49 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Neiva, octubre siete (7) de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE DEMANDADO: CONTRALORÍA MUNICIPAL DE NEIVA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA No.: 4-10-200-25/NRD 103-2-96 ACTA No.: 89 DE LA FECHA 1.
TEMA. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de agosto 16 de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, donde niega las pretensiones. 2.
ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA. 2.1. Posición de la parte actora (f. 1 a 10 c. ppal.) 2.1.1. Solicita la actora la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Resolución No. 005 de 2016 proferida por el Contralor Municipal de Neiva, por la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora en el cargo de directora técnica de Fiscalización, código 009, grado 9 de la entidad y b) Oficio No. 100-07-002-0081 del 3 de febrero de 2016, mediante el cual se comunicó la anterior resolución. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro de la demandante al mismo cargo o a uno de superior categoría y que se le reconozcan y paguen los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales y salariales a que tenga derecho, por el tiempo comprendido entre la desvinculación y el reintegro, debidamente indexados. 2.1.2.
El sustento fáctico señala que Sonia Constanza Gutiérrez Andrade se vinculó a la Contraloría Municipal de Neiva en febrero de 2012 y el 1º de agosto de ese mismo año, tomó posesión del cargo de jefe de la Oficina de Control Interno. Posteriormente, el 28 de agosto fue nombrada directora técnica de Fiscalización, cargo que desempeñó hasta el 4 de febrero de 2016 cuando le fue comunicado el acto administrativo que declaró su insubsistencia. 2 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE Informa que, durante su desempeño y en razón de su trayectoria laboral y profesional, fue encargada en múltiples ocasiones de las funciones propias del Contralor Municipal.
Sostiene que una vez se produjo la desvinculación, las funciones de dicha dirección fueron encargadas a la doctora Adriana Osorio Cardona, abogada que se desempeñaba como secretaria general de la entidad y carecía de experiencia específica en materia de control fiscal, lo cual evidencia la ausencia de un motivo cierto para la desvinculación, toda vez que el mejoramiento del servicio debía suponer la motivación real de la declaratoria de insubsistencia. Posteriormente, mediante la Resolución No. 013 del 17 de febrero de 2016 fue designada en el cargo la doctora Diana Carolina Fernández Ramírez, quien carecía del perfil profesional requerido al no contar con experiencia específica en la materia por eso el supuesto mejoramiento del servicio que debía justificar la motivación de la desvinculación, se encuentra desvirtuado.
Aduce que la demandante es economista, con dos especializaciones y más de veinte años de experiencia profesional, de los cuales diez se dedicaron al ejercicio del control fiscal y más de tres al control interno de entidades públicas, sin que en su gestión se hubiera formulado reproche alguno; aspectos que la acreditan como una profesional idónea y capacitada para desempeñar las funciones inherentes al cargo en cuestión. 2.1.3.
Cita en las normas vulneradas los artículos 2, 13, 25, 48, 53, 121, 122, 125 de la Constitución Política; 2, 3 y 138 del CPACA y la Ley 909 de 2004. 2.1.4. En el concepto de la violación invoca la causal de anulación de desviación de poder, señalando que las normas citadas establecen los límites de la discrecionalidad de la que gozan quienes ejercen la facultad de nominación, para declarar insubsistente el nombramiento de servidores en cargos de libre nombramiento y remoción; límites que se encuentran definidos legal y jurisprudencialmente en la exigencia de que el mejoramiento del servicio sea la única razón válida para adoptar tales determinaciones.
Indica que, si bien el cargo de Director Técnico de Fiscalización de la Contraloría de Neiva es de libre nombramiento y remoción, ello no autoriza al nominador a actuar de manera caprichosa ni ejercer una discrecionalidad absoluta en la designación de personal, pues, insiste, el mejoramiento del servicio constituye el fin último que debe orientar este tipo de decisiones y, por tanto, está obligado a prescindir de cualquier otra motivación al momento de adoptarlas, so pena de incurrir en desviación de poder o abuso de su facultad discrecional. 3 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE En esa línea, sostiene que la desvinculación de la actora no podía justificarse en el mejoramiento del servicio, pues la decisión se toma apenas un mes después de que el contralor asumiera el cargo, sin que tuviera el tiempo necesario para conocer en detalle el funcionamiento del órgano de control fiscal.
