 años de trayectoria militar (f. 200 c. ppal.), además, según certificación del jefe de personal del GAULA Huila, pertenecía a esta unidad desde 2014 (sin indicar fecha exacta), lo que evidencia preparación y experiencia acumulada en este tipo de unidades, sin que se demuestre por la actora que el curso de inteligencia que echa de menos, sea requisito de pertenencia y operatividad.
En consecuencia, el fallecimiento del soldado no corresponde a un sacrificio anormal que rompa la igualdad frente a las cargas públicas, sino a la materialización de riesgos inherentes al servicio militar, exacerbados por el actuar armado de un tercero, de manera que no procede imputar responsabilidad patrimonial al Estado bajo el título de riesgo excepcional, por cuanto no se acreditó una exposición individualizada a un riesgo cualitativamente distinto del que enfrentaban sus demás compañeros en la misma misión. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, ponencia del consejero Danilo Rojas Betancourth (e), de fecha 30 de enero de 2013, dentro del expediente 13001-23-31-000-1999-01306-01 (25583), con actor Jesús María Fernández Peñates y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional RADICACIÓN: 41001-33-33-002-2017-00090-01 DEMANDANTE: JULIA CABRERA CHAVARRO Y O. DEMANDADO: NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA 25 4.
Costas. Atendiendo lo establecido en el artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia por cuanto no se aprecia carencia manifiesta de fundamentos legales en la demanda en la apelación y tampoco que aparezcan causadas y acreditadas. 5. DECISIÓN. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, sala primera de decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley;
DECIDE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
TERCERO: ORDENAR que en firme esta providencia, se devuelva el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, firmado electrónicamente en Samai16, JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RAMIRO APONTE PINO JOSÉ MILLER LUGO BARRERO 16 https://samai.azurewebsites.net/Default.aspx