Añadió que la designación de dicho funcionario estuvo rodeada de cuestionamientos e investigaciones que influyeron en la determinación de retirar a la demandante, circunstancias que vician de legalidad los actos administrativos acusados. Finalmente, resalta que, tras su desvinculación, el cargo fue desempeñado por personas cuyo perfil profesional no superaba el de la actora e incluso, carecían de la experiencia específica exigida para el ejercicio de funciones en materia de control fiscal, lo que refuerza la ausencia de idoneidad y desvirtúa la finalidad de mejoramiento del servicio. 2.1.5.
En el término de traslado de las excepciones se pronunció estimando justificada la exceptiva de falta de legitimación en la causa propuesta por el municipio de Neiva, solicitando su prosperidad, y se opuso a las exceptivas de la Contraloría Municipal bajo argumentos similares a los expuestos en la demanda (f. 350 a 352 c. ppal.). 2.1.6.
Al alegar de conclusión itera su posición (f. 436 a 442 c. ppal.) y agrega que el contralor José Hildebran Perdomo accedió a la dirección de la entidad de control fiscal por medios espurios e irregulares, circunstancia que es objeto de investigaciones disciplinarias y penales en su contra, dentro de las cuales incluso se dictaron medidas de aseguramiento a partir de abundante material probatorio que lo vincula con la comisión de delitos contra la administración pública y la fe pública; hechos que motivaron su posterior renuncia al cargo, lo que en su criterio refleja la falta de interés en garantizar el cumplimiento misional de la entidad.
Afirma que el acceso al cargo por vías cuestionadas evidencia la existencia de prácticas indebidas como el pago de coimas y la repartición de empleos de libre nombramiento y remoción, dentro de los cuales se habría comprometido el cargo ocupado por la demandante, convirtiéndolo en parte del entramado irregular que rodeó la designación del Contralor.
Por lo demás, concluye que la demandada no podía invocar de manera genérica la facultad discrecional para justificar la expedición del acto administrativo acusado, toda vez que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la declaratoria de insubsistencia constituye causal autónoma de retiro del servicio y, en efecto, es expresión de la facultad discrecional de remoción de la que están investidas las autoridades nominadoras, cuyo 4 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE propósito es poner fin a la vinculación con el empleo para el cual fue designado el servidor, sin embargo, resalta que dicha determinación solo resulta válida cuando la autoridad nominadora se ha persuadido de su conveniencia y oportunidad, circunstancias que no se encuentran acreditadas en el presente caso. 2.2.
Posición de la parte demandada. 2.2.1. Municipio de Neiva (f. 134 a 144 c. ppal.). 2.2.1.1. Se opone a las pretensiones de la demandante, argumentando que la entidad territorial no tuvo participación ni injerencia en la expedición de los actos administrativos demandados. En torno a los hechos señala que no le constan, salvo los relacionados con la vinculación de la actora con la Contraloría Municipal de Neiva y la expedición de los actos acusados, no obstante, advierte que desconoce los motivos y fundamentos que llevaron a su emisión en la medida que la entidad territorial carece de competencia para interferir en tales determinaciones, dado que la Contraloría goza de autonomía administrativa. 2.2.1.2.
En los argumentos de defensa refiere que el municipio no ha vulnerado las disposiciones invocadas en la demanda, por cuanto los actos administrativos cuestionados no fueron expedidos por dicha entidad, sino por la Contraloría Municipal de Neiva, en ejercicio de sus competencias propias y en virtud de la autonomía administrativa, financiera y presupuestal que le confiere la Constitución. Añade que tales actos no desconocen las disposiciones señaladas por la parte actora.
Precisa que la Constitución establece la existencia de empleos de libre nombramiento y remoción, cuya naturaleza difiere de los cargos de carrera administrativa, en tanto su vinculación, permanencia y retiro dependen de la voluntad del nominador, quien goza de un margen de discrecionalidad para decidir sobre ellos. Por lo mismo, los cargos de libre nombramiento y remoción no otorgan estabilidad laboral, dado que corresponden a empleos de dirección, manejo o confianza, lo que sustenta en concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y jurisprudencia del Consejo de Estado, en particular la sentencia proferida dentro del proceso 0481-10.
Con fundamento en lo anterior, propone las siguientes excepciones: i) falta de legitimación de causa por pasiva, ii) inexistencia de la vulneración de la normatividad señalada, iii) inviabilidad de las pretensiones formuladas frente al municipio de Neiva – inexistencia de obligación a cargo del municipio de Neiva y iv) genérica o innominada. 2.2.1.3.
La entidad territorial fue desvinculada por auto proferido en la audiencia inicial llevada a cabo el 26 de junio de 2019 al declarar probada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva (f. 417 a 422 c. ppal.). 5 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE 2.2.2.
Contraloría Municipal de Neiva (f. 155 a 168 c. ppal.). 2.2.2.1. Se opone a las pretensiones de la actora, argumentando que los actos administrativos fueron expedidos por los funcionarios y organismos competentes, sin que mediara desviación en el ejercicio de sus atribuciones, garantizando el derecho de audiencia y contradicción, sin desconocer el debido proceso ni los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional.
En términos generales acepta los hechos, aunque precisa los periodos de vinculación de la demandante con la entidad, niega que las personas que la sucedieron en el cargo carecieran de los requisitos exigidos, pues contaban con la experiencia e idoneidad necesarias para desempeñarlo y por eso los actos demandados se expidieron con fundamento en la facultad discrecionalidad y por razones de confianza. 2.2.2.2.
En los argumentos de defensa refiere que, al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, el nominador tiene la facultad de designar a una persona de su confianza y manejo, con el fin de garantizar un mejor funcionamiento de la entidad, sin que ello pueda interpretarse, como lo sostiene la parte actora, que el mejoramiento del servicio deba materializarse únicamente mediante el nombramiento de alguien que supere en capacidades académicas o experiencia a quien venía ocupando el cargo.
Recuerda, en ese sentido, que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reiterado que la discrecionalidad propia de estos empleos se fundamenta en la confianza y en la necesidad de asegurar la eficiencia en el servicio. Con fundamento en lo anterior, propone las siguientes excepciones: i) cumplimiento de un deber constitucional y legal, ii) carencia del derecho reclamado y iii) genérica. 2.2.2.3.
En los alegatos de conclusión (f. 423 a 435 c. ppal.), itera la legalidad de los actos administrativos demandados y no estar acreditadas las causales de nulidad invocadas, porque fue en uso de la facultad discrecional que el Contralor Municipal de Neiva declaró la remoción de la empleada que se encontraba ejerciendo un empleo de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción. 2.2.3.
Posición de la vinculada. 2.2.3.1. Mediante auto del 17 de febrero de 2018 se dispuso la vinculación de la señora DIANA CAROLINA FERNÁNDEZ RAMÍREZ, como tercera interesada, por ser la persona que sucedió en el cargo a la demandante (f. 359 c. ppal.). 6 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE 2.2.3.2.
Una vez surtida la notificación, se pronuncia oponiéndose a las pretensiones de la demanda (f. 386 a 400 c. ppal.), argumentando que el acto administrativo cuestionado no adolece de causal alguna de ilegalidad, por cuanto fue expedido dentro del marco de las atribuciones propias del Contralor Municipal de Neiva, quien hizo uso legítimo de su facultad de escoger a sus colaboradores en cargos de dirección, confianza y manejo, tratándose de un nombramiento sujeto a la figura de libre nombramiento y remoción, en aras del mejoramiento del servicio.
Agrega que la demandante no está amparada por causal alguna de estabilidad laboral reforzada, aunado a que ella cumplía con los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el manual específico de funciones, razón por la cual se desvirtúan sus argumentos. 2.2.3.3. Propone las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa en calidad de tercera interesada, ii) inexistencia de la causal de ilegalidad por desviación de poder, iii) inexistencia de causal de estabilidad laboral reforzada. 2.2.3.4.
La tercera interesada fue desvinculada por auto proferido en la audiencia inicial llevada a cabo el 26 de junio de 2019 al declarar probada la excepción previa de falta de legitimación en la causa en calidad de tercera interesada (f. 417 a 422 c. ppal.). 2.3. Posición del Ministerio Público Permaneció silente (f. 468, id). 2.4.
La sentencia de primera instancia. El Juzgado Segundo Administrativo de Neiva dicta sentencia el 16 de agosto de 2019 (f. 469 a 480 id), negó las pretensiones de la demanda (resolutivo primero), no condenó en costas (resolutivo segundo) y ordenó el archivo del proceso (resolutivo tercero). Para arribar a tal conclusión, fija la posición de las partes, definió como problema jurídico determinar si los actos de insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción deben motivarse y, luego de referirse a las pruebas obrantes en el proceso, citó el marco normativo aplicable a los empleos en las entidades del Estado.
En ese contexto, señala que, conforme a la Ley 909 de 2004 y al Manual Específico de Funciones adoptado mediante el Acuerdo 11 de 2015 el cargo de director técnico de Fiscalización de la Contraloría Municipal de Neiva, corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción, clasificado en el nivel directivo y dependiente del Contralor 7 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE Municipal, cuya naturaleza implica la asesoría institucional al nominador y la confianza personal que este deposita en quien lo ocupa, lo que justifica que sea un empleo no inscrito en carrera administrativa.
A su vez, menciona el marco normativo que regula el retiro de los empleados públicos y trajo a colación pronunciamiento de Consejo de Estado, según el cual en los cargos de libre nombramiento y remoción la confianza es un elemento esencial que habilita al nominador para proveer o retirar libremente al funcionario, destacando que el grado de confianza requerido hace innecesario motivar la decisión de insubsistencia, pues esta se presume legítima y ajustada al ordenamiento, salvo prueba en contrario, sin embargo, recuerda que la potestad discrecional de la administración tiene límites, por lo que ésta debe ejercerse con razonabilidad, proporcionalidad y para fines de interés público.
Frente a los cargos de nulidad alegados, concluye que no se acreditó la supuesta vulneración de normas constitucionales y legales, pues la facultad de declarar la insubsistencia en cargos de libre nombramiento está amparada por la Ley 909 de 2004 y por la jurisprudencia e cuanto ha señalado que en estos empleos prima el criterio de confianza, por lo que aunque la decisión no incluyó motivación expresa ni razones detalladas, ello no afecta su validez, dado que la naturaleza de estos cargos no exige justificar los motivos del retiro más allá del margen de discrecionalidad del nominador, por lo que tampoco era dable considerar que la decisión estuviera motivada en el mejoramiento del servicio, pues ello no fue así considerado en el acto.
Así entonces, indicó que el hecho de que la demandante fuera sustituida por otra persona que cumplía los requisitos del cargo, no constituye prueba de desviación de poder ni de ilegalidad, sino el ejercicio legítimo de la potestad discrecional que caracteriza los empleos de libre nombramiento y remoción, los cuales, por definición, no gozan de estabilidad. 2.5.
El recurso de apelación. La parte actora apela la anterior decisión (f. 483 a 485, id) para que se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones. Indica que se desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues la facultad de remoción en los cargos de libre nombramiento y remoción no es absoluta y debe estar enmarcada en el respeto al principio de mejoramiento del servicio, lo que no ocurre en este caso y no fue valorado por el juzgado, pues no examinó adecuadamente las circunstancias específicas que rodearon la expedición del acto administrativo de 8 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE insubsistencia, claramente expuestas al alegar de conclusión, limitándose a afirmar que la confianza bastaba para legitimar la decisión. Expone que la demandante acreditó idoneidad y experiencia en fiscalización, incluso habiendo ejercido previamente como Contralora Municipal en virtud de múltiples encargos, sin que mediara una valoración objetiva de su gestión, lo que indica que la decisión obedeció a móviles ajenos al mejoramiento del servicio, máxime cuando su reemplazo recayó en personas que no cumplían con los requisitos de idoneidad y experiencia que exige el cargo.
Lo anterior, por cuanto del análisis del Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad se desprende que el cargo de Director Técnico de Fiscalización desarrolla funciones directamente vinculadas con las labores de fiscalización, concebidas como componente esencial de la misión del control fiscal, las cuales constituyen un eje determinante de la responsabilidad atribuida a los servidores que desempeñan tareas administrativas sujetas a examen y verificación por parte de las Contralorías.
Sostiene que el verdadero trasfondo de la decisión está relacionado con intereses particulares del Contralor, quien habría actuado en un contexto de irregularidades y prácticas de corrupción vinculadas a su nombre para acceder al cargo. Por ello, manifiesta que la desvinculación de la demandante no solo afectó sus derechos, sino que comprometió el adecuado cumplimiento de la misión institucional de la Contraloría, debilitando el control fiscal y dejando desprotegida la vigilancia sobre la conducta de los servidores públicos, por lo que no estuvieron ajustado a derecho y desconocieron los principios de legalidad, razonabilidad y finalidad pública.
3. LA SEGUNDA INSTANCIA, CONSIDERACIONES. 3.1. Actuaciones procesales. El recurso interpuesto por la parte demandante se admite por auto del 31 de octubre de 2019 (f. 4 c. 2ª instancia) y se corre traslado para las alegaciones con proveído del 19 de noviembre de 2019 (f. 9 id), oportunidad en la cual la demandante ratificó su posición (f. 14 a 16, id), mientras que la demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (f. 18 id). 9 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE 3.2.
Competencia, legitimación y validez. La Corporación es competente para dirimir esta instancia de conformidad con el artículo 153 del CPACA y a ello se procede por cuanto no se avizoran circunstancias que invaliden lo actuado y las partes están legitimadas en causa, por cuanto con los actos acusados se declaró y comunicó la insubsistencia del nombramiento de la actora como director técnico de Fiscalización de la Contraloría Municipal de Neiva, lo que aquella considera ilegal, pero el juzgado no accedió a ello y por eso apela la decisión, de ahí el interés para que se decida esta instancia. 3.3.
Problema jurídico. Como solo apeló la parte actora, atendiendo las previsiones del artículo 328 del CGP únicamente se tendrán en cuenta los reparos de la apelante que plantean al Tribunal resolver si debe revocar la decisión de primer grado, debido a la inadecuada valoración de pruebas que demostrarían que la decisión de declarar insubsistente a la demandante se apartó de los postulados de legalidad y conveniencia pues no estuvo orientada al mejoramiento del servicio público, sino que obedeció a una maniobra irregular urdida por el Contralor como parte de un entramado de corrupción. La tesis del Tribunal es que debe confirmarse la sentencia recurrida en cuanto negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no se demostró que el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante hubiera incurrido en la causal de nulidad alegada, pero se adicionará para declarar la ineptitud sustantiva de la demanda frente a la pretensión anulatoria del oficio 100-07-002-0081 del 3 de febrero de 2016 en la medida en que dicho documento constituye un simple acto de comunicación y por ende no es pasible del control jurisdiccional.
Esta tesis se sustenta en el análisis de: a) los actos administrativos susceptibles de control judicial, b) la declaratoria de insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción, c) el precedente jurisprudencial sobre la materia, d) la desviación de atribuciones o de poder y e) el caso concreto a la luz de lo probado. 3.4. Los actos administrativos pasibles de control judicial.
El Consejo de Estado ha precisado que los actos administrativos pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.”1 1 Artículo 43 del CPACA. 10 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE En este orden de ideas, esta jurisdicción analiza la juridicidad de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo o, aquellos de trámite que impidan su culminación del trámite administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan en las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones, pudiendo afectar derechos subjetivos al estar incursos en circunstancias que desvirtúan sus atributos mencionados y para ello el control judicial se torna en la vía que permita desvirtuar su validez y garantizar los valores constitucionales, el imperio del principio de legalidad y los derechos subjetivos de los asociados.2 Bajo la anterior ilación, encuentra el Tribunal que el oficio No. 100-07-002-0081 del 3 de febrero de 2016 (f. 16 c. ppal.), también censurado en el presente asunto, no es un acto definitivo y por ende no es pasible de control judicial pues en él no se tomó una decisión unilateral de la entidad demandada ni crea, modifica o extingue una situación jurídica particular, sino que es simplemente un acto de comunicación, a través del cual se le remitió a la actora la Resolución No. 005 del 3 de febrero de 2016 mediante el cual se produjo su desvinculación de la Contraloría Municipal de Neiva.
Desde esta óptica, se configura la ineptitud sustantiva de la demanda, al haberse pretendido la nulidad de un acto que no es objeto de control jurisdiccional y así habrá de declararse, por lo cual la pretensión anulatoria queda enfilada hacia la mencionada resolución y es sobre dicho acto que la Sala hará el análisis de juridicidad. 3.5.
La insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución establece el sistema de carrera como regla general para la vinculación de servidores públicos, exceptuando, entre otros, a los de libre nombramiento y remoción. El artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 prevé que el nombramiento hecho a una persona para ocupar un cargo que no sea de carrera, “puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia”; facultad que se iteró en el inciso 1º del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.
A su turno, la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y gerencia pública, en su artículo 3-2 precisa que sus 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Auto del 14 de mayo de 2020. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Exp. 250002342000-2017-06031-01 (5554-18). 11 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE disposiciones son aplicables: “con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige” y a los servidores públicos de las carreras especiales tales como las contralorías territoriales.
Ahora, el artículo 23 ib prevé las clases de nombramientos, entre ellos, regula que los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en la norma. Por su parte, el artículo 41-a ib establece como causal de retiro del servicio para los empleados que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, la declaratoria discrecional de insubsistencia por el nominar y no requiere ser motivado, conforme el inciso 2º del parágrafo 2º de esa norma.
Ahora, el precedente del Consejo de Estado ha ratificado la discrecionalidad para la vinculación y remoción de las personas en cargos de libre nombramiento y remoción: “A su vez, los cargos públicos de libre nombramiento y remoción, presentan una situación distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus empleos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder, puesto que el ejercicio de tal atribución se presume que obedece a razones inspiradas en el buen servicio.
En este caso, el nominador tiene libertad para designar a personas que considere idóneas para ciertas funciones, si advierte que no lo son, tiene la posibilidad de reemplazarlos con la finalidad de cumplir con los fines de la entidad de acuerdo con los principios de la función pública, en los términos del artículo 209 de la Constitución Política.” 3 (Subrayas fuera del texto) Dicha Corporación también ha precisado también que el elemento determinante en la provisión de esta clase de cargos es la confianza, como se aprecia en sentencia del 11 de marzo de 2021.
“En tal virtud, el referente fundamental de los cargos de libre nombramiento y remoción es el mantenimiento de las condiciones de fidelidad y confianza entre el jefe y subordinado, las cuales se pueden alterar en cualquier momento al margen del ejercicio laboral, calificación obtenida en la evaluación del desempeño o de gestión si se realiza, la que no desnaturaliza al empleo4, y que autorizan al nominador a disponer el retiro del servicio en circunstancias que solo obedecen a su fuero interno. Incluso, bien puede un empleado de confianza obtener el logro de las metas propuestas, pero también puede gestar circunstancias que impidan un mejor entendimiento con su nominador, lo cual como se precisó es el núcleo esencial de este tipo de empleos, y que lo habilita para disponer su retiro del servicio.”5 (Subrayas del texto) 3 Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, exp.: 25000-23-42-000-2013-06576-01(0934-17). 4 Consejo de Estado, Sala Plena.
Sentencia del 2 de septiembre de 2003. Exp. 230012321000-1997-8661-01 (S-531). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 11 de marzo de 2021. Exp. 630012333000-2017-00429-01 (3291- 2018). 12 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE No obstante, el órgano de cierre de esta jurisdicción6 ha sostenido que la facultad discrecional en comento debe ejercerse dentro de los límites de la racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, tal como lo indicó en la sentencia del 8 de marzo de 2018, lo que ha sido ratificado por la jurisprudencia constitucional7: “Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.” De igual manera, ha especificado la jurisprudencia que el haber ejercido el cargo con lealtad y honestidad, sin llamados de atención y ausente de antecedentes penales y disciplinarios, junto con las capacidades y logros académicas, por sí solos no otorgan estabilidad, pues esos son atributos que deben observar todos los servidores del Estado8, por eso no inhiben el ejercicio de la facultad discrecional por tratarse de un nombramiento ordinario. 3.6.
La desviación de poder. El Consejo de Estado9 ha sostenido que la desviación de poder, como es comúnmente conocida en la jurisprudencia y la doctrina10, se configura cuando hay disparidad o discordancia entre el fin que pretende la ley con la atribución de una competencia y el propósito concreto que tuvo el funcionario al ejercerla, es decir, tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o una autoridad competente, persigue fines diferentes a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, quien alegue causal distinta tiene el deber inexorable de demostrar que la decisión se fundamentó en razones no autorizadas por la norma en la que se fundamenta11. 6 Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, exp.: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743-16). 7 T-372 de 2012. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de mayo de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, exp.: 25000-23-25-000-2009-00153-01(2113-10). 9 Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, exp.: 25000- 23-26-000-1999-02474-02(32141). 10 BERROCAL, Luis Enrique.
Manuel del Acto Administrativo, según la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Séptima Edición. Bogotá, 2016, pág., 553. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2018, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, exp.: número: 11001-03-26-000-2014-00117-00 (51957). 13 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE 3.7.
Caso concreto. Sostiene la parte recurrente que declaración de insubsistencia de la demandante no puede justificarse en el ámbito de discrecionalidad que la ley confiere a los nominadores para cargos de libre nombramiento y remoción, sino que debe estar en el mejoramiento del servicio como su eje fundamental, lo cual no se observó en su caso porque las personas que la sucedieron no cumplían con el perfil específico exigido para el cargo y, por el contrario, estuvo determinada por la necesidad del contralor de atender compromisos políticos derivados de su cuestionada elección, lo que desnaturalizó el ejercicio legítimo de la facultad discrecional.
Al respecto, el Tribunal considera que ello no resultó demostrado en el proceso pues en el plenario no reposa prueba que permita evidenciar una finalidad distinta por parte del Contralor a las propias del mejoramiento del servicio o de la confianza como causales plausibles para disponer el retiro de los servidores de libre nombramiento y remoción, pues los actos de insubsistencia no requieren motivación expresa, por cuanto se entienden proferidos con fundamento en dichas finalidades.
En efecto, está demostrado que con la Resolución No. 005 del 3 de febrero de 2016 (f. 15 c. ppal.) el Contralor Municipal de Neiva, “En uso de sus atribuciones legales y en ejercicio de sus facultades conferidas por los artículos 267 y 272 de la Constitución Política, la Ley 42 de 1993 y el Acuerdo 011 de 2012” declaró insubsistente en nombramiento de Sonia Constanza Gutiérrez Andrade en el cargo de director técnico de Fiscalización código 00909, sin ninguna motivación. En virtud de ello, mediante la Resolución No. 009 del 5 de febrero de 2016 encargó a Adriana Osorio Cardona, secretaria general de la entidad, hasta tanto se efectuara el nombramiento de otra persona (f. 269, id) y, posteriormente, a través de la Resolución No. 013 del 17 de febrero de 2016 (f. 19 y 20 c. ppal.) nombró a Diana Carolina Fernández Ramírez, quien se desempeñó en el cargo hasta el 7 de septiembre de 2017 por aceptación de su renuncia (f. 401 a 402, id).
Argumenta la apelante que las mencionadas no cumplían los requisitos exigidos para el cargo, en cuanto a sus funciones específicas, lo que no resulta cierto, pues de acuerdo con el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la Contraloría Municipal de Neiva, contenido en el Acuerdo No. 012 del 6 de julio de 2012, modificado por el Acuerdo 011 del 27 de junio de 2015 (f. 187 a 208), el cargo de director técnico de Fiscalización, código 00909, pertenece al nivel directivo, su carácter es de libre nombramiento y remoción y exige en 14 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE la formación título profesional en disciplinas académicas de economía, administración, contaduría pública, derecho e ingeniería, título posgrado de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo y cuatro años de experiencia profesional.
Revisadas las hojas de vida de las designadas e su reemplazo, se advierte que la señora Adriana Osorio Cardona (f. 85 a 83 y 270 a 301, id) cuenta con el título de abogada desde el año 2005 y es especialista en derecho administrativo desde 2007, con lo cual se acredita la formación académica, lo que acreditaba el requisito de la formación profesional y, además, contaba con experiencia profesional superior a los cinco años.
De igual manera, Diana Carolina Fernández Ramírez (f. 92 a 112, id) cuenta con título profesional en derecho desde 2009 y especialización en derecho administrativo desde 2011, acreditando con ello la formación académica exigida, aunado a que demostró la formación profesional requerida y contaba con más de cinco años de experiencia profesional, específicamente en la Contraloría Departamental del Huila desempeñando incluso las siguientes funciones: “1.
Estudiar, proponer e implementar los procesos, instrumentos y actividades requeridas para garantizar y mejorar el desempeño de la Entidad, con el propósito de cumplir con los objetivos y metas propuestas. 2. Asesorar a los funcionarios de las diferentes dependencias en los temas relacionados con los diferentes procesos que adelanta la Contraloría conforme a las disposiciones pertinentes. 3.
Participar en los diferentes comités internos e interinstitucionales para que se tomen las decisiones ajustadas a la misión asignada a la Contraloría Departamental. 4. Aplicar y desarrollar las actividades señaladas en cada uno de los procedimientos, de acuerdo al sistema de gestión de calidad. 5. Fomentar la cultura de autocontrol para contribuir al mejoramiento continuo y cumplimiento de la misión de la Entidad”.
Además, de ejercer las siguientes funciones delegadas en la oficina de responsabilidad fiscal: “1. Adelantar, ejecutar y sustanciar las diligencias preliminares y demás acciones propias del proceso de Responsabilidad Fiscal en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes. 2. Practicar las pruebas pertinentes, allegar los medios probatorios reconocidos por la Ley, dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal, conforme las competencias emanadas de la Contraloría. 3.
Proyectar las providencias que deban emitirse dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal, al igual que la respuesta a los recursos que sean interpuestos dentro del mismo proceso, en los términos señalados por las normas legales vigentes. 4. Adoptar las medidas cautelares a que haya lugar en desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo los procedimientos y términos previstos en la Ley. 5.
Ejercer las facultades de policía judicial otorgadas por la Ley a la Contraloría Departamental del Huila, de acuerdo con las instrucciones que imparta el Contralor.” 15 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE Ahora, debe precisar la Sala que la experiencia exigida es profesional, la que en términos del Decreto 1083 de 2015 se adquiere a partir de la terminación de materias y en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida, cumplida por quienes ingresaron en reemplazo de la actora, sin que se pueda confundir con la experiencia profesional relacionada que sí corresponde al ejercicio de empleos o actividades con funciones similares a las del cargo a proveer.
No obstante, a partir de la experiencia certificada por quienes la reemplazaron en el cargo, se advierte que contaba con conocimientos específicos en asuntos propios de la responsabilidad fiscal, por lo que pierden sustento las afirmaciones de la recurrente. Así, de entrada, no se aprecia que con el nombramiento de la señora Diana Carolina Fernández Ramírez en reemplazo de la actora o incluso con el encargo dado a Adriana Osorio Cardona, se hubiera desmejorado el servicio, pues el cargo fue suplido con quienes también cumplían cabalmente los requisitos para su ejercicio y sin que se hubiera demostrado que las funciones no hubieran sido desarrolladas conforme a los cánones constitucionales, legales y estatutarios o que se hubiera truncado el normal y correcto desarrollo de las competencias asignadas o afectado el servicio en la entidad.
Ahora, argumentar que la demandante tenía mejor formación académica y mayor experiencia que la reemplazante, según su hoja de vida aportada (f. 22 a 84, id) pues tiene mayor experiencia laboral, su pregrado es de 1988 y venía desempeñando el cargo desde el 31 de diciembre de 2012, no es indicativo de desmejora del servicio, pues ninguna prueba se allegó que permitiera soportar tales afirmaciones más allá de las hojas de vida ya analizadas.
Por otro lado, no reposa prueba sobre la existencia de compromisos burocráticos o clientelistas por parte del Contralor, que lo hubieran llevado a adoptar la determinación de declarar insubsistente el nombramiento de la demandante, pues aunque no puede desconocer el Tribunal que la elección del señor Hildebran Perdomo Fernández conllevó investigaciones de tipo penal y disciplinario, según se desprende incluso de información arribada en los alegatos de conclusión, sin ser esta una oportunidad procesal para esto, de ello no es posible concluir que la desvinculación de la demandante tuviera conexión con esas conductas u obedeciera a razones diferentes al mejoramiento del servicio o a la confianza propia del nominador, circunstancias que, como se dijo, obedecen a causas plausibles de retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción, precisamente por ser la condición esencial para la buena prestación del servicio.
Dicha confianza encuentra sustento en la naturaleza de las funciones del cargo que están contenidas en el manual de funciones, en donde se indicó que el propósito principal del cargo es planear, dirigir, coordinar y controlar las labores relacionadas con el control fiscal, 16 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE dictaminar la razonabilidad de los estados contables de las entidades sujetas al control, la evaluación del sistema de control interno, la revisión de la cuenta, la evaluación de la gestión y los resultados, la valoración de los costos ambientales, mediante la aplicación de los sistemas determinados en la constitución y la Ley, lo que evidentemente explica la naturaleza de libre nombramiento y remoción de ese cargo.
Así las cosas, es claro que los nominadores tienen la facultad y el deber de determinar el mejoramiento en la prestación del servicio y la función pública, para lo cual, necesitan conformar su equipo de trabajo basado justamente en la confianza y el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo, dadas las características y funciones de los mismos, por eso, quien alegue la desviación de poder debe acreditarla, a través de probar la existencia de razones no autorizadas en la norma y para la Sala no se demostró la configuración de dicha causal.
Lo anterior, porque en el expediente no figuran los medios probatorios que conduzcan a vislumbrar la presencia, en la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante, de fines diferentes a los establecidos en las normas y de los aportados no obtiene la Corporación los elementos de convicción que permitan inferir razonablemente que en la desvinculación de la demandante tuvieron lugar motivos ajenos al buen servicio, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. 4.
COSTAS. Atendiendo lo establecido en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia por cuanto no se aprecia carencia manifiesta de fundamentos legales en la apelación ni que las mismas se hayan causado. 5. DECISIÓN. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, sala primera de decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 16 de agosto de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, para DECLARAR la ineptitud sustantiva frente al oficio No. 100-07-002-0081 del 3 de febrero de 2016, por no ser un acto susceptible de control judicial.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 17 RADICACIÓN: 410013333002-2016-00278-01 DEMANDANTE: SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE TERCERO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.
CUARTO: ORDENAR que en firme esta providencia, se remita el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, firmado electrónicamente en Samai, JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RAMIRO APONTE PINO JOSÉ MILLER LUGO BARRERO